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在民事法律理論界和實務(wù)界，對再審訴訟中原審原告能否撤回起訴、原審漏列當事人、漏審漏判當事人訴訟請求等實務(wù)問題的處理，存在不同的觀點與作法。筆者依據(jù)現(xiàn)有法律司法解釋規(guī)定，結(jié)合審判實踐，談?wù)勛约旱挠^點，以求教于同仁。

一、關(guān)于在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回原審起訴的問題。

當前，啟動民事再審程序之途徑有三：當事人申請、檢察機關(guān)抗訴、人民法院決定再審（上級法院指令和本院決定）。故在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回起訴，筆者觀點，不能一概而論，應(yīng)視情況而定。

其一、對當事人申請進入再審的，在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）能否撤回原審起訴，有兩種觀點：

一種觀點認為，在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）申請撤回原審起訴的，不予準許。其主要理由：

生效裁判文書對法院和當事人均有約束力，非因法定程序不得撤銷。如果允許再審申請人（原審原告）在再審訴訟中撤回原審起訴，則意味著當事人可以自己的意志撤銷法院原審裁判，顯然有悖法理。

其次，依現(xiàn)行法律、司法解釋規(guī)定，經(jīng)當事人申請，法院決定再審的案件，一般存在或?qū)嶓w或程序錯誤。《民事訴訟法》第一百七十九條規(guī)定，當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應(yīng)當再審：（一）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；（二）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的；（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。人民法院對不符合前款規(guī)定的申請，予以駁回。

因此，在民事再審訴訟中，再審申請人（原審原告）申請撤回原審起訴的，人民法院應(yīng)向當事人釋明，再審中的撤訴應(yīng)理解為撤回再審申請，法院可裁定終結(jié)再審訴訟。否則，不予準許。

第二種觀點認為：在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）可以撤回原審起訴。其主要理由：

再審程序適用原審程序。《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定：人民法院按照審判監(jiān)督程序再審的案件，發(fā)生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序?qū)徖?，所作出的判決、裁定，當事人可以上訴；發(fā)生法律效力的判決、裁定是第二審法院作出的，按第二審程序?qū)徖恚鞒龅呐袥Q、裁定是發(fā)生法律效力的判決裁定；上級法院按照審判監(jiān)督程序提審的，按照第二審程序?qū)徖?，所作出的判決、裁定是發(fā)生法律效力的判決、裁定。據(jù)此，可以看出，審判監(jiān)督程序適用原審普通程序，并另行組成合議庭。

原審一、二審程序并未禁止當事人撤回起訴。按照《民事訴訟法》第十三條等相關(guān)規(guī)定，當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利?！睹袷略V訟法》第一百三十一條第一款規(guī)定：宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定?！睹袷略V訟法》第一百五十六條規(guī)定：第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》（下稱《民事訴訟法意見》）第191條規(guī)定：當事人在二審中……因和解而申請撤訴的，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準許。

依照上述規(guī)定，在一、二審裁判宣告前，原告或上訴人可以申請撤回起訴或上訴，應(yīng)無異議。因此，在適用原審程序?qū)徖碓賹彴讣^程中，若非原審裁判嚴重損害國家利益或者社會公共利益或案外第三人利益，對再審申請人（原審原告）撤回原審起訴的，應(yīng)予準許。

至于生效裁判對當事人和人民法院的約束力，因人民法院在裁定進入再審時，原則上要中止原生效裁判的執(zhí)行。因此，在民事再審訴訟中，再審申請人（原審原告）撤回原審起訴的，經(jīng)審查，若符合法定撤訴條件的，人民法院應(yīng)當準許。具體作法，可考慮在同一裁定中先撤銷原審裁判，同時準予再審申請人（原審原告）撤回原審起訴。

其二、由法院決定再審的，原審原告可否撤回原審起訴。

各級人民法院院長對本院或上級法院對下級法院生效裁判，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要再審的，經(jīng)法定程序進入再審，并裁定中止原判決、裁定的執(zhí)行。在再審裁判宣告前，原審原告申請撤訴，人民法院能否準予撤訴？

一種觀點認為，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，原審原告申請撤訴的，不應(yīng)準許。其主要理由：

首先，再審并非當事人申請而啟動。經(jīng)本院院長發(fā)現(xiàn)并經(jīng)審判委員會決定或上級法院指令而啟動的再審程序，非因當事人的訴訟行為引起。因此，作為原審訴訟程序中的一方當事人，原審原告如欲終止再審程序而申請撤回原審起訴，已不可能，且無法定權(quán)利。

其次，現(xiàn)行法律、司法解釋未規(guī)定再審程序中原審原告可以撤訴的結(jié)案方式?！睹袷略V訟法意見》第201條規(guī)定：按審判監(jiān)督程序決定再審或提審的案件，由再審或提審的人民法院在作出新的判決、裁定中確定是否撤銷、改變或者維持原判決、裁定；達成調(diào)解協(xié)議的，調(diào)解協(xié)議送達后，原判決、裁定即視為撤銷。

同時，即使原審原告申請撤回原審起訴，是否準許，決定權(quán)在法院?！睹袷略V訟法》第一百三十一條第一款規(guī)定：宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。第一百五十六條規(guī)定：第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定?！睹袷略V訟法意見》第161條規(guī)定：當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準撤訴或者不按撤訴處理?！睹袷略V訟法意見》第190條規(guī)定：在第二審程序中，當事人申請撤回上訴，人民法院經(jīng)審查認為一審判決確有錯誤，或者雙方當事人串通損害國家和集體利益、社會公共利益及他人合法權(quán)益的，不應(yīng)準許。

再次，從撤訴的法律后果看，一旦準許原審原告撤回原審起訴，則形成訴訟程序逆轉(zhuǎn)回原審訴訟開始前的狀態(tài)，其訴訟時效重新開始計算。一個案件已經(jīng)經(jīng)過原審和再審，因原審原告撤訴而引起訴訟時效重新計算，顯然違背“一事不再理”的訴訟原則，同時，也有可能因當事人濫用訴權(quán)造成訴訟秩序的混亂。

從法理上講，在訴訟中，當事人的處分權(quán)總是相對的，有限度的，在不同的階段有不同的表現(xiàn)形式。民事再審程序與當事人訴權(quán)處分原則并不沖突，同樣貫穿于民事再審程序，可表現(xiàn)為放棄權(quán)利，進行調(diào)解等。但因民事再審程序的啟動受其主體、條件、目的的限制，在訴訟權(quán)利上是受到一定制約的。因此，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，當事人申請撤回原審起訴的，法院應(yīng)當向當事人釋明再審啟動原由，要求其參加再審訴訟。

同時，原審錯誤的判決、裁定或調(diào)解，可能存在嚴重損害國家利益或社會公共利益，或嚴重損害案外第三人合法利益的情形。只有通過再審，由法院在作出新的判決時確定是否撤銷、改變或維持原裁判；或由雙方當事人達成新的不損害國家利益或社會公共利益或案外第三人利益的調(diào)解協(xié)議，原審裁判即視為撤銷。

因此，由法院決定再審的，在再審裁判宣告前，原審原告不能撤回起訴。對當事人申請撤回原審起訴的，法院可以組織雙方當事人進行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)告知其不予準許。

第二種觀點認為，可以允許原審原告申請撤訴。其主要理由：

按照《民事訴訟法》第一百八十四條規(guī)定，原生效的判決、裁定是第一審人民法院作出的，按第一審程序?qū)徖?；原生效的判決、裁定是第二審人民法院作出的，按第二審程序?qū)徖?。第一百三十一條第一款規(guī)定：宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定?！睹袷略V訟法意見》第191條規(guī)定：當事人在二審中……因和解而申請撤訴的，經(jīng)審查符合撤訴條件的，人民法院應(yīng)予準許。

依照上述規(guī)定，原告在一、二審程序中均可以申請撤訴。在一審宣判前，原告申請撤訴的，經(jīng)審查認為符合撤訴條件的，裁定準許撤訴，從而終結(jié)訴訟；在二審宣判前，因雙方當事人達成和解協(xié)議，原告申請撤訴，二審法院經(jīng)審查，其協(xié)議不存在嚴重損害國家利益或者社會公共利益，或嚴重損害案外第三人合法利益的情形，可以作出裁定，撤銷一審判決，準許原告撤許。

因此，在民事再審訴訟中，無論按一審程序或二審程序?qū)徖?，若當事人自行和解而原審原告申請撤訴的，法院經(jīng)審查，不存在嚴重損害國家利益或者社會公共利益，或嚴重損害案外第三人合法利益的情形的，應(yīng)予準許，并以裁定撤銷原審（一審或一、二審）判決，準許原審原告撤訴。

從法理上講，申請撤訴是原審原告依法行使自己的合法訴權(quán)，只要其撤訴申請系真實意思表示，且不違反法律禁止性規(guī)定，法院應(yīng)予準許。法院準許原審原告撤訴，原審判決同樣視為撤銷；如原審裁判確有錯誤，也同樣起到糾錯的功能。否則，原審原告申請撤訴，法院裁定不準許，則存在強行剝奪原審原告訴權(quán)的情形。從司法實踐上看，在再審訴訟中準許原審原告撤回起訴后，社會效果較好，當事人一般也不再纏訴纏訪。

其三、因檢察機關(guān)抗訴而進入再審，原審原告申請撤訴應(yīng)否準許。

按照《民事訴訟法》第一百八十五條規(guī)定，最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當按照審判監(jiān)督程序提出抗訴：（一）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的；（二）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；（四）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當提請上級人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。第一百八十六條規(guī)定，人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應(yīng)當再審。

基于上述法律規(guī)定，因檢察機關(guān)抗訴而進入再審的，原審原告申請撤訴應(yīng)否準許，從法學理論與審判實際上講，與前述由法院決定再審，原審原告能否撤訴一樣，亦存在兩種觀點，其理由與依據(jù)基本相同，在此不贅述。

綜上所述，在民事再審訴訟中，原審原告能否撤回起訴，筆者觀點，不能一概而論，應(yīng)視情況而定：因當事人申請而進入再審的，在再審裁判宣告前，再審申請人（原審原告）可以撤回原審起訴；由法院決定或因檢察機關(guān)抗訴而再審的，原審原告不能撤回原審起訴。