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民事抗訴申請書范文第1篇

關(guān)鍵詞：申請；抗訴；再審；撤回；處理

中圖分類號：DF523 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）35-0164-02

問題提出：王某與某漁場承包合同糾紛案件。一審法院2010年6月13日判決；漁場上訴；2010年9月1日二審法院判決；漁場仍不服，于2011年7月26日向所在省高院申請?jiān)賹彛谙蚴z察院申請抗訴。省高院2011年11月16日送達(dá)受理通知書。省檢察院2011年11月30日向省高院提出抗訴。2011年12月3日，漁場向省高院申請撤回再審申請；2011年12月8日，省高院裁定準(zhǔn)許。2012年3月21日，省高院依省檢察院的抗訴書裁定再審，由省高院提審并中止原判決執(zhí)行。

一、審判監(jiān)督程序和檢察院民事案件抗訴的法律制度體系

審判監(jiān)督程序是指已生效裁判和調(diào)解書出現(xiàn)法定再審事由時(shí)，由人民法院對案件再次進(jìn)行審理所適用的程序[1]?？乖V是指檢察院對法院已生效民事裁判，發(fā)現(xiàn)具有法律規(guī)定的事實(shí)和理由，依照法定程序要求法院對案件進(jìn)行再一次審理，從而啟動(dòng)再審程序的制度[2]。目前我國涉及審判監(jiān)督程序和抗訴程序的主要規(guī)范有：《民事訴訟法》，最高院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見（《民訴意見》）、關(guān)于適用《民事訴訟法》審判監(jiān)督程序若干問題的解釋（《審監(jiān)程序解釋》）、關(guān)于受理審查民事申請?jiān)賹彴讣娜舾梢庖姡ā妒芾砩暾堅(jiān)賹徱庖姟罚?、《最高院審監(jiān)庭關(guān)于審理民事、行政抗訴案件幾個(gè)具體程序問題的意見》（《抗訴程序意見》），《最高檢察院民事行政檢察廳關(guān)于人民檢察院辦理民事行政案件撤回抗訴的若干意見》（《最高檢撤回抗訴意見》）、《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》（《檢察院抗訴規(guī)則》” ），合計(jì)167個(gè)條文。

二、當(dāng)事人同時(shí)申請抗訴和申請?jiān)賹彽姆梢罁?jù)和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)

當(dāng)事人申請?jiān)賹徥且饘徟斜O(jiān)督程序發(fā)生的重要途徑之一和重要組成部分，可能但不能當(dāng)然引起再審的發(fā)生[3]。其法律依據(jù)為《民事訴訟法》第178條、《民訴意見》第205條和《審監(jiān)程序解釋》第1條，即對已生效裁判認(rèn)為有錯(cuò)誤，可向原審法院也可向上一級法院申請?jiān)賹彙?/p>

當(dāng)事人申請抗訴是檢察院發(fā)現(xiàn)法院已生效裁判錯(cuò)誤的重要途徑之一，檢察院應(yīng)當(dāng)受理并由有抗訴權(quán)或有提請抗訴權(quán)的檢察院立案進(jìn)行是否提起抗訴的審查 [2]。其法律依據(jù)為《民事訴訟法》第187條、第188條和《檢察院抗訴規(guī)則》第4條，即最高檢察院對各級法院、上級檢察院對下級法院已生效裁判，發(fā)現(xiàn)有《民事訴訟法》第179條規(guī)定情形之一應(yīng)當(dāng)提出抗訴，接受抗訴法院應(yīng)自收到抗訴書之日起30日內(nèi)作出再審裁定”；檢察院受理的民事案件主要有以下來源：（一）當(dāng)事人申訴的……”

當(dāng)事人同時(shí)申請?jiān)賹徍涂乖V的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)主要是：第一，裁判對己方不利又不甘心接受該結(jié)果，所有可能性的補(bǔ)救程序“絕不放過”；第二，無論申請?jiān)賹忂€是申請抗訴，較一、二審程序難度更大、程序更復(fù)雜、把握性更小，而審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對案件認(rèn)識確實(shí)可能存在一定差異，力爭“廣種薄收”哪怕爭取到一個(gè)程序啟動(dòng)即可獲得“起死回生”的機(jī)會；第三，申請?jiān)賹徔赡苤苯颖粚彶轳g回而一旦檢察機(jī)關(guān)抗訴則必然可進(jìn)入審判機(jī)關(guān)的再審程序，抗訴的“效益”明顯更大；第四，一定程度上擔(dān)心審判機(jī)關(guān)考慮系統(tǒng)關(guān)系而“袒護(hù)”下級法院的可能性，對申請抗訴寄予更大希望。第五，是否接受申訴決定抗訴的認(rèn)定權(quán)在檢察院而是否接受申請裁定再審的認(rèn)定權(quán)在法院成為當(dāng)事人申請?jiān)賹復(fù)瑫r(shí)申請抗訴意圖引發(fā)再審程序的制度結(jié)構(gòu)原因[3]。

三、當(dāng)事人撤回再審申請或抗訴申請的法律依據(jù)和程序要求

當(dāng)事人撤回再審申請或抗訴申請的法律依據(jù)為《民事訴訟法》第13條，即“有權(quán)在法定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利”。

當(dāng)事人撤回再審申請的程序要求為《受理申請?jiān)賹徱庖姟返?3條、《審監(jiān)程序解釋》第23條和第34條，即審查過程中申請撤回，是否準(zhǔn)許由法院裁定；再審期間申請撤回，是否準(zhǔn)許由法院裁定，裁定準(zhǔn)許的應(yīng)當(dāng)終結(jié)再審程序。

當(dāng)事人撤回抗訴申請的程序要求為《檢察院抗訴規(guī)則》第22條和《審監(jiān)程序解釋》第34條，即申訴人撤回申訴且不損害國家和社會公共利益的，檢察院應(yīng)終止審查；申請抗訴人在再審期間撤回再審申請且不損害國家、社會公共利益或第三人利益的，法院應(yīng)裁定終結(jié)再審程序；檢察院撤回抗訴，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予”。

四、申請抗訴和申請?jiān)賹彶⑿星闆r處理的現(xiàn)行制度缺陷

《最高檢撤回抗訴意見》分五種情況分別就檢察院抗訴后而法院裁定再審前申訴人書面申請撤回申訴的撤回抗訴、提出抗訴且法院裁定再審后申訴人書面申請撤回申訴的不撤回抗訴而由法院依法處理等作出了明確規(guī)定。

《抗訴程序意見》分五種情況分別就法院裁定再審后申訴人書面申請撤回申訴等情況下裁定終結(jié)再審程序、收到抗訴書后正就同一案件是否啟動(dòng)再審程序進(jìn)行審查的終止審查并按抗訴案件處理等作出了明確規(guī)定。

《審監(jiān)程序解釋》第26條對法院審查再審申請期間檢察院提出抗訴的應(yīng)裁定再審，并申請人提出的具體再審請求應(yīng)納入審理范圍作出了明確規(guī)定。

由此不難看出，目前立法對當(dāng)事人同時(shí)申請抗訴和再審，在檢察院提出抗訴后而法院裁定再審前申請撤回再審申請的情況應(yīng)如何處理未作規(guī)定。

對此事項(xiàng)則存在程序處理爭議：一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)比照《最高檢撤回抗訴意見》由檢察機(jī)關(guān)撤回抗訴；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)比照《抗訴程序意見》由法院終止再審審查并按抗訴案件處理；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)比照《審監(jiān)程序解釋》由法院裁定再審并申請人提出的具體再審請求應(yīng)納入審理范圍。

五、檢察院抗訴后法院裁定再審前當(dāng)事人申請撤回再審申請又不損害國家和社會公共利益的，法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許，并就此終結(jié)再審審查

（一）上述三種觀點(diǎn)均難以成立

檢察院不應(yīng)撤回抗訴。首先，檢察院此際并未發(fā)現(xiàn)抗訴出現(xiàn)“不當(dāng)”而無法主動(dòng)撤回；其次，當(dāng)事人并未書面申請撤回申訴而無法被動(dòng)或酌情撤回；再次，當(dāng)事人申請撤回再審申請是向法院提出，檢察院未必知情因而欠缺撤回基礎(chǔ)或難以具備撤回條件；最后，如此撤回抗訴有越俎代庖之嫌，容易造成檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)的職權(quán)界分混沌、檢察監(jiān)督權(quán)和審判權(quán)的權(quán)力體系混亂。

法院終止再審審查并按抗訴案件處理在邏輯上無法自圓其說。誠如前案，省檢察院于2011年11月30日提出抗訴，則按照《抗訴程序意見》，當(dāng)日應(yīng)已發(fā)生法院終止再審審查并按抗訴案件處理的效力，無論效力內(nèi)容如何，再以“當(dāng)事人申請撤回再審申請”這一性質(zhì)、主體、內(nèi)容、效力完全不同的全新事實(shí)“逆向重復(fù)”發(fā)生“按抗訴案件處理”的效力匪夷所思。

法院裁定再審并申請人提出的具體再審請求同時(shí)納入審理范圍同樣存在悖論。首先，法院裁定再審的基礎(chǔ)是再審審查期間檢察院提出抗訴這一積極、前進(jìn)式的職權(quán)活動(dòng)，而不是申請人申請撤回再審申請這一消極、倒退式的個(gè)體行為，否則審判權(quán)和訴權(quán)將地位顛倒；其次，申請人享有實(shí)體和程序權(quán)利的處分權(quán)，申請撤回至少意味著在向法院提出的再審申請權(quán)利范圍內(nèi)已確定放棄，再“納入審理范圍”明顯剝奪了當(dāng)事人處分權(quán)并有逾越“不告不理原則”之嫌；再次，即便再審程序已正式啟動(dòng)（無論啟動(dòng)原因），按照《審監(jiān)程序解釋》第34條，當(dāng)事人仍有撤回申請權(quán)，且法院有權(quán)裁定準(zhǔn)許從而終結(jié)再審程序，則此時(shí)如果還要致當(dāng)事人的申請于不顧“強(qiáng)行”裁定再審、嗣后再由當(dāng)事人提出撤回申請后裁定準(zhǔn)許從而終結(jié)再審程序，實(shí)屬徒然無益消耗本不充裕的審判資源。

（二）法院應(yīng)當(dāng)裁定準(zhǔn)許撤回再審申請，并就此終結(jié)再審審查

第一，向法院申請?jiān)賹徍拖驒z察院申訴提起抗訴的法定事由基本一致，無非《民事訴訟法》第179條規(guī)定的種，兩種申請的目標(biāo)追求與程序價(jià)值趨同一致、訴求大多相同，則其功能效果同類相當(dāng)確屬正常。既然向檢察院申請撤回申訴申請足以達(dá)致終止抗訴審查，就沒有理由在申請撤回再審申請情況下厚此薄彼區(qū)別對待。

第二，兩種申請均源自當(dāng)事人的積極主觀因素，并未涉及審判監(jiān)督權(quán)和檢察監(jiān)督權(quán)的職權(quán)適用，即仍屬當(dāng)事人行使權(quán)利的范疇，則處分意愿理當(dāng)?shù)玫阶鹬?。而建立在?dāng)事人處分行為基礎(chǔ)上的程序處置于公平價(jià)值方面無可厚非。

第三，法院審理民事案件的“被動(dòng)性”原理當(dāng)然適用于審判監(jiān)督程序。

第四，有利于節(jié)約司法資源，提高審判效率和裁判權(quán)威。再審審查的終止就個(gè)案而言無疑使審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)同時(shí)獲得“解脫”，當(dāng)事人也可以免去后續(xù)訴訟成本之累，而原生效裁判就此恢復(fù)執(zhí)行力也有助于凝塑司法權(quán)威。

第五，符合于暢達(dá)邏輯的要求。誠如前案，省高院2011年11月16日進(jìn)入審查，省檢察院11月30日抗訴，漁場12月3日向省高院申請撤回再審申請，省高院12月8日裁定準(zhǔn)許。因?yàn)檎麄€(gè)過程中的各行為均為程序意義的性質(zhì)（抗訴引發(fā)的也無非是“進(jìn)入再審”的程序后果而與再審的可能性裁判結(jié)果無關(guān)，即“法院接到抗訴書后無論其認(rèn)為原裁判是否有錯(cuò)誤都應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行再審而不能以任何理由拒絕或拖延” [4]，但再審后至少可能“對正確裁判和瑕疵裁判予以維持”） [5]，至此，該案程序理當(dāng)完結(jié)。

否則，省高院“應(yīng)”于11月30日終止再審審查而按抗訴案件處理，作出再審裁定并將再審申請書的請求納入審理范圍，則12月8日裁定準(zhǔn)許撤回將無可理喻；而如裁定準(zhǔn)許是尊重當(dāng)事人處分權(quán)的正確處理，則此后2012年3月21日依抗訴書裁定再審、提審并中止原判決執(zhí)行使“死灰復(fù)燃”，在邏輯上確定陷入兩難死局。

第六，符合效益原理。當(dāng)事人在允許范圍內(nèi)放棄相關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)而選擇尊重服從原生效判決，卻還裁定再審，使申請人、對方當(dāng)事人、檢察院同時(shí)牽涉其中，而結(jié)果已經(jīng)了無實(shí)益，無謂的程序拖延而已。

民事抗訴申請書范文第2篇

    賠償義務(wù)機(jī)關(guān)∶山西省陽城縣人民檢察院。

    法定代表人∶王洪瑞，檢察長。

    賠償請求人楊培富以曾經(jīng)被山西省陽城縣人民檢察院錯(cuò)誤逮捕、關(guān)押380天為由，于1997年12月29日向山西省晉城市中級人民法院賠償委員會遞交刑事賠償申請書，要求陽城縣人民檢察院賠償其被關(guān)押期間的全部工資，賠償其聘請律師費(fèi)用和上訪期間的差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失共計(jì)24800元，并且要求在陽城縣范圍內(nèi)為其消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉。

    晉城市中級人民法院賠償委員會經(jīng)審理查明∶賠償請求人楊培富與同案人王某某、元某某因切割從陽城縣城通往東方紅廠、三年多時(shí)間未使用的電話線路中的1.75公里電線（重1.15噸）一事，被陽城縣人民檢察院于1994年3月29日逮捕，1995年4月12日由陽城縣人民法院決定取保候?qū)?，期間被羈押380天。楊培富等破壞通訊設(shè)備一案經(jīng)陽城縣人民法院一審后，以認(rèn)定三名被告人共同故意犯罪的主要證據(jù)不充分為由，于1995年4月6日判決宣告三名被告人無罪。陽城縣人民檢察院以“三名被告人有犯罪的共謀”為由提出抗訴后，晉城市中級人民法院二審認(rèn)為∶本案被告人切割的電話線，因東方紅廠搬遷后長期拖欠通話費(fèi)，已經(jīng)被郵電局作拆機(jī)處理，因此被告人的行為不危及通訊方面的公共安全，故不構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪；且楊培富與王某某是在事先通過郵電局同意，并由同為本案被告人的郵電局職工元某某指認(rèn)后，當(dāng)時(shí)認(rèn)為該線路的產(chǎn)權(quán)屬于郵電局的情況下才實(shí)施切割行為，主觀上不存在非法據(jù)為己有的故意，因此也不構(gòu)成盜竊罪。該行為屬于民事侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。故于1995年6月1日終審裁定∶駁回抗訴，維持原判。1996年5月20日，山西省人民檢察院以“該線路是隨時(shí)申請都可以啟用的線路，應(yīng)當(dāng)視為正在運(yùn)行的線路；三被告人事先經(jīng)過密謀盜割此線路，因此構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪”為由，對此案提出抗訴。山西省高級人民法院再審認(rèn)為∶無論東方紅廠的電話線路是否可以重新啟用或者該廠是否準(zhǔn)備申請重新啟用，由于該線路被切割時(shí)，事實(shí)上是已經(jīng)閑置三年未用的線路，因此都不能視為正在運(yùn)行的線路。檢察機(jī)關(guān)所說的事先密謀，是指被告人事先見面一次。此次見面，是被告人想弄清該線路是否停用。正由于這個(gè)原因，才有元某某第二日到營業(yè)室查詢線路使用情況，并當(dāng)即告訴給王某某，王某某得知后立即去找人的舉動(dòng)。檢察機(jī)關(guān)一直認(rèn)為此次見面是密謀，經(jīng)法院多次退回補(bǔ)充偵查后也沒有補(bǔ)上密謀的證據(jù)。認(rèn)定三人“明知”和“共謀”的證據(jù)不足，三人各自的行為又不能構(gòu)成獨(dú)立的犯罪，切割行為不涉及通訊方面的公共安全，也不具有秘密竊取的特征，故不構(gòu)成破壞通訊設(shè)備罪或者盜竊罪。據(jù)此，山西省高級人民法院于1997年1月2日裁定∶駁回抗訴，維持原判。

    賠償請求人楊培富據(jù)此于1997年12月29日向陽城縣人民檢察院申請刑事賠償，陽城縣人民檢察院于1998年2月20日以楊培富切割電話線路的行為顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪，屬于《中華人民共和國國家賠償法》第十七條第（三）項(xiàng)規(guī)定的國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形為由，通知楊培富不予賠償。楊培富不服，于同年3月4日向晉城市人民檢察院申請復(fù)議，該院逾期未作答復(fù)。

    晉城市中級人民法院賠償委員會認(rèn)為∶賠償請求人楊培富因破壞通訊設(shè)備一案，經(jīng)三級審判機(jī)關(guān)審理后，均確認(rèn)其無罪。陽城縣人民檢察院對沒有犯罪事實(shí)的楊培富錯(cuò)誤逮捕，楊培富有權(quán)依照國家賠償法第十五條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，申請取得賠償。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)陽城縣人民檢察院應(yīng)當(dāng)依照國家賠償法第二十條第一款的規(guī)定，給予賠償。三級人民法院的判決，是對楊培富沒有犯罪事實(shí)的確認(rèn)，其中并無認(rèn)為楊培富犯罪情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪的內(nèi)容。陽城縣人民檢察院引用國家賠償法規(guī)定的免責(zé)條款拒絕賠償，理由不能成立，該院對楊培富作出的“審查刑事賠償申請通知書”應(yīng)當(dāng)撤銷。

    賠償請求人楊培富被錯(cuò)誤逮捕的事實(shí)，發(fā)生于國家賠償法施行之前，延續(xù)至國家賠償法施行之后。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于＜中華人民共和國國家賠償法＞溯及力和人民法院賠償委員會受案范圍問題的批復(fù)》第一條規(guī)定：“發(fā)生在1994年12月31日以前但持續(xù)至1995年1月1日以后，并經(jīng)依法確認(rèn)的，……屬于1994年12月31日以前應(yīng)予賠償?shù)牟糠郑瓍⒄铡秶屹r償法》的規(guī)定予以賠償”。

國家賠償法第二十六條規(guī)定∶“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計(jì)算。”最高人民法院在《關(guān)于人民法院執(zhí)行＜中華人民共和國國家賠償法＞幾個(gè)問題的解釋》（法發(fā)［1996］15號）第六條中對“上年度”所作的解釋是：應(yīng)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、復(fù)議機(jī)關(guān)或者人民法院賠償委員會作出賠償決定時(shí)的上年度。賠償請求人楊培富自被逮捕之日起至取保候?qū)徶罩?，共被羈押380天。按照1997年度職工日平均工資25.47元計(jì)算，應(yīng)當(dāng)賠償9678.60元。

    國家賠償法第三十條規(guī)定∶“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對依法確認(rèn)有本法第三條第（一）、（二）項(xiàng)、第十五條第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的情形之一，并造成受害人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。”賠償請求人楊培富要求陽城縣人民檢察院在陽城縣范圍內(nèi)為其消除影響、恢復(fù)名譽(yù)和賠禮道歉，于法有據(jù)，應(yīng)當(dāng)支持。楊培富要求陽城縣人民檢察院賠償其聘請律師費(fèi)用和上訪期間的差旅費(fèi)、誤工費(fèi)等經(jīng)濟(jì)損失，沒有法律依據(jù)，不予支持。

    綜上，晉城市中級人民法院賠償委員會于1998年11月2日作出決定∶一、撤銷陽城縣人民檢察院1998年2月20日作出的“審查刑事賠償申請通知書”。

    二、陽城縣人民檢察院支付楊培富被實(shí)際關(guān)押380天的賠償金9678.60元。

民事抗訴申請書范文第3篇

隨著社會的不斷發(fā)展變化,審判監(jiān)督程序顯出了與社會政治、經(jīng)濟(jì)狀況不太相適應(yīng)，出現(xiàn)了一些弊端。審判監(jiān)督程序并不是每個(gè)案件的必經(jīng)程序，是一種特殊程序。在我國，審判監(jiān)督程序亦被稱為“再審程序”。再審程序具有四個(gè)特征：事后性、法定性、權(quán)力性、補(bǔ)救性。當(dāng)前，理論界與司法實(shí)務(wù)界和其他國內(nèi)外諸多社會輿論對我國的審判監(jiān)督程序提出了很多批評建議，希望我國的審判監(jiān)督程序能夠盡快得到修正與完善。對于審判監(jiān)督程序的改革有兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)：取消審判監(jiān)督程序，取消二審終審制，設(shè)立三審終審制；第二種觀點(diǎn)：在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，并積極推進(jìn)審判監(jiān)督程序的改革與完善。我國最高人民法院也正是在這一大背景下，加大了理論的研究力度，并著手制定相關(guān)的司法解釋。再此，就我國審判監(jiān)督程序的改革與完善略陳意見。改進(jìn)完善審判監(jiān)督制度是樹立司法權(quán)威的需要，是確保司法公正的需要，是提高司法效率的需要。

關(guān)鍵詞:特征觀點(diǎn)弊端出路

一、審判監(jiān)督程序的概念：

審判監(jiān)督程序，又稱再審程序，是指人民法院、人民檢察院對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)在認(rèn)定事實(shí)或者適用法律上確有錯(cuò)誤，予以提出并由人民法院對該案重新審判所應(yīng)遵循的步驟和方式方法。

審判監(jiān)督程序，是刑事、民事、行政訴訟的重要組成部分，但并不是每個(gè)案件的必經(jīng)程序，只有對于已經(jīng)發(fā)生法律效力而的確有錯(cuò)誤的判決和裁定才能運(yùn)用。困此，它是一種特殊程序。

（一）審判監(jiān)督程序的特征：

1、事后性。裁判在未宣判和未生效之前不得提起審判監(jiān)督程序。

2、法定性。提出再審的理由是法定的，凡不符合《刑事訴訟法》第204條、《民事訴訟法》第179條、180條及《行政訴訟法》第62條、63條、64條所規(guī)定的幾種情形，均不得提起再審。行使審判監(jiān)督權(quán)的主體也是法定的，包括各級法院院長、最高人民法院、各上級人民法院、最高人民檢察院、各上級人民檢察院,除此之外,任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都不能直接啟動(dòng)再審程序。

3、權(quán)力性。它不同于一般的民主監(jiān)督，也不同于黨內(nèi)監(jiān)督、行政監(jiān)督，這些監(jiān)督不會必然引起法律后果，而審判監(jiān)督權(quán)的行使必然產(chǎn)生一定的法律后果，即啟動(dòng)再審程序。

4、補(bǔ)救性。其目的是糾正生效判決，裁定的錯(cuò)誤，維護(hù)法律的權(quán)威與尊嚴(yán)。

二、對于審判監(jiān)督程序改革的不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)：取消審判監(jiān)督程序，取消二審終審制，設(shè)立三審終審制。

持此觀點(diǎn)的法學(xué)家表述的原因如下：

1、審判監(jiān)督程序制度的弊端帶給司法權(quán)威的負(fù)面影響，損害了司法的公正和權(quán)威，破壞了司法公正的作用，即對法院工作產(chǎn)生了諸多負(fù)面影響。

2、審判監(jiān)督程序制度的存在表面司法裁判的無終局性，與WTO的裁判應(yīng)當(dāng)及時(shí)終結(jié)的理念，或者說與外國人主張裁判應(yīng)有既判力的理念極不相符，故亦應(yīng)予以摒棄。

3、在國外，并無再審程序之類的法律規(guī)定，也無專門適用再審程序裁處案件的職能庭室及相應(yīng)法官，因而主張取消我國的再審程序法律制度。

第二種觀點(diǎn)：在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，并積極推進(jìn)審判監(jiān)督程序的改革與完善。

目前，積極推進(jìn)審判監(jiān)督程序改革與完善的必要性在于：

在我國繼續(xù)保留兩審終審?fù)饧釉賹彸绦虻脑V訟模式，比起三審終審制而言，顯然要更節(jié)省司法資源，更為減少訴訟成本，更為減少訴訟成本，更為滿足司法效率的現(xiàn)代化要求，同時(shí)亦更為迎合中國人傳統(tǒng)法律文化中的伸冤理念。以上這些都是客觀存在并顯而易見的事實(shí)。而且就當(dāng)今世界范圍內(nèi)的人權(quán)而言，申訴可以說是普遍受到尊重的人權(quán)之一，司法制度中的再審程序，不過是申訴權(quán)利于司法領(lǐng)域的擴(kuò)張表現(xiàn)而已，再審程序的價(jià)值即在于此。人們不應(yīng)以任何其它的理由對再審程序的必要性橫加質(zhì)疑，而是應(yīng)當(dāng)正確面對再審程序的改革，盡快革除現(xiàn)行再審程序制度層面的弊端，積極推進(jìn)再審改革的法律進(jìn)程。

事實(shí)上，兩大之中再審程序的理念至今仍然普遍存在。無論是大陸法系還是英美法系，皆存在再審制度，只是不同國家再審制度的繁簡，再審機(jī)構(gòu)，再審名稱等各不相同，但都有針對生效裁判錯(cuò)誤給予相應(yīng)救濟(jì)的程序，亦即我們所說的再審程序或者審判監(jiān)督程序。在大陸法系各類訴訟法典之中，幾乎皆有關(guān)于再審程序?qū)Ｕ禄驅(qū)ｍ?xiàng)條文明文規(guī)定，如法國民事訴訟法典第十六編第三分編，德國民事訴訟法第四編，日本民事訴訟法典第四編，法國刑事訴訟法典第三卷第二編，德國刑事訴訟法典第四編等等，在英美法系中，雖無完整系統(tǒng)的再審程序，同樣有關(guān)于再審制度的明文規(guī)定，如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則第33條，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第59到62條，1995年英國刑事上訴法第二部分關(guān)于刑事案件審查委員會的規(guī)定等。從兩大法系關(guān)于再審程序的規(guī)定來看，再審制度的存在與審級的設(shè)立沒有必然的關(guān)系。如日本采取的是四級三審，德國普遍法院實(shí)行的是三級三審，法國普遍法院實(shí)行的也是三級三審。美國聯(lián)邦以及州法院雙重系統(tǒng)皆采取三審終審制，但是這些國家同樣存在再審制度。即使像國際法院，雖然只采取一審終審制，但也允許以發(fā)現(xiàn)能夠影響判決的、決定性的，且在訴訟過程中不可獲知的新事實(shí)，申請重新審理。

兩大法系的國家，多為WTO組織的成員，裁判既判力的理念亦確實(shí)是由這些國家所提倡的，為什么兩大法系下的這些國家至今仍然保留再審程序的法律制度呢？看來，以國外并無再審程序之類的人云亦云論調(diào)以及審級多少或者入世為由，甚至關(guān)于既判力的機(jī)械理解，來否定再審程序的必要性，顯然是不能成立的。

樹立科學(xué)的審判監(jiān)督程序的指導(dǎo)思想：

目前，以“實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾”為指導(dǎo)思想設(shè)計(jì)的再審程序，一方面仍表現(xiàn)出強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，即是無論什么時(shí)候發(fā)現(xiàn)生效裁判的錯(cuò)誤或不當(dāng)，都應(yīng)當(dāng)主動(dòng)予以糾正，使人民法院再審的提起與再審的審理集于一身，這種非常理想化的制度，實(shí)則違背了“訴審分離”的基本訴訟理念，導(dǎo)致糾紛的解決沒有止境。另一方面就是過于偏重糾正錯(cuò)案忽視了裁判的穩(wěn)定性、權(quán)威性，違背了程序的及時(shí)終結(jié)性和“一事不再審”的原則。我國三大訴訟法律中并未就再審程序的指導(dǎo)思想做出明文明規(guī)定，但其內(nèi)容的指導(dǎo)思想是有錯(cuò)誤必糾，這從相關(guān)法律條文關(guān)于法院、檢察院以及當(dāng)事人可以“確有錯(cuò)誤”作為發(fā)起再審理由的規(guī)定中即可看出。因此，必須重新認(rèn)識“實(shí)事求是，有錯(cuò)必糾”這一原則在審判監(jiān)督工作中的作用，建立符合審判監(jiān)督工作規(guī)律和特殊性的指導(dǎo)思想，即“強(qiáng)化證據(jù)意識，維護(hù)司法公正，樹立司法權(quán)威”。正如2001年9月最高人民法院副院長沈德詠在全國法院審判監(jiān)督工作會議報(bào)告中所指出的：“今后，在處理申訴，再審事件時(shí)，一般不再有錯(cuò)必糾，以免發(fā)生歧義和誤解，但再審工作必須貫徹‘有錯(cuò)必糾’方針在司法程序中的具體體現(xiàn)”。因此，以依據(jù)糾錯(cuò)替代有錯(cuò)必糾為再審程序的指導(dǎo)思想，顯得尤為重要。

三、現(xiàn)行審判監(jiān)督程序的弊端及不足之處：

申訴與申請?jiān)賹彶患訁^(qū)分，作為憲法保障下的公民的申訴權(quán)利在三大訴訟法中的延伸體現(xiàn)，便是請求再審的權(quán)利。這種權(quán)利，正如憲法所保障的其它任何公民權(quán)利一樣，當(dāng)需要通過司法程序獲得救濟(jì)之時(shí)，定然要按照司法的特性來設(shè)計(jì)行使。所謂憲法規(guī)定的公民申訴權(quán)利應(yīng)不受限制的主張，既是對憲法規(guī)定法本身的曲解，也與現(xiàn)代司法理念不相符。然而，長期以來的審判實(shí)踐中，當(dāng)事人一方面可以直接向法院申請?jiān)賹?，另一方面可以申訴方式通過多種非法定渠道要求對生效裁判進(jìn)行復(fù)查以及再審，對這種申訴沒有申請時(shí)間等任何的限制，以致于各級法院門前時(shí)常為這引起申訴群眾擁堵不堪。

職權(quán)色彩過于濃厚。這從審判監(jiān)督程序的名稱既可看出，原本審判疾步程序的法律價(jià)值在于回應(yīng)當(dāng)事人對生效裁判不服的申訴愿望。但是，由于現(xiàn)行審判監(jiān)督制度下，只有人民檢察院的再審抗訴權(quán)以及人民法院的自行決定權(quán)再審權(quán)可以直接啟動(dòng)再審程序，致使當(dāng)事人的申訴愿望常常被無限期擱置，申訴權(quán)大有形同虛設(shè)之感，當(dāng)事人對此極不滿。

有權(quán)提起再審程序的主體過于寬泛。三大訴訟法均規(guī)定了案件當(dāng)事人（刑事案件還包括法定人、近親屬）對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，可以向人民法院或者人民檢察院申訴和申請?jiān)賹彛桓骷壢嗣穹ㄔ涸洪L對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，認(rèn)為需要再審的，可提交審判委員會討論決定再審；最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)提審或者指令下級人民法院再審；最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有法律規(guī)定的情形的應(yīng)當(dāng)提起抗訴，由人民法院再審。據(jù)此，當(dāng)事人可以申請?jiān)賹?，人民法院、人民檢察院有權(quán)提起再審。法律之所以規(guī)定寬泛的提起監(jiān)督的主體和途徑，其目的是為了最大限度的糾正錯(cuò)誤，防止錯(cuò)案發(fā)生，實(shí)現(xiàn)司法公正。但在司法實(shí)踐中，由于監(jiān)督主體多、監(jiān)督途徑廣，相應(yīng)的增加了監(jiān)督程序的啟動(dòng)頻率。一個(gè)案件只要一方當(dāng)事人對裁判結(jié)果不滿意，便會窮盡法律規(guī)定的途徑，到處申訴，或自己直接向法院申請?jiān)賹?，或向檢察院申訴而抗訴啟動(dòng)再審，提起再審的主體和再審?fù)緩綄挿?，雖然可以最大可能的糾正錯(cuò)案，但也“最大可能的導(dǎo)致了再審案件的增多，再審案件增多最直接的不良后果是導(dǎo)致終審不終”，影響裁判的穩(wěn)定性，沖擊司法權(quán)威。

引發(fā)的再審理由過籠統(tǒng)。確有錯(cuò)誤是人民檢察院以有。人民法院引發(fā)再審的主要法定理由，而什么是確有錯(cuò)誤？的確很難界定。至于其它引發(fā)再審的理由，諸如主要證據(jù)不足，違反程序可能影響案件正確判決等，司法實(shí)踐中把握起來極為寬泛，缺乏可操作性。

引發(fā)再審程序的時(shí)限及次數(shù)不明。一項(xiàng)生效裁判，幾乎可以不受任何時(shí)間及次數(shù)限制的被引發(fā)再審，致使終審裁判的既判力嚴(yán)重受到影響，造成了司法資源的巨大浪費(fèi)，對司法權(quán)威產(chǎn)生極大沖突。

其它一些問題，諸如再審案件的管轄不清，審理方式不明，審理時(shí)限無約束以及無條件中止原執(zhí)行，法律文書使用不規(guī)范等，這些問題的不規(guī)范，均使得再審程序的實(shí)踐運(yùn)用給司法秩序帶來相當(dāng)?shù)幕靵y。

四、關(guān)于審判監(jiān)督程序改革與完善的出路與方向：

更換審判監(jiān)督程序的名稱。審判監(jiān)督程序的名稱，所強(qiáng)調(diào)的無疑是職權(quán)主義色彩，在司法實(shí)踐中，審判監(jiān)督程序的啟動(dòng)，事實(shí)上亦多是基于人民法院的再審抗訴權(quán)以及人民法院的再審決定權(quán)，至于由當(dāng)事人的申訴權(quán)直接引發(fā)審判監(jiān)督程序的適用，是相當(dāng)困難的。審判監(jiān)督程序名稱下所代表的這一理念是不相符的。為此，首先應(yīng)將三大訴訟法的相關(guān)章節(jié)名稱，由審判監(jiān)督程序修改為再審程序。

增加當(dāng)事人的申訴權(quán)利，減弱人民檢察院的民事，行政再審抗訴權(quán)，取消人民法院的自行決定再審權(quán)。民事、行政訴訟是私法領(lǐng)域，在這一領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)充分貫徹司法自治的原則，盡量減少國家職權(quán)的干預(yù)，在民事、行政訴訟中，即使是錯(cuò)誤的裁判，如果當(dāng)事人不主動(dòng)提起再審，則表明其已經(jīng)放棄了自身的權(quán)利，只要這種處分不損害國家和第三人的利益，人民法院和檢察機(jī)關(guān)就不應(yīng)強(qiáng)行予以干預(yù)，由于檢察機(jī)關(guān)參與再審，打破了當(dāng)事人平等對抗的格局，替一方當(dāng)事人主張權(quán)利，會影響民眾對司法公正的信任。此外，為了確保人民法院司法公正和司法權(quán)威，人民法院應(yīng)處于中立地位，然而人民法院憑決定再審權(quán)自行啟動(dòng)再審程序，使得人民法院難以保持中立地位。更何況，司法實(shí)踐中，人民法院之所以決定再審，決大部分是基于當(dāng)事人申訴。既然已經(jīng)賦予當(dāng)事人憑申請?jiān)賹弳?dòng)再審程序的法定權(quán)利，那么，繼續(xù)保留人民法院自行決定再審權(quán)是沒有必要的。為此，在完善三大訴訟法的再審程序時(shí)，對凡是涉及人民法院再審決定權(quán)的原有法律條文皆應(yīng)予以刪除。

合理界定發(fā)起再審的理由?，F(xiàn)行三大訴訟法對發(fā)起再審理由規(guī)定的一個(gè)突出特點(diǎn)是，皆允許以“確有錯(cuò)誤”直接作為發(fā)起再審的理由。所謂確有錯(cuò)誤，顯然涵義甚為寬泛，即使某些條文具體規(guī)定了發(fā)起再審的理由，但也不便實(shí)際操作而且難以滿足當(dāng)代人們對程序公正的價(jià)值追求。為此，在完善三大訴訟法的再審程序之時(shí)，應(yīng)對發(fā)起再審理由做出十分具體的規(guī)定，突出體現(xiàn)再審程序的可操作性。

最后，在其它方面，因?yàn)楦鞣N原因致使原生效裁判顯失公正的，如司法工作人員，故意作枉法裁判的；司法工作人員是因?yàn)樗讲桓?，或者?yán)重不負(fù)責(zé)任，致使生效判決顯失公正的；司法工作人員犯與本案存在著牽連關(guān)系的職務(wù)犯罪的；訴訟人超越授權(quán)實(shí)施訴訟行為的。以上四大類24小類錯(cuò)誤情形應(yīng)當(dāng)再審糾正。

明確再審時(shí)限。在強(qiáng)化當(dāng)事人申訴權(quán)以及合理界定發(fā)起人再審理由的同時(shí)，還須對發(fā)起再審的時(shí)限以及再審案件的審理時(shí)限做出明確的規(guī)定?，F(xiàn)行三大訴訟法對這些問題的規(guī)定不甚嚴(yán)格，致使一定數(shù)量的當(dāng)事人長期伸冤，大量申訴案件久拖不決。為此，在修正三大訴訟法再審程序時(shí)應(yīng)確定合理的期限。

理順再審案件的管轄。鑒于三大訴訟法關(guān)于再審案件管轄的規(guī)定不甚統(tǒng)一，為此，在修正三大訴訟法再審程序之時(shí)，就再審案件的管轄，可以做出以下明確的規(guī)定：首先，在管轄上，再審案件由原審法院上級法院管轄。上級法院對下級法院本身就有監(jiān)督的職能，當(dāng)事人對原審裁判不服總寄希望于上級法院，由上級法院管轄再審案件，既能起到對下監(jiān)督的作用，又容易使當(dāng)事人息訴服判。其次，上級法院審理再審案件時(shí)，不允許再發(fā)回到下級法院審理，這樣可以避免反復(fù)再審的現(xiàn)象，有利于維護(hù)司法權(quán)威。再次案件只能由上級人民法院再審一次，這樣既可保證程序即使終結(jié)，又可使錯(cuò)誤的判決得到糾正。最后，各類再審抗訴，皆由與提出抗訴機(jī)關(guān)同級的人民法院管轄。

確定再審案件的審理方式及審理范圍。再審案件的審理，有其特殊之處，首先是對再審理由成立與否進(jìn)行審查，申請?jiān)賹徚傅膶彶?，?yīng)只涉及程序不涉及實(shí)體，立案庭對當(dāng)事人提交的再審申請書，首先要審查是否在裁判生效后法定期間內(nèi)提出，是否是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決或裁定，然后調(diào)卷再審查是否符合法律規(guī)定的其他申請?jiān)賹徚傅臈l件。最后才有可能對案件本身進(jìn)行審理。這種審理方式的階段性特點(diǎn)以及審理范圍的特殊要求，僅按現(xiàn)行三大訴訟法所規(guī)定的參照一審或二審程序加以審理，是不科學(xué)的。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時(shí)，可以規(guī)定較為多樣而是活的審理方式，以更合議庭根據(jù)案件審理需要進(jìn)行選擇；局面審理、聽證明審理或開庭審理。至于再審審理范圍，則皆應(yīng)規(guī)定以再審理由以及請求事項(xiàng)為限。

限制中止原判執(zhí)行。刑事訴訟法沒有規(guī)定裁定再審時(shí)應(yīng)當(dāng)中止原判的執(zhí)行，但民事訴訟法以及關(guān)于行政訴訟法的司法解釋都規(guī)定，裁定再審的案件，應(yīng)當(dāng)裁定中止原判決的執(zhí)行。應(yīng)當(dāng)指出的是，再審案件的受理與審理，原則上皆不應(yīng)具有中止執(zhí)行原判決的法律效力，這是世界范圍內(nèi)再審程序制度較為主要的原則。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時(shí)，可以在借鑒這一原則的基礎(chǔ)上，同時(shí)考慮司法實(shí)踐之需，就做出相對靈活的規(guī)定。原則上皆應(yīng)禁止因申請或提出申訴而中止原判的執(zhí)行；刑事及民事再審案件中，人民法院的申請?jiān)賹徣颂峁┏浞侄行У膿?dān)保條件下或認(rèn)為確有必須，可以中止原判的執(zhí)行。

規(guī)定再審次數(shù)。由于現(xiàn)行三大訴訟法沒有規(guī)定可以發(fā)起再審的次數(shù)，致使許多再審申請人以同一進(jìn)帳或者同一請求事項(xiàng)重復(fù)的申請?jiān)賹?，無限的進(jìn)行申訴。為此，在修正三大訴訟法再審程序之時(shí)可以規(guī)定：再審案件原則上皆為一裁終局，但對案外人異議等特殊的民事再審改判案件可以允許上訴；對終局再審裁判不得以同一理由或者相同請求事項(xiàng)重復(fù)發(fā)起再審。

規(guī)定不得申請?jiān)賹彽那樾?。一是一審裁判后，?dāng)事人未行使上訴的不得申請?jiān)賹彛欢墙K審后發(fā)現(xiàn)了因?yàn)楫?dāng)事人原因而示發(fā)現(xiàn)的證據(jù)不能申請?jiān)賹?；三是已?jīng)經(jīng)過現(xiàn)審程序的不得申請?jiān)賹?，即同一個(gè)案件只能再審一次；四是最高人民法院終審的案件不得申請?jiān)賹?；五是?dāng)事人不得對生效調(diào)解書申請?jiān)賹?；但考慮到司法實(shí)踐中的確存在以調(diào)解方式損害第三人或者國家利益或者社會公共利益的調(diào)解可以提出抗訴，案外人因生效調(diào)節(jié)而利益受到影響的，可以申請?jiān)賹?，明知再審理由未曾上訴的，不得申請?jiān)賹彙?/p>

司法文書的正確運(yùn)用。首先，申訴與申請?jiān)賹徥莾蓚€(gè)不同的概念。申訴是憲法賦予公民的一項(xiàng)民利。故對申訴的處理方式一般以書面通知的形式，而申請?jiān)賹徥钱?dāng)事人的訴權(quán)，對訴權(quán)程序上的問題，應(yīng)當(dāng)使用裁定。其次，再審裁定書和駁回再申申請裁定書應(yīng)寫上申請?jiān)賹徖碛沙闪⒒虿怀闪⒌木唧w理由，這也是進(jìn)行法制教育，服判息訴工作必不可少的環(huán)節(jié)。

其它事項(xiàng)。為了更加體現(xiàn)再審程序的特點(diǎn)，可以在以下方面就再審程序加以完善，可以規(guī)定刑事再審的分類，即分為有利于及不利于被告人的刑事再審兩類；應(yīng)當(dāng)規(guī)定刑事再審不加刑原則，這是上訴不加刑原則的自然延伸，但是不利于被告人的刑事再審除外；應(yīng)當(dāng)規(guī)定案外人異議制度，即民事與行政案件中，應(yīng)當(dāng)賦予受裁判影響的案外人申請?jiān)賹彽臋?quán)利，應(yīng)當(dāng)規(guī)定民事、行政再審繳費(fèi)的制度。

五、改進(jìn)與完善審判監(jiān)督制度的重要意義：

改進(jìn)完善審判監(jiān)督制度是樹立司法權(quán)威的需要。再判監(jiān)督與司法權(quán)威本應(yīng)是兩個(gè)相輔相成的命題，具有手段與目的的關(guān)系，加強(qiáng)審判監(jiān)督是為了樹立司法權(quán)威，樹立司法權(quán)威需要實(shí)行審判監(jiān)督。

完善改進(jìn)審判監(jiān)督制度是確保司法公正的需要。司法公正是所有訴訟程序的終極目標(biāo)，審判監(jiān)督程序作為訴訟程序的一部分，也應(yīng)該為確保司法公正這一目標(biāo)服務(wù)，因?yàn)槌绦蚬菍?shí)現(xiàn)司法公正的先決條件。

完善改進(jìn)審判監(jiān)督制度是提高司法效率的需要?！罢x被耽擱等于正義被剝奪”，司法效率的低下直接影響到司法公正的實(shí)現(xiàn)。法律遲到的正義即變得毫無意義可言，甚至?xí)＜暗秸麄€(gè)國家的法制信用體系。由于審判監(jiān)督程序的特殊性，當(dāng)事人自然對其寄予了“愿望”，希望借之已經(jīng)生效的裁判，盡可能獲得更多的利益，而立法本意同樣希望借其來避免錯(cuò)誤的發(fā)生，并用之檢驗(yàn)裁判的合法性與合理性，兩種陌路同歸的思維糾合在一起，便造成訴訟的無休止延伸，司法的公正效率蕩然無存。

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民事抗訴申請書范文第4篇

一、“和諧社會”視角下刑事調(diào)解制度的現(xiàn)狀

調(diào)解，辭海中定義為通過說服教育與勸導(dǎo)協(xié)商，在查明事實(shí)、分清是非和雙方自愿的基礎(chǔ)上達(dá)成協(xié)議，解決糾紛。刑事調(diào)解是調(diào)解制度在刑事領(lǐng)域的應(yīng)用，一般是指刑事案件在第三方主持下，由被害人和犯罪人相互協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議解決刑事糾紛。調(diào)解制度最早誕生在中國，曾被譽(yù)為東方經(jīng)驗(yàn)而廣受關(guān)注，在訴訟爆炸的今天，這項(xiàng)重要的司法制度在法治現(xiàn)代化的視野中卻似乎顯得格格不入。在刑事訴訟領(lǐng)域，我國長期受重刑主義影響，過分強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)主義，盲目迷信刑罰力量，刑事訴訟僅僅規(guī)定輕微刑事自訴案件可以適用調(diào)解，在實(shí)踐中也沒有受到重視。而西方國家借鑒并超越了我國的傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)，在處理刑事案件上不完全依賴于法庭審判，庭外調(diào)解越來越多，這一趨勢的明顯體現(xiàn)是美國的辯訴交易。目前西方國家正在興起一種“復(fù)和正義”司法運(yùn)動(dòng)，盡管不同于中國傳統(tǒng)的民事調(diào)解制度，但也有許多相似之處。在國外，許多國家雖然沒有成形的辯訴交易制度，但廣泛存在著各種“默示的”辯訴交易現(xiàn)象，即不發(fā)生明示交易，通過被告人積極配合公訴人公訴，主動(dòng)認(rèn)罪服法，作出有罪答辯后獲得較輕的處罰結(jié)果，在法官、檢察官、當(dāng)事人之間形成一種默契，達(dá)成事實(shí)上的交易。我國刑事訴訟不是建立在復(fù)和正義的基礎(chǔ)上，調(diào)解制度沒有受到足夠重視，但現(xiàn)行法律關(guān)于刑事調(diào)解明示或“默示”的規(guī)定，在“和諧社會”的視角中顯得格外突出。

首先，我國現(xiàn)行法律有關(guān)于刑事訴訟適用調(diào)解的具體規(guī)定。例如，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十二條規(guī)定，人民法院對于告訴才處理的案件以及被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，可以進(jìn)行調(diào)解。同時(shí)，該條款也規(guī)定被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件不適用調(diào)解。由此可見，在我國刑事訴訟中，對于輕微刑事自訴案件，可以適用調(diào)解方式。

又如，《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。依據(jù)這一規(guī)定作出的不起訴決定，司法實(shí)踐稱之為“相對不起訴”，這種相對不起訴制度賦予了檢察機(jī)關(guān)很大的起訴裁量權(quán)，實(shí)際上已經(jīng)包含著一種辯訴交易。在這項(xiàng)制度中，對犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院是否作出不起訴決定，很大程度上取決于犯罪嫌疑人的認(rèn)罪態(tài)度，如果其不認(rèn)罪或無悔改之意，提起公訴是必然的，如果其如實(shí)認(rèn)罪或真誠悔過，才能換取檢察機(jī)關(guān)的相對不起訴決定。又如，最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定，造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這條規(guī)定實(shí)際上存在很大的調(diào)解空間，肇事者如果能及時(shí)賠償被害人全部經(jīng)濟(jì)損失或者部分經(jīng)濟(jì)損失，在征得被害人同意后可以獲得免罪，肇事者如果拒不賠償則會獲罪受罰。

其次，我國刑事司法實(shí)踐有“默示的”辯訴交易現(xiàn)象存在。在公訴制度改革中，某些基層檢察機(jī)關(guān)在最高人民檢察院的指導(dǎo)下，對一些依法應(yīng)當(dāng)起訴的案件進(jìn)行了暫緩不起訴的試點(diǎn)。這類案件不具備相對不起訴的法定條件，但是，如果起訴既不利于犯罪嫌疑人盡快回歸社會，也不利于社會的根本利益，而不起訴則可能于犯罪者本人和社會都有利。例如，在未成年人和大學(xué)生犯罪中進(jìn)行試點(diǎn)，取得了較好的法律效果和社會效果，初步實(shí)踐表明是成功的，這種暫緩不起訴的成功實(shí)踐可以說是辯訴交易制度在我國的初步嘗試。又如，“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的刑事司法政策多年來一直貫穿于我國刑事案件處理的全過程，成了司法工作人員在處理案件中與犯罪嫌疑人或被告人“交易”的法律依據(jù)，這項(xiàng)基本法律原則實(shí)際上是“默示”的辯訴交易在司法實(shí)踐中的運(yùn)用。

二、“和諧社會”視角下刑事調(diào)解制度的缺陷

和諧社會首先是法治社會，法治的核心內(nèi)容是公平正義。在“和諧社會”視角下，刑事調(diào)解制度是否能守衛(wèi)正義？眾說紛紜。美國芝加哥大學(xué)教授J·斯卡勒胡弗爾直率地評價(jià)“辯訴交易嚴(yán)重?fù)p害了有效懲罰犯罪和準(zhǔn)確區(qū)分有罪無罪的公共利益”，“辯訴交易是一場災(zāi)難，應(yīng)當(dāng)廢除?！?的確，辯訴交易的存在威脅著司法公正，甚至在某些場合難免犧牲一些正義。我國的刑事訴訟調(diào)解制度雖然不同于美國的辯訴交易制度，但其核心內(nèi)容和基本精神是一致的，都是希望在實(shí)現(xiàn)司法公正的同時(shí)，提高司法效率，節(jié)約訴訟成本，因此，我國刑事調(diào)解制度同樣有犧牲司法正義之虞。許多學(xué)者提出刑事調(diào)解容易使有罪者逃脫懲罰，使無罪者枉受處罰，對刑事調(diào)解的正義性提出了質(zhì)疑。

（一）刑事調(diào)解制度違反罪刑相適應(yīng)原則，使犯罪者逃脫應(yīng)有的懲罰。

刑事訴訟調(diào)解中“交易”的內(nèi)容主要有三種類型：一是減輕指控；二是放棄指控；三是量刑交易。檢察機(jī)關(guān)對犯罪的指控或者法院對罪犯的判刑都沒有到位，使犯罪者逃脫了依照法律應(yīng)當(dāng)受到的懲罰，這無疑背離了罪與刑相適應(yīng)的基本原則。因此，有些學(xué)者指出刑事調(diào)解是在出賣正義，讓犯罪分子鉆了法院和檢察院的空子，沒有讓其得到應(yīng)有的懲罰?！吨腥A人民共和國刑法》第五條規(guī)定，刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。這是我國刑法著名的罪刑相適應(yīng)原則，體現(xiàn)了罰當(dāng)其罪的正義要求。依據(jù)這項(xiàng)原則，無論是對犯罪分子科以多余的刑罰，還是給予過輕的刑罰，都有悖正義原則。因此，如果在我國推行刑事訴訟調(diào)解制度，不僅犯罪分子所犯罪行與所受刑罰不相適應(yīng)，而且同樣罪行的罪犯可能因?yàn)檎J(rèn)罪態(tài)度不同而受到明顯不同的懲罰，使量刑不再以犯罪事實(shí)為主要依據(jù)，而是以犯罪后的認(rèn)罪態(tài)度為重點(diǎn)，狡猾的犯罪分子可能會利用交易逃脫應(yīng)有的懲罰，顯然不符合正義的原則。

（二）刑事調(diào)解制度違反無罪推定原則，使無罪者枉受有罪懲罰。

我國《刑事訴訟法》規(guī)定，被告人在法院宣告判決前，不能認(rèn)定其有罪。根據(jù)無罪推定原則，控訴方的負(fù)擔(dān)明顯重于辯護(hù)方，如果控方不能以充足的證據(jù)推翻無罪的推定，被告人就當(dāng)然認(rèn)定無罪。因此，對于控訴方而言，他們手中的證據(jù)必須經(jīng)得起法庭的質(zhì)證，否則將承擔(dān)指控失敗的風(fēng)險(xiǎn)。司法實(shí)踐中，公訴機(jī)關(guān)往往更關(guān)心法院對其指控的肯定，而不太在乎量刑的輕重，他們寧可與犯罪嫌疑人私下交易了結(jié)案件，也不愿經(jīng)受指控失敗的風(fēng)險(xiǎn)。而對于辯護(hù)方而言，他們只要被指控有罪，無論其是否實(shí)施犯罪，被判決有罪的可能性會明顯大于宣告無罪的可能性。司法實(shí)踐中，控訴方往往利用自身強(qiáng)大的恐怖優(yōu)勢，引誘和迫使無罪的人承認(rèn)有罪，而無罪的人面對強(qiáng)大的控訴主體，往往寧可選擇與控訴方達(dá)成交易，愿意接受較小的冤枉而避免蒙受更大的冤枉，這顯然違背了無罪推定原則。真實(shí)的合意是調(diào)解存在的生命！相對于強(qiáng)大的國家機(jī)關(guān)，被告人只不過是一個(gè)弱小的防御主體，其在刑事訴訟中作為一方當(dāng)事人的調(diào)解自愿原則又怎能實(shí)現(xiàn)？因此，刑事訴訟調(diào)解制度破壞了無罪推定和人權(quán)保障機(jī)制，顯然違背了正義的原則。

（三）刑事調(diào)解制度減輕了刑罰的威懾力，削弱了刑罰預(yù)防犯罪的功能。

盡管刑罰在預(yù)防犯罪上沒有取得完全成功，但其對犯罪有預(yù)防功能是毫無疑問的。如果認(rèn)為被告人已經(jīng)認(rèn)罪和悔罪，主觀惡性不再嚴(yán)重，可以不追究刑罰或減輕刑罰而達(dá)到預(yù)防犯罪，那么刑事調(diào)解則可能使刑罰的威懾效應(yīng)降低，引導(dǎo)潛在的罪犯鋌而走險(xiǎn)，以身試法。因此，刑事訴訟的調(diào)解雖然提高了司法效率，節(jié)約了訴訟成本，但減弱了刑罰的威懾力，犧牲了刑罰對于犯罪的有效預(yù)防，縱容了犯罪行為的滋長，不符合正義的原則。

（四）刑事調(diào)解制度違反我國現(xiàn)有刑事訴訟的價(jià)值取向。

刑事訴訟不同于民事訴訟，民事訴訟是當(dāng)事人自己行使訴訟權(quán)，維護(hù)自己的個(gè)人權(quán)益，而刑事訴訟是國家對犯罪嫌疑人行使追訴權(quán)，維護(hù)公共的社會秩序，保護(hù)普遍的社會利益，除少量刑事自訴案件外，沒有必要在當(dāng)事人之間進(jìn)行調(diào)解。這種觀點(diǎn)是建立在我國刑事訴訟強(qiáng)調(diào)以國家和社會為重心，輕視個(gè)人權(quán)利保護(hù)的價(jià)值基礎(chǔ)上，具有一定的普遍性。比如，我國《刑事訴訟法》規(guī)定被害人如果不服一審判決，只能通過申請檢察院抗訴的方式來主張權(quán)利，剝奪了被害人的直接上訴權(quán)，這是我國長期宣揚(yáng)集體主義，貶斥個(gè)人主義導(dǎo)致立法上的價(jià)值取向。如上所述，刑事訴訟調(diào)解制度不符合我國現(xiàn)有刑事訴訟國家和社會為重的價(jià)值取向，與“和諧社會”對正義的要求相悖。

（五）刑事調(diào)解制度違反我國現(xiàn)有證據(jù)制度的要求。

我國刑事訴訟證據(jù)制度追求的證據(jù)規(guī)則是絕對真實(shí)性，而不是高度蓋然性，對證據(jù)要求充分確鑿。因而，證據(jù)充分就應(yīng)判決有罪，證據(jù)不足就應(yīng)判決無罪，沒有任何回旋余地，不需要進(jìn)行調(diào)解，這顯然是正義的要求。刑事訴訟調(diào)解制度不符合我國現(xiàn)有證據(jù)制度的要求，在和諧社會的視角中顯得格格不入。

三、“和諧社會”視角下刑事調(diào)解制度的價(jià)值

和諧社會是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安全有序、人與自然和諧相處的社會。因此，一個(gè)社會和諧與否，正義固然重要，但不是唯一的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。肖揚(yáng)院長說，“不能犧牲公平和正義來求得短暫的和諧”，“遲到的正義不是正義”。刑事調(diào)解制度確實(shí)存在種種弊端，對司法正義確實(shí)造成一定威脅，但它是我國長期以來解決輕微刑事案件的一項(xiàng)重要司法制度，在妥善化解社會矛盾、有效節(jié)約司法成本、促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定方面發(fā)揮了重要作用，有著不容忽視的優(yōu)勢，不能否認(rèn)這項(xiàng)制度存在的合理價(jià)值。如果說，刑事調(diào)解制度在提高刑事訴訟效率的同時(shí)，能將犯罪者逃脫必要懲罰和無辜者受到不應(yīng)有懲罰的風(fēng)險(xiǎn)降低到最低限度，那么這項(xiàng)制度對于正義的實(shí)現(xiàn)，對于和諧社會的實(shí)現(xiàn)將具有重要意義。

（一）刑事調(diào)解制度有利于節(jié)約訴訟成本，提高司法效率。

遲來的正義非正義，案件只有及時(shí)審判，及時(shí)處理，才能有力地打擊犯罪，保護(hù)人民，有效地彰顯法律懲惡揚(yáng)善的功能，維護(hù)社會的和諧穩(wěn)定。目前，世界各國刑事發(fā)案率急劇上升，積案成為世界性難題，法官驚呼訴訟爆炸時(shí)代來臨，如何減緩訴訟壓力，使有限的司法資源合理有效分配，滿足維護(hù)社會最大公正的需要，刑事調(diào)解是唯一出路。在國外，刑事調(diào)解制度成為節(jié)約訴訟成本、減緩法院壓力的有效途徑。例如，美國在解決刑事犯罪高發(fā)現(xiàn)狀中，調(diào)解扮演著重要角色，據(jù)美國《司法》雜志統(tǒng)計(jì)，聯(lián)邦法院歸檔案件中90％的案件未通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決。法國檢察官對輕罪和違警罪提起公訴前，可征得當(dāng)事人同意進(jìn)行調(diào)解。德國于1987年對刑事訴訟法及法院組織法進(jìn)行修改，其中一項(xiàng)內(nèi)容即是促進(jìn)行為人與被害人之間的和解，1990年將和解制度引入《少年法》。在中國，自2002年辯訴交易第一案在黑龍江省牡丹鐵路運(yùn)輸法院作出后，刑事調(diào)解制度在我國法學(xué)界和司法界引起廣泛關(guān)注和重視。在司法資源短缺的我國，刑事調(diào)解制度可以大量適用簡易程序，將很多案件的結(jié)案時(shí)間大大提前，從而節(jié)約訴訟成本，集中有限的司法資源辦理大案要案，實(shí)現(xiàn)社會最大公正。

（二）刑事調(diào)解制度有利于改造犯罪，實(shí)現(xiàn)刑罰功能。

刑罰以懲罰犯罪為手段，以預(yù)防犯罪為目標(biāo)?？v覽古今中外刑法的發(fā)展歷史，殘酷的刑罰制度從未真正有效地遏制犯罪，“亂世用重刑”導(dǎo)致的是“重刑造亂世”的惡性循環(huán)。刑事調(diào)解則以雙方自愿為前提，以說理教育為手段，直接作用于犯罪人的內(nèi)心，使其良心發(fā)現(xiàn)，知錯(cuò)能改，這種內(nèi)心的悔悟力量遠(yuǎn)比外部的強(qiáng)制力更強(qiáng)大，更持久。在刑事調(diào)解過程中，調(diào)解人對被害人和犯罪人雙方進(jìn)行說理、教育，達(dá)成和解，往往有他們周圍的人參與，每一次調(diào)解，對被害人、犯罪人以及他們周圍的人來說，都是一堂生動(dòng)的法制教育課，這種親身的參與必然在每個(gè)人心中刻下深深的烙印，其意義不僅僅在于圓滿地解決了糾紛，而且讓更多的人受到了法制教育。而刑罰的影響僅僅局限于對犯罪人懲罰后產(chǎn)生的輻射。由此可見，無論是對犯罪人、被害人的教育，還是對群眾的教育，刑事調(diào)解遠(yuǎn)比刑罰更有效。

（三）刑事調(diào)解制度有利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，維護(hù)社會和諧穩(wěn)定。

社會的穩(wěn)定程度，取決于社會公眾的心理平和程度，而刑事犯罪很容易打破公眾特別是被害人的心理平和狀態(tài)。有破壞就應(yīng)該有修復(fù)，否則容易造成社會的普遍不滿情緒，最終導(dǎo)致社會動(dòng)蕩。我國現(xiàn)行刑事訴訟制度，往往重視對犯罪者的懲罰，忽視了對被害人的安撫，雖然懲戒了罪犯，警告了社會上的不安定分子，卻未能真正實(shí)現(xiàn)社會的穩(wěn)定。一方面，罪犯可能認(rèn)為處罰過重而不愿認(rèn)罪服法，另一方面，被害人可能認(rèn)為沒有得到補(bǔ)償而不滿處理結(jié)果，甚至報(bào)復(fù)施害人，引發(fā)新的矛盾沖突，正所謂“一朝用刑，世代相報(bào)”。刑罰強(qiáng)調(diào)懲罰犯罪，忽視保障當(dāng)事人權(quán)益，不僅無助于彌合當(dāng)事人之間的關(guān)系，甚至?xí)觿‘?dāng)事人之間的裂痕，使社會關(guān)系處于一種潛在的不穩(wěn)定狀態(tài)。而刑事調(diào)解以當(dāng)事人為重心，在雙方自愿基礎(chǔ)上保障雙方權(quán)益，通過調(diào)解相對減輕犯罪人的處罰，適當(dāng)補(bǔ)償受害人的經(jīng)濟(jì)損失，讓雙方當(dāng)事人均滿意處理結(jié)果，比嚴(yán)懲更能穩(wěn)定社會。因此，在刑事調(diào)解過程中，只要合意出于真正的自愿，調(diào)解能夠成為與審判并立的重要的刑事糾紛解決制度，這種制度的存在將會大大促進(jìn)社會的和諧穩(wěn)定。

（四）刑事調(diào)解制度有利于發(fā)展刑事辯護(hù)制度，實(shí)現(xiàn)司法公正。

司法公正是刑事訴訟追求的最高目標(biāo)，我國目前以司法公正為目標(biāo)的刑事司法改革借鑒了西方國家的抗辯式訴訟模式，提高了當(dāng)事人的訴訟地位，突出強(qiáng)調(diào)法庭辯論的重要性。但是，如果嚴(yán)格限制刑事訴訟調(diào)解的適用范圍，將在很大程度上限制辯護(hù)工作的開展。在美國，很多著名的大律師都是以擅長“辯訴交易”而聞名，可以說，我國吸收抗辯式訴訟模式、提高當(dāng)事人訴訟地位的刑事審判方式改革給了刑事訴訟大量適用調(diào)解制度的空間，而適用刑事訴訟調(diào)解制度，反過來會極大地推進(jìn)抗辯式訴訟制度在我國的進(jìn)一步推廣，這是我國司法改革的方向，也是世界司法制度發(fā)展的潮流，符合現(xiàn)代社會文明發(fā)展的趨勢。

四、“和諧社會”視角下刑事調(diào)解制度的完善

構(gòu)建和諧社會，需要妥善化解社會矛盾，有效穩(wěn)定社會秩序，必須探索新的刑事糾紛解決機(jī)制，完善我國刑事訴訟調(diào)解制度。那么，如何完善我國刑事訴訟調(diào)解制度，讓刑事調(diào)解在構(gòu)建和諧社會中發(fā)揮其獨(dú)特作用？筆者認(rèn)為，在“和諧社會”視角下重構(gòu)我國刑事訴訟調(diào)解制度，必須堅(jiān)持公正與效率兼顧，預(yù)防犯罪與保障人權(quán)并重的原則，將中國傳統(tǒng)的調(diào)解制度與現(xiàn)代司法程序融為一體，建立具有中國特色的刑事訴訟調(diào)解制度，讓調(diào)解在社會轉(zhuǎn)型期發(fā)揮重要作用，實(shí)現(xiàn)社會正義。

（一）轉(zhuǎn)變司法理念，推行復(fù)和正義原則。

我國目前的刑事訴訟是建立在報(bào)應(yīng)主義基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)保護(hù)國家和社會公共利益，追求刑罰對犯罪的懲罰與報(bào)復(fù)，而復(fù)和正義著眼于恢復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系，重視國家權(quán)力和個(gè)人權(quán)利的平衡，強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償受害人因犯罪行為造成的物質(zhì)損失和精神損失。在“復(fù)和正義”司法理念和構(gòu)建和諧社會背景下，我國刑事司法的發(fā)展趨勢必將從犯罪發(fā)生之后的打擊轉(zhuǎn)向犯罪發(fā)生之前的預(yù)防，從對罪犯的懲罰和報(bào)復(fù)轉(zhuǎn)向?qū)ψ锓傅母谢逃Ρ缓θ说馁r償慰藉、對被犯罪破壞的社會關(guān)系的恢復(fù)，從而達(dá)到減少社會沖突，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定。因此，轉(zhuǎn)變司法理念，推行復(fù)和正義，必須完善刑罰和刑事訴訟法。

首先，完善刑罰體系，推行刑罰輕緩化。在我國，緩刑、管制和假釋制度適用率很低。監(jiān)獄目前關(guān)押的犯人達(dá)100多萬，其增長率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了同期人口的增長率。刑罰本為解決犯罪這一社會問題而設(shè)計(jì)，實(shí)行重刑卻產(chǎn)生了更為嚴(yán)重的社會問題。依據(jù)復(fù)和正義，在我國首先要改變重刑觀念，完善刑罰體系，推行刑罰的輕緩化。

其次，完善刑訴法，將調(diào)解制度引入刑事訴訟的各個(gè)階段。為節(jié)約司法資源，促進(jìn)恢復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系，應(yīng)當(dāng)把調(diào)解制度貫穿于整個(gè)刑事訴訟過程中。在偵查階段，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大公安機(jī)關(guān)輕微刑事案件的調(diào)解范圍，對被害人與加害人經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議，被害人明確要求不追究加害人刑事責(zé)任的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作出不予立案或撤銷案件決定。在審查起訴階段，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，一是擴(kuò)大相對不起訴的適用范圍，建議取消《刑事訴訟法》第一百四十二條第二款對相對不起訴“犯罪情節(jié)輕微”的限制，將相對不起訴的范圍擴(kuò)大到刑訴法修改前的免予起訴范圍；二是增加暫緩不起訴制度，對未成年人和大學(xué)生犯罪中的初犯、偶犯可以適用暫緩起訴；三是借鑒辯訴交易制度，規(guī)定公訴機(jī)關(guān)的求刑權(quán)。在審判階段，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大刑事訴訟調(diào)解的適用范圍，將調(diào)解作為部分案件的結(jié)案方式。在刑罰執(zhí)行階段，仍然需要加強(qiáng)調(diào)解工作，可以把罪犯與被害人的和解作為監(jiān)獄提出減刑、假釋建議的重要參考，這樣既有助于罪犯的改造，又可以補(bǔ)償被害人的損失，平復(fù)報(bào)復(fù)心理，有效化解矛盾，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定。

（二）擴(kuò)大調(diào)解范圍，實(shí)行刑事訴訟調(diào)解雙軌制。

根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定，刑事調(diào)解僅僅適用于有限的刑事自訴案件，即告訴才處理的案件和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。筆者認(rèn)為，應(yīng)擴(kuò)大刑事案件調(diào)解的適用范圍，規(guī)定最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪、過失犯罪、未成年人和在校學(xué)生犯罪等三類案件，均可以適用調(diào)解。在我國，最高刑為三年以下有期徒刑的犯罪被視為輕罪，而過失犯罪的犯罪人主觀惡性較小，鑒于其對社會的危害程度較輕，所損害的社會關(guān)系易于復(fù)合，都應(yīng)當(dāng)適用刑事調(diào)解制度。未成年人和在校學(xué)生是犯罪相對特殊的主體，未成年人生理、心理發(fā)育不成熟，可塑性強(qiáng)，判刑入獄對其成長極為不利，而在校學(xué)生特別是大學(xué)生的培養(yǎng)需要耗費(fèi)大量的社會成本，因較輕的犯罪而簡單地科處刑罰，是對社會資源的浪費(fèi)，從有利于改造犯罪，保護(hù)未成年人角度出發(fā)，對未成年人和在校學(xué)生犯罪均可適用調(diào)解。同時(shí)，擴(kuò)大調(diào)解范圍必須把握好分寸，不能全部案件不分輕重一律調(diào)解或和解處理，否則有損司法公正。結(jié)合我國實(shí)際情況，對未成年人和在校學(xué)生的下列犯罪應(yīng)當(dāng)限制適用調(diào)解，一是嚴(yán)重危害國家安全、嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利、嚴(yán)重危害公共安全的犯罪及犯罪等性質(zhì)惡劣的犯罪；二是情節(jié)特別惡劣，如手段特別惡劣、后果特別嚴(yán)重的犯罪；三是犯罪集團(tuán)的首要分子、累犯等一些特殊犯罪分子。

根據(jù)我國現(xiàn)階段刑事訴訟糾紛解決機(jī)制，筆者認(rèn)為，刑事訴訟調(diào)解應(yīng)實(shí)行自訴和公訴雙軌制。第一，降低立案標(biāo)準(zhǔn)，適當(dāng)擴(kuò)大刑事自訴案件范圍。適用調(diào)解的三類刑事案件，如果有具體被害人，被害人均可以直接向人民法院起訴，但我國刑訴法對被害人啟動(dòng)刑事自訴程序作出了嚴(yán)格的舉證要求，立案時(shí)要求達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，否則喪氣起訴權(quán)。筆者認(rèn)為，這一立案標(biāo)準(zhǔn)不符合刑事訴訟認(rèn)知規(guī)律，對于沒有偵查權(quán)和強(qiáng)制措施的被害人個(gè)人，其立案標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)高于公訴案件，應(yīng)降低自訴案件的立案標(biāo)準(zhǔn)，使被害人能夠跨越這道訴訟的門檻，通過調(diào)解或和解而解決糾紛，平息矛盾。第二，平衡三方利益，適當(dāng)限制刑事公訴案件調(diào)解權(quán)力。刑事公訴案件有的有具體被害人，有的沒有具體被害人，沒有被害人的應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)代表國家、社會作為被害人參與調(diào)解。當(dāng)然，刑事訴訟不同于民事訴訟，不能無限制適用調(diào)解。

筆者認(rèn)為，刑事公訴案件適用調(diào)解應(yīng)有以下限制：一是限制刑事調(diào)解減輕處罰的幅度。刑事公訴案件調(diào)解要在國家、被害方、被告方三者之間尋求合理的平衡，防止無限制的交易損害刑法的威嚴(yán)性，使犯罪行為得到合理懲罰，避免有錢人逃脫刑罰制裁。因此，刑罰可以通過調(diào)解而減輕，但最高減刑幅度應(yīng)有所限制，建議將減刑幅度控制在應(yīng)判刑罰的1/2至1/3之間。二是限制刑事調(diào)解適用的內(nèi)容。刑事公訴案件調(diào)解不能通過“交易”而改變客觀事實(shí)，不能通過調(diào)解而改變犯罪性質(zhì)，不能通過調(diào)解而以《刑事調(diào)解書》的方式直接結(jié)案。第三，尊重當(dāng)事人訴權(quán)，允許公訴案件轉(zhuǎn)為自訴案件。適用調(diào)解的三類刑事案件可以自訴，也可以公訴，對已進(jìn)入司法程序的公訴案件，被害人是否有權(quán)處置其訴權(quán)，使公訴案件轉(zhuǎn)為自訴案件。筆者認(rèn)為，法律應(yīng)當(dāng)尊重而不應(yīng)剝奪當(dāng)事人的訴權(quán)，國家公權(quán)力不應(yīng)強(qiáng)行干預(yù)當(dāng)事人的私權(quán)力，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人選擇調(diào)解或和解的權(quán)利，允許已進(jìn)入司法程序的三類刑事案件由公訴案件轉(zhuǎn)為自訴案件，讓有限的司法資源用于急需司法干預(yù)的重要領(lǐng)域。

（三）規(guī)范調(diào)解程序，落實(shí)刑事訴訟調(diào)解自愿原則。

通過規(guī)范刑事訴訟調(diào)解程序，促進(jìn)刑事訴訟調(diào)解的公正、文明、高效。第一，明確規(guī)定刑事訴訟的申請調(diào)解權(quán)。刑事調(diào)解以自愿為基礎(chǔ)，其啟動(dòng)權(quán)應(yīng)賦予當(dāng)事人。有具體被害人的，啟動(dòng)調(diào)解應(yīng)由被害人和犯罪人雙方同意，沒有具體被害人的，由檢察機(jī)關(guān)作為國家和社會利益的代表，是否啟動(dòng)調(diào)解由犯罪人決定。刑事調(diào)解不是必經(jīng)程序，必須經(jīng)當(dāng)事人自愿申請或同意。當(dāng)事人可以在公安機(jī)關(guān)立案前后、檢察機(jī)關(guān)審查起訴和法院審判三個(gè)階段以口頭或書面形式向司法機(jī)關(guān)申請調(diào)解。第二，明確規(guī)定刑事訴訟調(diào)解人資格。我國目前刑事審判中的調(diào)解由主審法官進(jìn)行，為了避免“以判壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”等現(xiàn)象發(fā)生，落實(shí)調(diào)解的自愿合法原則，刑事案件應(yīng)實(shí)行調(diào)審分離，促進(jìn)調(diào)解和審判權(quán)良性互動(dòng)。那么，如何規(guī)范刑事訴訟調(diào)解人資格，筆者認(rèn)為，一種方法是讓部分法官專職于調(diào)解，充任調(diào)解法官；另一種方法是借鑒日本、意大利等國的做法，由司法行政主管部門將轄區(qū)內(nèi)具有一定學(xué)識、身份和威望的人員，如基層治保組織負(fù)責(zé)人、優(yōu)秀律師、人民陪審員、退休法官等聘請為調(diào)解員，組成調(diào)解委員會，并將名單公布。第三，明確規(guī)定刑事訴訟調(diào)解的期限和費(fèi)用。法院收到申請書后，可參照仲裁的規(guī)定，由雙方當(dāng)事人選擇調(diào)解員或法院指定調(diào)解法官進(jìn)行調(diào)解。對于調(diào)解前置和當(dāng)事人提出訴前調(diào)解申請的案件，應(yīng)在30天內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成即轉(zhuǎn)入審判程序。對于已進(jìn)入審判程序的調(diào)解，如果當(dāng)事人提出申請或法官認(rèn)為有必要進(jìn)行調(diào)解，可由指定的調(diào)解法官或雙方當(dāng)事人商定的調(diào)解員主持調(diào)解，時(shí)間應(yīng)為30天，次數(shù)1次，調(diào)解不成，重新啟動(dòng)審判程序及時(shí)作出判決。同時(shí)，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零七條規(guī)定，當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定交納案件受理費(fèi)。財(cái)產(chǎn)案件除交納案件受理費(fèi)外，并按照規(guī)定交納其他訴訟費(fèi)用。因此，對于刑事附帶民事?lián)p害賠償案件，因其具有民事訴訟性質(zhì)，且?guī)в胸?cái)產(chǎn)給付內(nèi)容，《刑事訴訟法》應(yīng)明確規(guī)定可以收取訴訟費(fèi)，以實(shí)現(xiàn)立法的統(tǒng)一。第四，明確規(guī)定刑事訴訟調(diào)解的法律后果。在公安機(jī)關(guān)立案前后、檢察機(jī)關(guān)審查起訴和法院審判中，如果當(dāng)事人確系自愿調(diào)解或和解，經(jīng)調(diào)解委員會的專職調(diào)解員調(diào)解并達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，司法機(jī)關(guān)在評價(jià)和衡量此類案件社會危害性不大的情況下，應(yīng)當(dāng)分別作出撤銷案件、不起訴、準(zhǔn)予撤訴或免予刑事處罰等決定。

（四）完善監(jiān)督機(jī)制，保障刑事訴訟調(diào)解公正性。