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論文摘要

在普遍重視程序制度的今天，完善審前程序顯得如此重要。近年來，司法改革的收獲頗豐，從立法到司法，從面上的改革到點(diǎn)上的深入，取得的成就讓人欣慰，也得到社會(huì)的廣泛肯定和支持，經(jīng)過許多學(xué)者的研究和司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，基本上形成了以民事訴訟法為依據(jù)，以公正為目標(biāo)，以公開審判為中心，以強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任，強(qiáng)化庭審功能，強(qiáng)化合議庭職責(zé)為主要內(nèi)容的改革思路。民事審前程序制度已經(jīng)初步建立。比如訴答程序、證據(jù)交換制度等都在《最高人民法院關(guān)于民事證據(jù)的若干規(guī)定》中有所體現(xiàn)。法律是一種移植，當(dāng)發(fā)達(dá)國(guó)家經(jīng)過幾十年甚至上百年的發(fā)展之后，他們的法律制度相當(dāng)完善，借鑒西方的法律制度的優(yōu)秀成果，再與中華之國(guó)情相結(jié)合，對(duì)中國(guó)司法制度的改革與完善將大有益處。

關(guān)鍵詞：證據(jù)開示審前會(huì)議證據(jù)交換舉證時(shí)限民事訴訟失權(quán)制度

20世紀(jì)90年代以來產(chǎn)生了所謂司法危機(jī)，在民事訴訟領(lǐng)域，世界上許多國(guó)家和地區(qū)幾乎同時(shí)在進(jìn)行著聲勢(shì)浩大的改革。各國(guó)為解決司法危機(jī)而進(jìn)行的改革，帶來了司法理念的調(diào)整，大體而言，各國(guó)民事司法理念晚近比較顯著的變化主要表現(xiàn)在：從實(shí)質(zhì)正義到分配正義、從當(dāng)事人控制訴訟到法官控制訴訟、從爭(zhēng)議解決方式的單一化到多元化。在新的司法理念的影響下，各國(guó)訴訟制度呈現(xiàn)出新的動(dòng)向，其中較為突出的是日益重視對(duì)審前程序的改革與完善。我國(guó)在90年代初，還在推行以“一步到庭”為先導(dǎo)的民事審判方式改革,強(qiáng)化庭審功能。然而到了90年代末,理論界和司法界均開始重新審視審前準(zhǔn)備，在對(duì)“一步到庭”的做法進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上，提出了許多關(guān)于我國(guó)民事審前程序的見解。據(jù)一些學(xué)者所見，我國(guó)的民事審前準(zhǔn)備尚未形成獨(dú)立的程序,確切地應(yīng)稱之為審前“階段”；而建立民事審前程序在比較的視角下，既屬必須，又有前車之鑒。而今年，學(xué)界更是掀起了新一波民事訴訟法修改的熱潮，其中，重新構(gòu)建我國(guó)的民事訴訟審前程序正是熱點(diǎn)之一。本文欲通過對(duì)美、德、法三國(guó)民事訴訟審前程序的比較分析，立足于本國(guó)理論和司法實(shí)踐基礎(chǔ)之上，采它山之石，對(duì)我國(guó)民事訴訟審前程序的構(gòu)建提出一點(diǎn)微末看法。

一美、德、法、中“審前程序”比較

美國(guó)的審前程序主要是證據(jù)開示(discovery)和審前會(huì)議(pretrialconference),德國(guó)主要是書面訴訟準(zhǔn)備或初步審理,法國(guó)主要是準(zhǔn)備程序。而中國(guó)則體現(xiàn)在以證據(jù)交換為核心的有關(guān)審前改革措施。

1938年美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則規(guī)定的證據(jù)開示程序,開創(chuàng)了民事訴訟證據(jù)制度的一個(gè)新的時(shí)代。證據(jù)開示(Discovery)的基本含義是:民事訴訟的當(dāng)事人相互獲取對(duì)方或者案外第三人持有的與案件有關(guān)的信息和證據(jù)的方法。美國(guó)的證據(jù)開示起著以下幾種作用：（1）保全審理時(shí)不能出庭的證人的證言；（2）暴露事實(shí)；（3）明確爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)；（4）把證言凍結(jié)起來防止偽造；（5）當(dāng)雙方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)他們之間唯一爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)為法律爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)時(shí)，便于援用建議判決程序；（6）經(jīng)過仔細(xì)地調(diào)查，雙方摸清了對(duì)方的事實(shí)與法律點(diǎn)的分量后，很可能進(jìn)行和解；（7）即使不能避免進(jìn)行審理，運(yùn)用得當(dāng)?shù)陌l(fā)現(xiàn)方式能為審理做好準(zhǔn)備，使審理的事項(xiàng)達(dá)到具體化程度。而證據(jù)開示的具體制度，在美國(guó)各州之間并不盡相同，大致有如下一些方法：（1）筆錄證言；（2）答復(fù)書面問題的筆錄證言；（3）對(duì)書面問題的書面答復(fù)；（4）發(fā)現(xiàn)書面材料與物件；（5）身體和精神狀態(tài)的檢查；（6）自認(rèn)。而審前會(huì)議（PretrialConference）一般在證據(jù)開示程序結(jié)束之后舉行。在審前會(huì)議上，雙方律師與法官作非正式的交談，旨于對(duì)爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)達(dá)到協(xié)議。雙方律師知道他們打算在審理時(shí)將提出哪些證據(jù)、帶來哪些證人，所以能同法官一起規(guī)劃審理的進(jìn)行和方式。

德國(guó)沒有證據(jù)開示程序。在德國(guó)民事訴訟中,一方當(dāng)事人不能強(qiáng)迫對(duì)方披露其所掌握的與訴訟有關(guān)的信息。如果當(dāng)事人不愿提交書證,這一證據(jù)只有通過法院的命令方能獲得。這一差異與德美兩國(guó)“開庭審理”方式的不同有關(guān)。日本學(xué)者谷口安平指出:“德國(guó)法和美國(guó)法之間最根本的區(qū)別根植于開庭審理方式的差異?！弊C據(jù)開示的需要乃基于美國(guó)對(duì)抗制下一次性、集中、連續(xù)的審理方式,一次性集中審理是當(dāng)事人證明其主張并辯駁對(duì)方證據(jù)的唯一機(jī)會(huì)。證據(jù)開示使當(dāng)事人在進(jìn)入開庭審理時(shí)就已充分準(zhǔn)備好所有訴訟細(xì)節(jié)。而在典型的大陸法系國(guó)家中,民事案件的“審理”是通過一定期限內(nèi)的一系列開庭展開的。在這種審理程序中,有爭(zhēng)議的證據(jù)可以輕易地在隨后的某次開庭中查明、提交。但德國(guó)經(jīng)由斯圖加特模式和1976年改革,實(shí)際上已將審理結(jié)構(gòu)和功能進(jìn)行重組,將“審理”分為準(zhǔn)備性審理(即初步審理)和主要庭審,所謂審前程序指的是主要庭審之前的程序。因此,德國(guó)初步審理和書面訴訟準(zhǔn)備發(fā)揮著美國(guó)證據(jù)開示和審前會(huì)議的功能。

法國(guó)盡管屬于大陸法系國(guó)家，其民事審判程序仍保留了當(dāng)事人注意模式，與英美法國(guó)家大致相同。根據(jù)法國(guó)民事訴訟審前程序又被稱作事前程序。法國(guó)民事訴訟法受自由主義傳統(tǒng)的影響，其審前程序的絕大部分的具體工作是由訴訟當(dāng)事人及其律師來完成的，法官并不越俎代庖。審前程序的具體工作都是由當(dāng)事人及其律師完成的，法官只是起指揮和主持的作用。當(dāng)事人和律師在事前程序中起主導(dǎo)作用。在法國(guó)的準(zhǔn)備程序中，當(dāng)事人和律師應(yīng)完成下列準(zhǔn)備工作：交換主張和證據(jù)、明確正點(diǎn)等，使案件達(dá)到可開庭審理的程度。在法官的主持之下，法國(guó)的準(zhǔn)備程序主要由當(dāng)事人及其律師實(shí)現(xiàn)證據(jù)開示（Discovery）和審前會(huì)議的功能。

而我國(guó)并沒有獨(dú)立的審前程序，今年來采取了一系列以證據(jù)交換為核心的有關(guān)審前改革措施。2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定了所謂的“舉證時(shí)限和證據(jù)交換制度”。其中第32條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時(shí)向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請(qǐng)調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于30日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計(jì)算?！钡?4條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利?！辈⒃诘?1條定義了“新的證據(jù)”。從制度建設(shè)上講，未嘗不是新的進(jìn)步。然而，盡管在法律傳統(tǒng)上，我國(guó)訴訟法律制度接近于大陸法系,但在準(zhǔn)備程序的構(gòu)建上,更多地是采用英美法系的術(shù)語。從學(xué)理觀之，近年來,“證據(jù)開示”和“審前會(huì)議”頻頻見諸報(bào)刊文章,并付諸改革實(shí)踐。由于缺乏美國(guó)特定法律文化的內(nèi)涵,中國(guó)法院以“證據(jù)開示”和“審前會(huì)議”為名的準(zhǔn)備程序改革,實(shí)際上是接近于德國(guó)法“初步審理”的審判方式,這或許是改革者始料不及的。故有學(xué)者作結(jié)道：實(shí)踐表明,在中國(guó)的法律文化背景下,幾乎不可能建立美國(guó)法意義上的“證據(jù)開示”。

問題在于：（1）我國(guó)法官?gòu)氖芾戆讣_始就全面充分地接觸案件的方方面面，難免先入為主。目前法官的主導(dǎo)，不論是從其后開庭審理的公正性上說還是從訴訟效率角度，未免都失之被動(dòng)。（2）盡管通過司法解釋等實(shí)踐改革，（不論法理上其法律效力究竟如何，）證據(jù)交換制度在我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)初步建立，但是庭審前，當(dāng)事人仍然沒有機(jī)會(huì)積極參與準(zhǔn)備工作，制度失之粗糙，仍然不利于雙方當(dāng)事人迅速、準(zhǔn)確地形成案件爭(zhēng)點(diǎn)，也不利于他們?cè)谕徶谐浞峙e證、質(zhì)證、認(rèn)證；由于在目前的證據(jù)交換制度中，開了所謂“新的證據(jù)”的口子，但是其正當(dāng)性和合理性仍然缺乏有效論證，在實(shí)踐中仍然給突然襲擊留下了可能。這一現(xiàn)狀和我國(guó)立法和司法實(shí)踐中仍未將審前程序作為一個(gè)獨(dú)立的程序?qū)Υ瑳]有充分認(rèn)識(shí)到它的獨(dú)立價(jià)值有關(guān)。

二充分認(rèn)識(shí)審前程序的獨(dú)立價(jià)值

在美國(guó)，通過審前程序和ADR（AternativeDisputeResolution）的分流，只有5%的案件會(huì)進(jìn)入到審理程序之中。而不論在哪個(gè)國(guó)家，相對(duì)審前程序就將當(dāng)事人之間的糾紛解決，審理程序都是漫長(zhǎng)的，也必然花費(fèi)更多的金錢和時(shí)間，并且消耗更多的司法資源。無論美國(guó)、德國(guó)還是法國(guó)，審前程序都具有都是整理爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)并促進(jìn)和解的功能。即使當(dāng)事人的糾紛不能在正式審理之前得到解決，正式對(duì)案件進(jìn)行審理的法官也將面對(duì)著清晰的案件爭(zhēng)點(diǎn)和圍繞爭(zhēng)點(diǎn)進(jìn)行的證明材料。從整體上看,各國(guó)加大了對(duì)審前程序的立法重視程度以及實(shí)務(wù)上的運(yùn)作幅度,使得原本處于近似邊緣化的一種前置訴訟架構(gòu)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)樯踔聊軌驔Q定或排斥普通庭審程序的一套相對(duì)獨(dú)立的體系,甚至在英美法系的一些國(guó)家,“審前”這個(gè)詞不再是審判的前奏,相反,它被設(shè)定為一個(gè)無須審判而結(jié)束案件的途徑。審前程序正逐步成長(zhǎng)為一種解決民事糾紛的自足性訴訟程序形態(tài),具備了糾紛解決所需要的一切程序要件,其不依賴于其它程序,僅依靠自身構(gòu)造,就有能力解決民事糾紛,完成訴訟的目的和任務(wù),與庭審程序等一起構(gòu)建起了程序完整的糾紛解決流程。而我國(guó)審前的證據(jù)交換制度，現(xiàn)在卻很難說能夠?qū)崿F(xiàn)這樣的功能，因而也很難說我國(guó)已經(jīng)建立起了獨(dú)立的審前制度，這和沒有認(rèn)識(shí)到審前程序的獨(dú)立價(jià)值有關(guān)。

在我國(guó)，審前準(zhǔn)備只是第一審普通程序的一個(gè)階段,完全依附于庭審程序。司法實(shí)務(wù)中,“一步到庭”審理方式在缺乏必要準(zhǔn)備的情況下,將包括整理爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)在內(nèi)的所有訴訟內(nèi)容籠而統(tǒng)之地在開庭中一并審理,反而弱化了庭審功能,降低了審判效率,與審判方式改革目的相悖。

從美、德、法各國(guó)來看，審前程序的目標(biāo)有兩個(gè):一是使案件達(dá)到適合審理狀態(tài)以促進(jìn)訴訟,一是尋求替代性糾紛解決(ADR)的可能。前者要求審前程序具有整理爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)的功能(即促進(jìn)審理集中化),后者則以促進(jìn)和解功能為典型。

從審前程序的獨(dú)立價(jià)值角度出發(fā)，如果要實(shí)現(xiàn)其功能，審前程序就必須做到：

1、獨(dú)立性。盡管審前程序具有整理爭(zhēng)點(diǎn)使案件達(dá)到適合審理狀態(tài)以促進(jìn)訴訟效率的功能，審前程序并非和開庭審理是一體的。它是作為程序形態(tài)存在的,自身具有糾紛解決功能,如果案件經(jīng)此流程即能完成訴訟目的,則不必再啟動(dòng)其它程序,因而,從效率角度考量,審前程序的獨(dú)立性也是必需的。

2、自足性。審前程序應(yīng)該具備了發(fā)揮程序功能所需的一切要素和資源，使得自身就能滿足功能需要,完成功能任務(wù),實(shí)現(xiàn)訴訟目的。在一個(gè)獨(dú)立完整的審前程序之中，審前程序應(yīng)該能夠?qū)崿F(xiàn)其獨(dú)立解決糾紛的功能。即使僅僅是將爭(zhēng)點(diǎn)整理清楚，我們也將會(huì)發(fā)現(xiàn)，司法實(shí)踐中的大量案件并不需要進(jìn)入到審理程序中去。例如原告訴被告償還債務(wù)，被告對(duì)債務(wù)的存在和數(shù)額并無異議，那么這個(gè)案件就沒有真正的爭(zhēng)點(diǎn)，在審前程序就可以得到解決。

3、安定性。作為一種程序形態(tài),審前程序要實(shí)現(xiàn)解決糾紛的功能目標(biāo),必須對(duì)程序內(nèi)所進(jìn)行的訴訟活動(dòng)固定化,使之趨向安定,由動(dòng)態(tài)化逐步靜態(tài)化,這是程序安定和訴訟誠(chéng)信的需要,也是審前程序依照非訟法理處理無爭(zhēng)議事件的基礎(chǔ)。這種安定性一方面表現(xiàn)為程序內(nèi)的穩(wěn)定性,程序終結(jié)時(shí),訴訟活動(dòng)內(nèi)容一經(jīng)固定,在本程序內(nèi)不能再次出現(xiàn)變動(dòng)；另一方面則表現(xiàn)為程序外的穩(wěn)定性,即在程序終結(jié)之后,正常情況下,訴訟活動(dòng)內(nèi)容也不能被其它程序所變動(dòng)。

4、正當(dāng)性。審前程序作為一種糾紛解決的程序形態(tài),使案件沒有經(jīng)過開庭審理獲得終結(jié),從某種程度上講,是缺乏程序的正當(dāng)性基礎(chǔ)的,如果要獲得與經(jīng)過庭審終結(jié)的案件相同的程序正當(dāng)性,那么,審前程序在獲得程序結(jié)果時(shí),案件應(yīng)當(dāng)達(dá)到與進(jìn)行庭審之后相同的法律狀態(tài),或是達(dá)到?jīng)]有必要進(jìn)行庭審的法律狀態(tài),也就是說,要么與庭審后的效果一樣,要么庭審沒必要。這就要求在案件事實(shí)方面,審前程序要以消滅當(dāng)事人之間的爭(zhēng)執(zhí)為目標(biāo),一切的訴訟活動(dòng)都要具有縮小當(dāng)事人之間分歧的功能,最終即便不能完全消滅分歧,也要使分歧縮小到盡可能小的程度,因?yàn)?分歧越小,溝通也就越容易,爭(zhēng)點(diǎn)越少,求同存異的機(jī)率也就越高,當(dāng)事人也就越易于取得一致。因此,在不能消除分歧的情況下,自然會(huì)濾出爭(zhēng)點(diǎn),濾出爭(zhēng)點(diǎn)的目的就在于讓當(dāng)事人真正認(rèn)清案件的癥結(jié)所在,對(duì)照爭(zhēng)點(diǎn),審視相關(guān)證據(jù)材料,作出符合自身利益的程序選擇。

三制度建構(gòu)

根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》第113條至第119條的規(guī)定和民事審判實(shí)踐，審理前的準(zhǔn)備工作主要有以下內(nèi)容：（1）在法定期間內(nèi)及時(shí)送達(dá)訴訟文書；（2）成立審判組織并告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利；（3）認(rèn)真審核訴訟材料；（4）調(diào)查收集必要的證據(jù)；（5）其他準(zhǔn)備，包括追加當(dāng)事人，移送案件，預(yù)收訴訟費(fèi)用。然而這還不足以建構(gòu)一個(gè)獨(dú)立的審前程序并實(shí)現(xiàn)其本可具有的功能和價(jià)值。從建構(gòu)和進(jìn)化我國(guó)審前程序的角度考慮，我國(guó)應(yīng)建立以下民事訴訟制度：

1、民事訴訟失權(quán)制度。

民事訴訟中的失權(quán)是指當(dāng)事人(含第三人)在民事訴訟中原本享有的訴訟權(quán)利因某種原因或事由的發(fā)生而喪失。要使審前準(zhǔn)備程序發(fā)揮整理爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)的功能,在我國(guó)目前的民事訴訟體制下,必須建立答辯失權(quán)和證據(jù)失權(quán)制度。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第113條規(guī)定,答辯與否是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利;第125條規(guī)定當(dāng)事人可以在法庭上提出新的證據(jù)。因此,就證據(jù)方面而言,我國(guó)法學(xué)界普遍認(rèn)為立法采取的是“證據(jù)隨時(shí)提出主義”。而在司法實(shí)踐中，最高人民法院2001年12月6日制定的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，對(duì)此進(jìn)行了變革。第33條規(guī)定：“舉證期限可以由人民法院指定,或由當(dāng)事人協(xié)商一致,并經(jīng)人民法院認(rèn)可?！钡?4條規(guī)定:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料,當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)不提交的,視為放棄舉證權(quán)利?！钡?1條通過限縮性解釋方式,對(duì)《民事訴訟法》第125條規(guī)定的“新的證據(jù)”范圍作出嚴(yán)格界定。據(jù)此,在民事訴訟法未作修改的情況下,我國(guó)司法實(shí)務(wù)中已改采“證據(jù)適時(shí)提出主義”。但是，該規(guī)定仍是之粗糙，可操作性仍不強(qiáng)；而且存在有待解決的法律效力上的問題，因?yàn)樗痉ń忉尞吘共皇恰胺伞?，從法律位階上仍沒有對(duì)抗我國(guó)民訴法第113條的充分理由。因而，在立法上對(duì)失權(quán)制度進(jìn)行規(guī)定使之上升為法律的地位，并加以細(xì)化以方便操作，是目前亟待解決的問題。

2、訴答程序。

起訴書和答辯狀是當(dāng)事人訴訟意見的載體,基本上載明了事實(shí)、理由及證據(jù),其中也反映了當(dāng)事人的爭(zhēng)點(diǎn)。但當(dāng)事人在起訴狀和答辯狀表述的爭(zhēng)點(diǎn)有可能是模糊的、非實(shí)質(zhì)性的,特別是在沒有律師指導(dǎo)或代擬的情況下更是如此。因而,有必要建立互動(dòng)式的訴答程序,即美德法的訴答文書交換制度。原告針對(duì)被告的答辯有權(quán)進(jìn)行反答辯,法院在將反答辯狀送達(dá)被告時(shí),可以根據(jù)訴答情況或當(dāng)事人請(qǐng)求決定下一步工作。如果當(dāng)事人間的爭(zhēng)點(diǎn)已基本明確,法官可通過初步審理(預(yù)備庭)進(jìn)一步整理爭(zhēng)點(diǎn),或直接進(jìn)入開庭審理程序。如果當(dāng)事人還有新的意見,或者經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求,法官亦可繼續(xù)進(jìn)行訴答文書交換。在當(dāng)事人住所距離法院較遠(yuǎn)、交通不便的情況下,多次進(jìn)行文書交換可便利當(dāng)事人訴訟,節(jié)省訴訟成本。

3、初步審理。

對(duì)于法官在開庭審理前主持當(dāng)事人整理爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)、促進(jìn)和解的活動(dòng),實(shí)務(wù)界有多種名稱:準(zhǔn)備庭、預(yù)備庭、預(yù)審?fù)?、審前聽證會(huì)、審前會(huì)議等?！睹袷伦C據(jù)規(guī)定》則將這種審判活動(dòng)名之以“證據(jù)交換”。然而從司法傳統(tǒng)角度，以及名實(shí)相符角度，以借鑒德國(guó)“初步審理”的審前準(zhǔn)備方式為佳。在初步審理中,法官在可能的情況下也可作出最終判決。從程序法理角度看,是對(duì)傳統(tǒng)的審理內(nèi)容重新調(diào)整,即將現(xiàn)行法庭調(diào)查、法庭辯論中的爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)整理的內(nèi)容前置于審前,從而使開庭審理集中化。進(jìn)而言之,經(jīng)過審前的整理爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù),傳統(tǒng)開庭審理的“法庭調(diào)查”和“法庭辯論”結(jié)構(gòu)已被消解,開庭審理實(shí)際上成為當(dāng)事人僅就爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)進(jìn)行辯論的過程。初步審理過程中，尤應(yīng)當(dāng)借鑒法國(guó)經(jīng)驗(yàn)，以當(dāng)事人的訴訟活動(dòng)為主導(dǎo),法官的職能應(yīng)是程序性和管理性,對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)只梳理存疑而不評(píng)判,實(shí)質(zhì)性審理應(yīng)盡可能避免。但在初步審理時(shí)如發(fā)現(xiàn)案件屬爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)易案件,則可徑行辯論和判決,此時(shí)初步審理轉(zhuǎn)化為完整的庭審。如果開庭審理必須進(jìn)行,法官可將初步審理中爭(zhēng)點(diǎn)和證據(jù)的整理結(jié)果形成書面文件,在開庭前送達(dá)當(dāng)事人和其他法官,從而將初步審理與開庭審理銜接起來。

4、多元化的糾紛解決機(jī)制。

司法紛爭(zhēng)解決方式多元化是當(dāng)今國(guó)際社會(huì)司法改革潮流趨勢(shì)之一。司法為社會(huì)正義的最后一道防線,故其改革目標(biāo),除在于促成新的排解糾紛機(jī)構(gòu)的形成和發(fā)展外,國(guó)家司法機(jī)關(guān)亦應(yīng)與其保持某種程度之聯(lián)系或牽制,共同達(dá)成當(dāng)事人紛爭(zhēng)解決之多元化和法律化。美國(guó)ADR作為一個(gè)能提供快捷和減少對(duì)抗的糾紛解決機(jī)制,值得我國(guó)民事司法改革借鑒。在審前程序充分利用多種替代性解決糾紛方式,乃ADR題中之義。調(diào)解是ADR中最為常見和最重要的一種形式,是所有其他ADR形式的基礎(chǔ)。調(diào)解制度作為我國(guó)ADR的構(gòu)成部分,其未來發(fā)展可遵循以下的進(jìn)路:將調(diào)解從現(xiàn)行民事訴訟法中剝離出來,制定獨(dú)立的民事調(diào)解法,對(duì)調(diào)解的原則、適用范圍、調(diào)解程序的啟動(dòng)、調(diào)解協(xié)議的達(dá)成等內(nèi)容作全面的規(guī)范。該法作為純粹的關(guān)于調(diào)解一般程序的規(guī)定,不僅適用于法院調(diào)解,而且也適用于仲裁調(diào)解和任何民間性質(zhì)的調(diào)解。與此同時(shí),在民事實(shí)體法中將和解確認(rèn)為一種有名合同,賦予其契約的效力,使得當(dāng)事人單獨(dú)進(jìn)行的和解,由法院或第三者主持下進(jìn)行的和解(調(diào)解),經(jīng)過法院的確認(rèn)或核定,都具有可執(zhí)行的效力。

注釋：

①齊樹潔：《構(gòu)建我國(guó)民事審前程序的思考》，《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第1期。屈廣清，郭明文：《法國(guó)民事訴訟審前程序評(píng)價(jià)及對(duì)我國(guó)的啟示》，《當(dāng)代法學(xué)》2001年第7期。

②劉榮軍：《美國(guó)民事訴訟的證據(jù)開示制度及其對(duì)中國(guó)的影響》，《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版。

③張衛(wèi)平，陳剛編著：《法國(guó)民事訴訟法導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第62頁。

④李漢昌：《美國(guó)民事審前程序中值得借鑒的幾個(gè)問題》，《法學(xué)評(píng)論》1998年第6期。

⑤沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第87頁。

⑥[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新，劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第29頁。

⑦齊樹潔：《構(gòu)建我國(guó)民事審前程序的思考》，《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第1期。

⑧白綠鉉：《美國(guó)民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社1996年版，第86頁。

⑨參見[美]史蒂文•蘇本，瑪格瑞特•伍：《美國(guó)民事訴訟的真諦》，蔡彥敏，徐卉譯，法律出版社2002年版。

⑩湯維建：《論構(gòu)建我國(guó)民事訴訟中的自足性審前程序———審前程序和庭審程序并立的改革觀》，《政法論壇》2004年第4期。

⑪張衛(wèi)平：《論民事訴訟中失權(quán)的正義性》，《法學(xué)研究》1999年第6期。

參考文獻(xiàn)

1、齊樹潔：《構(gòu)建我國(guó)民事審前程序的思考》，《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第1期。

2、屈廣清，郭明文：《法國(guó)民事訴訟審前程序評(píng)價(jià)及對(duì)我國(guó)的啟示》，《當(dāng)代法學(xué)》2001年第7期。

3、劉榮軍：《美國(guó)民事訴訟的證據(jù)開示制度及其對(duì)中國(guó)的影響》，《民商法論叢》第5卷，法律出版社1996年版。

4、張衛(wèi)平，陳剛編著：《法國(guó)民事訴訟法導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版。

5、李漢昌：《美國(guó)民事審前程序中值得借鑒的幾個(gè)問題》，《法學(xué)評(píng)論》1998年第6期。

6、沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》，中國(guó)法制出版社2002年版。

7、[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新，劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版。

8、白綠鉉：《美國(guó)民事訴訟法》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社1996年版。

9、[美]史蒂文•蘇本，瑪格瑞特•伍：《美國(guó)民事訴訟的真諦》，蔡彥敏，徐卉譯，法律出版社2002年版。

10、湯維建：《論構(gòu)建我國(guó)民事訴訟中的自足性審前程序———審前程序和庭審程序并立的改革觀》，《政法論壇》2004年第4期。

11、張衛(wèi)平：《論民事訴訟中失權(quán)的正義性》，《法學(xué)研究》1999年第6期。