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內(nèi)容提要保全債權(quán)是債權(quán)人代位權(quán)制度的基本價值取向。作者圍繞保全債權(quán)這一核心內(nèi)容，結(jié)合我國的司法實踐，就該制度的幾個基本理論與實踐問題加以探討。首先，在理論方面，要最大限度地實現(xiàn)債的保全功能，就必須協(xié)調(diào)以下兩方面的矛盾：確保債權(quán)人地位平等與充分鼓勵債權(quán)人行使代位權(quán)之間的矛盾；債務(wù)人處分自有財產(chǎn)的自主權(quán)與限制債務(wù)人對因債權(quán)人行使代位權(quán)而取得的責(zé)任財產(chǎn)的處分權(quán)之間的矛盾。其次，在實務(wù)方面，必要的程序性規(guī)定是保證該制度具有強(qiáng)大生命力的重要內(nèi)容。作者根據(jù)訴訟的全過程對債權(quán)人行使代位權(quán)的條件、當(dāng)事人的訴訟地位、代位權(quán)行使的范圍、訴訟標(biāo)的的確定以及債權(quán)的最終實現(xiàn)等實務(wù)問題提出了自己的構(gòu)想。最后，作者建議通過今后的立法及有權(quán)機(jī)構(gòu)的司法解釋來增強(qiáng)該制度的操作性。

關(guān)鍵詞債權(quán)人代位權(quán)制度保全債權(quán)實務(wù)

債權(quán)人代位權(quán)制度是我國《合同法》規(guī)定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的擔(dān)保體系在理論上進(jìn)一步完善，司法實踐部門尤其是企業(yè)界期盼著該制度能夠在解決“三角債”以及優(yōu)化交易環(huán)境方面發(fā)揮應(yīng)有的作用。眾所周知，一項法律制度的目標(biāo)能否實現(xiàn)相當(dāng)程度上依賴立法的科學(xué)和司法的準(zhǔn)確。有鑒于此，筆者試從該制度的基本原理以及實務(wù)中出現(xiàn)的問題做如下探討。

一債權(quán)人代位權(quán)制度的基本內(nèi)容

《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)?！笨梢姡粰?quán)的成立需具備以下要件：

1、債務(wù)人需對第三人享有權(quán)利。該權(quán)利僅指第三人的到期債權(quán)，并不包括其他實體權(quán)利及訴權(quán)。另外，該債權(quán)不包括專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，如：損害賠償請求權(quán)等。

2、債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)。它是指債務(wù)人應(yīng)行使且能行使而不行使其權(quán)力。至于債務(wù)人主觀上有無故意或過失，在所不問。倘若債務(wù)人已經(jīng)行使其權(quán)力，而行使權(quán)力的方式不當(dāng)或結(jié)果并非最佳，也不屬于怠于行使。

3、對債權(quán)人造成損害，債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。它是指債務(wù)人因怠于行使對第三人的權(quán)利，而自己又無資力清償債務(wù)，并因此造成債權(quán)人債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險。即構(gòu)成債權(quán)人有保全的必要。

4、債務(wù)人已陷于履行遲延。此義雖然在《合同法》第73條未明示，卻為該條固有之意。因為，在債務(wù)人未履行遲延時，不能最終確定債務(wù)人是否履行。筆者認(rèn)為，債務(wù)人遲延履行僅僅是代位權(quán)行使的一般條件，而不是必要條件。事實上，即使將此作為構(gòu)成要件的學(xué)者也認(rèn)為，在特殊情況下即使債務(wù)人未履行遲延也可以行使代位權(quán)。?

就代位權(quán)的行使而言，該制度還包括以下內(nèi)容：

1、代位權(quán)行使的主體是債權(quán)人。只要債權(quán)人代位權(quán)條件成就，債權(quán)人就可以行使代位權(quán)。但如果一個債權(quán)人已就某項債權(quán)行使了代位權(quán)，其他債權(quán)人就不得就該項權(quán)利在行使代位權(quán)。

2、債權(quán)人需以自己的名義行使代位權(quán)，而不是以債務(wù)人的名義來行使。因此，與民法上的不同。

3、債權(quán)人必須通過向法院請求來行使代位權(quán)。即通過訴訟程序，甚至不包括國際仲裁和國內(nèi)仲裁程序。

4、代位權(quán)行使的范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，但專屬于債務(wù)人自身的除外。由于債權(quán)人行使代位權(quán)的目的是保全全部債權(quán)人的債權(quán)，故其行使的范圍不限于行使代位權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)，還包括其他債權(quán)人的到期債權(quán)。理論上對此尚有不同看法。

5、債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。債權(quán)人之所以行使代位權(quán)是因為債務(wù)人怠于行使債權(quán)，進(jìn)而損害了債權(quán)人的利益，只有讓債務(wù)人承擔(dān)必要的費(fèi)用才能體現(xiàn)公平原則。

上述內(nèi)容構(gòu)成了我國合同法乃至民法債權(quán)法上完整的債權(quán)人代位權(quán)制度。

二債權(quán)人代位權(quán)制度的理論問題

（一）債權(quán)人代位權(quán)突破了債權(quán)相對性原則

依債權(quán)相對性原則，債權(quán)人不能向債務(wù)人的債務(wù)人行使請求權(quán)，不能限制債務(wù)人的處分權(quán)。債務(wù)人更不能起訴與自己無債權(quán)債務(wù)關(guān)系的第三人。然而，絕對的債權(quán)相對性原則不利于充分保護(hù)債權(quán)人的利益。債務(wù)人以積極或消極的方式隨意處分自己的權(quán)利，進(jìn)而損害債權(quán)人的利益。因而在法律制度上給誠實信用原則的確立及保障交易安全留下隱患。為此，法律突破了債權(quán)相對性原則，確立了債的保全制度，即債權(quán)人的代位權(quán)制度和債權(quán)人的撤消權(quán)制度。當(dāng)債務(wù)人有危及債權(quán)的消極行為時，債權(quán)人可以據(jù)此代債務(wù)人之位通過法院行使債務(wù)人的權(quán)利。

(二）債權(quán)人代位權(quán)制度的目的

羅馬法的“推產(chǎn)”制度可以找到債權(quán)人代位權(quán)制度的實質(zhì)內(nèi)容。羅馬法“推產(chǎn)”的實現(xiàn)，就是債權(quán)人請求權(quán)實現(xiàn)的一種方式；代位請求權(quán)是債權(quán)人一方的要求在法律保護(hù)下予以實現(xiàn)，因而是單方的、強(qiáng)制的；因此，它是近代和現(xiàn)代保全制度的部分實質(zhì)內(nèi)容。?由此看出，債的保全是債權(quán)人代位權(quán)制度的根本目的。

在民法理論中，民事責(zé)任制度一直是保證債權(quán)實現(xiàn)的最重要的手段。然而，民事責(zé)任制度尚不能獨(dú)立完成擔(dān)保債權(quán)的重任。民事責(zé)任的承擔(dān)需有債務(wù)人償債資力為基礎(chǔ)。如果債務(wù)人以積極甚至以消極的方式處分自己的財產(chǎn)，從而減弱或喪失其償債能力。若法律對此無能為力，民事責(zé)任制度的功能將嚴(yán)重受損。可見，債權(quán)人代位權(quán)制度作為債的保全制度是民事責(zé)任制度的繼續(xù)和補(bǔ)充。它與債的擔(dān)保制度（狹義）、民事責(zé)任制度共同構(gòu)成完整的債權(quán)保障體系。顯然，通過保全債權(quán)進(jìn)而維護(hù)交易安全是債權(quán)人代位權(quán)制度的基本價值取向。

(三）債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)

1、債權(quán)人代位權(quán)是債權(quán)的從權(quán)利。債權(quán)人代位權(quán)不能獨(dú)立產(chǎn)生，也不能獨(dú)立存在只能依附于代位權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，隨著債權(quán)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅而產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移和消滅。

2、債權(quán)人代位權(quán)是以行使他人權(quán)利為內(nèi)容的法定請求權(quán)。即以自己的名義代債務(wù)人之位通過法院向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。

首先，債權(quán)人代位權(quán)不是權(quán)。民法上的權(quán)是指以被人的名義實施法律行為，而后果歸于被人的法律制度。而債權(quán)人代位權(quán)則以自己的名義主張權(quán)利。在古羅馬法中，曾有債權(quán)人為自己的利益以債務(wù)人的名義行使權(quán)利。但該制度的實質(zhì)是，而非代位權(quán)。

其次，債權(quán)人代位權(quán)也非直接請求權(quán)。債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果是債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人清償，而不是直接向債權(quán)人履行。而且，債權(quán)人必須且只能通過法院來行使代位權(quán)，而不能直接向債務(wù)人的債務(wù)人請求清償。從這個意義上說，債權(quán)人代位權(quán)不是純粹意義上的形成權(quán)。最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定，在執(zhí)行程序中，第三人直接向債權(quán)人（申請執(zhí)行人）履行債務(wù)。從嚴(yán)格意義上說，該條款不符債權(quán)人代位權(quán)要旨。

(四)“入庫規(guī)則”的可行性

依照傳統(tǒng)的債權(quán)人代位權(quán)理論，行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)應(yīng)先歸入債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)，而后依照債的清償規(guī)則向債權(quán)人清償債務(wù)。學(xué)者們稱其為“入庫規(guī)則”。其理論依據(jù)是：代位權(quán)本身不等同于代位權(quán)的客體，代位權(quán)客體是代位權(quán)行使的對象。債權(quán)人享有的是代位權(quán)而不享有代位權(quán)的客體，代位權(quán)行使的結(jié)果歸屬于債務(wù)人。即債權(quán)人代位權(quán)的目的是保全債權(quán)而非直接受償。可見，“入庫規(guī)則”體現(xiàn)的是債權(quán)人代位權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行準(zhǔn)備功能。

誠然，“入庫規(guī)則”在邏輯上是嚴(yán)密的，但在實踐中卻有明顯缺陷。即該規(guī)則對債權(quán)人行使代位權(quán)的激勵不足，對債權(quán)人行使代位權(quán)的努力結(jié)果，其他債權(quán)人可無條件分享，在客觀上挫傷了行使代位權(quán)的債權(quán)人的積極性。正因如此，對1997年5月全國人大常委會法工委印發(fā)的〈〈合同法（征求意見稿）〉〉，有人建議修改為：“扣除債權(quán)人的債權(quán)份額后再歸債務(wù)人”。?即使在〈〈合同法〉〉頒布后，仍有專家持上述觀點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，“入庫規(guī)則”是可行的。事實上，反對“入庫規(guī)則”適用的主要理由不在于行使代位權(quán)債權(quán)人不享有優(yōu)先受償權(quán)，而是擔(dān)心債務(wù)人對債權(quán)任意處分，以及對債權(quán)平等受償?shù)慕^對化理解。因此，要保證“入庫規(guī)則”有效運(yùn)作，首先，自債權(quán)人行使代位權(quán)起，債務(wù)人對該債權(quán)的處分權(quán)便受到嚴(yán)格限制，不得行使任何不利債權(quán)的行為。其次，債權(quán)人地位平等不等于平均受償，也不等于無條件的按比例清償。在適用“入庫規(guī)則“時，應(yīng)當(dāng)考慮債權(quán)人行使債權(quán)的先后、債權(quán)人責(zé)任財產(chǎn)的合理變化、適用按比例清償?shù)姆ǘl件，以及是否為行使代位權(quán)的債權(quán)人等等?？偟恼f來，應(yīng)堅持這樣一個原則：法律不強(qiáng)行規(guī)定行使代位權(quán)的債權(quán)人有法定優(yōu)先受償權(quán)，但不排除經(jīng)過債務(wù)人同意而獲得的優(yōu)先受償；債務(wù)人未經(jīng)行使代位權(quán)的債權(quán)人同意不得將因代位權(quán)行使而取得的責(zé)任財產(chǎn)向其他債權(quán)人清償。

（五）債權(quán)人代位權(quán)制度實體內(nèi)容與程序規(guī)定并重原則

程序法與實體法是相互獨(dú)立的兩個法律部門，二者如此明確的分工及相互獨(dú)立的地位，以致于人們對彼此的聯(lián)系缺少應(yīng)有的關(guān)注。殊不知，程序與實體從一開始就密不可分，尤其是程序。在古羅馬法中，首先發(fā)達(dá)的是“訴權(quán)”（actio）,訴權(quán)的逐漸增加意味著實體法被創(chuàng)制。故有“程序是實體之母”之說。-事實上，任何實體權(quán)利的設(shè)定都離不開程序的內(nèi)容，除了一般意義的程序法以外，在實體法中仍包含程序的內(nèi)容。司法實踐也表明，僅靠抽象的程序法而缺乏實體法中程序性規(guī)定會引起法律適用的混亂。

就債權(quán)人代位權(quán)而言，代位權(quán)是債權(quán)人的實體權(quán)利，在該權(quán)利實現(xiàn)的每一個環(huán)節(jié)，程序性內(nèi)容顯得特別重要。主要表現(xiàn)在以下方面：1、債權(quán)人代位權(quán)實現(xiàn)必須通過法院訴訟來進(jìn)行。這就需要規(guī)定債權(quán)人、債務(wù)人以及債務(wù)人的債務(wù)人在訴訟中的地位。2、債權(quán)人行使代位權(quán)需具備法定的成立要件。這就要求債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任。3、在債權(quán)人行使代位權(quán)的過程中，債務(wù)人的權(quán)利受一定的限制，其中包括了程序法上的權(quán)利限制。4、按“入庫規(guī)則”，代位權(quán)行使而取得的財產(chǎn)歸屬債務(wù)人，若要對該責(zé)任財產(chǎn)的處分加以限制，亦可在“入庫”時設(shè)定特別程序。如：將該財產(chǎn)交與法院或由法院在債務(wù)人處查封或凍結(jié)。5、“債權(quán)人的所有債權(quán)”界定也需要相應(yīng)的識別程序。6、行使代位權(quán)的債權(quán)人以及其他債權(quán)人對因代位權(quán)行使而取得的財產(chǎn)如何受償?shù)某绦?。這些程序上的安排都直接影響甚至決定債權(quán)人代位權(quán)制度目標(biāo)的實現(xiàn)。

檢討〈〈合同法〉〉第73條規(guī)定，程序性內(nèi)容過于概括，不能滿足實際需要。尚需將民事訴訟法上的抽象規(guī)定具體化，或者直接規(guī)定民事訴訟法上欠缺的程序，以便司法實踐的操作。

三債權(quán)人代位權(quán)制度的實務(wù)問題

鑒于〈〈合同法〉〉第73條規(guī)定尚不夠具體明確，尤其是缺少相應(yīng)的程序性規(guī)定，使得該制度在實際操作中出現(xiàn)偏差。筆者認(rèn)為，以下實務(wù)問題殛待探討。

（一）債權(quán)人對保全債權(quán)的必要性承擔(dān)舉證責(zé)任。

從〈〈合同法〉〉第73條的規(guī)定可看，行使代位權(quán)的“必要”沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，只是原則性地規(guī)定“怠于行使到期債權(quán)”并“對債權(quán)人造成損害”。從理論上說，該“必要”是指債權(quán)人的到期債權(quán)已經(jīng)存在不能實現(xiàn)的危險，不采取保全措施可能會使該危險變成事實上的損害。在實踐中，除了債務(wù)人履行遲延還同時具備以下情形之一的，可視為有行使代位權(quán)的必要：1、債務(wù)人的數(shù)個債權(quán)人其到期債權(quán)均未獲清償；2、債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已進(jìn)入訴訟或仲裁程序，且通過訴訟保全未能保全到足以清償債務(wù)的資產(chǎn)；3、債務(wù)人未能履行生效的判決書、調(diào)解書或裁決書；4、債務(wù)人向該債權(quán)人或全體債權(quán)人明確表示無力清償部分或全部債權(quán)；5、有其他證據(jù)證明債務(wù)人已處于資不抵債的情形。

有數(shù)個債權(quán)人的到期債權(quán)未獲清償雖然有信用和償債資力兩方面的原因，但足以表明債權(quán)人的債權(quán)已處于危險狀態(tài)。雖然債權(quán)人代位權(quán)制度是為保全債務(wù)人資產(chǎn)，而不是為確保債務(wù)人主觀信用而設(shè)。但由于債權(quán)人代位權(quán)的行使不是直接從債務(wù)人的債務(wù)人處獲得清償，僅僅是對自己的債權(quán)加以保全，因而對“對債權(quán)人造成損害”從寬理解更符合債權(quán)人代位權(quán)制度的立法精神。

（二）債務(wù)人的訴訟地位

〈〈合同法〉〉第73條僅規(guī)定債權(quán)人必須且只能通過法院起訴來行使代位權(quán)，而無規(guī)定相應(yīng)的當(dāng)事人訴訟地位。按本條精神，債權(quán)人為原告，債務(wù)人的債務(wù)人為被告，當(dāng)無異議。而對債務(wù)人的訴訟地位，有的認(rèn)為作第三人，有的認(rèn)為作證人，還有人認(rèn)為作共同被告。籠統(tǒng)的規(guī)定使實踐部門無所適從。

筆者認(rèn)為，首先，根據(jù)債權(quán)人代位權(quán)的性質(zhì)，將債務(wù)人列為共同被告是不妥的。因為，債權(quán)人行使代位權(quán)的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，債務(wù)人不能成為自身債權(quán)的被告。其次，將債務(wù)人列為證人也不盡合理，畢竟債務(wù)人不是“局外人”，代位權(quán)行使的結(jié)果與債務(wù)人有法律上的利害關(guān)系。如果債權(quán)人敗訴，債務(wù)人的債權(quán)將得不到法律上的保護(hù)；如果勝訴，則產(chǎn)生債務(wù)人債權(quán)實現(xiàn)的效果。因此，將債務(wù)人列為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人更符合立法精神。

另外，在債權(quán)人行使代位權(quán)的訴訟過程中，其他具備行使代位權(quán)條件的債權(quán)人若向法院申請加入訴訟，應(yīng)當(dāng)列為共同原告。但必須在法院作出判決之前。若債權(quán)人要求追加被代位的債務(wù)人的債務(wù)人為共同被告，由于其訴訟標(biāo)的非為同一的，則法院應(yīng)當(dāng)告知其另案起訴。訴訟標(biāo)的為同種類的，則可以以非必要的共同訴訟合并審理。

（三）債務(wù)人的處分權(quán)限制

由于法律規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)而取得的財產(chǎn)歸屬于債務(wù)人，該財產(chǎn)仍處于債務(wù)人的支配范圍，如果不加以限制，允許債務(wù)人濫施處分權(quán)，甚至拒絕受領(lǐng)，則債權(quán)人代位權(quán)將喪失保全的功能。因此，世界上許多國家都對債務(wù)人的處分權(quán)作了限制性規(guī)定。如：日本判例上，債務(wù)人在接到債權(quán)人行使代位權(quán)的通知后，便不能再從事處分以防礙債權(quán)人之代位權(quán)行使，而且，債務(wù)人也不能再以另一訴訟請求償還其債權(quán)；但是它卻可以請求債權(quán)人返還超過債權(quán)的部分。?

《合同法》第73條對此未明文規(guī)定，但對債務(wù)人處分權(quán)的限制應(yīng)當(dāng)是本條固有之意。應(yīng)包括以下內(nèi)容：1、債務(wù)人不得拒絕受領(lǐng)因代位權(quán)行使而取得的財產(chǎn)。否則，債權(quán)人有權(quán)受領(lǐng)而獲清償。2、債務(wù)人不得為防礙債權(quán)人行使代位權(quán)的處分。如：拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權(quán)目的落空的行為。

（四）債權(quán)人行使代位權(quán)的債權(quán)人債權(quán)范圍

〈〈合同法〉〉第73條規(guī)定，“代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限”。那么，條文中的“債權(quán)人”是否僅指行使代位權(quán)的債權(quán)人？或是所有在客觀上有行使代位權(quán)必要的債權(quán)人？還是指代位權(quán)行使時擁有到期債權(quán)的債權(quán)人？或是全體債權(quán)人？若指全體債權(quán)人，其債權(quán)如何確定？試作如下分析：

首先，本條規(guī)定的“債權(quán)人”是指全體債權(quán)人。有人認(rèn)為，〈〈合同法〉〉第73條第一款所述的債權(quán)人是指行使代位權(quán)的債權(quán)人，第二款中的債權(quán)人并未特別指明為全體債權(quán)人。因此，兩處債權(quán)人的外延是相同的，均指行使代位權(quán)的債權(quán)人。另外，該理解有助于激勵和保護(hù)行使代位權(quán)的債權(quán)人的積極性。這種理解與其說語法上分析的結(jié)果，倒不如說是出于保護(hù)行使代位權(quán)的債權(quán)人的考慮。因為，第一款中的債權(quán)人是指可能遭受損害并有權(quán)行使代位權(quán)的所有債權(quán)人。

其次，債權(quán)人的債權(quán)是否以“到期”為必要?！础春贤ā怠档?3條規(guī)定，債務(wù)人對第三人行使的債權(quán)應(yīng)當(dāng)是到期債權(quán)，而對債權(quán)人的債權(quán)并未明確規(guī)定為到期債權(quán)。一般說來，債務(wù)人是否履行債務(wù)需待債務(wù)到期方能判斷，在此之前不能判斷債權(quán)人利益是否受到傷害。因此，全體債權(quán)人的到期債權(quán)是債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍。但是，債務(wù)人對債權(quán)人債權(quán)的損害也可能發(fā)生在債權(quán)到期之前。如果債權(quán)人的債權(quán)在到期之前已有充分證據(jù)證明該債權(quán)將無法履行也不能行使代位權(quán)，或不能將其債權(quán)納入代位權(quán)的行使范圍，人們懷疑該制度的合理性。故而有學(xué)者認(rèn)為，通過司法解釋來規(guī)定債權(quán)人提前行使代位權(quán)的情形。-顯然，認(rèn)定“到期”有利于操作，但過于簡單化，而是否造成債權(quán)人債權(quán)的損害確是問題的本質(zhì)。對債權(quán)人行使代位權(quán)是否“必要”的舉證內(nèi)容同樣適用債權(quán)人未到期的債權(quán)。

再次，債權(quán)人在行使代位權(quán)時如何確定訴訟標(biāo)的。

債權(quán)人確定代位權(quán)訴訟標(biāo)的要遵循以下原則：1、“全體債權(quán)人的債權(quán)”是代位權(quán)訴訟標(biāo)的最大范圍，是法律規(guī)定的上限，而行使代位權(quán)的債權(quán)人有權(quán)根據(jù)債務(wù)人的債務(wù)人的具體情況作出選擇。2、代位權(quán)的訴訟標(biāo)的一般不超過債權(quán)人的全部到期債權(quán)，在有充分證據(jù)證明的情況下，可以包括有保全必要的未到期債權(quán)。3、就債務(wù)人的債務(wù)人而言，代位權(quán)的訴訟標(biāo)的不得超過被代位的債務(wù)人的到期債權(quán)。

另外，由于債權(quán)人行使代位權(quán)時，可行使的債權(quán)范圍往往是不確定的，因此，確定訴訟標(biāo)的要有一個確定的時間界限。筆者認(rèn)為，一般應(yīng)依債權(quán)人起訴時為準(zhǔn)。但在法院作出判決之前出現(xiàn)新的到期債權(quán)，行使代位權(quán)的債權(quán)人有權(quán)要求增加訴訟標(biāo)的。但不得違反上述原則。

總之，債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)充分體現(xiàn)該制度的保全價值，同時兼顧債務(wù)人的處分權(quán)。因此，行使代位權(quán)條件應(yīng)從嚴(yán)掌握，代位權(quán)行使的范圍則應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大。因為，無論是對債務(wù)人還是對債務(wù)人的債務(wù)人，代位權(quán)的行使都不構(gòu)成實體性的損害。

（五）債權(quán)人如何獲得清償

眾所周知，在債權(quán)人行使代位權(quán)之前，債務(wù)人有按照合同約定或法律規(guī)定清償債務(wù)的充分自主權(quán)，甚至在代位權(quán)行使的過程中也不例外。但對債權(quán)人行使代位權(quán)而取得的新的責(zé)任財產(chǎn)，債權(quán)人如何獲得清償，應(yīng)考慮以下幾個方面：

首先，代位權(quán)行使不僅是保全行使代位權(quán)的債權(quán)人的債權(quán)，也是保全全體債權(quán)人的債權(quán)利益。因此，因代位權(quán)行使而取得的新的責(zé)任財產(chǎn)在一定程度上處于全體債權(quán)人的監(jiān)管之下，對全體債權(quán)人負(fù)責(zé)。債務(wù)人除非能清償全部到期債權(quán)，否則，不得用該財產(chǎn)向部分債權(quán)人履行。若要以此財產(chǎn)清償債務(wù)，則應(yīng)按比例清償。

其次，債權(quán)人對代位權(quán)行使而取得的財產(chǎn)監(jiān)管畢竟不同于破產(chǎn)財產(chǎn)的監(jiān)管，債務(wù)人對該財產(chǎn)有相對的自主權(quán)，而且，該財產(chǎn)的取得是債權(quán)人行使代位權(quán)的結(jié)果，行使代位權(quán)的債權(quán)人對自身債權(quán)的保護(hù)又更為迫切與必要，其行使的條件又相當(dāng)嚴(yán)格。因此，在債務(wù)人同意的情況下，行使代位權(quán)的債權(quán)人可以從債務(wù)人的債務(wù)人處直接獲得清償，或接受債務(wù)人的清償。-若有若干債權(quán)人行使代位權(quán)，則按比例清償。

另外，如果債權(quán)人行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)與債務(wù)人遲延履行的債權(quán)屬同種類，則可以主張適用抵銷。若不足以抵銷若干行使代位權(quán)的債權(quán)人的債務(wù)，則按比例清償。不僅便利了訴訟，也降低了交易成本。

總之，對以新的責(zé)任財產(chǎn)清償債務(wù)的程序安排，既要尊重債務(wù)人財產(chǎn)處分的自主權(quán)，又要對其加以一定的限制；既要體現(xiàn)債權(quán)人平等原則，又要充分考慮對行使代位權(quán)的債權(quán)人以鼓勵，避免出現(xiàn)怠于行使代位權(quán)的債權(quán)人“坐享其成”的現(xiàn)象。從而實現(xiàn)當(dāng)事人之間的利益平衡。

四幾點(diǎn)建議

（一）立法體例的調(diào)整

債權(quán)人代位權(quán)制度作為債的保全制度理當(dāng)規(guī)定在《民法典》的債法總則中，與債的擔(dān)保制度處于同等地位。雖然在債的履行中，債務(wù)人用債權(quán)人行使代位權(quán)取得的財產(chǎn)來償債，但就其本質(zhì)而言，它不屬債的履行范疇。由于代位權(quán)的行使體現(xiàn)了債的對外效力，是債的效力擴(kuò)張，與債的效力有一定聯(lián)系。因此，《合同法》將該制度規(guī)定在債的履行當(dāng)中不盡合理。然而，在我國〈〈民法典〉〉尚未制定、〈〈民法通則〉〉又缺少相應(yīng)規(guī)定的情況下，將該制度在〈〈合同法〉〉中先行規(guī)定不失為務(wù)實且明智之舉，也充分體現(xiàn)了社會對該制度的迫切需要。但從長遠(yuǎn)的目光看，債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)隨著〈〈民法典〉〉的制定而回到其本來的位置，進(jìn)而提升該制度在債法中的地位。

（二）適當(dāng)增加債權(quán)人行使代位權(quán)的權(quán)種

〈〈合同法〉〉第73條規(guī)定，代位權(quán)行使的內(nèi)容為債務(wù)人的“到期債權(quán)”，但專屬于債務(wù)人自身的除外?？梢?，〈〈合同法〉〉排除了未到期債權(quán)以及債務(wù)人的其他權(quán)利成為代位權(quán)標(biāo)的的可能性。然而，代位權(quán)內(nèi)容的狹窄導(dǎo)致債權(quán)人代位權(quán)制度功能的減弱。例如，債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)法院判決、調(diào)解或仲裁機(jī)關(guān)裁決，但債務(wù)人的債務(wù)人未能履行生效法律文書。按〈〈合同法〉〉第73條精神，債權(quán)人因不能代位行使債務(wù)人的申請強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)而無法保全債權(quán)。因此，適當(dāng)增加代位權(quán)的權(quán)種是增強(qiáng)該制度生命力的重要方面。

〈〈法國民法典〉〉第1166條規(guī)定：“但債務(wù)人得行使其債務(wù)人的一切權(quán)利和訴權(quán)，權(quán)利和訴權(quán)未屬于債務(wù)人個人者，不在此限。”〈〈日本民法典〉〉第423條規(guī)定：“債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以行使屬于其債務(wù)人的權(quán)利?！薄础次靼嘌烂穹ǖ洹怠怠ⅰ础匆獯罄穹ǖ洹怠狄约芭_灣地區(qū)的立法均規(guī)定了廣泛的代位權(quán)。最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭的專家認(rèn)為，代位權(quán)內(nèi)容主要是財產(chǎn)權(quán)利，但還包括訴訟上的權(quán)利。如代位起訴、申請強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)利，還包括為保全債務(wù)人權(quán)利的行為。如，中斷訴訟時效、請求為權(quán)利登記等權(quán)利。?可見，適當(dāng)增加債務(wù)人的代位權(quán)權(quán)種已成為當(dāng)代立法的趨勢。結(jié)合各國立法及我國的債法實踐，在今后的立法中應(yīng)增加以下代位權(quán)內(nèi)容：1、物權(quán)及物上請求權(quán)。如所有物權(quán)返還請求權(quán)。2、形成權(quán)。如合同解除權(quán)、對因重大誤解或顯失公平而成立的民事行為的撤消權(quán)和變更權(quán)。3、債權(quán)人代位權(quán)或撤消權(quán)。4、訴訟法上的權(quán)利或公法上的權(quán)利。-

（三）運(yùn)用司法解釋增強(qiáng)操作性

債權(quán)人代位權(quán)制度兼具實體法與程序法的特點(diǎn)，且內(nèi)容遠(yuǎn)超合同履行本身。僅憑〈〈合同法〉〉的概括性規(guī)定，無法滿足司法實踐的需要，不足以實現(xiàn)該制度的立法目標(biāo)。就其原因，有如下幾個方面：首先，人們對《合同法》第73條規(guī)定的實體性內(nèi)容尚有不同的理解。如，代位權(quán)的內(nèi)容能否作擴(kuò)大解釋；債權(quán)人在行使代位權(quán)時應(yīng)承擔(dān)何種義務(wù)等。其次，程序性內(nèi)容尚不充分。如前文提及的債務(wù)人的訴訟地位如何確定；如何判斷代位權(quán)有無行使的必要；債權(quán)人債權(quán)的范圍如何確定；代位權(quán)行使而取得的財產(chǎn)如何清償?shù)榷际谴粰?quán)制度不可或缺的內(nèi)容。再次，一些實用主義的法律規(guī)定及實踐中主觀任意的法律理解，導(dǎo)致債權(quán)人代位權(quán)行使中的功利主義傾向。如，最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題意見》第300條規(guī)定了債權(quán)人的直接請求權(quán)，它的直接受償效果更讓行使代位權(quán)的債權(quán)人效仿。相反，盡管該規(guī)定第297-299條充分體現(xiàn)了法律對債權(quán)人的平等保護(hù)，卻因司法實踐中“先下手為強(qiáng)”的功利主義行為破壞殆盡，且此觀念遠(yuǎn)非近期可消除。因此，國家有權(quán)部門作出嚴(yán)格、具體的司法解釋不失為推動債權(quán)人代位權(quán)制度目的實現(xiàn)的有效途徑。

吳清旺：西南政法大學(xué)民商法博士生本文發(fā)表于《西南政法大學(xué)學(xué)報》1999年第4期

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崔建遠(yuǎn)：〈〈合同法中的債權(quán)人代位權(quán)制度〉〉，〈〈中國法學(xué)〉〉1999年第3期