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編者按：本論文主要從優(yōu)先權(quán)的萌生;法國民法上優(yōu)先權(quán)制度的確立；德國民法中優(yōu)先權(quán)制度的冷遇；日本民法中優(yōu)先權(quán)制度的承繼與完善；其他各國的立法體例狀況等進行講述，包括了先看妻之嫁資返還優(yōu)先權(quán)、再看監(jiān)護人的優(yōu)先權(quán)等，具體資料請見：

[摘要]羅馬法設置優(yōu)先權(quán)制度是為了追求對弱者的保護、實現(xiàn)實質(zhì)正義；優(yōu)先權(quán)制度在法國民法中得以確定是因為法國經(jīng)濟生活中的封建性與資本主義因素的參半性的社會基礎和其絕對嚴格規(guī)則主義的立法方式所決定的；因優(yōu)先權(quán)制度缺乏公示性而被排斥的德國體例并未成為立法的主流；日本民法在克服優(yōu)先權(quán)制度缺陷的基礎上加以繼承。優(yōu)先權(quán)制度在世界上法治發(fā)達國家中都各有側(cè)重的占有一席之地，成為擔保物權(quán)制度中不可或缺的重要組成部分。

[關(guān)鍵詞]優(yōu)先權(quán)立法方式歷史淵源

引言

優(yōu)先權(quán)作為一項法定的擔保物權(quán)制度，起源于羅馬法。它的使命是保護特殊債權(quán)，追求實質(zhì)正義的實現(xiàn)。其最大的特點是破除了債權(quán)平等的原則。因而在平等原則大行其道的民法領(lǐng)域，優(yōu)先權(quán)就不可避免成為了異類。法律是為滿足社會需求，調(diào)節(jié)利益平衡而創(chuàng)設的，優(yōu)先權(quán)作為一種保護特殊債權(quán)的手段，就有了起存在的現(xiàn)實基礎。自優(yōu)先權(quán)制度萌生于羅馬法以來，各國立法對其態(tài)度各異，學者對其褒貶不一。如《法國民法典》對其欣然繼承。無獨有偶，《日本民法典》也視其為貴賓。但《德國民法典》卻冷眼避之。在我國，優(yōu)先權(quán)制度的取舍也是學者爭論的焦點。最典型的當屬梁慧星先生主持制定的《中國物權(quán)法草案建議稿》與王利明先生主持制定的《中國物權(quán)法草案建議稿》在該制度上的分歧。前者加以回避；后者則作了較為明確、詳盡、系統(tǒng)的規(guī)定。一項法律制度在歷史的演進過程中，能享受到這種禮遇，這本身不能不說是一件耐人尋味的事情。要解個中滋味，還需從其歷史淵源進行解析。

一、優(yōu)先權(quán)的萌生

羅馬最初設立的優(yōu)先權(quán)有妻之嫁資返還優(yōu)先權(quán)和受監(jiān)護人優(yōu)先權(quán)。

先看妻之嫁資返還優(yōu)先權(quán)。羅馬婚姻實行嫁資制度?！耙粋€姑娘沒有得到嫁資，這在羅馬是不常見的，也是不體面的，名譽和禮儀的要求使得人們必須為女兒和姐妹準備嫁資，家族共同體的古老習慣也要求門客必須為庇主的女兒準備嫁資”。[1]由此可見，嫁資在羅馬人的觀念中是占有極為重要的地位的。但是，“嫁資最初是女方對男方的贈與，其所有權(quán)屬于丈夫，他可以自由處分，也不負返還之義務”。[2]也就是說，在古羅馬離婚很少的情況下，丈夫取得嫁資中所包含的權(quán)利，成為嫁資的所有者，其不當之處，顯得并不是很突出，也不會造成很多社會問題。但是，淳樸的風俗并不是一成不變的?！半S著羅馬勢力在世界上的擴張，厚言無恥的墮落侵襲著羅馬，離婚也隨之增長，甚至它們的頻繁發(fā)生變?yōu)榱藟櫬涞牡湫蜆酥?，并成為一些著名的諷刺格言或打油詩的話題。”[3]在世風日下的社會背景下，早期嫁資制度中的“嫁資不可索回性”便引發(fā)了許多社會問題。為解決這種矛盾，為確保妻子在婚姻解除后能收回嫁資，優(yōu)帝一世對嫁資返還制度又相繼進行了改革，先是公元529年規(guī)定，妻子在請求返還嫁資時，可以提起“物件返還訴訟”和享有對現(xiàn)存嫁資的抵押權(quán)；公元530年又規(guī)定，妻子對丈夫在嫁資以外的全部財產(chǎn)有法定抵押權(quán)；公元531年又進一步規(guī)定妻子的法定抵押權(quán)為優(yōu)先抵押權(quán)，其順序在丈夫所有抵押權(quán)之先。[4]這樣，為保障嫁資的退還，羅馬法中就確立了婦女對丈夫的所有債權(quán)人來說享有“索要優(yōu)先權(quán)”。

再看監(jiān)護人的優(yōu)先權(quán)。羅馬法認為監(jiān)護制度“應當真正有助于受監(jiān)護人的利益”。所以特別強調(diào)“監(jiān)護人所承擔的妥善管理義務和對受監(jiān)護人的保護義務，并且隨著國家介入的不斷加強和逐漸發(fā)展，每一種保護也正在自己的范圍內(nèi)擴展”。[5]“帝政后，為了防止監(jiān)護終了時，監(jiān)護人無力清償，致被監(jiān)護人須與普通債權(quán)人按比例受償，由于普通債權(quán)人可隨時了解債務人的情況，及時采取適當措施，而被監(jiān)護人則因年幼而又不能辦到，不因清算須在監(jiān)護終了時為之，使被監(jiān)護人的財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)，推其順序在抵押債權(quán)人之后。君士但丁一世時，將此項優(yōu)先權(quán)改為法定抵押權(quán)。

以上“妻之嫁資優(yōu)先償還權(quán)”和“受監(jiān)護人優(yōu)先償還權(quán)”便是現(xiàn)今優(yōu)先權(quán)的雛形。從此以后，優(yōu)先權(quán)制度在羅馬法上逐步得以確立，并不斷發(fā)展成為一個完整的法定擔保物權(quán)體系。

我認為優(yōu)先權(quán)制度能在羅馬法中占有一席之地，并不是羅馬人憑空臆造出來的，而是羅馬社會生活發(fā)生變化的必然結(jié)果。優(yōu)先權(quán)制度從立足于弱者合法權(quán)益的保護，到社會公共利益的維護，無不在伸張民法之正義精神，以此開了基于法律規(guī)定債權(quán)不一定平等受償之先河。這樣不僅在當時具有重要的現(xiàn)實意義，而且具有深遠的歷史意義，即在民法上確立了一個與債權(quán)平等原則相悖的優(yōu)先受償理論。

二、法國民法上優(yōu)先權(quán)制度的確立

優(yōu)先權(quán)在法國，被列入《法國民法典》第三編《財產(chǎn)取得法》第18章，位居抵押權(quán)之先，視為擔保物權(quán)。《法國民法典》2095條：“優(yōu)先權(quán)，為依債務的性質(zhì)而給予某一債權(quán)人先于其他債權(quán)人甚至抵押權(quán)人而受清償?shù)臋?quán)利”。在法國雖然優(yōu)先權(quán)大體采用羅馬法，但已更加完善和豐富。民法典將優(yōu)先權(quán)分為動產(chǎn)、不動產(chǎn)一般優(yōu)先權(quán)和動產(chǎn)、不動產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)。一般優(yōu)先權(quán)是就債務人的全部動產(chǎn)及不動產(chǎn)優(yōu)先受償，但應先就債務人動產(chǎn)價款受償，動產(chǎn)不足清償時，才可就其不動產(chǎn)的價款受償。特別優(yōu)先權(quán)是就債務人的特定動產(chǎn)或不動產(chǎn)優(yōu)先受償。除了這種分類規(guī)定，民法典還進一步規(guī)定了優(yōu)先權(quán)的保持方法、登錄方法和消滅。

眾所周知，法國經(jīng)過文藝復興和自然法思想的啟蒙，以及法國大革命的洗禮，對自由、平等有著無限的追求。而與“債權(quán)平等原則”相悖的優(yōu)先權(quán)制度何以能在法國民法典中立足呢？“法律的發(fā)展有其偶然性的機緣，但它離不開邏輯開始時的前提和基礎，這是它不可或缺的必然性?！盵7]這也許能為我們理解法國民法典為什么會規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度有所啟示。

首先，我們來看法國民法典制定時的社會基礎。

19世紀初正是資本主義生產(chǎn)方式形成的時期，這種生產(chǎn)方式對法律提出了自己的要求，即“需要的是象機器一樣靠得住的法律”。[8]據(jù)此可知，資本主義經(jīng)濟基礎不僅需要確定性的法律，而且希望這種確定性帶來的安全感盡可能地大，而法律規(guī)定越多、越詳密，法官的自由裁量權(quán)就越小，法律就越有安全性。我們還應注意到，19世紀初，剛剛擺脫封建桎梏的法蘭西基本上還是一個典型的農(nóng)業(yè)國，因此，拿破侖法典的制定主要是針對一個農(nóng)業(yè)社會。[9]在這樣的社會基礎上制定的法國民法典不可能完全實現(xiàn)自由資本主義經(jīng)濟所要求的那種法律安全性。

再次，法國在民法典頒布以前，曾發(fā)生過大規(guī)模的羅馬法繼受運動。但羅馬法有一個重要的特征，即缺乏必要的公示制度。這也就使我們在歷史的視角下，理解了為什么法國民法會接受羅馬法中因缺乏公示性而極具潛在威脅的優(yōu)先權(quán)觀念，使其發(fā)揚光大。

三、德國民法中優(yōu)先權(quán)制度的冷遇

《德國民法典》是民法發(fā)展史上另一個里程碑式的著名法典。德國民法典認為，優(yōu)先權(quán)不是一項獨立的權(quán)利，而是特種債權(quán)所具有的一種優(yōu)先受償?shù)男ЯΧ?。因此，德國民法典上沒有相應的優(yōu)先權(quán)制度，“其主要的規(guī)定讓于破產(chǎn)法，惟以法定質(zhì)權(quán)之名，有類似的兩三規(guī)定而已”。[10]這部法典也是以羅馬法為其制定的歷史淵源，只不過它的歷史淵源是德國廣為流傳的《學說匯纂》。這就有了這樣的疑問：同樣源于羅馬法，在法國民法中倍受青睞的優(yōu)先權(quán)制度，在德國人這里卻被舍棄，原因何在？

在德國民法典制定以前，德國也曾開展了大規(guī)模的羅馬法繼受運動。但是德國在羅馬法的繼受上卻與法國的情況有所不同。17世紀時，德國對羅馬法的繼受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆滅?！傲_馬法的繼受，不僅使公示原則被消滅，而且，繼受的抵押權(quán)也不遵循特定原則；”“羅馬法繼受使羅馬法成為德意志的普通法，并成為大多數(shù)地方的特別法的基礎。但在梅因本、紐北克等地，毫無動搖的德國法上的擔保權(quán)仍然固執(zhí)地存在?！盵11]以羅馬法為基礎的普通法時代曾承認優(yōu)先權(quán)制度。[12]由此可知，羅馬法在德國相當廣泛的范圍內(nèi)被繼受，這其中也包括對優(yōu)先權(quán)制度的繼受，但在個別地方卻遭到了絕對性的排斥。進入18世紀后，普通法中的抵押權(quán)制度缺乏公示性的缺陷，在德國大部分公國遭到了立法改革的圍攻，羅馬法的繼受中斷，德國固有法的發(fā)展再次恢復。據(jù)上述可知，德國民法雖然同法國民法一樣進行了大規(guī)模的羅馬法繼受運動。但是在對待羅馬法中的抵押權(quán)制度方面卻是持不同的態(tài)度。法國民法對缺乏公示性的羅馬法中的抵押權(quán)制度欣然接受，而德國民法卻在處處分道揚鑣，又回到了德國固有法上。也就是說，德國民法中的抵押權(quán)制度并非源于羅馬法。

在立法方式上，“德國民法典在漫長的起草過程中，立法者曾徘徊于自由裁量主義與嚴格規(guī)則主義之中，自由裁量主義一度占據(jù)上風，但在與嚴格規(guī)則主義的較量中最終失利。不過這場斗爭畢竟使自由裁量主義在德國民法中留下了自己的痕跡?！盵13]在絕對嚴格規(guī)則主義立法方式上的松動，顯示了在某種程度上德國民法典的起草者對法典涵蓋能力的高度自信心的動搖。他們不再把建立包羅萬象的民法典體系作為終極目標，轉(zhuǎn)而去構(gòu)筑細致精密和邏輯嚴謹?shù)拿穹ǖ潴w系。這樣一種立法方式是德國民法典沒有確立優(yōu)先權(quán)制度的一個重要原因。日本有學者認為，德國民法廢除優(yōu)先權(quán)制度的原因在于其與民法中的公示制度相悖，而德國民法是極為重視公示制度的機能的。[14]綜上所述，優(yōu)先權(quán)制度在德國民法中無立足之地的原因在于：源于日爾曼法擔保制度的德國民法典出于交易安全的考慮，對公示制度極為重視。優(yōu)先權(quán)制度因其缺乏公示性恰好與此相背。這樣，追求嚴謹邏輯體系的德國民法典是不可能把缺乏公示性的優(yōu)先權(quán)制度規(guī)定在民法典中的。但是，雖然我們在德國民法典中難以找到“優(yōu)先權(quán)”這個概念符號，但這并無法說明優(yōu)先權(quán)制度的內(nèi)容絕跡于德國民法典中。因為與法國民法典中的優(yōu)先權(quán)制度具有相似功能的德國民法典中的法定質(zhì)權(quán)就說明了這一點。并且追求邏輯嚴謹?shù)牧⒎ㄖ笇枷牒偷聡裆谭ǚ蛛x的立法體例也是造成德國民法中法定質(zhì)權(quán)內(nèi)容的規(guī)定星星點點的重要原因。

四、日本民法中優(yōu)先權(quán)制度的承繼與完善

1898年的《日本民法典》效仿《法國民法典》于物權(quán)編第8章列先取特權(quán)，視其具有物上代位性和不可分性?！度毡久穹ǖ洹?03條：“先取特權(quán)人，依本法及其他法律規(guī)定，就其債務人的財產(chǎn)，有優(yōu)先于其他債權(quán)人受自己債權(quán)清償?shù)臋?quán)利”。日本民法典較大特點是對先取特權(quán)的順序作出了詳盡的規(guī)定。一般先取特權(quán)的順序即為306條所列的順序；特別先取特權(quán)先于一般先取特權(quán)（共同利益先取特權(quán)除外）（第329條），動產(chǎn)先取特權(quán)的順序為：（1）不動產(chǎn)出租、旅店住宿及運輸：（2）動產(chǎn)保存；（3）動產(chǎn)買賣、種苗供給及農(nóng)工業(yè)工人（第330條）；不動產(chǎn)特殊先取特權(quán)的順序為不動產(chǎn)保存、不動產(chǎn)工程、不動產(chǎn)買賣。而對于同一順序的先取特權(quán)，則按各債權(quán)額的比例取得償還（第332條）。日本民法典還對先取特權(quán)的效力及保存進行了規(guī)定（第333-341條）。

“通說認為，現(xiàn)行日本民法典屬于德國法系。但其物權(quán)法中卻詳盡地規(guī)定了優(yōu)先權(quán)制度。日本民法典的這一做法不能不值得我們思考。在日本明治維新時，最初制定的民法典是模仿法國民法典。這個民法卻招致了日本民眾的極力反對，不得不對其加以修改。日本第二次制定的民法典不是以法國民法典為藍本，而是以德國民法典第一章為藍本。不過，新民法典與舊民法典相比，只是在內(nèi)容編排上，不用羅馬式而用德國式；而對財產(chǎn)法部分沒有作太大的改動。日本民法典雖屬德國法系，但對優(yōu)先權(quán)制度卻沒有排斥，而是適應社會經(jīng)濟發(fā)展的需求，作了更為完善的規(guī)定。”[15]總之，日本民法典在制定過程中，也是一波三折，并非一帆風順。勿庸置疑，它是對社會生活各方面要求的反映，是社會生活中各種力量相互斗爭、妥協(xié)的結(jié)果。在對待優(yōu)先權(quán)制度的態(tài)度上，它沒有像德國民法典那樣對其加以排斥，而是通過克服優(yōu)先權(quán)制度本身所存在缺陷的做法，對其加以繼受。

五、其他各國的立法體例狀況

意大利民法典、葡萄牙民法典都根據(jù)各國的實際情況對優(yōu)先權(quán)制度作出了較為具體的規(guī)定。尤其值得一提的是為我國學者所稱道的最新版《荷蘭民法典》用了11個條款（第278~289條）對優(yōu)先權(quán)制度作出規(guī)定。

我國大陸，還沒有統(tǒng)一設立優(yōu)先權(quán)制度。最早是在《事訴訟法》和《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中對企業(yè)破產(chǎn)中破產(chǎn)費用和職工工資、國家稅款等特定債權(quán)規(guī)定了清償順序，而且是以抵押權(quán)和留置權(quán)的實現(xiàn)為前提的。近年來，一些特別法設立了優(yōu)先權(quán)制度，如1993年7月1日施行的我國《海商法》確立了船舶優(yōu)先權(quán)，規(guī)定了船上工作人員的工資、報酬、遣返費用和保險費，船舶營運中的人身傷亡賠償、港口規(guī)費、海難救助款項和船舶營運中侵權(quán)發(fā)生的賠償?shù)染哂袃?yōu)先權(quán)。1995年10月1日施行的我國《擔保法》確立了國有土地使用權(quán)出讓金優(yōu)先權(quán)制度，規(guī)定國有土地使用權(quán)出讓后，先繳付應當繳納的出讓金款額，抵押權(quán)人才優(yōu)先受償。1996年3月1日施行的我國《民用航空法》確立了民用航空器優(yōu)先權(quán)，規(guī)定對該民用航空器的援救報酬和保管費用具有優(yōu)先權(quán)。1999年10月1日施行《中華人民共和國合同法》第286條規(guī)定承包人就建設工程變價享有優(yōu)先受償權(quán)。

我國臺灣地區(qū)的民法典也是承受德國民法典的。關(guān)于優(yōu)先權(quán)制度，與德國民法典的做法是一致的，即未建立獨立的優(yōu)先權(quán)制度。

我國澳門地區(qū)的最新民法典于1999年頒行。該法典關(guān)于優(yōu)先權(quán)的規(guī)定與葡萄牙民法典并無大的區(qū)別。“但第735條有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)先權(quán)的規(guī)定可謂是對優(yōu)先權(quán)制度的突破?！盵16]

六、結(jié)語

通過對優(yōu)先權(quán)制度的歷史分析，我們發(fā)現(xiàn)：為追求實質(zhì)正義、保護弱者，羅馬法設置了優(yōu)先權(quán)制度。在其后各國立法的歷史選擇中，德國民法基于一定原因?qū)?yōu)先權(quán)制度加以排斥，但這種立法體例并未成為立法的主流。就幾部重要民法典而言，都各有側(cè)重的為優(yōu)先權(quán)制度留下了一席之地。因此，我國物權(quán)立法亦應順應世界立法的主流。