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債權債務分析范文第1篇

再保險合同是保險人與保險人之間簽訂的合同，一方為再保險分出入，一方為再保險分人人。在實際操作中，分出入和分人人依據(jù)分保業(yè)務賬單履行再保險合同約定、辦理再保險業(yè)務和進行再保險資金結(jié)算。分保業(yè)務賬單一般由分出入依據(jù)再保險合同按季度編制，經(jīng)分人人確認后，按分保業(yè)務賬單上各項應收應付款項相抵后的凈額，向分人人結(jié)算分保業(yè)務款項。賬單中的“應付你／我方余額”是賬單借、貸方金額合計的差額。再保險合同的會計核算辦法有預估法和賬單法。在預估法下，分出業(yè)務的相關收入、費用在實際發(fā)生時確認；在賬單法下，分出業(yè)務的收入、費用在收到經(jīng)分人人認可的賬單時確認。新準則實施之前，我國再保險會計實務采用賬單法；新準則要求對再保險分出業(yè)務采用預估法處理。但不論采用賬單法還是預估法，分出入和分人人均要依據(jù)再保險合同，通過分保業(yè)務賬單的形式，按照差額結(jié)算分保業(yè)務款項。

《企業(yè)會計準則――應用指南2006》規(guī)定，應收分保賬款核算企業(yè)從事再保險業(yè)務應收取的款項，應付分保賬款核算企業(yè)從事再保險業(yè)務應付未付的款項。企業(yè)在確認原保險合同保費收入的當期，按相關再保險合同約定，計算應向再保險分人人攤回的分保費用，借記“應收分保賬款”，貸記“攤回分保費用”。在確定支付賠付款項金額或?qū)嶋H發(fā)生理賠費用而沖減原保險合同相應準備金的當期，按相關再保險合同約定，計算應向再保險分人人攤回的賠付成本金額，借記“應收分保賬款”，貸記“攤回賠付支出”。在確認原保險合同保費收入的當期，按相關再保險合同約定計算確定的分出保費金額，借記“分出保費”，貸記“應付分保賬款”。在會計核算中，對于同一張分保業(yè)務賬單，應針對賬單中的借、貸方項目分別制作記賬憑證，并按借、貸方金額合計分別在不同的記賬憑證中記“應收分保賬款”、“應付分保賬款”，而不能合并制作一張記賬憑證、按照結(jié)算差額記“應收分保賬款”或“應付分保賬款”。

《企業(yè)會計準則第26號――再保險合同會計準則》規(guī)定，保險人應在資產(chǎn)負債表中單獨列示與再保險合同有關的應收分保賬款和應付分保賬款。準則及指南未對該兩個報表項目的內(nèi)容作出具體規(guī)定。參照《企業(yè)會計準則講解2006》，“應收分保賬款”反映企業(yè)期末持有的相應資產(chǎn)的實際價值，應根據(jù)“應收分保賬款”科目期末借方余額，減去“壞賬準備”所屬相關明細科目期末余額后的金額填列；“應付分保賬款”反映企業(yè)從事再保險業(yè)務應向再保險分出入或再保險分人人支付但尚未支付的款項，應根據(jù)“應付分保賬款”科目期末余額貸方余額填列。報表中的應收／應付分保賬款，直接按照相應的會計科目余額和備抵科目余額分析填列，體現(xiàn)的是應收／應付分保賬款的賬面價值。

再保險分出業(yè)務下債權債務會計處理具有以下特點：一是分保業(yè)務賬單中的各個項目緊密聯(lián)系，不可分割。一方面，分出保費和攤回分保費用之間具有直接的比例計算關系，按照再保險合同的相關條款，攤回分保費用體現(xiàn)為分出保費的一定百分比；另一方面，再保險合同體現(xiàn)的是再保險分人人與分出入共擔風險、共享收益的關系，分出入在分出保費的同時也要向分人人攤回賠付支出和攤回分保費用。在再保險合同的約束下，分出入不因按照原保險合同收取保費而擔負向分人人支付獨立的應付分保賬款的義務，也不因原保險合同項下發(fā)生賠付而享有向分人人收取獨立的應收分保賬款的權利。責任與義務應合并體現(xiàn)為一項經(jīng)濟行為，即按照分保業(yè)務賬單計算的借貸方差額，再保險分出入和分人人按期一次性結(jié)算分保業(yè)務款項。二是分別核算賬單的借方項目和貸方項目不能直接反映債權債務關系。目前再保險業(yè)務的通行做法是在再保險合同中約定，由再保險分出人主動向分人人出具分保業(yè)務賬單，并定期按照賬單差額結(jié)算。分保業(yè)務賬單中的項目明確顯示，債權債務的惟一體現(xiàn)是借貸方軋差后的凈額，而不是分別指向借方金額構(gòu)成的債權和貸方金額構(gòu)成的債務。再保險合同關于差額結(jié)算的條款也對此予以支持。三是按會計科目余額直接列示報表項目影響資產(chǎn)負債表披露數(shù)據(jù)的真實性。在按照《企業(yè)會計準則――應用指南2006》分別對分保業(yè)務賬單的借貸方項目進行會計核算的情況下，如果在報表中按照科目余額列示應收／應付分，保賬款，則報表數(shù)據(jù)不能直接反映分保業(yè)務賬單中的債權或債務，導致虛增資產(chǎn)或虛增負債，并對分出入的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、負債結(jié)構(gòu)以及相關財務比率分析結(jié)果的真實性產(chǎn)生負面影響，不利于會計信息使用者作出準確判斷。

為了使會計數(shù)據(jù)能夠更加準確地反映再保險分出業(yè)務下債權債務的真實情況，筆者建議按以下方式處理。首先，按照分保業(yè)務賬單的借貸方項目分別核算，報表項目則按科目余額分析填列。嚴格遵循《企業(yè)會計準則――應用指南2006》對應收／應付分保賬款會計科目使用的規(guī)定進行會計核算，使分保業(yè)務賬單上每一項由于再保險業(yè)務導致的損益都在對方科目上體現(xiàn)為一項資產(chǎn)或負債，但報表列示則按照應收分保賬款和應付分保賬款的賬面價值分析軋差填列。如果再保險分出入直接面對多家再保險分人人或者再保險經(jīng)紀公司，則可在明細科目或核算項目上采用適當?shù)募夹g處理，達到會計核算數(shù)據(jù)支持報表項目數(shù)據(jù)的目的。其次，按照分保業(yè)務賬單借貸方差額合并進行會計核算，應收分保賬款和應付分保賬款會計科目余額直接反映分保業(yè)務賬單所對應的債權債務金額，報表列示則直接按照應收／應付分保賬款會計科目及相關備抵科目余額分析填列。這樣能使報表上的應收／應付分保賬款直接體現(xiàn)分保業(yè)務賬單所對應的債權債務關系，客觀、真實地反映再保險業(yè)務，有利于會計信息使用者做出更加準確的判斷。

債權債務分析范文第2篇

（華中師范大學 經(jīng)濟法研究中心，湖北 武漢 430079）

摘　要：網(wǎng)絡技術的迅猛發(fā)展將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)展現(xiàn)給世人，在拓展人們視野的同時，也使人們遭遇到前所未有的新問題，對傳統(tǒng)的財產(chǎn)法帶來了新挑戰(zhàn)。隨著網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的糾紛日益增多，囿于一般的傳統(tǒng)法律難以有效使用于網(wǎng)絡空間，使司法界在審理案件時面臨著無法可依的窘迫困境。因此，在現(xiàn)有的傳統(tǒng)物權債權二元體系視角下，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護得不到妥善解決，只有突破傳統(tǒng)的民法思維，將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權定位于物權與債權相融合的新型財產(chǎn)權，才能使網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)向著健康、規(guī)范、有序的路徑發(fā)展。

關鍵詞 ：網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)；物權；債權

中圖分類號：D923

文獻標識碼：A

文章編號：1002－3240（2015）04－0096－05

收稿日期：2015-02-10

作者簡介：黃笛（1982-），湖北松滋人，華中師范大學經(jīng)濟法研究中心副研究員、博士研究生。

在人類文明發(fā)展歷程中，無論是從農(nóng)業(yè)社會發(fā)展到工業(yè)社會，抑或是從工業(yè)社會跨越到現(xiàn)今的信息社會，雖然財產(chǎn)的種類和類型不斷擴大和豐富，但人類關于財產(chǎn)法的基本理念和概念體系卻保持著驚人的穩(wěn)定性和連續(xù)性。然而，這種穩(wěn)定性和連續(xù)性隨著網(wǎng)絡技術的逐漸深入而打破，新生財產(chǎn)的邁入引發(fā)了傳統(tǒng)生活不曾出現(xiàn)的新問題，使傳統(tǒng)的財產(chǎn)法體系亟需擴大，其一便是虛擬財產(chǎn)權的民法保護。2003年6月20日發(fā)生的“李宏晨訴某科技發(fā)展有限公司”首例虛擬財產(chǎn)失竊案，使虛擬財產(chǎn)的問題已不再是一個虛擬問題，而是一個亟待解決的法律現(xiàn)實問題。筆者立足于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權的民法保護現(xiàn)狀，以傳統(tǒng)物權債權二元體系為視角，以虛擬財產(chǎn)屬于民法保護的財產(chǎn)為論證基點，力圖突破傳統(tǒng)物權債權體系對虛擬財產(chǎn)權進行重新定位，使虛擬財產(chǎn)這一尚存爭議的問題，盡快納入民法保護范疇，為法官裁決涉及虛擬財產(chǎn)案件時提供法律依據(jù)。

一、問題之起源

2003年12月18日，這起國內(nèi)首例網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)失竊案在北京市朝陽區(qū)人民法院一審宣判。法院判決：被告北京北極冰科技發(fā)展有限公司恢復李宏晨丟失的虛擬裝備。對于朝陽區(qū)法院的這一判決結(jié)果，李宏晨和北極冰科技公司都不滿意，繼續(xù)提出上訴。2004年12月16日，北京市二中院對該案作出終審判決，游戲運營商北極冰科技公司須對游戲玩家李宏晨丟失的虛擬裝備予以恢復。[1]

因當時無法找到有關網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)保護的法律依據(jù)，此案在國內(nèi)引起了巨大的轟動，被媒體稱為“中國虛擬財產(chǎn)第一案”，由此拉開了我國網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的研究序幕。觀本案分析，虛擬財產(chǎn)存在三個焦點性問題：（1）網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權是否屬于民法保護的財產(chǎn)權。在信息時代，隨著網(wǎng)絡經(jīng)濟的迅速發(fā)展與網(wǎng)絡游戲的快速擴張，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)交易異常普遍，如網(wǎng)絡游戲裝備的出售、電子書籍的購買等，涉及網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的糾紛也層出不窮，但對于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權能否作為民法中認定的財產(chǎn)權，尚存爭議。（2）網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權在財產(chǎn)權中的法律定位。在傳統(tǒng)物權債權體系下，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權利性質(zhì)存在爭議，定位不明,主要分為物權說、債權說、知識產(chǎn)權說。（3）怎樣對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)進行法律保護。值得一提的是，目前對于虛擬財產(chǎn)權的保護眾說紛紜，但爭議基點均停留在民事法律層面，就刑事法律層面則尚未探究，因此筆者亦是就網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的民法保護進行研究。

根據(jù)上述分析，筆者認為三個爭議焦點存在邏輯層面的聯(lián)系。任何一個問題，首當其沖應論證其存在的正當性和合理性，才能夠進行更深層次的探討。因此，本文的總體論證思路是：以網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權屬于民法中保護的財產(chǎn)權為基點，擬從不同財產(chǎn)觀下論證網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)作為一項權利的正當性，以此納入現(xiàn)實民法保護的財產(chǎn)體系。繼而對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權的性質(zhì)予以定位，以傳統(tǒng)物權債權二元體系為視角，對現(xiàn)有的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的定位學說進行評述，在此基礎上突破傳統(tǒng)物權債權二元體系對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權進行再定位，明確網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權的性質(zhì)。最后，立足于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權的保護現(xiàn)狀，從物權和債權的兩個角度給予保護。

二、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)在民法中的定位

（一）網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的概念

對于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)究竟是什么，學界始終沒有一個準確的定義。從現(xiàn)階段的研究來看，普遍采用的是從廣義和狹義兩個方面來考慮。從狹義上講，現(xiàn)階段的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是指存在于網(wǎng)絡游戲中，能夠為玩家所支配的游戲資源，主要包括：游戲賬號（ID）、游戲金幣、虛擬裝備等。目前司法實踐中所發(fā)生的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)糾紛絕大多數(shù)都是集中于網(wǎng)絡游戲上。而廣義上的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)指的是存在于網(wǎng)絡環(huán)境中，能夠為人所擁有和支配并且具有一定價值的網(wǎng)絡虛擬物和其他財產(chǎn)性權利。[2](P8-9)筆者認為廣義的定義更具前瞻性，不同于狹義的僅僅局限于網(wǎng)絡游戲中，而將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)放于網(wǎng)絡環(huán)境中進行討論，主要包括網(wǎng)絡游戲賬號、游戲金幣、虛擬裝備，以及網(wǎng)民的電子郵箱、網(wǎng)絡尋呼等一系列的信息。網(wǎng)絡催生了許多新生的權利類型，在進行研究和立法時不應該僅限于網(wǎng)絡游戲中，如2011年引發(fā)熱議的“QQ帳號繼承案”便是一個典型例證。

（二）網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)屬于民法中保護的財產(chǎn)

財產(chǎn)是指一個人所擁有的經(jīng)濟價值的意義上的利益與權利的總稱，它首先包括不動產(chǎn)與動產(chǎn)的所有權以及債權和其它權利，只要它們具有貨幣上的價值。[3](P15)大體上，財產(chǎn)有三種，即動產(chǎn)、不動產(chǎn)和知識財產(chǎn)（即知識產(chǎn)權）。梅迪庫斯也將物和權利均視為財產(chǎn)，他認為:“一個人的財產(chǎn)包括這個人的物以及有金錢價值的權利”。[4](P889)網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是網(wǎng)絡技術發(fā)展的產(chǎn)物，是網(wǎng)絡空間的特定產(chǎn)物，其具備財產(chǎn)的一般性特征，但因其本身的特殊性是否屬于民法中保護的財產(chǎn)依然值得商榷。筆者從不同的財產(chǎn)觀入手，試論證網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)作為民法中一種財產(chǎn)的正當性，以此納入現(xiàn)實民法保護的財產(chǎn)體系。

1.功利主義財產(chǎn)觀下的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)符合功利主義財產(chǎn)觀。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有一定的社會效用，它可以愉悅玩家的身心，促進玩家在網(wǎng)絡世界的成就感。成千上萬的人在網(wǎng)上投入創(chuàng)造的時間和所花費的金錢，用戶對其的重視自不待言。從功利主義財產(chǎn)觀的角度分析，這些人在網(wǎng)上交換的由個人所創(chuàng)造的富有價值的個人物品，應當視為財產(chǎn)。2.洛克式的財產(chǎn)觀下的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)。事實上，玩家在網(wǎng)絡游戲中不僅僅獲得了網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，而且，隨著網(wǎng)絡游戲產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)交易市場日益火爆，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)逐步與現(xiàn)實社會中的真金白銀掛鉤。玩家在網(wǎng)絡游戲中殺死怪物、打造兵器、賺取金幣等行為，實際上都是在創(chuàng)造財富。這種財富，不僅是玩家獲得的精神享受，而且，可以通過市場交易的方式為自己獲取現(xiàn)實意義上的財產(chǎn)。3.人格化的財產(chǎn)觀下的虛擬財產(chǎn)。用人格化的財產(chǎn)權觀理論解釋網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，可以看出，當財產(chǎn)成為人格的延伸時，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實財產(chǎn)是一樣的。對于虛擬世界中的虛擬化身來說，人格理論或許更為適用，因為在虛擬世界中，這些化身幾乎就是其操縱者( 游戲者) 本體的投射。尤其是在網(wǎng)絡游戲中，游戲者經(jīng)常對游戲中的虛擬化身投入了很多的感情，甚至很多人重視虛擬化身甚于自己。虛擬化身對于游戲者來說，具有強烈的人格性和人格意義，甚至在某種程度上虛擬化身和游戲者的人格是同體的。

三、傳統(tǒng)物權債權二元體系下的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權定位分歧

傳統(tǒng)物權債權二元體系下網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權利的性質(zhì)問題存在爭議，目前學者對其進行了歸類，根據(jù)檢索結(jié)果來看，學者對虛擬財產(chǎn)權利的定性主要有以下幾種：

1.物權說。國內(nèi)大部分學者都贊同物權說，認為網(wǎng)絡游戲的虛擬財產(chǎn)是一個“物”，而玩家對其所擁有的權利是一種物權。[5]其理由在于：一方面，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有法律上的排他支配或管理的可能性以及獨立的經(jīng)濟性，所以網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)作為一種特殊物, 適用現(xiàn)有法律對物權的有關規(guī)定，玩家對虛擬財產(chǎn)享有物權。另一方面，“虛擬財產(chǎn)”是具有使用價值和交換價值的商品，又具有物的客觀性，因此“網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)”是一種真實、合法的財產(chǎn)，自然應納入物權的保護范疇。

2.債權說。該說認為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權是一種債權，虛擬財產(chǎn)權法律關系是債權法律關系。[6]網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)不符合物的各種特性，它并非“物”。網(wǎng)絡用戶所擁有的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，只是其與網(wǎng)絡運營商之間的債權債務關系的表現(xiàn)形式。另一方面，網(wǎng)絡用戶與網(wǎng)絡運營商之間是服務合同關系，網(wǎng)絡用戶付費取得虛擬財產(chǎn)的使用權，網(wǎng)絡運營商接受付費而有義務提供虛擬財產(chǎn)供網(wǎng)絡用戶使用。網(wǎng)絡運營商享有“網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)”的所有權并通過合同讓渡其部分權能，網(wǎng)絡用戶享有債權，“網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)”是其享有的債權憑證。

3.知識產(chǎn)權說。該說認為虛擬財產(chǎn)權不是傳統(tǒng)物權，也不是傳統(tǒng)債權，而是知識產(chǎn)權。在網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權歸屬上又分為兩種觀點，一種認為是屬于網(wǎng)絡用戶的權利，網(wǎng)絡用戶上網(wǎng)耗費了大量的時間和精力, 并進行了創(chuàng)造性的勞動, 其對虛擬財產(chǎn)享有的權利是知識產(chǎn)權。另一種認為是屬于網(wǎng)絡運營商的權利，認為是網(wǎng)絡運營商的智力成果，網(wǎng)絡用戶通過支付對價僅獲得網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的使用權，而非獲得對這些數(shù)據(jù)的獨占權和所有權。[7]

四、突破傳統(tǒng)物權債權二元體系對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)再定位

（一）學說分歧評議

網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權性質(zhì)學說之爭的產(chǎn)生不是偶然的，其最主要的原因是采用“傳統(tǒng)物權、債權二元體系”作為財產(chǎn)權基本構(gòu)造仍然是大陸法系國家民法的主流。學者們力圖將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權納入到物權或者債權的體系之下，是想借助現(xiàn)有的民法體系技術構(gòu)造來解決這個新出現(xiàn)事物的定性問題。然而，游戲中玩家對游戲裝備和道具等虛擬財產(chǎn)的權利同現(xiàn)實生活是截然分開的，玩家對虛擬財產(chǎn)的占有難以形成現(xiàn)實的權利。學者將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權納入現(xiàn)實社會中物權、債權和知識產(chǎn)權范疇的思路不能解決司法實踐中的問題。因此，有必要對虛擬財產(chǎn)權進行再定位，筆者在此采用“先駁后立”的行文思路：

1.駁“物權說”。將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)看作是物，會在法理上造成以下困難。第一，物權是直接支配權，無需借助他人行為，義務人是不特定的。然而網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的擁有者行使權力卻恰恰需要服務提供商的配合。第二，物權的客體應當是有體物，而網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是無形的。物權理論將物權的客體限制在有體物，在特別的情況下由法律特別規(guī)定，無體物才可以成為物權的客體，這是有重要的依據(jù)的。[8]“物權說”的解決方式為對物權法中物之概念擴張，使物不再局限于有形體之物，也包括無形財產(chǎn)。這種做法無疑是對德國法建立起來財產(chǎn)權結(jié)構(gòu)的改變，而重新運用法國法甚至是羅馬法上的物之概念，然而在中國欠缺土壤。在中國物權和債權平行的結(jié)構(gòu)下，將無形的權利作為物權客體，那么債權無疑會面臨尷尬的處境，即究竟其為權利本身還是權利客體。如果認為所有權的客體可以是無體物，那么權利自然可以成為所有權的客體，則會出現(xiàn)債權的所有權, 繼承權的所有權，甚至所有權的所有權，這樣則所有的概念本身將限于自相矛盾與模糊不清的狀態(tài)中去。

2.駁“債權說”。虛擬財產(chǎn)不應當認定為是一種債權，主要從三個方面進行考量：第一，該種觀點將虛擬財產(chǎn)完全置于服務合同中，將虛擬財產(chǎn)的取得、轉(zhuǎn)讓、滅失等視為一種債的關系，完全混淆了物權行為和債權行為的區(qū)別，無法解釋虛擬財產(chǎn)的取得和轉(zhuǎn)讓行為。誠然，網(wǎng)絡用戶與網(wǎng)絡運營商簽訂服務合同是一種債權行為，但是網(wǎng)絡用戶通過付出一定的時間、精力和智力獲得網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的行為是一種物權行為。何況現(xiàn)實中網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的獲得方式還有網(wǎng)上交易和網(wǎng)下交易兩種，單純以網(wǎng)絡用戶與網(wǎng)絡運營商之間存在的債權行為無法涵蓋上述物權和債權行為。第二，如單純的將之歸結(jié)為債權，遇有網(wǎng)絡用戶虛擬財產(chǎn)遭到第三人不法侵害時，網(wǎng)絡用戶只能向服務商主張權利，并且債權救濟的力度顯然不及物權救濟力度，這對網(wǎng)絡用戶合法權益的保護將極為不利。再者，該觀點無法解釋盜竊虛擬財產(chǎn)者被處以刑罰的問題，如果偷竊的是一種合同關系上的服務，而不是某種具有財產(chǎn)價值的物，偷盜者被處以刑罰難以解釋清楚。第三，這種觀點并沒有解決網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的最終歸屬問題。

3.駁“知識產(chǎn)權說”。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)或是軟件商預先編制好的數(shù)據(jù)，或是網(wǎng)上程序、規(guī)則運作的產(chǎn)物，不具有新穎性或獨創(chuàng)性，也不具有實用性，亦非表明某種商品或服務的標志，無法劃歸為知識產(chǎn)權的任一種客體。另外，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)一般可以被特定人占有，而作為知識產(chǎn)權的客體則大都不可能被特定人占有-它們可能被無限地復制，[9](P23)因此可能被無限數(shù)量的人占有。

（二）網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權的再定位：新型財產(chǎn)權

對于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權的性質(zhì)應當從多個角度進行分析，不能以篇概全。從其自然屬性上看，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是一組電磁數(shù)據(jù)，理應作為人類的智力成果而受到法律的保護；從其法律屬性上看，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)是一種固化了的權利憑證，合法占有網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的人獲得了向運營商請求相應服務的權利。[2](P84)因此，筆者認為可以將網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權認定為體現(xiàn)債權和物權融合的新型財產(chǎn)權。

1.虛擬財產(chǎn)權的物權特性

作為第四維的網(wǎng)絡空間雖然獨立于物理空間，但其并不能脫離物理空間而存在，其實質(zhì)是物理空間的延續(xù)。因網(wǎng)絡空間而衍生的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)，雖與物理空間無關，但與其他人類創(chuàng)造的勞動結(jié)晶一樣，都是客觀存在的。盡管網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)有別于現(xiàn)實的物質(zhì)財富，但其也具備物的特定性。首先，用戶通過付出一定的時間、精力和智力獲得虛擬財產(chǎn)的行為是一種物權行為。虛擬財產(chǎn)的獲得經(jīng)過持有者的個人勞動（如練級）、真實財物付出（如購買游戲卡）、市場交易（如買賣裝備），虛擬財產(chǎn)已經(jīng)具備真實財產(chǎn)的基本特性。從法律對財產(chǎn)的定義來看，虛擬財產(chǎn)應得到法律保護。再者，用戶對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)享有獨占性和排他性的權利，用戶可以通過對虛擬財產(chǎn)的支配享受經(jīng)濟利益。網(wǎng)絡用戶可以通過對自己的賬號設置密碼以防他人修改、增刪自己的資料，亦可設置一定的程序?qū)W(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)進行買賣、使用和消費。最后，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的物權特性還體現(xiàn)在流轉(zhuǎn)交易過程中。虛擬財產(chǎn)既可以從游戲開發(fā)處直接購買，也可以從虛擬的交易平臺上獲得，因而虛擬財產(chǎn)已經(jīng)具有了一般商品的屬性，其真實價值不言而喻—— 網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)不僅可以滿足網(wǎng)民或游戲玩家的某種需要，可以給網(wǎng)絡公司帶來效益。

根據(jù)虛擬財產(chǎn)的物權特性，可以從物權請求權予以保護。物權請求權制度是大陸法系民法特有的對物權進行保護的制度。不過，對虛擬財產(chǎn)而言，根據(jù)其受到實際的侵害的不同類型，網(wǎng)絡運營商和用戶的物權請求權也不同。主要存在兩種表現(xiàn)形式：其一，侵權人妨害或者可能危及網(wǎng)絡運營商對虛擬財產(chǎn)的所有權或用戶對其他物權的行使，如電子郵箱發(fā)送垃圾郵件,雖然電子郵箱仍然在所有人占有之中，但大量的垃圾郵件的制造者妨害了郵箱所有人正常地使用郵箱，郵箱所有人、使用人有權請求排除妨害。筆者認為返還原物請求權是當事人可選擇的最為重要的救濟方式，尤其是損害后果難以用金錢衡量與彌補的時候，是一般的救濟措施所無法替代的；其二，網(wǎng)絡運營商直接侵害網(wǎng)絡用戶對虛擬財產(chǎn)他物權的行使，這類情況太多出現(xiàn)在網(wǎng)絡游戲的糾紛中。如“《魔獸世界》玩家狀告九城”一案，[10]第九城市技術咨詢有限公司在沒有任何警告的情況下，即單方面以原告使用外掛為由封停了原告在《魔獸世界》的31個賬號，從而使原告突然喪失對所有賬號中游戲貨幣、虛擬人物及道具的處置權，要求法院判令被告立即結(jié)束單方面封停屬原告擁有的《魔獸世界》的31個賬戶。實踐過程中，針對這類情況網(wǎng)絡用戶往往行使恢復原狀請求權，最終運營商通過技術回檔的方式對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)加以恢復。但必須說明一點，由于網(wǎng)絡侵權行為的特殊性和網(wǎng)絡用戶掌握的網(wǎng)絡技術手段的有限性，用戶很難發(fā)現(xiàn)實施侵權行為人，這將給物權請求權的實際操作帶來困難。

2.虛擬財產(chǎn)權具有債權屬性

從網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的產(chǎn)生機制來看，網(wǎng)絡用戶與網(wǎng)絡運營商之間存在雙務合同的關系，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有債權性。債權是指以對于特定之人，請求特定之行為（作為或不作為）為內(nèi)容之權利。[11](P1)網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的債權屬性，主要三個角度予以體現(xiàn)。主體上，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權是特定網(wǎng)絡用戶和特定運營商這兩個特定主體之間發(fā)生的相對權。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的產(chǎn)生和使用僅限于某一運營商架構(gòu)的特定虛擬平臺，持有網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的網(wǎng)絡用戶只能夠向特定的運營商請求相應的服務。這正體現(xiàn)了債權的相對權性質(zhì)，債的權利人和義務人都是特定的，債權人只能向特定的債務人主張權利。內(nèi)容上，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權中請求特定運營商履行特定行為，特定網(wǎng)絡用戶必須通過特定運營商履行義務的積極行為而使自己的財產(chǎn)利益得到實現(xiàn)。特定網(wǎng)絡用戶并不占有虛擬財產(chǎn)，這使得網(wǎng)絡用戶對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的支配受到了很大的限制，運營商能夠修改、刪除虛擬財產(chǎn)，而網(wǎng)絡用戶必須借助運營商提供服務的行為來完成權利的行使。客體上，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權的客體是“給付”行為。這種行為表現(xiàn)在，或是交付一定的財物，或是提供一定的勞務或其它能滿足債權人利益需要的勞動成果。以網(wǎng)絡游戲為例，玩家費盡千辛萬苦的去獲得虛擬財產(chǎn)就是為了在游戲中享受更多的服務，得到游戲的樂趣。網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)所代表的就是運營商提供的服務。不同等級、不同種類的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)代表的是運營商提供的不同層次的服務，而這些都需要運營商提供相應服務的行為。

鑒于網(wǎng)絡運營商和用戶之間存在服務合同關系，在兩者之間發(fā)生虛擬財產(chǎn)相關糾紛后，可以依據(jù)網(wǎng)絡服務合同尋求合同之債予以保護。合同之債是指基于合同關系雙方當事人之間產(chǎn)生債的關系。[12](P379)當網(wǎng)絡運營商與用戶發(fā)生糾紛后可依據(jù)合同尋求法律的保護。但由于網(wǎng)絡運營商和用戶之間的合同一般是格式合同，未經(jīng)協(xié)商，往往帶來許多不公平的內(nèi)容，因此有必要以法律的形式明確運營商所應承擔的最低責任，才能夠更加公平合理地依據(jù)合同的內(nèi)容追究運營商的違約責任。[13]因此雙方當事人在提起違約之訴時理應注意以下情形：1.明確網(wǎng)絡服務合同中運營商的最低責任。運營商必須提供適當、正當、安全的服務，對用戶的網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)具有保管義務以及對其賬號具有保密義務，同時，運營商無權擅自使用用戶的賬號、出售用戶的裝備等義務。此種義務是對于網(wǎng)絡運營商的最低要求，是網(wǎng)絡環(huán)境下能夠迅速蓬勃發(fā)展的先天條件，因而必須遵守。2.禁止無限制加重網(wǎng)絡運營商的義務，避免法律的傾斜。從另一個角度而言，任何網(wǎng)絡運營商提供的網(wǎng)絡服務不可能做到盡善盡美，如果過度對網(wǎng)絡運營商施加其本不應承擔的義務，則將導致法律的不公。民法不同于經(jīng)濟法，其是雙方主體地位平等，權利義務對等下的法律，對合同的任何一方作出法律的傾斜，則有違民法的基本原則-公平原則，其最終可能導致合同無效。因此，網(wǎng)絡運營商在制定網(wǎng)絡服務合同時充分考慮到用戶的合法權益之余衡平雙方權利義務，真正做到按照公平原則對彼此的權利義務加以合理規(guī)范。3.網(wǎng)絡運營商對網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護存在一定的期限。網(wǎng)絡運營商與用戶之間的網(wǎng)絡服務合同是一個分期履行的合同，合同存續(xù)期間用戶可根據(jù)自己的需要請求網(wǎng)絡運營商提供的服務。在實踐中，網(wǎng)絡運營商很難確定用戶參加此行為是永久性的抑或是暫時性的，因而有必要對其設定一個期限，以確保網(wǎng)絡資源不被浪費。

結(jié)語

網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)作為一種新興財產(chǎn)形態(tài)，逐步被越來越多的人認可，也在一定層面上改變?nèi)藗儗鹘y(tǒng)財產(chǎn)的認知。同時，網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的正當性、法律性質(zhì)、法律保護也一直是擺在法學研究者面前的全新問題。筆者力圖通過上述分析能夠為網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權的立法提供一些借鑒，以求該問題在理論上和司法實踐中能夠得到最為有效的解決。但網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)這一新生代產(chǎn)物的時刻面臨著更新?lián)Q代，因此，對于網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權的研究之路仍在途中。

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債權債務分析范文第3篇

【關鍵詞】破產(chǎn)；破產(chǎn)債權；債權人會議；審查程序；破產(chǎn)法

《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）的頒布實施，改變了《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下簡稱《破產(chǎn)法（試行）》）中破產(chǎn)債權由債權人會議審查確認的做法，把破產(chǎn)債權審查確認程序分解為管理人審查、債權人會議核查、人民法院裁定確認。但管理人、債權人會議和人民法院關于破產(chǎn)債權審查確認的職責分工比較原則，加上各主體對于破產(chǎn)債權審查確認的方法、具體程序并沒有予以明確，使得新破產(chǎn)法實施后，司法實踐中產(chǎn)生了一些問題。

《破產(chǎn)法》第五十七條規(guī)定：管理人收到債權申報材料后，應當?shù)怯浽靸裕瑢ι陥蟮膫鶛噙M行審查，并編制債權表。這一規(guī)定確立了管理人是接受債權申報的主體，管理人對破產(chǎn)債權的審查權，但管理人在審查中對如何收取申報材料、如何審查做法不一，因此，有必要對管理人審查債權進行規(guī)范。

一、人民法院通知已知債權人申報債權

《破產(chǎn)法》第十四條明確規(guī)定了由人民法院通知已知債權人申報債權并予以公告，在實踐中由于人民法院人員緊缺，人民法院一般情況下都是委托破產(chǎn)管理人以法院名義通知已知債權人。管理人將《債權申報表》、《債權申報所需提供材料》一并與相關法律文書送達給已知債權人，債權人根據(jù)法律文書、《債權申報表》等材料，對如何提交申報資料一目了然，管理人的工作就能事半功倍。同時管理人應將送達憑證妥善裝訂保管，對送達或退函情況一一登記。

由于該項工作屬于人民法院職責范圍，無論是人民法院自行通知，還是委托管理人代為履行通知職責，有關通知材料均應由人民法院裝訂入卷。

二、管理人接受債權人申報資料

債權人依據(jù)人民法院的《已知債權人申報通知書》，填寫《債權申報表》并附證據(jù)材料提交管理人。管理人在接受債權人申報，收取債權人申報材料時，應當向債權人收取申報證明原件，并向債權人出具收條。

債權的審查確認程序中，管理人審查程序僅僅是債權確認的開始，債權人會議的核查、法院的裁定確認都需要對債權原始證明的審查，因此，在收取債權人申報資料時應當收取債權證明原件。對確實不能提供的原件亦應與原件核對，確認與原件無誤的情況下收取復印件。在破產(chǎn)案件終結(jié)時，申報債權受償情況也會通過人民法院裁定予以確認，從這點上看，債權人也沒有必要保留證明原件。

由于破產(chǎn)債權最終由法院裁定確認，所以管理人所收取的債權申報資料亦應交人民法院法院，由人民法院裝訂入卷。

三、管理人對申報債權的審查

《破產(chǎn)法》明確了管理人審查債權，但對于如何審查無操作規(guī)范，有些管理人僅憑對申報資料審查就逕行登記；有些管理人索性就把申報資料與債務人賬務核對，債務人賬務上記載了就予以的登記，否則就不予登記。更有甚者對不予確認的，管理人就不予登記。

管理人審查破產(chǎn)債權屬于形式審查還是實質(zhì)審查，在《破產(chǎn)法》頒布后仍然存在爭議。一種觀點認為，《破產(chǎn)法》規(guī)定破產(chǎn)債權應經(jīng)債權人會議核查和人民法院裁定認可后得到確認。因此，管理人對破產(chǎn)債權的審查應是形式審查；一種觀點認為，《破產(chǎn)法》與《破產(chǎn)法（試行）》主要區(qū)別在于管理人具有對所申報債權享有實質(zhì)審查的職權，這與《破產(chǎn)法》的立法原意是相符，也有利于破產(chǎn)程序中公正、公平和高效價值的體現(xiàn)。

從《破產(chǎn)法》第五十七條規(guī)定可以看出，管理人具有兩個職責：1、對債權人申報的債權登記造冊；2、編制債權表。所謂債權的登記造冊，就是管理按照債權人的申報材料登記所申報的債權情況，在此管理人對申報的債權無需進行任何實質(zhì)審查，債權人提交什么材料就登記什么，管理人還可以根據(jù)申報債權所需材料，要求債權人補充材料。而管理人編制債權表，則不能純粹地按照債權人申報材料編制，它要求管理人對登記造冊的申報材料進行調(diào)查、分析和判斷，將審查的判斷結(jié)論編入債權表中。所以，管理人對所申報的債權進行審查，并不是完全的程序上的形式審查，還應包括對部分實體內(nèi)容的實質(zhì)審查。

在對申報債權實質(zhì)性審查上，管理人往往不能做認真細致的工作，在債權人會議核查、法院裁定確認時不能提供債權確認的詳細資料。比如，破產(chǎn)財產(chǎn)分配順序中第二順序的社保費用債權，有些管理人還不能對社保費用如何計算、因何拖欠弄明白，當債權人提出異議時，也不能作出明確答復。一般情況下，管理人的登記僅僅是債權人的申報材料的歸納，無法反映出其經(jīng)過審查、分析和判斷的過程。管理人對申報材料程序上的形式審查，結(jié)果是在債權人會議上不能準確的回答其他債權人所提出的異議，有的甚至于無法向債權人說明債權權利義務關系形成的事實，致使債權人對管理人工作不予認可，法院也無法從管理人收集的材料中作出正確的裁決，甚至引發(fā)出更多矛盾，增加訟累，降低工作效率。

《破產(chǎn)法》第四十六條至五十六條對債權申報類別、如何申報以及補充申報債權作出了詳細的規(guī)定。那么，管理人對債權人申報的債權應如何審查呢？

司法實踐中，人民法院在審理案件時往往要通過庭審才能對法律事實作出判斷，而對法律事實的判斷前提是通過雙方當事人在庭審中陳述、舉證和質(zhì)證，庭審的過程實質(zhì)上就是認定法律事實的過程。根據(jù)《破產(chǎn)法》第二十五條規(guī)定，管理人具有管理和處分債務人的財產(chǎn)的職責?！镀飘a(chǎn)法》既然賦予了管理人對債權人申報債權的實質(zhì)審查權，其雖不能通過庭審的形式進行審查，但管理人可以參照最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十五條規(guī)定進行審查，審查申報資料的形式、來源是否合法，內(nèi)容是否真實，與欠款事實有無關聯(lián)性等。那么，管理人應以何種方式審查？筆者認為，管理人應以調(diào)查筆錄的形式將審查情況做詳細記載，必要時也可以向債務人通過調(diào)查方式進行核實。

有些管理人在債權的審查程序中不做認真細致的調(diào)查，而是簡單的與債務人財務帳核對欠款金額，申報欠款金額與財務賬相符的就予以確認，否則就不予確認。筆者認為這種做法是錯誤的。我國民事法律規(guī)定誰主張權利誰舉證，債權人申報債權就應當向管理人提供證據(jù)材料，其不能舉證或者舉證不能應當承擔相應的法律后果，因此對債權申報的審查只能就債權人自身提供的證據(jù)進行。作為管理人和債權人之間既然是權利義務關系的相對人，管理人所代表的立場應該是債務人或者破產(chǎn)人，管理人的這種行為勢必會損害其他債權人的利益。

四、管理人編制債權表

管理人對申報債權進行形式和實質(zhì)的審查后，應當編制債權表，債權表可分應予確認的債權和不予確認的債權兩類。債權表作為將由人民法院直接裁定確認的依據(jù)，其內(nèi)容應當完整、具體，應當包括申報債權是否可予確認、可確認的數(shù)額、性質(zhì)以及有無擔保等事項。

管理人對破產(chǎn)債權的審查是整個破產(chǎn)債權審查確認程序的初始階段，所以管理人對破產(chǎn)債權的審查權不是絕對的。債權表記載的事項還要經(jīng)債權人會議核查及人民法院最終確認?！镀飘a(chǎn)法》第五十八條的規(guī)定，管理人編制債權表，應當提交第一次債權人會議進行核查。債權人、債務人對債權表記載的債權無異議，由人民法院最終通過裁定的形式予以確認，債權人、債務人對債權表記載的債權有異議，可以向受理破產(chǎn)案件的人民法院提起確認債權之訴。所以，管理人編制債權表登記債權情況不是確權行為，只有人民法院裁定的確認行為才是最終的確權行為，或人民法院對確認債權作出裁判的行為才是確權行為。

【參考文獻】

債權債務分析范文第4篇

一、債務融資和股權融資規(guī)模的計算

根據(jù)我國會計準則，債務融資在會計報表（上市公司年報）中體現(xiàn)為借款，股權融資在會計報表中體現(xiàn)為總股本和資本公積。本文根據(jù)會計報表中相關指標的含義，提出了對房地產(chǎn)上市公司各年度的債務融資和股權融資的融資規(guī)模計算方式，如表1所示。

二、房地產(chǎn)上市公司債務融資和股權融資狀況統(tǒng)計

結(jié)合房地產(chǎn)上市公司2000-2012年的年報數(shù)據(jù)，根據(jù)表1的公式計算2001-2012年滬深A股102家房地產(chǎn)上市公司的外源融資狀況，其描述性統(tǒng)計結(jié)果如表2所示。

由表2可知，（1）從均值來看，2001-2012年我國房地產(chǎn)上市公司債務融資規(guī)模均值為7.6億元、股權融資規(guī)模均值為1.2億元，這表明債務融資和股權融資都是房地產(chǎn)上市公司的資金來源；（2）從最大最小值來看，不管是債務融資還是股權融資，最大最小值間的極差都在不斷擴大，且每年都會有公司采取逆融資模式（提前還債、退股等），說明在房地產(chǎn)上市公司中各公司間融資策略和發(fā)展策略差異顯著。

根據(jù)表2，可以得到房地產(chǎn)上市公司每年的融資情況，并據(jù)此分析債務融資和股權融資各自所占的比例，見圖1、圖2。

從圖1和圖2，可以看出，（1）中國房地產(chǎn)上市公司債務融資規(guī)模平均值基本呈現(xiàn)逐年遞增，說明隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，房地產(chǎn)上市公司的公司規(guī)模與債務融資需求不斷增長；（2）除2006-2009年外，我國房地產(chǎn)上市公司的股權融資規(guī)模處于低位，說明房地產(chǎn)上市公司基本不會選擇股權融資作為其外源融資方式；（3）債權融資規(guī)模占外源融資比例一直處于高位，說明房地產(chǎn)上市公司優(yōu)先選擇債務融資、其次選擇股權融資，與優(yōu)序理論相符。

三、房地產(chǎn)上市公司融資狀況產(chǎn)業(yè)內(nèi)對比

本文從所有權性質(zhì)、地域和主營業(yè)務三個維度比較了房地產(chǎn)上市公司融資狀況。2001-2012年不同類型房地產(chǎn)上市公司的融資狀況如表3所示。

表3顯示：（1）具有國企背景的房地產(chǎn)上市公司融資規(guī)模遠超過民營房地產(chǎn)上市公司，融資規(guī)模平均水平為民營公司3倍左右；（2）在長三角、珠三角、京津經(jīng)濟圈經(jīng)營的房地產(chǎn)上市公司融資規(guī)模遠超過在其他地區(qū)經(jīng)營的公司，長三角地區(qū)的房地產(chǎn)上市公司更傾向于債務融資；（3）不同主營業(yè)務的房地產(chǎn)上市公司發(fā)展規(guī)模相當，但其他類型（土地開發(fā)等）房地產(chǎn)上市公司的債務融資高于以房地產(chǎn)開發(fā)和商業(yè)地產(chǎn)為主營業(yè)務的公司。

四、房地產(chǎn)上市公司與其他上市公司股權分布狀況比較

債權債務分析范文第5篇

內(nèi)容提要: 如何確定因無效合同產(chǎn)生的返還財產(chǎn)請求權和損害賠償請求權的訴訟時效期間的起算點，是一個富有爭議又有理論和實踐意義的問題?！按_認無效說”、“簽訂或開始履行說”、“履行期間屆滿說”和“區(qū)分情況討論說”等或存在邏輯、法理上的漏洞，或?qū)е庐斒氯酥g利益失衡。請求權是合同無效制度、訴訟時效制度的連接點，從請求權客體變化與否出發(fā)，可以一以貫之解決起算問題：即“確認無效之次日起算”應作為基本的標桿，任何起算點均不能晚于該時間點；如果合同無效前后請求權客體相同且無效合同約定的履行期限早于該時間點的，應從其約定。

 

 

    一、問題的提出

    我國《合同法》第58條規(guī)定，合同無效后，因合同取得的財產(chǎn)應予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償。同時，依據(jù)《民法通則》第135、137條的規(guī)定，我國采用了以主觀起算點（權利人知或應知其取得救濟權之時）與較短期間（2年）相結(jié)合作為普通訴訟時效期間計算模型，同時以客觀起算（救濟權發(fā)生之時）的最長期間（20年）予以限制的做法[1]104。這里就產(chǎn)生了一個問題，即合同無效的債權請求權，包括不當?shù)美颠€請求權以及損害賠償請求權，該如何起算訴訟時效？如a公司借款給b公司，由c銀行提供保證擔保。后b公司破產(chǎn)，a公司債權未清償，故起訴c銀行承擔保證責任。法院宣告借款合同與保證合同無效，c銀行應對a公司出借款項本息損失承擔賠償責任。這里c銀行的損害賠償責任因合同無效引起，若主借款合同早已超過了訴訟時效，擔保合同訴訟時效早于起訴前屆滿,a公司的請求是否罹于時效（下稱“借款案”），顯然取決于起算點的確定。借款案中c銀行的賠償本息的責任，來源于借款合同、擔保合同本身，但它們無效后，歸還本息的合同義務轉(zhuǎn)化為不當?shù)美姆颠€義務，二者可能會有數(shù)量上的差異，但沒有本質(zhì)的不同。實踐中還存在請求權因合同無效而截然不同的案件：如v購買了k開發(fā)商的房屋，v起訴k請求辦證以及過戶等，法院確認購房合同因未取得預售許可證而無效，并向v釋明其可以變更請求為要求k賠償損失（下稱“購房案”）。這個損害賠償請求權應從何時起算訴訟時效？實踐中還有一種類型，其請求權基礎前后有變化，但內(nèi)容并無實質(zhì)區(qū)別。如甲與乙簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，約定甲投資一筆資金，但不參與經(jīng)營、不承擔風險，僅收取固定比例的利潤。甲在合同履行期限屆滿后起訴要求乙履行合同義務，經(jīng)法院釋明合同無效且該合同屬名為合作實為借款合同后，甲變更訴訟請求為要求乙返還本金及銀行貸款利率的利息，該請求權應從何時起算訴訟時效期間（下稱“名合作實借款案”）？

    這些不同類型的案例有一個共同特征，就是債權請求權均因合同被確定無效的法律事件而發(fā)生，但如果完全依據(jù)法院或者仲裁機構(gòu)的生效文書起算時效，又可能會發(fā)生利益失衡的情形。如借款案中，a公司在合同有效情形都已經(jīng)罹于訴訟時效，如果基于無效的事實重新計算請求權時效，反而有利于出借方a公司，這對于c銀行就存在嚴重的利益失衡，違背訴訟時效的制度本旨。而在購房案中，若以訴訟時效已過為由不支持v要求k賠償因合同無效給其造成損失的訴訟請求，顯然無視了無效合同的法律效果，在個案中缺乏正當性。由此可見，無效合同債權請求權的起算問題，看上去是一個簡單的技術問題，但卻蘊含了精深的法學理論和精致的利益考量。這導致了理論上的觀點林立、爭論不休。更為嚴重的是，在實務中，無論是最高法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》，還是合同法相關司法解釋，均未解決上述問題，進而導致各地判決各異，嚴重影響了司法的統(tǒng)一性。鑒此，本文不揣淺見，以請求權性質(zhì)為出發(fā)點，試圖為合同無效債權請求權時效起算提供理論支撐，并為司法實踐提供另外一個視角。

    二、時效起算：理論上的紛爭與實踐中的紊亂

    理論界和審判實務部門對于因無效合同產(chǎn)生的返還財產(chǎn)請求權和損害賠償請求權究竟應如何起算時效素有爭議，概括起來大致有“確認無效說”、“簽訂或開始履行說”、“履行期間屆滿說”和“區(qū)分情況討論說”。最高人民法院在2010年起草的《關于無效合同所涉訴訟時效問題的規(guī)定》（征求意見稿）第10條中，共提供了三種方案供討論：方案一為履行期限屆滿之日起算；方案二為從合同被確認無效之日起算；方案三為區(qū)分情況討論：當事人基于合同有效而簽訂和履行合同，因一方違約而提起訴訟，請求對方返還財產(chǎn)、賠償損失的請求權，在合同被確認無效后，訴訟時效期間從合同約定的履行期限屆滿之日或者雖未屆履行期限但權利人基于義務人預期違約提起訴訟的，從權利人知道或者應當知道義務人預期違約之日起計算。當事人基于合同無效提起訴訟，因合同被確認無效而產(chǎn)生的返還財產(chǎn)、賠償損失請求權，訴訟時效期間從合同被確認無效之日起計算。

    （一）確認無效說

    這種觀點認為應從合同被確認無效后起算債權請求權。主要理由是：合同無效只能由法院或者仲裁機構(gòu)確認，只有在判決或裁決確認合同無效之時才產(chǎn)生返還財產(chǎn)及賠償損失的請求權，權利人才知道或者應當知道其權利受到侵害。合同未被法院或者仲裁機構(gòu)確認為無效，在實務中當事人往往遵守“合同”，繼續(xù)履行合同義務，而不出現(xiàn)返還不當?shù)美姆珊蠊?，并且返還的時間通常由判決或裁決確定。該日期清晰明了，易于實務操作[2]245。也有學者認為，無效合同的訴訟時效原則上應從合同被確認無效后起算，但若因此而導致既有秩序紊亂的除外[3]378。

    不可否認，合同無效只能由法院或者仲裁機構(gòu)確認，在合同未被法院或者仲裁機構(gòu)確認無效之前，當事人往往因不知道合同無效、不敢確定合同是否無效、雖然知道合同無效而不向法院或者仲裁機構(gòu)申請確認等各種原因，將無效合同視為有效合同對待和處理，因此這種觀點具有相當?shù)暮侠硇?。但這種觀點將合同無效前后的請求權予以對立，忽視二者可能存在的聯(lián)系，一個可能導致的結(jié)果就是給在有效期間已經(jīng)罹于時效的當事人予以優(yōu)厚的待遇，從而有悖于訴訟時效制度之目的。如借款案中，不管合同是否有效，c都有歸還本息的責任，但a甚至在合同有效期間都已經(jīng)罹于時效的請求權，竟然在無效判決后反而可以主張，失而復得，對于c而言是不公平的。顯然，機械適用確認無效之日起算，可能完全規(guī)避訴訟時效制度的立法宗旨，帶來法律秩序的不穩(wěn)定[4]46。

    （二）簽訂或開始履行說

    “簽訂說”認為，我國《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的法定情形。因此，當事人在簽訂無效合同時，就知道或者應當知道其合同無效，其權利受到侵害。尤其在當事人惡意串通情形下簽訂無效合同的，當事人雙方在訂立合同之時即對合同無效、因其過錯簽訂無效合同行為造成對方損失事實知曉，訴訟時效當然從合同簽訂之日起算[5]。而“開始履行說”則認為，簽訂的合同并不一定履行，此時起算債權請求權時效為時過早，應從當事人一方履行合同義務之日起算訴訟時效期間。因為合同無效為當事人應知事項，因此，在一方當事人已履行合同義務之時，其就應當知曉其合法權利受到侵害。對方當事人受領給付之時，合同就是無效的，當事人受領給付無合法根據(jù)，構(gòu)成不當?shù)美?，返還義務立即產(chǎn)生[6]。

    筆者認為，這兩種觀點對當事人均過于嚴苛。實際上這是假定每個當事人都是法律專家，且都對合同無效具有確認權，而這兩個假設顯然都是不能成立的。這種理論同時也沒有考慮到合同是否有效對當事人請求權存在的重大影響。例如，對于購房案中的v和k而言，合同是否被確認無效，其請求權的實質(zhì)內(nèi)容是大相徑庭的。如合同有效，v或k均可要求繼續(xù)履行合同，如一方違約，另一方可要求其承擔違約責任甚至解除合同；反之，若合同無效，則不可繼續(xù)履行合同，只能要求對方返還利益、賠償損失。由于此類合同是否被確認無效，當事人所能主張的權利并不一樣，故在合同被確認無效前，其因合同無效產(chǎn)生的返還財產(chǎn)請求權和賠償損失請求權的訴訟時效期間就不應開始計算，否則對當事人明顯不公平，也不符合訴訟時效制度的立法目的。故此類合同應在法院或仲裁機構(gòu)確認合同無效后，才開始計算因合同無效產(chǎn)生的返還財產(chǎn)請求權和賠償損失請求權的訴訟時效期間。

    （三）履行期間屆滿說

    該說認為，無效合同的訴訟時效應當自合同約定的履行期限屆滿之日起算。主要依據(jù)在于：合同被確認無效之前，雙方都依約履行“合同”，一方已履行“合同”義務而另一方不履行或不完全履行“合同”義務而產(chǎn)生的返還財產(chǎn)和賠償損失請求權，合同雙方當事人對其權利實現(xiàn)的期限均有明確、合理的預期，即合同約定的履行期限屆滿之日。如果合同無效，當事人不受合同約定的履行期限的約束，隨時提起請求確認合同無效的訴訟，相關的請求權隨時受到法院的保護，其法律關系豈不是長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，這與訴訟時效制度的本旨是背道而馳的[7]。

    站在訴訟時效的立法宗旨，即維護社會現(xiàn)有法律秩序的角度而言，上述觀點不無道理。不過，這種觀點依然是以“簽訂或者開始履行說”的兩個并不存在的基本假設為前提的，其立論基礎相當孱弱。這種觀點的內(nèi)在考量或許是，在有效期間都已經(jīng)超過時效的請求權，在無效后竟然又能復活，當然存在利益上的失衡，因此應該通過法律解釋的方式，在法律公平正義價值觀念和利益平衡的機制作用之下，對于扭曲的利益予以矯正。從直觀的視角來看，該觀點實際上將無效合同當作有效合同對待，完全將《合同法》或者其他法律的效力禁止性規(guī)定視為無物，損害了法律的內(nèi)在權威性。從無效的制度本旨來看，它是法律秩序?qū)τ诰唧w法律行為方方面面進行了考察之后給予的否定性評價，即該行為與法律秩序的要求不符，系屬違法。若涉案合同已確認無效，原請求權和履行期限竟然不受絲毫影響，則無效評價的權威性何在？

    （四）分情況討論說

    這種觀點試圖通過類型化的分析方法，區(qū)分不同情形確定訴訟時效的起算點，使得起算點更加嚴謹、科學和體系化。至于如何區(qū)分不同情形，則又存在不同見解。

    有的學者認為，應區(qū)分當事人是基于惡意還是善意簽訂無效合同而確定不同的訴訟時效起算點：在當事人基于善意情況下從合同約定的履行期限屆滿之日起算；在當事人基于惡意情況下，應從合同開始履行之日起算[6]。以當事人是基于惡意還是善意確定不同的起算點，一方面這個確定的起算點本身就存在上文所指出的問題，并非科學，同時與訴訟時效制度督促權利人及時行使權利以保障社會經(jīng)濟秩序穩(wěn)定的立法目的相去甚遠，且缺乏可操作性，難以令人信服。通常而言，惡意還是善意己經(jīng)作為是否無效的情形進行了考量，無效的后果應該是客觀的，不能因為主觀意志的差異而變化。

    有的學者認為，可根據(jù)合同本身有無明確的履行時間點對無效合同所涉訴訟時效予以規(guī)定。如果合同沒有約定或履行中也未能明確履行期限的，一般應自確認合同無效時起算有關請求權的訴訟時效期間；如果合同有明確履行期限的，一般應以履行期限確定有關權利的訴訟時效起算點，但特殊情形除外[8]。究其實，這種觀點僅涉及原合同履行期限是否明確的問題，與無效后如何起算時效的問題無關。如果按照該觀點的邏輯推演，會發(fā)現(xiàn)本質(zhì)上該觀點是將合同履行期限屆滿作為起算點，如上所述，這也不無問題。更為重要的是，這種推演顯然混淆了合同有效下的請求權與無效請求權的差異，直接將有效下的請求權予以延伸和擴張，忽視了合同無效的法律效果。

    還有學者認為，應根據(jù)當事人的履行情況分別確定：一方已經(jīng)履行合同義務，對方未履行義務的，已履行義務的一方要求對方履行義務或返還財產(chǎn)、賠償損失的，訴訟時效期間從合同義務履行期屆滿時起算；無效合同的雙方當事人均沒有履行合同的，一方請求對方賠償損失的訴訟時效期間從合同履行期限屆滿時開始起算；合同簽訂后，雙方均未履行，或者雙方開始履行，甚至當事人雙方均履行了合同義務，嗣后合同履行中，或者合同履行期滿，但一方及時主張權利的，合同被法院或仲裁機構(gòu)確認無效的，請求返還財產(chǎn)和賠償損失的訴訟時效期間從法院或仲裁機構(gòu)確認合同無效之日起算[9]。這種分類稍顯復雜，總體還是以履行期限屆滿為基本出發(fā)點，但如果履行期限過長的話，則以確認無效作為起算點。在合同履行期限甚至長過合同確認無效日期的情況下，如果沿用合同履行期限屆滿，則可能導致確認無效起算點被架空的情形，這顯然是不妥的。上述分類堅持了確認無效為最終和最后的起算點的立場，符合糾紛司法最終解決的法治原則。不過，該分類的意義也僅限于技術層面，因為如前所述，合同履行期限屆滿也好，確認無效次日也好，都存在邏輯、法理和利益的失當之處，簡單以是否在合同期限內(nèi)起訴作為分界，并未解決上述矛盾。

    綜合來看，理論和實踐中產(chǎn)生的上述四種觀點和做法，將合同無效后的債權請求權時效的起算點或定格在合同簽訂或履行時、履行期限屆滿時，或定格在有違法事實時、合同被確認無效次日，但沒有任何一個理論或者實踐做法，能夠協(xié)調(diào)好合同無效、訴訟時效兩大制度的關系，并提出統(tǒng)一的理論對此作出一以貫之的解釋。因此，對于無效合同債權請求權時效的起算問題，亟需在理論上實現(xiàn)突破，并指引司法實踐走出迷霧。

    三、時效起算：請求權客體維度的透視

    無效合同債權請求權時效的起算，是合同無效、訴訟時效制度夾縫中生存的一個難題，難就難在要同時考慮原合同訴訟時效是否屆滿、履行期限長短、合同無效所生請求權的性質(zhì)等諸多方面。鑒于訴訟時效的客體是請求權，而合同無效發(fā)生變化的也是請求權基礎，故在眾多的矛盾和問題中，請求權維度才是訴訟時效起算問題的牛鼻子所在。

    （一）起算點的確定

    合同有效無效，變化的是其請求權基礎。請求權基礎（anspruchsgruncllage），是指支持一方當事人得向他方當事人有所請求的法律依據(jù)[10]28。細究合同無效的請求權基礎變化，通常是由原來的履行請求權，轉(zhuǎn)化為返還財產(chǎn)和／或損害賠償請求權。因為盡管合同無效，合同自始不發(fā)生效力，其所指向的法律后果也不可能發(fā)生，但該無效合同仍然作為一項事實而存在并可能被履行。此時，已經(jīng)提出的履行要重新恢復到未履行的狀態(tài)[11]797。也就是說，如果合同雙方當事人基于無效合同做出了履行，那么原則上應該予以清理（abwicklung），旨在在可能的范圍內(nèi)恢復到履行行為尚未提出時的狀況。此時就應該適用不當?shù)美颠€的規(guī)定[11]797。而訴訟時效期間應從知道或者應當知道權利被侵害、并在可以行使時起算，其目的在于維持現(xiàn)有秩序。“所謂請求權可行使之時，乃行使請求權時無任何法律上的障礙，阻止其行使之謂?！盵12]304-305根據(jù)以上原理，可以推導出以下結(jié)論：

    第一，確認無效次日是最后的起算紅線，任何情況下，當事人基于無效合同債權請求權時效的起算均沒有理由超越該紅線。判決后任何情況下，都應該滿足我國《民法通則》知道或應該知道的標準，也符合可得行使的條件，故不能再繼續(xù)延展。

    第二，如果無效前后債權請求權的標的，僅在稱謂上、數(shù)量上不同，而沒有發(fā)生實質(zhì)性的變化，那么訴訟時效的起算應該依據(jù)原請求權的行使條件滿足為限。例如雖然與無民事能力人訂立的雇傭合同無效，但對于無民事行為能力人付出的勞務應當給予補償[11]798。這是因為已經(jīng)提出的給付可能無法回溯，合同的事實狀態(tài)也無法消除，甚至即使回復到合同未締結(jié)時的狀態(tài)（rückabwicklung）也無法妥善補償受害當事人。只要當事人之間存在事實上的合意，當事人沒有主張無效的，基于事實上已經(jīng)發(fā)生的履行將被視為有效[11]798。即便當事人提出合同無效，其請求權也不發(fā)生質(zhì)的變化。再如借款案件中，b或者c支付本息的義務，是a可得期待的履行利益，即便合同無效后，a仍可要求b或者c支付本息，唯一的變化是利息的標準可能要降低到法定范圍。建設工程施工合同、房屋租賃合同也是如此：無論合同是否有效，承包人均是要求發(fā)包人支付工程款（盡管合同無效，只要工程質(zhì)量合格，均可要求參照合同約定計算工程款）；出租人均是要求承租人支付租金或使用費（盡管合同無效，仍可要求參照合同約定支付場地占用費）。擔保合同無論是否有效，擔保權人的請求權的實質(zhì)內(nèi)容均是要求但保人承擔擔保責任，區(qū)別只是合同無效情形擔保人承擔的責任比合同有效時要輕。對于上述類型的合同，在合同被確認無效前，如義務人不按合同約定的時間履行義務，權利人即知道或者應當知道其權利受到侵害。權利人如不及時行使行利，則應受到訴訟時效制度的限制。因此，此類合同無論是否有效，訴訟時效期間的起算均應從合同約定的履行期限屆滿之次日開始計算訴訟時效期間。

    這里可能遇到的一個詰問就是，無效合同竟然作為有效處理！其實這里本意并沒有否定無效合同的法律效果，只是按照請求權基礎來看，既然原來請求權已經(jīng)具備了行使條件，合同無效前后請求權除了名稱不同外，在主體、客體和內(nèi)容等方面均無變化，且訴訟時效的起算點是其知道或應當知道權利被侵害時，那么為什么阻止其時效開始計算呢？無效前的請求權與無效后的請求權并無本質(zhì)不同，僅存在時間上的繼起關系，這兩個在時間上賽跑的請求權，只要時間在先的請求權滿足了行使條件，就應該被起算時效；反之，如果時間在前的請求權不起算時效，卻僅對在后的請求權起算時效，就會缺乏正當性。質(zhì)言之，在后的請求權被之前的請求權所覆蓋，如果不覆蓋，在前的請求權人就獲得被延展的時效利益，利益失衡也就在所難免。如借款案件中，a的請求權不罹于時效，則對c銀行形成過分壓迫，道理就在其中。

    第三，如果無效前后債權請求權的標的，在內(nèi)容和性質(zhì)方面發(fā)生實質(zhì)性的變化，那么訴訟時效的起算應該從新請求權行使條件滿足時即確認無效的次日始能計算。合同無效前后的請求權發(fā)生了實質(zhì)性的變化，一般是指內(nèi)容上的變化。例如，在購房案中，起初v是起訴k過戶辦證，這個請求權旨在獲得履行利益（期待利益），但后來確認無效后只能請求損害賠償，其目的雖然也是將其地位恢復到宛如合同全面履行一樣的待遇，即補償其市場價值的差異，但二者的內(nèi)容是完全不同的。上述兩個請求權是相互矛盾、非此即彼的關系，因此無論曾經(jīng)的請求權起算點如何，不管在起訴前已經(jīng)屆滿還是往后延伸相當長的時間，都以新的請求權可以行使為起算點。

    （二）請求權的判斷標準

    上述判斷體系從請求權內(nèi)容出發(fā)，探究其變化而確定不同的起算時間，也是一種類型化的努力。這種分類能夠成立的前提，是可以區(qū)分請求權內(nèi)容的變化。如果不能較為清晰地或者大致地確定內(nèi)容的變化，則上述分類不過徒增煩擾，但偏偏在請求權的變化判斷上也是極其不易的。

    從分析法學派的觀點來看，權利的本質(zhì)即為法律關系，請求權的變化無非是主體、客體和內(nèi)容的變化。具體到無效合同債權變化而言，主要體現(xiàn)在客體和具體權利義務關系方面。如果客體發(fā)生了變化，且權利義務的變化在利益范圍、大小和幅度等方面較大，則應該認定請求權發(fā)生了變化。以此來衡量，借款案中客體未變化，內(nèi)容變化不大，故請求權未變化，應以前請求權起算時效；而購房案中的請求從過戶辦證變更為損害賠償，客體發(fā)生了變化，雖然內(nèi)容（期待利益賠償范圍）上未變，但其請求權已由物權請求轉(zhuǎn)化為金錢賠償之債，故只能在新請求權可得行使的情況下起算時效。

    問題在于，在名合作實借款案中到底請求權有無發(fā)生變化？如前所述，合同無效的請求權基礎變化，通常是由原來的合同履行請求權，轉(zhuǎn)化為返還財產(chǎn)和／或損害賠償。這似乎表明，合同無效后的請求權內(nèi)容變化，通常由履行利益變更為信賴利益甚至返還利益，產(chǎn)生了賠償范圍的差異。但事實上這個差異并不一定存在，如購房案中賠償范圍與履行利益范圍其實是一致的（依據(jù)司法解釋，差價部分是可以賠償）；同時，返還利益、信賴利益和期待利益三者之間，并不一定存在范圍大小關系[13]245。具體到返還請求權和損害賠償請求權，與實際履行之間并不必然存在范圍大小的差異。因此，僅從范圍大小、數(shù)額多少判斷請求權變化與否是行不通的。在名合作實借款案中，雖然請求權基礎發(fā)生了變化，但其客體并未發(fā)生實質(zhì)變化，均為金錢之債，然由于合同無效，當事人約定的過高利潤法院不予支持，而僅支持本金及銀行貸款利率的利息，故在數(shù)額方面可能較合同約定的要少，則是否從實質(zhì)上變更了請求權？答案仍然是否定的，因為利潤與本金及利息是同質(zhì)的，形式都表現(xiàn)為金錢之債，只是數(shù)額上有差異。從上面三種情形可知，其實內(nèi)容特別是利益范圍大小和幅度變化，只是請求權變化的考慮因素，重要的是客體是否發(fā)生變化。

    四、小結(jié)

    以合同無效與訴訟時效制度立法目的為圭臬，從請求權的角度切入，筆者試圖將不同類型的無效合同債權請求權時效的起算概括如下：

    因無效合同產(chǎn)生的返還財產(chǎn)和損害賠償請求權的訴訟時效，應從合同被人民法院或者仲裁機構(gòu)確認無效之次日起算。

    若合同無效前后請求權客體相同、且無效合同約定的履行期限早于前句規(guī)定時間的，從其約定。

 

 

 

注釋:

[1]聶宏光.給付型不當?shù)美V訟時效起算點的確定[j].法學雜志，2010，（11）.

[2]梁慧星．民法總論[m]．北京：法律出版社，2004.

[3]崔建遠.合同法總論（上卷）[m].北京：法律出版社，2008.

[4]dieter medicus. allgemeiner teil des bgb， c. f. mueller juristischer verlage [m]. 1992.5.46.

[5]張斌，盧文道.關于訴訟時效制度的幾個問題［j]．法學，1999，（2）.

[6]楊少南．論無效合同與訴訟時效的適用[j].現(xiàn)代法學，2005，（3）.

[7]劉貴祥．訴訟時效若干理論與實務問題研究[j].法律適用，2004，（2）．

[8]李春.無效合同訴訟時效問題的論爭及處理探討[j].法律適用，2010，（10）．

[9]吳慶寶.準確起算訴訟時效、維護當事人合法權益[j]．法律適用，2008，（11）．

[10]王澤鑒.民法總則（增訂版）[m].北京：中國政法大學出版社，2001.

[11]larenz/wolf. alg1em1einer teil des bürgerlichen rechts，9[m]．a(chǎn)uflage， beck， 2004， §44，rn. 7，s.