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法理分析案例范文第1篇

什么是“同案”,“同判”的含義又是什么,目前業(yè)界在理解上存在著明顯分歧。 

業(yè)界時(shí)下流行的看法是,在案例指導(dǎo)制度中,“同案”是將一個(gè)待決案件的案件事實(shí)與一個(gè)先決案件或案例的案件事實(shí)做對(duì)比的結(jié)果。由于世界上不存在絕對(duì)相同的兩個(gè)事物,司法裁判中也不存在案件事實(shí)絕對(duì)相同的兩個(gè)案件。因此,“同案”的確切表述應(yīng)當(dāng)是“同類案件”或“類似案件”,而非“同樣案件”或“相同案件”。最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第七條似乎就采用了流行的看法,其行文是:“最高人民法院的指導(dǎo)性案例,各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！?/p>

與上述流行看法不同,我們的觀點(diǎn)是,“同案同判”中的“同案”還是表述為“同樣案件”比較好,理由主要可以從表述形式和表述內(nèi)容兩個(gè)方面來分析。

同類案件與同樣案件的差異

從表述形式看,“同樣案件”與“同類案件”盡管只有一字之差,但給人的感覺卻相去甚遠(yuǎn)。在兩個(gè)事物之間做異同比較時(shí),如果說它們“同樣”或“相同”,那么盡管不是意指絕對(duì)的“同一”,重心卻在同不在異,而如果說它們“同類”或“類似”,則說的是“同”,意指實(shí)為“異”。從定性和定量的角度來分析,“同樣”或“相同”似乎既有性質(zhì)上的肯定,也有數(shù)量上的肯定,而“同類”或“類似”則屬于性質(zhì)上的肯定,量化分析上的否定。因此,說“同類案件同樣判決”,就如同說兩個(gè)不完全相同的案件要采取完全相同判決,這在邏輯上似乎講不太通,而說“同樣案件同樣判決”則因果關(guān)聯(lián)分明。

從表述內(nèi)容分析,一個(gè)待決案件與一個(gè)指導(dǎo)性案例是不是屬于“同案”,需要有兩個(gè)步驟的分析,即案件性質(zhì)上的定性分析和案件情節(jié)上的定量分析。

案件性質(zhì)上的定性分析,是看待決案件的事實(shí)與指導(dǎo)性案例的事實(shí)在整體性質(zhì)上是否涉及相同的法律問題。這里最容易陷入的誤區(qū)是,眼睛緊盯著案件事實(shí)做文章,誤以為要解決的是什么單純的“事實(shí)問題”,而非“法律問題”。

實(shí)際上,司法裁判是將案件事實(shí)“歸入”具體法律調(diào)整范圍,或者說是以具體法律規(guī)定“涵攝”案件事實(shí)的活動(dòng),因此,在認(rèn)識(shí)上要明確,案件事實(shí)并不是與法律適用毫無關(guān)聯(lián)的純粹的“事實(shí)問題”,而必然是與法律適用直接或間接相關(guān)的“事實(shí)問題”。應(yīng)該立足于案件事實(shí)與具體法律條文的聯(lián)系,以案件事實(shí)的法律特性為線索,來確定兩個(gè)案件的事實(shí)在整體上是不是涉及相同的法律問題,是不是屬于同樣法律性質(zhì)的案件。

定性分析與定量分析

對(duì)于案件事實(shí)的法律性質(zhì)的比較分析,弄清楚案件事實(shí)所涉及的法律關(guān)系的性質(zhì)和種類會(huì)有很大幫助。也有論者強(qiáng)調(diào)案件當(dāng)事人“訴訟爭(zhēng)點(diǎn)”的提示和指引作用,這是正確的,只是在此同時(shí)需要細(xì)加辨識(shí):任何訴訟案件皆有其涉及的法律問題,但并不一定在案件相關(guān)的事實(shí)和法律上有爭(zhēng)議,許多訴訟屬于當(dāng)事人借助司法的權(quán)威強(qiáng)化和實(shí)現(xiàn)自己的主張的情況；也有許多爭(zhēng)議只是局部、枝節(jié)意義上的,與案件事實(shí)整體涉及的法律問題的認(rèn)定無關(guān)。

另外,不同案件事實(shí)所涉法律問題在性質(zhì)類別上的“相同”,可以有上位和下位、大類和小類上的層級(jí)區(qū)別。例如,最高法院公布的第一個(gè)指導(dǎo)性案例,其案件事實(shí)整體涉及的法律問題可以定位于房屋買賣居間合同實(shí)踐中的“跳單”行為是否違約的問題,也可以定位于買賣居間合同、甚至更高層級(jí)的居間合同實(shí)踐中的“跳單”行為是否違約的問題。具體認(rèn)定為哪個(gè)層級(jí)類別,無法一概而論,需要留待裁判者的自由裁量；同時(shí)大致可以認(rèn)為,抽象意義上的層級(jí)類別越小,具體意義上的可比性或趨同性越大。

在定性分析確定待決案件的事實(shí)與指導(dǎo)性案例的事實(shí)在整體性質(zhì)上是否涉及相同法律問題之后,還需要在案件情節(jié)的比較上做定量分析,看兩個(gè)案件在具體情節(jié)上是否可以視為“相同”或“同樣”。 具體的操作方式是:第一,以擇定的指導(dǎo)性案例為基點(diǎn),與待決案件在具體案情上進(jìn)行比較,列出事實(shí)情節(jié)上的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)；第二,結(jié)合具體的場(chǎng)合,針對(duì)所涉及的法律問題,比較確定相同點(diǎn)和不同點(diǎn)的相對(duì)重要性,并做出“相同案件”還是“不同案件”的判斷:如果認(rèn)為相同點(diǎn)對(duì)于認(rèn)定和處理案件涉及的法律問題更重要,則無視或舍棄不同點(diǎn),視為“同樣案件”；如果認(rèn)為不同點(diǎn)對(duì)于認(rèn)定和處理案件涉及的法律問題更重要,則無視或舍棄相同點(diǎn),視為“不同案件”。

“同判”的法理釋義

“同案同判”不僅涉及對(duì)“同案”的理解,而且還必需聯(lián)系“同判”來理解“同案”。那么,什么又是“同判”的含義呢?

所謂“同判”,是指“同樣的判決”,具體到指導(dǎo)性案例的意義或價(jià)值來說就是:如果一個(gè)待決案件的案件事實(shí)與一個(gè)指導(dǎo)性案例的案件事實(shí)被認(rèn)為是相同或同樣,那么就應(yīng)該采取與指導(dǎo)性案例相同的判決。這里,相同判決意指相同的法律處置,包括相同的法律認(rèn)定以及相應(yīng)的肯定或否定的法律后果；至于法律后果在數(shù)量上是否一般無二,則不可強(qiáng)求一律,因而不屬于相同判決所要求的內(nèi)容?；谶@樣的分析來看問題,那么業(yè)界一些人所提出的與“同類案件”或“類似案件”相對(duì)應(yīng),將“同判”稱為“同類判決”或“類似判決”的主張,則不可能是恰當(dāng)?shù)牧恕?/p>

法理分析案例范文第2篇

關(guān)鍵詞：保安處分;刑法;必要性;可行性

保安處分思想萌芽于古羅馬，到十八世紀(jì)末形成一種刑法理論，并由德國(guó)刑法學(xué)家克萊因首先提出，二十世紀(jì)成為刑事政策和刑法制度爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。

一、保安處分的內(nèi)涵

古羅馬時(shí)期的立法中就有了類似保安處分的法律事實(shí)，中世紀(jì)后期羅馬帝國(guó)于1532年制定的《加洛林納刑法典》中有規(guī)定：“對(duì)一定的人預(yù)想實(shí)施犯罪行為，而又缺乏使其不實(shí)施犯罪的保障的場(chǎng)合，科以不定期的保安臨置”，此外，還出現(xiàn)了為保安臨置服務(wù)的監(jiān)獄，主要收容避忌勞動(dòng)者、者、流浪漢以及陷入貧困而具有犯罪危險(xiǎn)性的人，可以說這些都是實(shí)質(zhì)性的保安處分措施。到了十八世紀(jì)末，德國(guó)刑法學(xué)家克萊因在《保安處分的理論》中提出，在刑法之外可以對(duì)行為人的可能的犯罪行為科以保安處分，也可以對(duì)一定的犯罪者科以刑罰之外再附加適用保安處分，并且將保安處分歸于刑罰執(zhí)行之中，認(rèn)為這種刑罰權(quán)同樣不能由警察機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)行使，然而此觀點(diǎn)遭到了報(bào)應(yīng)主義當(dāng)時(shí)的主流派刑法學(xué)家的抨擊，比如費(fèi)爾巴哈認(rèn)為這嚴(yán)重不符公認(rèn)的罪行法定原則，因此它只能是一種行政處分，不應(yīng)由法院來宣告。社會(huì)實(shí)證學(xué)派的代表人物菲利也是對(duì)保安處分理論做出巨大貢獻(xiàn)的學(xué)者之一，他從社會(huì)防衛(wèi)的角度提出了社會(huì)責(zé)任論，認(rèn)為要想防衛(wèi)社會(huì)、保全社會(huì)，只對(duì)已犯者科處刑罰是不夠的，還應(yīng)對(duì)具有社會(huì)危險(xiǎn)者采取防范措施，“刑罰不應(yīng)當(dāng)是對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，而應(yīng)當(dāng)是社會(huì)用以防衛(wèi)犯罪威脅的手段?！雹俦０蔡幏掷碚摰恼嬲墒焓菑乃就兴剐谭ú莅搁_始的，該法案認(rèn)為對(duì)犯罪的預(yù)防比對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)與懲罰更具有意義，把保安處分作為刑罰的補(bǔ)充規(guī)定于刑法典中，首創(chuàng)了將保安處分與刑罰統(tǒng)一于一部刑法典中的立法例，被稱為“二元主義”立法例。此后，許多國(guó)家開始效仿這種做法。到1921年，菲利又起草了“一元主義”立法例的刑法草案，擯棄了以責(zé)任為基礎(chǔ)的報(bào)應(yīng)刑，轉(zhuǎn)而實(shí)行“刑罰社會(huì)性制裁化”。

此后，兩種立法例下的保安處分理論都得到了長(zhǎng)足發(fā)展。但是對(duì)于保安處分的理解歷來不同，如馬克昌認(rèn)為：“保安處分是指以特殊預(yù)防為目的，以人身危險(xiǎn)性為適用基礎(chǔ)，對(duì)符合法定條件的特定人所采用的，以矯正、感化、醫(yī)療等方法，改善適用對(duì)象，預(yù)防犯罪的特殊措施?！雹谮w秉志教授：“保安處分是指國(guó)家基于維護(hù)法律秩序之必要及滿足社會(huì)大眾之保安要求，對(duì)于特定的具有社會(huì)危險(xiǎn)性的行為人，替代或補(bǔ)充刑罰適用的，以矯治、感化、醫(yī)療、禁戒等手段進(jìn)行的具有司法處分性質(zhì)的各種保安措施的總稱”。③臺(tái)灣學(xué)者韓中漠認(rèn)為：“所謂保安處分，即系法律對(duì)于責(zé)任無能力人，以矯治、感化、醫(yī)療等方法所為之特別預(yù)防處置”。④日本刑法學(xué)家西原春夫則認(rèn)為：“所謂保安處分，指主要以特別預(yù)防為目的而設(shè)的刑罰以外的刑法上的法律效果”。⑤德國(guó)刑法學(xué)家李斯特認(rèn)為：“保安處分是國(guó)家對(duì)于主觀上具有危險(xiǎn)的人，為預(yù)防其將來可能發(fā)生的犯罪行為，而實(shí)施的一種個(gè)別處置的方法”。⑥盡管不同的學(xué)者對(duì)保安處分所作的表達(dá)不同，但是他們無一不認(rèn)同保安處分的作用，即預(yù)防犯罪、防衛(wèi)社會(huì)。

二、保安處分在我國(guó)刑法中立法化的必要性與可行性

保安處分的立法化在我國(guó)首先指的是將現(xiàn)有的保安處分性措施進(jìn)行選擇、完善和吸納，另外就是借鑒國(guó)外實(shí)踐證明效果良好的保安處分規(guī)則，結(jié)合我國(guó)實(shí)際國(guó)情進(jìn)行創(chuàng)新，這是我國(guó)法制進(jìn)程的必要選擇。

（一）我國(guó)保安處分立法的必要性

由于歷史及學(xué)派原因，起源于西方而又人身危險(xiǎn)理論的的保安處分一向不為我國(guó)的學(xué)者所重視，這為保安處分的研究帶來了不少阻力。對(duì)于將保安處分立法化的建議，學(xué)者們兵分兩路，肯定說主張把保安處分制度刑事立法化，納入到刑法典中，與刑罰一起構(gòu)成刑事責(zé)任的兩大體系，建構(gòu)現(xiàn)代的“犯罪――刑事責(zé)任”邏輯結(jié)構(gòu)。⑦否定說則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將保安處分從刑法學(xué)體系中驅(qū)逐出去，堅(jiān)持傳統(tǒng)的“犯罪――刑罰”的邏輯結(jié)構(gòu)，認(rèn)為“犯罪的本質(zhì)或靈魂是刑罰――無刑無罪，在當(dāng)代乃至今后可預(yù)見的時(shí)期內(nèi)，刑罰都應(yīng)當(dāng)以自由刑為中心。凡不應(yīng)當(dāng)、不可能或不適合科處自由刑的實(shí)害行為則統(tǒng)統(tǒng)應(yīng)退出刑法的領(lǐng)域，根本不需要對(duì)它們冠以犯罪的名稱或?qū)⑺麄冊(cè)谛谭ㄖ信c犯罪相提并論?！?/p>

保安處分的興起是由兩個(gè)原因決定的，一方面死由于實(shí)施危害行為的無責(zé)任能力者、限制責(zé)任能力者盡管有人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，但因?yàn)闊o刑罰適應(yīng)性，刑罰便對(duì)此無能為力;另一訪民啊是由于刑罰與生俱來的報(bào)復(fù)本性起不到預(yù)防犯罪和矯正犯罪的功效，即刑罰雖然發(fā)動(dòng)了但達(dá)不到矯正改善的目的。上述刑罰的本身卻缺陷為保安處分的適用提供了合理的空間，“可以說，保安處分制度的發(fā)展之迅猛、影響之深遠(yuǎn)、意義之重大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了現(xiàn)代刑法中其他任何制度”⑧，原因就是早安處分保衛(wèi)社會(huì)與改善行為人并重的宗旨，有力地促進(jìn)了世界刑法向文明、民主、人道的發(fā)展方向。我國(guó)刑事責(zé)任在形式和內(nèi)容上均存在一定缺陷，司法機(jī)關(guān)偏愛動(dòng)用刑罰，致使刑罰權(quán)過度膨脹，與當(dāng)前世界范圍內(nèi)興起的非刑罰化運(yùn)動(dòng)相比，可謂反應(yīng)遲鈍。

（二）我國(guó)保安處分立法的可行性

我國(guó)既有的保安處分性措施一直發(fā)揮著重要作用，且在刑事實(shí)踐工作中形成了許多有價(jià)值的工作經(jīng)驗(yàn)，因此那種將現(xiàn)存的保安處分性措施完全廢除的觀點(diǎn)是不可取的，主張不加改變地繼承原有保安處分性措施的主張也是有問題的，理智的做法應(yīng)當(dāng)是在原有的保安處分性措施基礎(chǔ)上借鑒西方成熟的保安處分制度，深刻結(jié)合我國(guó)具體國(guó)情，制定一套科學(xué)的保安處分制度。

我國(guó)刑事責(zé)任多元化的理論和觀點(diǎn)已經(jīng)深入人心，非犯罪化和非刑罰化運(yùn)動(dòng)方興未艾，刑罰經(jīng)濟(jì)原則得以順利貫徹，追求刑法效益和司法公正已是民心所向、眾望所歸，保安處分的刑事立法化則是開啟刑法制度現(xiàn)代化神圣殿堂的金鑰匙。保安處分的刑事立法化是當(dāng)下我國(guó)刑法革新以及依法治國(guó)的必由之路，也是我國(guó)刑法進(jìn)一步自我完善的有利選擇，“在社會(huì)的價(jià)值觀方面的改變、在公正本身意義方面的改變，幾個(gè)世紀(jì)以來曾經(jīng)是而且現(xiàn)在仍然是引起既深刻又廣泛的法律變革的一個(gè)原因?！?/p>

三、 結(jié)語

刑罰與保安處分的雙軌并行的優(yōu)越性已經(jīng)為許多西方國(guó)家所證實(shí)，逐漸成為刑事政策北京下刑事處置模式的主流。我國(guó)也應(yīng)當(dāng)抓住歷史機(jī)遇，總結(jié)以往的保安處分性措施的寶貴經(jīng)驗(yàn)，學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)的保安處分制度體系，在刑法中建構(gòu)保安處分制度。（作者單位：云南大學(xué)）

注解：

① [意大利]菲利：《犯罪社會(huì)學(xué)》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1990年，第142頁(yè)。

② 馬克昌：《刑罰通論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，1999年，第759頁(yè)。

③ 趙秉志：《刑罰總論問題探索》，北京：法律出版社，2003年，第276頁(yè)。

④ 韓忠漠：《刑法原理》，北京：法律出版社，2002年，第338頁(yè)。

⑤ [日]西原春夫：《刑法總論》，臺(tái)北：臺(tái)灣成文堂書局，1978年，第505頁(yè)。

⑥ 引自[日]森下忠：《刑事政策大綱》，臺(tái)北：臺(tái)灣成人堂書店，1993年，第10頁(yè)。

法理分析案例范文第3篇

具有三種可能內(nèi)涵：安樂死不違法；依法律施行安樂死；安樂死是一種權(quán)利。分析表明，第一種和第三種安樂死合法性尚

不能被現(xiàn)代法權(quán)系統(tǒng)承認(rèn)。各國(guó)安樂死立法主要體現(xiàn)了第二種安樂死合法性。第一種安樂死合法性容易被遺忘和忽視；

第二種安樂死合法性目前遭到了廣泛的誤解：第三種安樂死合法性則是誤解的產(chǎn)物并且超出了法律的維度。

【關(guān)鍵詞】安樂死；合法性；合法化；死的權(quán)利；安樂死立法

【中圖分類號(hào)】d913

【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】a

【文章編號(hào)】1007—9297(20__)01—0041—06

the analysis of jurisprudence on euthanasia leganty．liu ze-gang． the southwest unwe~ity of political science and

law

【abstract】it is necessary to precondition the study of legality to legitimization in euthanasia’s research．in the log—

ical way，there are three probable connotations in the study of euthanasia legality：euthanasia does not transgress；practic—

ing euthanasia in accordance with law；euthanasia is a right． i e paper points out the first and third kind of connotations

have not been acknowledged by the modem legal right system． i e legislations of euthanasia in the wodd are the embodi—

ment of the second kind of connotation． meanwhile， the first kind of connotation is buried in oblivion． and the second

kind sufers wide misinterpretatio[:請(qǐng)記住我站域名/]n．the third kind of study has been become the ofspring of misinterpretation beyond the

legal dimensionality． i e paper distinguishes itself the three probable study ways in legality of euthanasia from the cur—

rently confused researches．

【key words】euthanasia，legality，legitimization，right of death，legislations of euthanasia

一

、安樂死“合法性”的界定

“合法性”是一個(gè)容易遭到濫用的概念。我們可

以通過以下步驟厘清其基本涵義。首先，要區(qū)分“合

法”概念有兩個(gè)使用領(lǐng)域。一種是在政治哲學(xué)或社

會(huì)理論等領(lǐng)域。此時(shí)的“合法”主要涉及統(tǒng)治正當(dāng)性

問題。如馬克斯·韋伯的合法化研究和哈貝馬斯的

晚期資本主義“合法化危機(jī)”分析?！昂戏ā钡牧硪环N

用法則局限于法律范圍，僅涉及對(duì)行動(dòng)或規(guī)定的法

律評(píng)價(jià)問題。哈貝馬斯經(jīng)常使用的legitimit~it和le—

galitat兩個(gè)概念都可以譯為合法性，但legitimit~it可

以將法律本身也作為評(píng)價(jià)對(duì)象，legalitat的意思則僅

限于以現(xiàn)行法律為標(biāo)準(zhǔn)來衡量一個(gè)規(guī)定或一個(gè)行

為。①這兩個(gè)詞分別對(duì)應(yīng)于英語中的legitimate和

legal。很明顯，legalitat和legal才是安樂死法律問題

涉及的合法概念。也就是說，“安樂死合法性”并不

涉及統(tǒng)治正當(dāng)性的評(píng)價(jià)問題，只涉及法律評(píng)價(jià)問題。

其次，“合法”概念既包括“符合法律規(guī)定”，也包括

“不違反法律”。“合法”、“合法的”與“合法性”三個(gè)

概念是緊密相關(guān)的。前兩個(gè)概念是理解合法性的前

提。當(dāng)我們對(duì)一種行為做出“合法”或“是合法的”的

評(píng)價(jià)時(shí)，這一行為便具有了“合法性”?！冬F(xiàn)代漢語詞

典》“合法”被解釋為“符合法律規(guī)定”。②這一界定明

顯過于粗泛。③它遺漏了“合法”概念另一層很重要

[作者簡(jiǎn)介]劉澤剛(1974一)，男，漢族，湖北鄖縣人，法學(xué)碩士，西南政法大學(xué)法學(xué)講師。研究方向：權(quán)利哲學(xué)、憲法學(xué)。

tel+86一l5922912027；emaihstevenlzg@126．tom．

①

②

③

【德】哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書店20__年版，第38頁(yè)，譯者注。

《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館，20__年增補(bǔ)本，第507頁(yè)。

《牛津法律大辭典》界定“合法的(1ega1)”為：“法定的、依照法律的、與法律相一致的或不違反法律的”。參見《牛津法律大辭

典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1988年版，第531頁(yè)?！杜＝颥F(xiàn)代法律用語詞典》界定legal：“是最寬泛的術(shù)語，意思是(1)法律的，或

屬于法律的．在法律范圍內(nèi)?；蛘?2)由法律確定、允許或法律不禁止的?！眳⒁奲ryan a．garner：《牛津現(xiàn)代法律用語詞典》，

法律出版社．20o3年版．第515頁(yè)。

· 42 ·

的含義：“不違反法律”?！昂戏ā边壿嬌峡芍脫Q為“不

違法”。不違法有兩種可能：一是法律的，且符合法

律規(guī)定：二是非法律的。不受法律規(guī)則調(diào)整的。有些

事情或行為與法律無關(guān)，所以不可能違反法律。當(dāng)

從法律規(guī)則角度對(duì)這些事情或行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)，我

們當(dāng)然也可以說它們不違法，從而是合法的。這是

符合現(xiàn)代“法治”精神的。“法治”本來就不是指所有

事務(wù)都必須由法律規(guī)范調(diào)整。相反，在法治理念中，

有很多事務(wù)是不能通過立法的方式加以調(diào)整和改變

的。否則就可能造成對(duì)基本權(quán)利與自由的侵害。因

此，除了符合法律的合法性外，還存在著非法律的合

法性。

最后，“合法性”分析是“合法化”研究的前提。許

多論者都對(duì)“安樂死合法化”存在想當(dāng)然的理解，并

在這種非反思的基礎(chǔ)上展開研究。也有一些研究對(duì)

“合法化”進(jìn)行了界定，但卻失之寬泛。如有學(xué)者指

出：合法性與合法化是一對(duì)相伴生的概念，合法性的

核心要旨是“由于被判斷或被相信符合某種規(guī)則而

被承認(rèn)或被接受”。與此相應(yīng)，合法化是指“顯示證明

或宣稱是合法的，適當(dāng)?shù)幕蛘?dāng)?shù)?，以獲得承認(rèn)或授

權(quán)”。①對(duì)法律研究而言，這種界定并不充分。合法化

與合法性都與規(guī)則緊密相關(guān)。但它們與既定規(guī)則的

關(guān)系類型卻是 不同的。合法性的標(biāo)準(zhǔn)是內(nèi)含于既定

規(guī)則的。合法化的標(biāo)準(zhǔn)則不能由既定規(guī)則完全提供。

對(duì)本文而言，這種規(guī)則當(dāng)然特指法律規(guī)則。在法律

領(lǐng)域，我們可以說合法性是合法化的結(jié)果。但這種

說法并不嚴(yán)密。并不是所有合法性都由立法等合法

化過程賦予。事實(shí)上有很多合法性對(duì)法律體系而言

幾乎是先天的。比如說，嚴(yán)格意義上的基本人權(quán)和

自由并不需要通過立法程序認(rèn)可便具有合法性。還

有一些合法性是由其“非法律性”帶來的。從法律過

程看，“合法化”是將不合法的變?yōu)楹戏ǖ?。這種轉(zhuǎn)

變實(shí)現(xiàn)最常見的情況是被授權(quán)的立法機(jī)關(guān)通過一定

的程序制定、修改、廢止某些規(guī)則，從而改變?cè)械?/p>

權(quán)利、義務(wù)配置狀況。因此，法律視野中的“合法化”

與立法緊密相關(guān)。但并非所有“合法性”都由立法賦

予。這里有必要重提“法律”與“立法”的區(qū)分。自然法

傳統(tǒng)和哈耶克都看重“法律”對(duì)“立法”的限制作用。

即便不從這個(gè)意義上理解“法律”與“立法”的區(qū)別，

二者的差異也是容易把握的。“法律不禁止”并不等

于“立法不禁止”。如果把二者等同看待．在技術(shù)和

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第14卷(第1期)

規(guī)范上都會(huì)面臨極大的困境。技術(shù)上，人類生活如

此豐富多彩、富于變化，任何立法都很難對(duì)奔騰的生

活之流做出完備的區(qū)分和限定。在規(guī)范層面，過度

立法可能侵害人的自由和權(quán)利．甚至影響經(jīng)濟(jì)和社

會(huì)的發(fā)展。由此我們得知，合法性并不一定經(jīng)由合

法化過程獲取，更不一定由立法賦予。另外，新的合

法性往往由合法化賦予，是合法化的成果。但在合

法化實(shí)踐之前卻必須進(jìn)行充分的合法性研究。否則，

合法化就只能是盲目和不負(fù)責(zé)任的。

二、“安樂死合法性”的三種可能

由以上的分析我們可以得出“安樂死合法性”可

能具有的幾種涵義：

(一)安樂死不違法

這種意義上的安樂死合法性很容易被人們忽視

和遺忘。雖然法律在現(xiàn)代社會(huì)中具有極其重要的地

位。但法律并非萬能。在我們的生活中的確有很多

事情是法律不調(diào)整或不能調(diào)整的。這些事情因此就

具有了非法律意義上的合法性?！胺ú唤辜醋杂伞?/p>

說的就是這個(gè)意思。但安樂死是可以不由法律調(diào)整

的事務(wù)嗎?

我們可以從法律對(duì)自殺的態(tài)度中獲得某種啟

示。

從歷史角度看．古代法律與現(xiàn)代法律對(duì)自殺的

態(tài)度是截然不同的。古代君主的生殺大權(quán)是絕對(duì)和

專屬的．其主要內(nèi)容是“使人死．讓人活”。這種權(quán)力

行使的高峰與典型意象表現(xiàn)為公開執(zhí)行的死刑儀

式。由于自殺篡奪了專屬于君主的殺戮大權(quán)，因此

在很長(zhǎng)一段時(shí)間里．許多歐洲國(guó)家都將其視為一種

犯罪。這種“使人死，讓人活”的權(quán)力被替換為針對(duì)

人1：3、針對(duì)活人生命的現(xiàn)代權(quán)力?，F(xiàn)代權(quán)力越來越

沒有致人于死地的意愿：反而越來越有意愿干預(yù)人

們?nèi)绾紊?。為了提高生命價(jià)值，權(quán)力嚴(yán)密控制事

故、偶然與缺陷。對(duì)這種新型權(quán)力而言，死亡不僅是

生命的結(jié)束，也是權(quán)力與法律的界限和終止。②作為

這一轉(zhuǎn)變的一個(gè)結(jié)果，文明國(guó)家陸續(xù)不再將自殺視

為犯罪。即便以保守著稱的英國(guó)也在1961年《自殺

法》中不再將自殺視為犯罪。自殺也因此處于權(quán)力、

法律和權(quán)利的范圍之外， 自殺在現(xiàn)代獲得了非法律

性，進(jìn)而具有了某種合法性。

自殺在道德上的合法性仍是可疑的。但作為一

① 高丙中：《社會(huì)團(tuán)體的合法性問題》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》20o0年第2期。

② 【法】米歇爾·?？拢骸侗仨毐Ｐl(wèi)社會(huì)》，錢翰譯，上海人民出版社，1999年版，第233頁(yè)。

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第14卷(第l期)

種私己事務(wù)． 自殺的確獲得了法律不禁止意義上的

合法性。安樂死是否也可能走同樣的合法化道路呢?

只要我們注意到安樂死與自殺在行為結(jié)構(gòu)上的明顯

不同就會(huì)得出否定的答案。自殺在本質(zhì)上不涉及他

者。而安樂死從邏輯上來說是無法獨(dú)自完成的行動(dòng)，

而是需要干涉和協(xié)助的。無論這伸出援手者是政府、

社會(huì)團(tuán)體、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、還是有資格的個(gè)人。也許有人

會(huì)說．安樂死不一定需要協(xié)助，只有醫(yī)生協(xié)助自殺

(physician assisted suicide)才需要醫(yī)方的協(xié)助。目前

的研究文獻(xiàn)大多將安樂死與醫(yī)生協(xié)助自殺明確區(qū)

分。但二者真的有本質(zhì)差異嗎?一般將醫(yī)生提供死

亡手段的情形歸為醫(yī)生協(xié)助自殺；將醫(yī)生根據(jù)病人

有效請(qǐng)求撤除或停止維持生命的手段歸為主動(dòng)自愿

安樂死。它們的共同點(diǎn)在于：兩者都是作為病人請(qǐng)

求協(xié)助死亡的結(jié)果而發(fā)生：兩者都有效的引起了死

亡：兩者都具有醫(yī)生和病人一起行動(dòng)造成死亡的特

征。從行動(dòng)結(jié)構(gòu)的角度來看，二者并無重大的道德

差別。①立法實(shí)踐也支持了這種觀點(diǎn)?！侗壤麜r(shí)安樂

死法》第二條規(guī)定“安樂死應(yīng)該定義為在被實(shí)施安樂

死的人的請(qǐng)求下，由其他人來有目的地終結(jié)請(qǐng)求人

生命的行為”。②

從與自殺的對(duì)比中我們得知安樂死絕非病人私

己的事務(wù)。因?yàn)樗荒苡刹∪霜?dú)自完成。那么它是

醫(yī)生和病人之間的事務(wù)嗎?有論者認(rèn)為“根據(jù)自愿

安樂死成立的四個(gè)要件來看．安樂死實(shí)際上是醫(yī)生

與病人之間的一個(gè)協(xié)議．即病人同意讓醫(yī)生實(shí)施安

樂死，這樣，我們可以說，安樂死事件基本上是一個(gè)

私人事件．就是兩個(gè)私主體基于某個(gè)契約而完成某

件事。”③這一結(jié)論的得出需要很多前提支撐。只要

是協(xié)議．就存在正當(dāng)與否的問題．就涉及規(guī)范。就不

再是一個(gè)“行為”而是“行動(dòng)”。而“私人”其實(shí)也是國(guó)

家一社會(huì)區(qū)分下的規(guī)范概念．絕非自明的事實(shí)。如果

無須涉及法律規(guī)則。那么安樂死將獲得與自殺相同

的非法律的合法性。但把安樂死看作病人與醫(yī)生間

的私人事件必須假定一個(gè)非常強(qiáng)硬的前提：人有一

種完整的對(duì)自己生命的處置權(quán)。也就是說人不僅有

生命權(quán)(fight to life)，也有“死的權(quán)利”(fight to die)。

唯有如此．病人才有權(quán)與醫(yī)生對(duì)自己的死亡事宜達(dá)

· 43 ·

成協(xié)議。但死的權(quán)利現(xiàn)在仍是待討論的主題。退一

步說．人雖有生命權(quán)．但卻不一定擁有對(duì)生命的所有

權(quán)?；浇叹筒徽J(rèn)為人有權(quán)處置自己的生命。在法

哲學(xué)領(lǐng)域．康德認(rèn)為天賦的權(quán)利只有一種．就是獨(dú)立

于他人意志強(qiáng)制的自由。人作為法權(quán)的主體．是他

自己的主人．但不是他自己的所有者，因此不能隨意

處分自己．包括自己的身體。④基督教的立場(chǎng)和康德

的觀點(diǎn)雖不足為安樂死權(quán)利問題的最后依據(jù)．但它

們至少能提醒我們注意死的權(quán) 利是極具爭(zhēng)議的話

題。我們不能想當(dāng)然的把死的權(quán)利作為前提得出安

樂死是病人和醫(yī)生問的私人事務(wù)的結(jié)論。

從法律實(shí)踐來看． 目前尚無任何國(guó)家將安樂死

視為法律無涉的事務(wù)。大部分國(guó)家都認(rèn)為安樂死人

命關(guān)天．應(yīng)加以嚴(yán)格控制。除了少數(shù)通過立法將安

樂死合法化的國(guó)家外，大多數(shù)國(guó)家都將實(shí)施安樂死

和協(xié)助自殺的醫(yī)生行為視為謀殺加以刑事責(zé)任追

究。這種做法的理由在于安樂死的確不同于自殺，

如果法律不對(duì)其進(jìn)行規(guī)范將嚴(yán)重危及人的生命權(quán)。

關(guān)于這一點(diǎn)已有許多研究涉及。本文不再贅述。由

此我們得知．安樂死不違法這種意義上的合法性僅

在邏輯上成立．在現(xiàn)實(shí)中是不能實(shí)現(xiàn)的。

(二)依法律施行安樂死

從立法實(shí)例看．當(dāng)前所謂安樂死立法賦予安樂

死的合法性正是“依法律施行安樂死”。但這種意義

上的安樂死合法性很容易遭到誤解。因此我們有必

要結(jié)合法律條文對(duì)其法律性質(zhì)進(jìn)行深人探討。

20__年4月10日．荷蘭國(guó)會(huì)參議院以46票贊

成、28票反對(duì)的壓倒多數(shù)票表決通過2o00—20__年

第137號(hào)議會(huì)文件。這份名為《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)

助自殺(程序?qū)彶?法》的文件其實(shí)包含如下幾個(gè)部

分：《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)助自殺程序?qū)彶椤芬约啊缎?/p>

法》和《殯葬法》的相關(guān)修正案。⑤這些規(guī)則共同構(gòu)成

了所謂的荷蘭安樂死立法。荷蘭也因此被很多人稱

作世界上第一個(gè)在法律上將安樂死合法化的國(guó)家。

同時(shí)，荷蘭《刑法》也做出了相應(yīng)修改，最值得關(guān)注的

是第293條的變動(dòng)：“1．應(yīng)他人的表示和真誠(chéng)的請(qǐng)求

而終止他人生命的人，將被判處l2年以下的監(jiān)禁或

第5類罰金。2．違反上述第1款規(guī)定的應(yīng)受懲罰，除

① 【美】德沃金、弗雷、博克著，翟曉梅、邱仁宗譯，《安樂死和醫(yī)生協(xié)助自殺》，遼寧教育出版社20__年版，第36頁(yè)。

② 倪正茂、李惠、楊彤丹：《安樂死法研究》．法律出版社20__版，第183頁(yè)。

③ 參見劉三木：“安樂死的合法性問題初探”，載《法學(xué)評(píng)論)20__年第2期。

④ 朱高正：《朱高正講康德》，北京大學(xué)出版社20__版，第93頁(yè)。

⑤ 本文引用的荷蘭《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)助自殺(程序?qū)彶?法》和《比利時(shí)安樂死法》條文均出自倪正茂、李惠、楊彤丹：《安樂

死法研究》，法律出版社20__版，附錄譯文。以下引用這兩個(gè)法律的條文不再個(gè)別注明。

· 44 ·

非是醫(yī)生根據(jù)《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)助自殺(程序?qū)?/p>

查)法》第2條履行了適當(dāng)關(guān)心要求并且根據(jù)《殯葬

法》第7條第2款通知了地方驗(yàn)尸官所實(shí)施的行

為。”20__年5月28日比利時(shí)議會(huì)步荷蘭后塵，也

通過了《比利時(shí)安樂死法》。

安樂死在荷蘭、比利時(shí)等國(guó)通過立法“合法化”

了。這種合法化帶來的安樂死“合法性”至少包括以

下兩個(gè)方面：首先，對(duì)醫(yī)務(wù)人員而言，其終止病人生

命的行為只要是嚴(yán)格按照相關(guān)法律規(guī)定的條件和程

序進(jìn)行的就具有合法性，從而不構(gòu)成犯罪。安樂死

合法化帶來的合法性的這一方面內(nèi)容非常清晰且不

易造成誤解。荷蘭《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)助自殺(程

序?qū)彶?法》開篇便對(duì)此進(jìn)行了說明：“這一法律是為

遵守了法定適當(dāng)關(guān)心要求的醫(yī)生應(yīng)病人要求終止其

生命或協(xié)助其自殺創(chuàng)造免于刑事責(zé)任的條件，以及

提供法定公告和審查程序”。自殺已經(jīng)不是犯罪，但

協(xié)助自殺卻是犯罪。這是各國(guó)立法通例。在大多數(shù)

國(guó)家，醫(yī)務(wù)人員協(xié)助病人完成安樂死仍然要被作為

謀殺追究刑事責(zé)任。這種從罪到非罪的轉(zhuǎn)變其實(shí)正

是荷蘭等國(guó)安樂死立法的核心內(nèi)容。安樂死合法化

涉及的法律理由在不同法律體系中有不同表現(xiàn)。大

陸法系國(guó)家通常表現(xiàn)為“違法阻卻事由”規(guī)則。英美

法系國(guó)家主要表現(xiàn)為“合法抗辯事由”規(guī)則。①這兩

種規(guī)則的實(shí)質(zhì)都是根據(jù)一定事由，對(duì)符合犯罪構(gòu)成

要件或形式特征的行為的違法性加以排除。

相比之下，病人安樂死行動(dòng)的合法性卻極易引起

誤解。嚴(yán)格來講，在現(xiàn)行安樂死立法中，安樂死病患的

行動(dòng)仍然不具有符合法律規(guī)定意義上的合法性。

首先，從主體角度來看，在現(xiàn)存安樂死立法中，

尋求安樂死的病人根本沒有獨(dú)立的法律地位。如荷

蘭《依請(qǐng)求終止生命和協(xié)助自殺(程序?qū)彶?法》“第

一章定義”的第一條中界定了該法律涉及的各方當(dāng)

事人。其中包括部長(zhǎng)、醫(yī)生、會(huì)診醫(yī)生、治療提供者、

委員會(huì)和地方檢察官。居然沒有包括對(duì)申請(qǐng)者或病

人的界定。也就是說病人或安樂死申請(qǐng)者在整個(gè)安

樂死申請(qǐng)、審查、實(shí)施、監(jiān)督的過程并沒有獨(dú)立地位。

其次，從調(diào)整對(duì)象來看，尋求安樂死的病人的行

為根本就不是安樂死立法的調(diào)整對(duì)象。依照該法規(guī)

定，只有盡到“適當(dāng)關(guān)心”的安樂死才可能獲得合法

認(rèn)定?！斑m當(dāng)關(guān)心”的構(gòu)成要件也因此成為該法的核心

內(nèi)容。該法第2條第1款規(guī)定：“《刑法》第293條第2

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第14卷(第1期)

款中涉及的適當(dāng)關(guān)心要求是指醫(yī)生．a(chǎn)．確信病人提出

的要求是自愿并經(jīng)慎重考慮的．b．確信病人的痛苦是

持續(xù)性的、無法忍受的ic．已經(jīng)告知病人其所處的困

境以及其以后的前景；d．病人也確信沒有其他合理方

案用以解決其所處的困境：e．至少已經(jīng)和一名獨(dú)立醫(yī)

生會(huì)診過．該醫(yī)生診斷過該病人并且書面簽署有關(guān)適

當(dāng)關(guān)心要求(中所涉及的)的意見，并且￡經(jīng)適當(dāng)關(guān)

心，終止病人生命或者協(xié)助病人自殺?！?/p>

盡到“適當(dāng)關(guān)心要求”是安樂死合法的前提。但

需要強(qiáng)調(diào)的是，病人并非獨(dú)立的安樂死申請(qǐng)人。病

人的安樂死請(qǐng)求并不針對(duì)官方提出．而是向醫(yī)生提

出。醫(yī)生在只須取得另一名獨(dú)立醫(yī)生書面簽署的已

盡到適當(dāng)關(guān)心的意見后，便可施行安樂死。無須等

候地方審查委員會(huì)的同意。地方審查委員會(huì)的主要

職責(zé)在于根據(jù)該法第8條規(guī)定對(duì)醫(yī)生施行安樂死的

行為是否履行了適當(dāng)關(guān)心要求進(jìn)行審查。如果醫(yī)生

已經(jīng)履行適當(dāng)關(guān)心要求，應(yīng)對(duì)醫(yī)生行為做出合法評(píng)

價(jià)。委員會(huì)如果認(rèn)為醫(yī)生違反了適當(dāng)關(guān)心要求，則

應(yīng)通知最高檢察院和地方保健檢察官。同時(shí)也應(yīng)通

知提出審查申請(qǐng)的醫(yī)生。也就是說，地方審查委員

會(huì)根本就不對(duì)病人的請(qǐng)求進(jìn)行審查，只對(duì)醫(yī)生施行

安樂死和協(xié)助自殺的行為進(jìn)行審查。這部法律并 沒

有提供官方認(rèn)可的安樂死申請(qǐng)渠道。提出申請(qǐng)的人

是醫(yī)生，申請(qǐng)的事項(xiàng)是請(qǐng)求地方審查委員會(huì)對(duì)醫(yī)生

實(shí)施的安樂死和協(xié)助自殺行為是否履行了法律規(guī)定

的適當(dāng)關(guān)心要求進(jìn)行審查。

如果有了這種理解，我們就不會(huì)認(rèn)為以下規(guī)定

是怪異的了。該法規(guī)定醫(yī)生必須“確信病人提出的

要求是自愿并經(jīng)慎重考慮的”。“自愿”和“慎重考慮”

這些病人的主觀心理狀態(tài)都由醫(yī)生加以確定。醫(yī)生

還須“確信病人的痛苦是持續(xù)性的、無法忍受的”。

這種要求更是將醫(yī)生的專家意見凌駕于病人的主觀

病痛之上。當(dāng)然，第1款同時(shí)規(guī)定“病人也確信沒有

其他合理方案用以解決其所處的困境”。但就這部

法律調(diào)整的對(duì)象而言。尋求安樂死的病人只是配角。

他們的這種意思表示也僅是一種證言而已。

《比利時(shí)安樂死法》的規(guī)定幾乎相同。但其“預(yù)先

指示”的規(guī)定很容易引起人們的誤解。所以有必要重

點(diǎn)分析一下。所謂“預(yù)先指示”是指達(dá)到法定成年年

齡且有完全行為能力的人或自立的未成年人可以預(yù)

先起草一份指示來指定一位醫(yī)生實(shí)施安樂死。這一

① 關(guān)于“違法阻卻事由”和“合法抗辯事由”在安樂死中的運(yùn)用問題已被國(guó)內(nèi)學(xué)者廣泛討論。本文不再贅述。可參見魏東、肖敏：

“安樂死合法化：基本分析和立法建議”，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》20__年第3期。

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第14卷(第1期)

制度主要是為可能失去清醒意識(shí)的病人準(zhǔn)備的。具

有清醒意識(shí)的病人可以自行表達(dá)安樂死意愿。失去

清醒意識(shí)的病人則可以憑借在意識(shí)清醒時(shí)起草的預(yù)

先指示，而合法地被醫(yī)生實(shí)施安樂死。當(dāng)然，這種合

法性是需要事后通過嚴(yán)格程序加以認(rèn)定的。在認(rèn)定

過程中。醫(yī)生的行為才是審查的中心事項(xiàng)。病人的

預(yù)先指示僅僅是證明醫(yī)生行為合法的一份書面證據(jù)

而已。病人并沒有因?yàn)轭A(yù)先指示制度取得在安樂死

立法中的獨(dú)立地位。

最后。從調(diào)整結(jié)果來看，在目前的安樂死立法

中。尋求安樂死的病人的行動(dòng)并不具有符合法律規(guī)

定意義上的合法性。如果非要說病人的安樂死行動(dòng)

有某種合法性的話，那這種合法性也只是一種類似

自殺的非法律的合法性。也就是說，法律將病人尋

求安樂死的行動(dòng)等同于自殺行為。從嚴(yán)格意義上說，

這種處理方式是存在問題的。因?yàn)樽詺⑴c安樂死存

在著很大的差異。在法律上有必要對(duì)二者進(jìn)行嚴(yán)格

區(qū)分。但法律在此時(shí)采取了一種回避策略。通過立

法將本來完整的，包含醫(yī)生和病患雙方合作的安樂

死行動(dòng)一剖為二。對(duì)其中病人的行動(dòng)不予調(diào)整，只

調(diào)整醫(yī)生的行動(dòng)。對(duì)符合某些條件并按相應(yīng)程序執(zhí)

行的醫(yī)生行動(dòng)網(wǎng)開一面。賦予這些醫(yī)生行為以嚴(yán)格

限定的合法性。

許多人沒有認(rèn)真研習(xí)荷蘭、比利時(shí)等國(guó)安樂死

立法，而是望文生義，認(rèn)定在荷蘭等國(guó)病人已經(jīng)可以

申請(qǐng)安樂死，并由政府介入監(jiān)督執(zhí)行。更多的研究

者根本就沒有深究荷蘭等國(guó)安樂死合法化到底給安

樂死帶來了何種合法性，便匆忙將筆鋒轉(zhuǎn)向荷蘭獨(dú)

特的民族文化、醫(yī)療保障機(jī)制、醫(yī)患關(guān)系等促使荷蘭

安樂死合法化實(shí)現(xiàn)的因素分析上。在此基礎(chǔ)上對(duì)比

我國(guó)國(guó)情給出我國(guó)目前能否實(shí)行安樂死合法化的理

由。這是目前安樂死合法化研究的主流樣式。無疑，

這種研究具有很大的盲目性。因?yàn)槲覀儧]有認(rèn)真分

析過目的就費(fèi)勁地討論達(dá)到目的的路徑。為了設(shè)計(jì)

出一套切實(shí)可行的安樂死實(shí)施監(jiān)督體系，荷蘭已經(jīng)

為之努力2o余年。即便已經(jīng)通過立法，這套體制是

否切實(shí)可行仍需未來時(shí)日加以檢驗(yàn)。我們沒有理由

不認(rèn)真學(xué)習(xí)、借鑒荷蘭等國(guó)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。對(duì)法學(xué)

而言．認(rèn)真研究這些國(guó)家的安樂死立法帶來的安樂

死合法性的法律本質(zhì)，無疑是當(dāng)前最重要的工作。

· 45 ·

只有在這個(gè)基礎(chǔ)上進(jìn)行的安樂死合法化研究才會(huì)是

有的放矢的。

(三)安樂死是一種權(quán)利

出于對(duì)荷蘭等國(guó)安樂死立法帶來的合法性的誤

解，許多人錯(cuò)誤地認(rèn)定安樂死已經(jīng)在這些國(guó)家獲得

了一般的法律正當(dāng)性。甚至有人認(rèn)為這些國(guó)家已經(jīng)

賦予患者一種死的權(quán)利。然而。這只是一些人的主

觀臆想而已。目前根本不存在這種安樂死合法性實(shí)

現(xiàn)的可能性。在此我們有必要梳理一下安樂死權(quán)利

訴求的類型。

首先。消極安樂死不必通過死的權(quán)利實(shí)現(xiàn)。消極

安樂死從根本上說可以通過個(gè)人自決權(quán)(self-de．

termination)得以實(shí)現(xiàn)。在醫(yī)療領(lǐng)域，這種個(gè)人自決

權(quán)的典型表現(xiàn)就是患者選擇是否治療和如何治療的

權(quán)利。通過這種醫(yī)療措施自決權(quán)的實(shí)行?；颊呖梢?/p>

比較順利地回避安樂死權(quán)利爭(zhēng)議從而實(shí)現(xiàn)安樂死。

20__年3月．一位化名為b的女士獲得英國(guó)高等法

院的肯定判決，以被動(dòng)安樂死的方式結(jié)束了自己的

生命。b女士頸部以下癱瘓，只能靠呼吸機(jī)維持生

命。她并未尋求“死的權(quán)利”而是求助從個(gè)人自決權(quán)

衍生出來的病人拒絕醫(yī)療措施的權(quán)利(refusal of

treatment)。在醫(yī)生關(guān)掉了呼吸機(jī)后平靜地結(jié)束了自

己的生命。另外，20__年在美國(guó)引起軒然大波的

terri schiavo案法院判決撤除鼻胃管的依據(jù)也是

terri schiavo在意識(shí)清醒時(shí)曾明確表示不愿通過人

工手段維持生命。這個(gè)案例其實(shí)也是醫(yī)療措施自決

權(quán)的表現(xiàn)。①

其次，非自愿安樂死涉及不能形成和表達(dá)自己

意愿的患者應(yīng)否繼續(xù)存活的問題，從法律角度看實(shí)

質(zhì)上是“無理性者”的權(quán)利問題。喪失清醒意志的人

如何行使權(quán)利的問題涉及對(duì)權(quán)利性質(zhì)的根本認(rèn)識(shí)。

②從實(shí)踐層面看，惟有自愿安樂死的權(quán)利被承認(rèn)，非

自愿安樂死的要求才有被嚴(yán)肅討論和接受的可能

性。當(dāng)今世界各國(guó)安樂死運(yùn)動(dòng)的主要目標(biāo)都在于使

自愿安樂死“合法化”。而所謂“死的權(quán)利”首先就是

指神智清醒的不治之癥晚期病人選擇何時(shí)、以何種

方式結(jié)束生命的權(quán)利。即自愿安樂死的權(quán)利。即便

是這種基本意義上的“死的權(quán)利”在現(xiàn)代法律體系中

也是不具備合法性的。

只要不對(duì)“權(quán)利”概念進(jìn)行擴(kuò)充性的濫用。我們

① 倪正茂、李惠、楊彤丹：《安樂死法研究》，法律出版社20__年版，第19頁(yè)，第1頁(yè)。

② 西方法學(xué)界關(guān)于權(quán)利性質(zhì)有兩派意見：一派強(qiáng)調(diào)意志，一派強(qiáng)調(diào)利益。非自愿安樂死的權(quán)利問題必然涉及權(quán)利利益論和意

志論的爭(zhēng)議。關(guān)于權(quán)利利益論和意志論的介紹可參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第235頁(yè)。

· 46 ·

就不得不承認(rèn)荷蘭等國(guó)安樂死立法其實(shí)并未賦予任

何人(無論是病人或醫(yī)生)一種新型的死的權(quán)利或?qū)?/p>

施安樂死的權(quán)利。這些法律都只是規(guī)定了一系列嚴(yán)

格的申請(qǐng)、審查和執(zhí)行程序。凡是按此種程序?qū)嵤?/p>

的醫(yī)生協(xié)助自殺或 安樂死都能免于刑事責(zé)任追究。

這些規(guī)定更多地與刑法“違法性阻卻事由”相關(guān)，與

法律權(quán)利并無多大關(guān)系。這里僅僅涉及政府的某種

特許和恩惠，即(符合一定條件的情況下)對(duì)某種行

動(dòng)不予刑事責(zé)任追究的恩惠。其實(shí)只要認(rèn)清這些立

法的刑事規(guī)則指向，就很容易理解這一點(diǎn)。埃米爾·

涂爾于曾在《社會(huì)分工論》中做出過一個(gè)著名的分

類．即將法律分為壓制性法(repressive law)與恢復(fù)

性法(restitutive law)。前者與社會(huì)的機(jī)械團(tuán)結(jié)對(duì)應(yīng)，

后者與社會(huì)的有機(jī)團(tuán)結(jié)對(duì)應(yīng)。壓制性法與恢復(fù)性法

的區(qū)別首先在于不同的制裁方式：壓制性法的制裁

方式是懲罰；恢復(fù)性法的制裁方式則并非懲罰，而是

通過賠償將破壞的社會(huì)秩序恢復(fù)到正常狀態(tài)。刑法

是典型的壓制性法，而民法、商法、程序法、行政法與

憲法則屬于恢復(fù)性法。其次，恢復(fù)性法創(chuàng)設(shè)了一系

列權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其一切制裁都只是在權(quán)利創(chuàng)設(shè)之

后才具有意義：而壓制性法中的制裁并不必然伴隨

著權(quán)利的創(chuàng)設(shè)。①很明顯，荷、比等國(guó)的安樂死立法

從根本上是壓制型的刑法規(guī)范。其中并沒有設(shè)立新

型的權(quán)利

這里有一個(gè)需要澄清的問題。我們固然可以說

“法不禁止即自由”。但這句話其實(shí)并不像表面上那

么簡(jiǎn)單自明。關(guān)鍵是要弄清楚這里的“法”和“自由”

是在何種意義上說的。如果我們將自由作非法權(quán)的

道德理解，而將“法”作實(shí)證理解，那么有時(shí)法禁止的

也可能是自由。一種“惡法”禁止了人的根本自由并

不影響這種自由仍是自由。我們更不能進(jìn)一步過度

推理認(rèn)為“法不禁止即權(quán)利”。只有那些受強(qiáng)制力保

護(hù)的自由才稱得上法律權(quán)利。從純粹經(jīng)驗(yàn)的角度看，

我們每個(gè)人都有躲在安靜的角落里自殺的“自由”。

但我們不能說一個(gè)人有自殺的(法律)權(quán)利。因?yàn)檫@

種所謂的“自殺權(quán)利”是根本得不到公權(quán)力的保護(hù)和

救濟(jì)的。而“無救濟(jì)就無權(quán)利”是判斷一種權(quán)利是否

嚴(yán)格意義上的法律權(quán)利的重要依據(jù)。前面我們分析

了目前安樂死立法中病人的尷尬境遇。病人當(dāng)然也

可以尋求醫(yī)生的幫助，從而實(shí)現(xiàn)安樂死。但如果他

們的申請(qǐng)?jiān)獾结t(yī)生的拒絕．病人卻沒有通過訴訟贏

得醫(yī)生幫助的權(quán)利。由此我們可知，作為法律權(quán)利

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第l4卷(第1期)

的安樂死合法性在當(dāng)下還不能被法權(quán)系統(tǒng)接受。

進(jìn)一步說，即便今后人們果真有了死的權(quán)利。這

種權(quán)利的正當(dāng)性也不應(yīng)根源于法律。因?yàn)槿巳绻?/p>

有一種死的權(quán)利，我們有理由做出以下合理推測(cè)。

首先．這種權(quán)利一定是和生命權(quán)、自由權(quán)等權(quán)利并列

的基本權(quán)利。至少?gòu)膶?duì)人的生存狀況的影響而言，

死的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)與生命權(quán)等量齊觀。其次，如果真

有這種死的權(quán)利，那么它對(duì)于法律而言一定具有先

天性。也就是說，雖然死的權(quán)利也受法律保護(hù)，也是

嚴(yán)格意義上的法律權(quán)利，但它的合法性并不由立法

賦予。相反，我們還必須依照這種死的權(quán)利對(duì)現(xiàn)行

法律進(jìn)行評(píng)判。如果法律侵犯了死的權(quán)利，則是不

正當(dāng)(不合法)的法律。也就是說，如果死的權(quán)利成

立．安樂死就獲得了一種超法律的、最強(qiáng)形態(tài)的合法

性。很明顯，這已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了法學(xué)研究的范圍。

三√l點(diǎn)結(jié)論

第一，安樂死合法化與合法性既有區(qū)別又緊密

聯(lián)系。實(shí)踐中，合法性往往由合法化過程帶來，但并

非所有合法性都由立法等合法化過程賦予。理論上

必須首先研究合法性特征。否則相關(guān)合法化只能是

盲目和不負(fù)責(zé)任的。

第二，安樂死合法性可能有三種情況：安樂死不

違法；依法律施行安樂死；安樂死是一種權(quán)利。分析

表明，第一種和第三種安樂死合法化尚不能被現(xiàn)代

法權(quán)系統(tǒng)承認(rèn)。荷蘭、比利時(shí)等國(guó)安樂死立法主要

體現(xiàn)的是第二種安樂死合法性。

第三，荷蘭、比利時(shí)等國(guó)安樂死立法所帶來的安

樂死合法性是相當(dāng)克制的。這種合法性僅限于依照

特定條件和程序施行安樂死或協(xié)助自殺的醫(yī)生的行

為?，F(xiàn)有安樂死立法的核心內(nèi)容是對(duì)醫(yī)生行為設(shè)立

免于刑事責(zé)任追究的條件，并設(shè)立相關(guān)機(jī)構(gòu)對(duì)醫(yī)生

行為進(jìn)行審查和評(píng)價(jià)。荷蘭、比利時(shí)等國(guó)并沒有通

過立法鼓勵(lì)施行安樂死。尋求安樂死的病人在安樂

死立法中毫無獨(dú)立地位。實(shí)施安樂死的醫(yī)生和對(duì)醫(yī)

生行為進(jìn)行審查的相關(guān)機(jī)構(gòu)才是安樂死法的主角。

第四，對(duì)我國(guó)安樂死法律研究而言，合法性分析

更應(yīng)該是合法化分析的前導(dǎo)。否則安樂死法律研究

很容易流于盲目和空泛。當(dāng)前，安樂死合法性研究

的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是對(duì)荷蘭、比利時(shí)等國(guó)安樂死立法進(jìn)行

詳細(xì)分析。弄清其立法理由、運(yùn)作過程、實(shí)施效果，

法理分析案例范文第4篇

【關(guān)鍵詞】同案同判目標(biāo)指向制度設(shè)計(jì)

動(dòng)因：“唯一正解”的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)

“同案不同判”已經(jīng)成為當(dāng)下中國(guó)司法實(shí)踐中的一個(gè)普遍現(xiàn)象。幾乎相同的案情，經(jīng)過不同法院的審理，卻得出了迥異甚至是截然相反的結(jié)論。這一普遍現(xiàn)象已經(jīng)逐漸受到了理論界和實(shí)務(wù)界的重視。有學(xué)者將同案不同判的長(zhǎng)遠(yuǎn)危害概括為兩個(gè)方面：一是公眾對(duì)法院作為糾紛裁決和正義分配機(jī)構(gòu)所擁有的實(shí)際能力的懷疑，是社會(huì)對(duì)司法公信力的深層焦慮；二是社會(huì)對(duì)國(guó)家通過司法維系和強(qiáng)化法律適用機(jī)制的統(tǒng)一性的政治能力的懷疑。在法學(xué)研究中，也有很多關(guān)于同案同判的理論分析，德沃金的“唯一正解”理論就是其中之一。“唯一正解”理論是德沃金法律思想體系中比較獨(dú)特的一點(diǎn)，其基本含義是：在所有的案件中，包括疑難案件在內(nèi)，都應(yīng)當(dāng)有唯一正確的答案或者判決。根據(jù)傳統(tǒng)司法三段論的整體結(jié)構(gòu)，作為大小前提的法律規(guī)范與案件事實(shí)，是形成裁判結(jié)果的兩種主要依據(jù)。在案件事實(shí)相同的情況下，根據(jù)相同的法律規(guī)范，就應(yīng)當(dāng)?shù)玫轿ㄒ徽?。這與同案同判有著內(nèi)在一致性。

如果說在一般案件中同案能夠做到同判，那么在疑難案件中仍然能夠形成唯一正解就有些令人懷疑了。因?yàn)橐呻y案件本身就處于法律規(guī)范與案件事實(shí)之間無法“對(duì)接”的灰色領(lǐng)域，法律規(guī)范或者空白，或者存在漏洞，或者與公平正義嚴(yán)重違背。此時(shí)，疑難案件的解決應(yīng)當(dāng)是多樣的，唯一正解在此處受到了強(qiáng)烈質(zhì)疑。這一點(diǎn)連德沃金自己也已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，但德沃金仍然堅(jiān)持這一觀點(diǎn)。這種堅(jiān)持也是有其道理的，“如果一遇到疑難案件就沒有唯一正解，夸大法律的不確定，從而會(huì)違背法治的理想，也會(huì)給公民權(quán)利的保障帶來困難。德沃金正是從他的法律概念包括原則和政策出發(fā)，指出作為整體的法律要求體現(xiàn)基本的法律原則包括道德原則，這些原則和政策在法律規(guī)則缺失的時(shí)候可以作為解決疑難案件的鑰匙。”①

質(zhì)疑：作為理想狀態(tài)的“同案同判”

在理論指向與司法實(shí)踐存在張力的時(shí)候，需要重新反思理論自身，對(duì)于同案同判也是如此。在理論上依存于唯一正解的同案同判是一種應(yīng)然的理想狀態(tài)，它不同于司法實(shí)踐的實(shí)然運(yùn)行狀態(tài)，只是一種宏觀的目標(biāo)指向，這種宏觀目標(biāo)也許永遠(yuǎn)不可能在終極意義上實(shí)現(xiàn)。所以，“同案不同判”的存在有其必然性，理由如下：

首先，法律事實(shí)在司法認(rèn)知程度上有其固有的局限性，純粹客觀的事實(shí)無法完全認(rèn)知，進(jìn)而決定了并不存在相同的案件?！鞍讣聦?shí)實(shí)際上是參與案件活動(dòng)的司法人員、當(dāng)事人、相關(guān)證人等各類人員對(duì)實(shí)際發(fā)生的案件進(jìn)行逐步認(rèn)知并經(jīng)記憶、提取等心理活動(dòng)的結(jié)果，案件事實(shí)的形成過程實(shí)際上是以人的認(rèn)知活動(dòng)為核心的內(nèi)在的建構(gòu)過程。”②經(jīng)過各方參與者的心理活動(dòng)，其認(rèn)定的法律事實(shí)必然與原初的客觀事實(shí)有差異。在解釋過程中，法官必須要對(duì)法律事實(shí)和法律規(guī)范進(jìn)行交互分析，將實(shí)然事實(shí)與應(yīng)然規(guī)范相對(duì)比。因此，解釋事實(shí)和解釋法律就必然是一種“交互的詮釋”。③

其次，法律規(guī)范的缺陷進(jìn)一步增加了同案同判的難度。任何一國(guó)的法律體系都不是完美的。就法律漏洞來說，由于立法能力的有限性，法律規(guī)范從制定之時(shí)起就有可能落后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展。在固定的法律規(guī)范與動(dòng)態(tài)的社會(huì)情況之間的“縫隙”不斷增大，這種增大將來必然會(huì)通過司法案件反映在法律領(lǐng)域之中，此時(shí)就有可能出現(xiàn)需要對(duì)法律的漏洞進(jìn)行補(bǔ)充的情形。同時(shí)，如果面對(duì)豐富的案件事實(shí)仍然固守靜態(tài)的法律規(guī)范，很可能使得法律所追求的正義訴求無法完成，甚至損害個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)，所以，在司法過程中對(duì)法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充是相當(dāng)必要的。④

姿態(tài)：同案同判的目標(biāo)指向

司法中存在著一些固有的因素，決定了同案同判在終極意義上是無法實(shí)現(xiàn)的。但是，同案同判作為法治的基本要求之一，又具有相當(dāng)?shù)囊饬x。普通民眾是通過個(gè)案中一個(gè)個(gè)具體的故事、糾紛和處理結(jié)果去感受法律、體會(huì)法律的。如果只有抽象的平等原則而無實(shí)實(shí)在在的個(gè)案公正，或者司法實(shí)踐中同案異判，傳遞給人們的就是些消極信息，法治原則就無法真正得到張揚(yáng)，人們便無法通過前后一貫的案件信息，在頭腦中形成法律行為與結(jié)果的穩(wěn)定預(yù)期。

因此，同案同判既有其重要意義，也有其操作困難，我們需要給這種雙面特征以準(zhǔn)確的定位，區(qū)分兩種意義上的同案不同判：一種是，法官在盡力追求案件處理的確定性后，由于案件的基本情況、社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)特征和社會(huì)信息等因素而導(dǎo)致的不同處理，屬于正常的“同案不同判”，這種“不同”不會(huì)破壞司法應(yīng)有的公正，故而是不可避免的；另外一種是，法官?zèng)]有履行努力追求案件處理的確定性、力求類似案件類似處理之義務(wù)，甚至刻意違反該義務(wù)時(shí)，就可能產(chǎn)生違背法治精神損害司法公正的非正常的“同案不同判”。這種非正常的“同案不同判”，需要采取多種措施來盡力推動(dòng)同案同判的實(shí)現(xiàn)。

首先，通過案例指導(dǎo)制度探索“同案不同判”的解決。案例指導(dǎo)制度可以在某種程度上發(fā)揮“先例”的作用，通過具體案件的類比來實(shí)現(xiàn)同案同判。案例指導(dǎo)制度已經(jīng)成為司法改革中一項(xiàng)非常重要的內(nèi)容，其核心內(nèi)容是通過甄選案例所發(fā)揮的示范效用，統(tǒng)一相關(guān)案例的裁判結(jié)論。案例指導(dǎo)制度是目前最受關(guān)注的、解決“同案不同判”問題的制度探索。

其次，量刑規(guī)范化是刑事領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)同案同判的重要手段，其中量刑基準(zhǔn)的確定更是如此。在司法實(shí)踐中，量刑方面的同案同判所出現(xiàn)的問題要遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于定罪方面。在這種背景下，量刑的規(guī)范化逐漸成為重要的理論與實(shí)踐問題，而量刑基準(zhǔn)及其確定則成為量刑規(guī)范化的關(guān)鍵因素。社會(huì)公眾在考察某一判決是否公正時(shí)，與理論研究者的關(guān)注點(diǎn)并不相同，前者關(guān)注量刑，后者則更關(guān)注定罪。量刑基準(zhǔn)的確立有助于最大可能地實(shí)現(xiàn)同罪同罰，從而有助于實(shí)現(xiàn)司法公正。⑤我國(guó)雖然沒有專門的量刑指導(dǎo)委員會(huì)從事這方面的事務(wù)，但最高人民法院作為最高的司法機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)為下級(jí)法院提供這樣的標(biāo)準(zhǔn)。為法制的全國(guó)統(tǒng)一，為防止同樣情節(jié)犯罪的懸殊量刑提供技術(shù)保證，從而實(shí)現(xiàn)刑事審判的公正、公平與正義。⑥

第三，在裁判文書中進(jìn)行充分地說理，可以在一定程度上緩解同案不同判的消極影響。法官在裁判中必然具有某種裁量的余地。判決從不說理向說理的轉(zhuǎn)變，不僅只是表現(xiàn)形式的改變，更主要的是代表了司法民主化的趨勢(shì)。司法民主化要求判決必須是基于理性而非基于恣意和擅斷作出，為了使其最終的判決能被人接受，法官必須對(duì)其法律解釋予以闡明。⑦如果能夠?qū)ε袥Q結(jié)果進(jìn)行充分說理，那么，同案不同判的現(xiàn)象就能夠得到一定程度的緩解：一方面，如果屬于“同案”，那么，借助于案例指導(dǎo)制度，當(dāng)下案件的法官可以參考指導(dǎo)案例進(jìn)行“同判”；另一方面，如果不屬于“同案”而作出不同裁判，那么，詳細(xì)的理由說明也可以闡釋不同案件之間的差異，從而緩解公眾的誤解或者曲解。當(dāng)然，由于社會(huì)公眾并不完全具備相關(guān)的知識(shí)背景和思維結(jié)構(gòu)，即使再充分的理由說明也不會(huì)被社會(huì)公眾完全理解，因此，判決說理在解決同案不同判問題上的作用是有限的。

最后，運(yùn)用各種法律方法確定案件事實(shí)與法律之間的涵攝關(guān)系，使得相同的案件對(duì)應(yīng)相同的法律規(guī)范，從而實(shí)現(xiàn)同案同判。如果說前幾項(xiàng)努力主要是從制度建構(gòu)的角度來實(shí)現(xiàn)同案同判，那么，法律方法在司法實(shí)踐中的運(yùn)用則是從提升法官自身素質(zhì)、進(jìn)而在事實(shí)與規(guī)范之間建立準(zhǔn)確聯(lián)系的角度來排除同案不同判的因素。法律方法主要包括法律解釋、法律論證和法律推理等。其中，法律解釋和法律論證都帶有比較強(qiáng)的主觀色彩，比較而言，法律推理則以邏輯規(guī)則為依據(jù)，是其中能夠規(guī)制自由裁量權(quán)的比較理想的方法。就同案不同判的現(xiàn)象來說，法律推理中遇到的最大障礙是法律概念的不確定性，這種不確定性往往導(dǎo)致法律適用的隨意性。解決這一問題的方法就是最大限度地確定法律概念的內(nèi)涵和外延，以使法律處于明確和有序的狀態(tài)。針對(duì)法條之間關(guān)系的誤讀是產(chǎn)生同案不同判的另一個(gè)重要原因，對(duì)此應(yīng)加大法典的編撰力度，完備法典的體系結(jié)構(gòu)，最大限度地減少法條之間的歧義與沖突。（作者單位：廣東茂名廣播電視大學(xué)）

注釋

①?gòu)埥埽骸罢摰挛纸稹鳛檎w的法律’理論”，《內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》，2005年第3期，第48頁(yè)。

②陳增寶，李安：《裁判的形成：法官斷案的心理機(jī)制》，北京：法律出版社，2007年，第30頁(yè)。

③楊建軍：《法律事實(shí)的解釋》，濟(jì)南：山東人民出版社，2007年，第230頁(yè)。

④陳金釗等：《法律方法論研究》，濟(jì)南：山東人民出版社，2010年，第168～169頁(yè)。

⑤徐昕：“邁向司法統(tǒng)一的案例指導(dǎo)制度”，《學(xué)習(xí)與探索》，2009年第5期，第158頁(yè)。

法理分析案例范文第5篇

2、海帶絲100克洗凈，蒜仁搗成蒜泥。把上等紅薯粉130克放入開水中燙至八成熟，過3次涼水撈出放入熟菜油1.5湯匙拌涼，以防粘連。

3、海帶絲入開水焯熟，撈出瀝干水，放涼備用。取一小碗，把蒜泥、生抽2湯匙、香醋3湯匙、鹽3克、辣椒油1.5湯匙、香油1湯匙、味精2克、白糖4克攪拌均勻。

4、把燙熟的紅薯粉和海帶絲用一個(gè)盆裝在一起，將第四步調(diào)好的味汁倒入其中，挑拌均勻入味，撒上熟芝麻和香菜末即可食用。