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一制度的產(chǎn)生、權(quán)的概念

民法作為一個(gè)傳統(tǒng)的法律部門，各項(xiàng)主要制度大都有著悠久的歷史和古老的淵源，一般都可追溯到古羅馬時(shí)代，始終沒有出現(xiàn)關(guān)于方面的法律規(guī)定，盡管到后期出現(xiàn)了“海商法”、“企業(yè)訴”、“特有財(cái)產(chǎn)所得利益訴”（1）等法律形式但都沒有形成現(xiàn)代意義上的制度。究其原因，學(xué)者們的見解有兩面三刀種，其一，但是一般法律均須履行一定的形式（強(qiáng)調(diào)要式行為），如“曼兮帕蓄”等，而履行這些形式又必須有當(dāng)事人親自到場，一個(gè)固定的動作或者套語發(fā)生錯(cuò)誤、一個(gè)證人不到場，民事行為即歸無效。其二，家庭成員和奴隸一樣，沒有權(quán)利能力不是民事活動的主體，當(dāng)然無須他人代為民事法律行為。（2）但筆者認(rèn)為，古羅馬法中未能形成現(xiàn)代意義的制度，最根本的原因在于古羅馬沒有形成發(fā)達(dá)的社會商品經(jīng)濟(jì)。

一些學(xué)者認(rèn)為，發(fā)端于中世紀(jì)的英國；而有的學(xué)者認(rèn)為其起源于古日耳曼法。中世紀(jì)商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，尤其是海上貿(mào)易的發(fā)展，是法得以產(chǎn)生和形成的基礎(chǔ)社會條件，18世紀(jì)上半葉，英國法只承認(rèn)明示授權(quán)的和追認(rèn)權(quán)的。到187世紀(jì)下半葉到19世紀(jì)上半葉，“不呆否認(rèn)原則”得到確立，關(guān)于隱名的法律規(guī)定也出現(xiàn)了。（3）在近代民法產(chǎn)生以前，作為中世紀(jì)商法重要部分的委托制度即已出現(xiàn)。在近代各國民商法中，委托較之法定占有更為重要的地位，因?yàn)榍罢吲c商品經(jīng)濟(jì)交換關(guān)系的相互關(guān)系更為密切。

關(guān)于權(quán)的概念，到今沒有一個(gè)很為確定的答案。要研究的權(quán)的概念和本質(zhì)，就不能夠脫離關(guān)系，否則就不能夠得到正確的答案。

（一）、從的內(nèi)部關(guān)系來考察，權(quán)與當(dāng)事人的行為具有密切的關(guān)系

的內(nèi)部關(guān)系包括委托授以關(guān)系和監(jiān)護(hù)關(guān)系。前者，首先被人具有相應(yīng)的行為能力，才能授予人權(quán)；其次，受委托的人，也應(yīng)當(dāng)有相當(dāng)?shù)男袨槟芰?；再次，被人授出?quán)，是充分的利用自己民事行為能力，借助他人的行為，廣泛的參加民事法律關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)一定的權(quán)利。

后者屬于法定范疇，它更便于人們將權(quán)與當(dāng)事人的行為能力聯(lián)系起來進(jìn)行分析。首先，被子監(jiān)護(hù)人必須是不具有完全民事行為能力的人，他們應(yīng)當(dāng)與他人具有同樣平等的民事權(quán)利能力，具有作為民事主體的資格，參加民事法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)一定的權(quán)利和義務(wù)，來滿足物質(zhì)和文化生活的需要，而他們在行為能力方面有欠缺，不能親自履行權(quán)利和義務(wù)，此種情況下，法律直接設(shè)定，由監(jiān)護(hù)人行使權(quán)，對其欠缺的行為給予補(bǔ)救；其次，監(jiān)護(hù)人往往是有完全行為能力的且是被人的近親屬，因此，法律規(guī)定此為法定權(quán)。

可見，就的內(nèi)部關(guān)系而言，權(quán)或是使被人充分的行使自己的民事行為能力，或是法律用于補(bǔ)救無民事行為能力或是限制民事行為能力的法律觀念。

（二）從權(quán)的外部關(guān)系考慮，權(quán)只是一種資格或地位

這種資格或是地位，是指人得以被人的名義向第三人為意思表示或接受第三人的意思表示的資格或地位。（4）權(quán)是意味著人以被人的名義與第三人進(jìn)行民事活動，后辦直接歸被人。這是一種資格。在這種資格下人為實(shí)現(xiàn)被子人的權(quán)利而行為。具有權(quán)，并不意味著有什么權(quán)利和利益，即使在中獲得報(bào)酬，也不是依據(jù)權(quán)，而是依據(jù)委托合同而已，肯被人可隨時(shí)辭去權(quán)。因此我們沒有理由將權(quán)歸為民事權(quán)利，因?yàn)樗痪邆浒l(fā)事權(quán)利的一般特征。

綜上所述，權(quán)，是為了便于被子人的意思表示，或法律直接規(guī)定，賦予人以以被人的名義進(jìn)行民事活動的一種資格，基于這種資格，人行為由被人直接承擔(dān)后果。把權(quán)定義為一種資格，全家把它與將權(quán)理解為民事權(quán)利區(qū)別開來。

二權(quán)的性質(zhì)

權(quán)為關(guān)系的基礎(chǔ)；是法律關(guān)系的核心。關(guān)于權(quán)的性質(zhì)，在法學(xué)界眾說紛紜，在致辭有以下幾種：

其一，非權(quán)利、非義務(wù)說。權(quán)者，人得為行為之資格也。乃人所為法律行為之效力，得直接歸屬于本人之要件。人雖有權(quán)，但對于本人不能取得任何權(quán)利，亦不負(fù)任何義務(wù)，本人與人間基于權(quán)所由授予之法律顧問關(guān)系而發(fā)生之權(quán)利義務(wù)，系另一問題。故學(xué)者通說認(rèn)權(quán)為類似行為能力之一種法律上的地位，即非權(quán)利，亦非義務(wù)。（5）

其二，權(quán)力說。此說為英美法學(xué)者所首創(chuàng)，認(rèn)為權(quán)是人被子授予改變?nèi)伺c第三人之間的法律關(guān)系的權(quán)力。而被人承受這種改變了的關(guān)系的相應(yīng)義務(wù)。法律權(quán)力的界限為權(quán)限，因此，權(quán)為法律權(quán)力或權(quán)限。（權(quán)力和權(quán)限并非同一概念，見下文）（6）根據(jù)此學(xué)說，雖然權(quán)力說可以解決一些問題，但是其仍然有不妥之處，我國法律體系屬于在陸法系，在大陋法系中，權(quán)力屬于公權(quán)范圍，是一個(gè)公權(quán)概念，而權(quán)是一個(gè)私法中的概念，將其引入公法，有還定公法和私法之區(qū)別的缺陷。因此，此學(xué)說不具有足夠的說服力。

其三，權(quán)利說。此說認(rèn)為權(quán)是人依法享有的實(shí)體權(quán)利。但屬于什么權(quán)利，說法不一。有的認(rèn)為是人可以對不定范圍的第三人進(jìn)行活動的絕對權(quán)利；（7）有的認(rèn)為，權(quán)屬于一種財(cái)產(chǎn)管理權(quán)；（8）持批評意見的學(xué)者認(rèn)為“權(quán)利說”具有自身難以克服的缺陷，制度是為被人的利益而設(shè)的，這是眾所周知的事實(shí)。若將人的法律地位解釋為權(quán)利，必然得出制度為人的利益而設(shè)的結(jié)論，因?yàn)闄?quán)利的最終落腳點(diǎn)為權(quán)利人所享有的某種利益。這種解釋顯然是于理不通的。（9）若依權(quán)利說，人在權(quán)限內(nèi)就有充分的自主的行使權(quán)利，就有行使與不行使的自由。但人卻只能按照被人的授權(quán)范圍和意志去為被人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)而行為，人在中間只不過扮演一個(gè)為被人權(quán)利服務(wù)的角色，他并沒有享受到完成這種權(quán)利所實(shí)現(xiàn)的利益，因此此說存在缺陷。

其四，否定說。此說為法國學(xué)者所倡導(dǎo)。該說認(rèn)為，不這是監(jiān)護(hù)關(guān)系、合伙合同關(guān)系、雇擁關(guān)系、委任關(guān)系的直接效力，并非獨(dú)立的制度，也無所謂權(quán)。（10）《法國民法典》受這種學(xué)說影響很大，因此只有委任制度，而無嚴(yán)格意義上的制度。

其五，權(quán)限說認(rèn)為權(quán)名為權(quán)利，實(shí)質(zhì)言之，權(quán)是與人自己的

利益并無必然聯(lián)系的權(quán)限。（11）持反對意見學(xué)者主要認(rèn)為權(quán)限說將權(quán)等同于執(zhí)行職務(wù)的權(quán)限，就意味著將權(quán)的發(fā)生視為雇傭關(guān)系、委任關(guān)系的法律后果，混淆了關(guān)系與基礎(chǔ)關(guān)系的界限。

其六，資格說。資格說又稱能力說，此說認(rèn)為人以被人名義為民事法律行為或資格或地位，是人實(shí)施行為的行為能力。（12）臺灣法學(xué)者鄭玉波也說過：“權(quán)者乃基于法律規(guī)定或本人授予，而生之一種資格也。權(quán)雖亦名為權(quán)，但與其他權(quán)利不同，蓋其他權(quán)利皆依利益為依歸而權(quán)對于人并無利益而言，故人只是一種資格或地位?！保?3）此說內(nèi)容前面權(quán)概念中已論述過，此不在贅述。筆者認(rèn)為權(quán)歸于資格說中的行為能力說較為確切。法律上的資格包括權(quán)利能力和行為能力，前者是民事主體取得權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的資格，而行為引起的權(quán)利義務(wù)直接歸被人。顯然，權(quán)不屬于權(quán)利能力范疇。后者是依自己的行為實(shí)施法律行為的資格。行為屬于法律行為，人依自己的行為實(shí)施這種法律行為，說其先進(jìn)事跡行為能力，邏輯上應(yīng)該沒有錯(cuò)。

三、權(quán)的發(fā)生、行使和消滅

（一）權(quán)的發(fā)生

有的國家或地區(qū)將權(quán)可分為法定權(quán)和意定權(quán)，其發(fā)生的條件有所區(qū)別。我國民法將分為委托、法定和指定。法定權(quán)是指定人根據(jù)法律直接規(guī)定而進(jìn)行時(shí)的權(quán)，人和被人間往往有特殊的關(guān)系（如血緣、婚姻、隸屬關(guān)系）。但德國民法將婚姻關(guān)系的歸為意定，而非法定，稱之為容忍權(quán)。（14）委托的權(quán)指人根據(jù)被人的委托而進(jìn)行時(shí)的權(quán)利。委托可以是口頭委托、書面委托或其他方法委托成立便形成委托權(quán)。但法律規(guī)定書面的，權(quán)的發(fā)生應(yīng)當(dāng)依書面材料為依據(jù)。指定是指人民法院或有關(guān)單位的指定而進(jìn)行的。這種發(fā)生人民法院或有關(guān)單位的指定，但前提是沒有委托人或法定人。還有的著作中將追認(rèn)或默認(rèn)授權(quán)列為權(quán)發(fā)生的一種特殊形式。追認(rèn)或默認(rèn)權(quán)是指行為人沒有權(quán)、超越權(quán)、權(quán)終止后以被人的名義進(jìn)行的行為，經(jīng)被人追認(rèn)的，就發(fā)生授權(quán)的效果，或者本人知道他人以自己的名義實(shí)施民事行為而不做否認(rèn)表示的，視為同意，從而產(chǎn)生的效果。（二）權(quán)的行使

權(quán)的行使是指人依據(jù)權(quán)實(shí)施民事法律行為。權(quán)的實(shí)質(zhì)是人為實(shí)現(xiàn)被人的利益而行為。因此，制度關(guān)于權(quán)行使的最基本準(zhǔn)則就是保證被人利益最大化。

權(quán)的行使，是人以被人的名義進(jìn)行民事法律行為，是一行為法律事實(shí)的發(fā)生過程。因此權(quán)的行使不僅要遵守制制度的規(guī)定，而且還要遵守民事法律行為制度的規(guī)定。要正確行使權(quán)就需要遵循以下幾點(diǎn)原則：

首先，必須在的權(quán)限內(nèi)行使權(quán)。權(quán)是實(shí)施行為的法律依據(jù)。只有有權(quán)時(shí)，才能進(jìn)行行為，否則為無權(quán)，而有權(quán)，這種權(quán)限也是有范圍的，人只有在這個(gè)限度內(nèi)實(shí)施行為方可產(chǎn)生的后果，如果超這個(gè)限度，就形成了超權(quán)。法定人應(yīng)最大限度的保護(hù)被人的合法權(quán)益，這是原則規(guī)定的權(quán)限。委托人和法定人應(yīng)在委托和指定的范圍內(nèi)進(jìn)行行為，授權(quán)不明致使第三者受損，人和被人共同承擔(dān)責(zé)任。

其次，應(yīng)當(dāng)維護(hù)被人的利益，認(rèn)真負(fù)責(zé)地履行職責(zé)。被人委托人，其目的就是在于更好維護(hù)自己的利益，人就應(yīng)當(dāng)認(rèn)真負(fù)責(zé)的履行。如未履行職責(zé)給被人造成損失，人就承擔(dān)民事責(zé)任，聯(lián)合第三人串通損害被人的利益。人和第三人共同承擔(dān)民事責(zé)任。人當(dāng)然也有知情權(quán)，被人故意陷匿真實(shí)情況，人可不負(fù)責(zé)任或單方終止。

再次，委托人應(yīng)當(dāng)親自履行職責(zé)，不得擅自轉(zhuǎn)托他人，委托中，有可能出于信任或有隱私，也可能是人有專業(yè)知識，如轉(zhuǎn)托他人，很可能造成泄密，或讓被人增添不信任感。但被人同意后可轉(zhuǎn)托，否則要承擔(dān)民事責(zé)任。如因情況緊急，不轉(zhuǎn)托他人。（15）

最后，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)貪污行使權(quán)，不得進(jìn)行違法行為。違法行為是法律所禁止的，對于違法行為，被人自己不得進(jìn)行，更不得委托他人進(jìn)行。如雙方明知而為。雙方負(fù)連帶責(zé)任。

權(quán)可以在授權(quán)的范圍內(nèi)自由行使，有自由就必然有其約束，因此行使權(quán)就必然受到一定的限制，這種限制主要表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：

1、自己

所謂自己，就是指人被人依自己為相對人實(shí)施同一民事法律行為。制度的意義就在于人以被人的名義同第三人為民事行為，來實(shí)現(xiàn)被人的利益的最大化。如果人和第三人為一體的話，就涉及到人的利益，那么人就很難去舍去自己的利益來保證被人的最大化利益，甚至被人無利可圖，這樣的結(jié)果顯然違背了制度的初衷。因此，自己在沒有被人允許或事后追認(rèn)的情況下，法律不予承認(rèn)。

2、雙方

所謂雙方，是指一個(gè)人同時(shí)雙方當(dāng)事人為同一法律行為。民事法律行為中，利益是焦點(diǎn)，雙方的利益總是相矛盾的，只有經(jīng)過雙方商討后來達(dá)到利益的平衡。如果一個(gè)人同時(shí)雙方，去兩個(gè)不相容的利益，就難免會顧及失彼；另外，雙方極會出現(xiàn)人與其中一被人惡意串通來損害另一被人的利益，給社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來不安定的因素。因此，除雙方被人許可的情況下的雙方，法律蓋不予承認(rèn)。我國《民法通則》第66條規(guī)定：“人和第三人惡意串通，損害被人的利益的，由人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。”

（三）權(quán)的消滅

1、權(quán)的消滅

權(quán)的消滅，一些國家的民法中規(guī)定為兩種情形，即基于基礎(chǔ)關(guān)系和撤回。我國民法中將其分為三種情形，委托權(quán)消滅、法定權(quán)消滅和指定權(quán)消滅，分法雖然各異，但是實(shí)質(zhì)大致相同。我國民法在委托中，“期間屆滿或者事務(wù)完成”、“人死亡”、“人喪失民事行為能力”及“作為被人或人的法人終止”與法定和指定權(quán)消滅中的“被人取得或恢復(fù)民事行為能力”、“人喪失民事行為能力”都應(yīng)該歸置于基礎(chǔ)關(guān)系的消滅；“被供銷理人取消委托或者人辭去委托”和“指定的取消”應(yīng)該歸置于撤回。

2、權(quán)的消滅的后果

權(quán)隨關(guān)系的消滅而消滅，人不得再以人的身份進(jìn)行活動，否則即為無權(quán)。

權(quán)消滅后，人在必要和可能的情況下，應(yīng)向被人或其繼承人、遺囑執(zhí)行人、清算人、新人等，就其事務(wù)及有關(guān)財(cái)產(chǎn)事宜何等出報(bào)告和移交的義務(wù)。委托人應(yīng)向被人交回證書及其他證明權(quán)的憑證。人不得留置，以防止出現(xiàn)無權(quán)或表見，給社會造成不必要的糾紛。

四權(quán)的權(quán)限與權(quán)的超越

（一）權(quán)的權(quán)限

如果說對權(quán)概念的提示，解決的是其質(zhì)的方面的規(guī)定，那么權(quán)限則是說明其量的規(guī)定性。（16）人應(yīng)如何及在何種程度內(nèi)進(jìn)行活動其依據(jù)就是權(quán)限。我國民法規(guī)定；授權(quán)就應(yīng)當(dāng)載明權(quán)限，超越權(quán)限的行為，被人追認(rèn)后方可發(fā)生效力，否則，后果自己承擔(dān)。權(quán)可分為全權(quán)和非全權(quán)。人在為被人利益著想的情況下，能夠獨(dú)立自主的進(jìn)行活動，且無須向被人匯報(bào)請示，此咱權(quán)為全權(quán)，如法定就屬此類；如果人不能自主解雇問題，對一些事務(wù)的處理須向被人匯報(bào)請示作出決定，此種為非全權(quán)，委托大部分屬于此類。全權(quán)權(quán)的范圍和被人的權(quán)利無所差別，而非全權(quán)的范圍就被限定在一定的權(quán)限內(nèi)。

權(quán)在英美法系的著作中一般區(qū)分為權(quán)力和權(quán)限。而大陸法系著作中不加以區(qū)分，統(tǒng)稱為權(quán)。因此在一些問題上就難為解釋，如表見為何在無權(quán)的情況下，卻產(chǎn)生與授權(quán)同樣的效力？大陸法系著作一般解釋為：表見為無權(quán)，但其具有授予權(quán)和外觀即所謂外表授權(quán)，法律使之發(fā)生與授權(quán)同樣的法律后果。此解釋中沒有指明無權(quán)是“權(quán)力”還是“權(quán)限”，如果用權(quán)限和權(quán)力的區(qū)別來解釋以下幾個(gè)方面：

1、二者性質(zhì)不同。權(quán)利是一個(gè)法律概念，而權(quán)限是一種實(shí)際狀況。

2、二者的來源不同。權(quán)利的存在及其外延都是由法律直接規(guī)定的，而權(quán)限是在被人和人的協(xié)議中由被人的意思決定的。

3、二者的外延不同。與權(quán)限相比，權(quán)力是一個(gè)外延更加廣泛的概念。有權(quán)力不一定存在權(quán)限，但是權(quán)限的存在，必然有權(quán)力。就被人明示或默示地同意人代表自己實(shí)施的法律行為而言，人被認(rèn)為具有實(shí)施這種法律行為的權(quán)限，這種權(quán)限就構(gòu)成了影響被人和第三人之間法律關(guān)系的一種權(quán)力。

4、二者的倫理價(jià)值不同。權(quán)限是一個(gè)具有感情色彩的概念，它與占有一樣，一般認(rèn)為是產(chǎn)生某種法律結(jié)果的事實(shí)，可以衡量某種法律結(jié)果的正當(dāng)性；權(quán)力則是中性的，它只是一般的陳述一種結(jié)果，而不論這種結(jié)果是否正當(dāng)。（17）

（二）權(quán)的超越

在中，往往會出現(xiàn)越權(quán)。越權(quán)，顧名思義，就是超過了的權(quán)限進(jìn)行的。它可以分為量的超越和質(zhì)的超越。量的超越是按照被人的意圖行為，但又在意圖之外作了同樣行為的一種超越，譬如，買15頭牛，卻買了20頭；而質(zhì)的超越是指完全在被人意圖之外作了另一行為的一種超越。就象讓買牛，卻買成了馬。質(zhì)的變化也就使得權(quán)利的性質(zhì)發(fā)生變化。筆者認(rèn)為量的超越仍然屬有權(quán)，因?yàn)樾袨槿匀徊糠质窃诒蝗说囊鈭D之中的民事行為，仍有部分了被人的利益；而質(zhì)的超越卻是無權(quán)，這種完全不代表被人的利益。

權(quán)是找理制度的重要內(nèi)容，權(quán)會在制度的完善過程中逐漸得到遠(yuǎn)東和明確，權(quán)的規(guī)范和明確，會養(yǎng)活民事活動中的一些不必要的爭端；對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有一定的影響和促進(jìn)作用。當(dāng)初，經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)與否，是制度形成的根本原因；當(dāng)前，制度的完善也是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的一個(gè)反映，因?yàn)橹贫葎荼匾鉀Q經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的種種問題，因此我們在要完善制度的過程中，規(guī)范和明確問題，讓它更好的為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展服務(wù)。