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關(guān)鍵詞:刑法方法比較方法體系性方法刑法理想綜合方法

內(nèi)容提要:刑法方法與具體問(wèn)題相聯(lián)系,屬于刑法學(xué)研究的內(nèi)容;刑法方法論與世界觀相聯(lián)系,一般地屬于法理學(xué)研究的內(nèi)容。每一種方法都有自己的功能,也有自己的局限性,僅僅使用一種方法是無(wú)法完整地研究刑法學(xué)的。在現(xiàn)代刑法理論的構(gòu)建中,比較研究方法是值得我國(guó)學(xué)者特別重視的方法,體系性方法是最重要的方法之一,刑法理想對(duì)刑法方法的選擇具有根本性的指引作用。從總體上說(shuō),綜合的方法才是最好的刑法方法。

“工欲善其事,必先利其器”,在刑法學(xué)研究中應(yīng)當(dāng)注意方法問(wèn)題。采用不恰當(dāng)?shù)姆椒?不僅難以提高刑法學(xué)的研究水平,而且可能造成研究水平的下降。目前,“方法”和“方法論”這兩個(gè)概念在我國(guó)刑法學(xué)界存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為,“方法論”問(wèn)題一般屬于“法理學(xué)”的研究范疇,“方法”問(wèn)題才是具體法學(xué)部門應(yīng)當(dāng)研究的內(nèi)容。刑法方法指的是刑法研究中使用的方法,刑法方法理論就是關(guān)于這些方法的理論。在本文中,筆者試圖通過(guò)厘清“方法”和“方法論”之間的區(qū)別,指出制約刑法方法選擇的基本條件,分析目前刑法學(xué)界關(guān)心的刑法信條學(xué)和刑法解釋學(xué)中使用的各種方法所具有的功能和局限性,并指出刑法理想對(duì)刑法方法選擇所具有的特別意義,希望有助于學(xué)界對(duì)這個(gè)問(wèn)題的進(jìn)一步研究和討論。

一、刑法方法理論的幾個(gè)基本概念

目前刑法學(xué)界對(duì)方法論問(wèn)題表現(xiàn)出很大的興趣。然而,什么是刑法方法和刑法方法論?這個(gè)概念性的問(wèn)題首先需要明確,因?yàn)楦拍畹幕靵y勢(shì)必導(dǎo)致研究的混亂。

從現(xiàn)代漢語(yǔ)的一般意義上說(shuō),方法和方法論是兩個(gè)不同的概念。方法一般指的是解決具體問(wèn)題的門路、程序等。方法論則有兩個(gè)含義:一是關(guān)于認(rèn)識(shí)世界、改造世界的根本方法;二是在一個(gè)具體學(xué)科上所采用的研究方式、方法的綜合。在我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)的意義上,人們一般在第一個(gè)含義上使用方法論這個(gè)概念;在方法論的第二個(gè)含義上,人們主要研究的是在具體學(xué)科中所使用的各種方法所具有的一般特點(diǎn),從而形成在具體學(xué)科中對(duì)第一個(gè)含義的限制性使用;人們一般不把具體方法的綜合使用作為方法論的主要內(nèi)容加以討論。

方法和方法論的區(qū)別主要有以下幾點(diǎn):

第一,方法是以具體問(wèn)題為前提的,沒(méi)有具體問(wèn)題,研究方法問(wèn)題就失去了實(shí)踐的意義;方法論是與世界觀相聯(lián)系的,“對(duì)世界的基本觀點(diǎn)怎樣,觀察、研究、改造世界的根本方法也就怎樣”。也就是說(shuō),方法論一般不與具體問(wèn)題相聯(lián)系,除非具體問(wèn)題本身就是一個(gè)世界觀的問(wèn)題。

第二,方法因?yàn)榕c具體問(wèn)題相聯(lián)系,因此需要目的并且是受目的支配的。面對(duì)具體問(wèn)題,方法是獨(dú)立和外在的,它的價(jià)值受制于人們?cè)诮鉀Q問(wèn)題時(shí)的具體愿望,換句話說(shuō),不符合人們解決具體問(wèn)題愿望的方法,人們就不會(huì)采用。方法論因?yàn)椤巴澜缬^是統(tǒng)一的”,因此,方法論是認(rèn)識(shí)世界、改造世界的根本方法中的組成部分;面對(duì)方法論所要解決的世界觀問(wèn)題,方法論的目的性就是其自身。因此,方法論具有內(nèi)在的構(gòu)成成份的屬性。

第三,由于方法需要前提和目的,因此,在具體部門法學(xué)的理論體系中,方法問(wèn)題總是處于從屬地位和非主流地位。由于方法論一般地是以自身為研究對(duì)象的,因此,在現(xiàn)代法學(xué)教育中,方法論問(wèn)題是法理學(xué)研究的重要對(duì)象。另外,由于各個(gè)具體部門法學(xué)使用的具體方法在很大程度上具有共通性,因此,作為一般法學(xué)方法的教學(xué)內(nèi)容,通常也成為法理學(xué)的重要教學(xué)內(nèi)容。

方法和方法論的確存在著相互聯(lián)系的情況,這主要表現(xiàn)在:

第一,方法,尤其是被人們所采納的具體方法,總是在某種程度上表現(xiàn)著一定的世界觀;一種世界觀也只能在某種程度上通過(guò)一種或者多種方法表現(xiàn)出來(lái)。

第二,在具體部門法的理論體系中,由于多種方法的使用,這些方法的綜合可能被稱為這個(gè)部門法理論體系的方法論,也就是在方法論第二個(gè)含義的基礎(chǔ)上使用這個(gè)概念。不過(guò),人們?cè)谶@個(gè)意義上使用方法論的概念,主要是探討一種方法對(duì)于有關(guān)問(wèn)題的解決能夠起到什么作用,而不是探討在這個(gè)學(xué)科中應(yīng)當(dāng)具有的世界觀問(wèn)題。

區(qū)分方法和方法論之間的界限,不僅在于指出這兩個(gè)概念各自具有的功能和任務(wù),而且在于指出,在人類的知識(shí)體系中,方法和方法論雖然有具體和抽象之分,對(duì)具體的方法和特定的方法論來(lái)說(shuō),在有關(guān)結(jié)論的研究、形成和運(yùn)用上有難易之分,但是,人們不可以說(shuō),研究和運(yùn)用方法的刑法學(xué)在品格上就一定是低層次的,研究和探討方法論的理論就一定是高層次的。由于刑法所具有的實(shí)踐性,任何方法和方法論都必須在實(shí)踐中接受檢驗(yàn),看看它們對(duì)解決犯罪和刑罰中的問(wèn)題到底是否有幫助,以此來(lái)決定自己的學(xué)術(shù)層次和價(jià)值問(wèn)題。如果在知識(shí)體系中采用與封建等級(jí)相類似的觀念來(lái)評(píng)價(jià)有關(guān)知識(shí)的品格高下,那么,由此產(chǎn)生的評(píng)判必然助長(zhǎng)人們脫離刑法的實(shí)踐性去追求無(wú)限抽象的所謂高層次知識(shí),這不僅不符合科學(xué)的精神,而且對(duì)法學(xué)研究和法學(xué)教育也十分有害。

根據(jù)這種認(rèn)識(shí),筆者認(rèn)為,刑法方法理論主要研究的是刑法的研究、制定和適用中所使用的方法問(wèn)題;刑法意義上的世界觀問(wèn)題,除非對(duì)“世界觀”的概念進(jìn)行特別的界定,一般不屬于刑法學(xué)而屬于法理學(xué)研究的范疇。如果把一般的世界觀問(wèn)題放入具體的法學(xué)領(lǐng)域,那么,就容易導(dǎo)致將具體法學(xué)研究大而化之,從而降低具體法學(xué)的專業(yè)性,不僅不利于學(xué)術(shù)和專業(yè)的進(jìn)步,而且也不利于深化對(duì)一般性問(wèn)題的研究。

不過(guò),筆者并不否認(rèn)在具體法學(xué)領(lǐng)域中存在著世界觀問(wèn)題。一方面,這種世界觀可以是源于刑法之外的指導(dǎo)思想。以德國(guó)刑法學(xué)理論的發(fā)展為例,古典刑法體系就受到19世紀(jì)思想史方面自然主義的重要影響,把刑法體系引導(dǎo)到可以計(jì)量的、從經(jīng)驗(yàn)上可以證明的現(xiàn)實(shí)性構(gòu)成部分上去,從而使刑法體系由互相分離的客觀因素和主觀因素組成。新古典體系主要是根據(jù)20世紀(jì)初很有影響的新康德主義的價(jià)值哲學(xué)建立的。該哲學(xué)主張:現(xiàn)實(shí)應(yīng)當(dāng)與作為各個(gè)學(xué)科基礎(chǔ)所確定的最高價(jià)值相聯(lián)系,應(yīng)當(dāng)通過(guò)這個(gè)價(jià)值來(lái)形成和劃清界限,并且應(yīng)當(dāng)在這個(gè)價(jià)值的視角下進(jìn)行體系化。刑法體系可以前后一致地從社會(huì)危害性和應(yīng)受譴責(zé)性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā),說(shuō)明不法和罪責(zé)迄今為止是如何以一種實(shí)踐上有意義的方式,在大多數(shù)的體系性建議中得以實(shí)現(xiàn)的。目的性行為理論是建立在哲學(xué)的現(xiàn)象學(xué)和本體論理論之上的。這種哲學(xué)理論試圖明確指出自然人存在的結(jié)構(gòu)性原理,并且試圖創(chuàng)設(shè)研究人的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。根據(jù)這個(gè)理論,一個(gè)享有優(yōu)先權(quán)的人類學(xué)的基本概念,例如人的行為這樣的基本概念,應(yīng)當(dāng)被置于一般犯罪理論的中心位置,并且,應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為的存在特征,建立一個(gè)對(duì)立法者來(lái)說(shuō)已經(jīng)預(yù)先規(guī)定了的物本邏輯結(jié)構(gòu)的體系。

從另一方面看,世界觀問(wèn)題還可以是與某些具體的刑法問(wèn)題相聯(lián)系的。例如,在刑法學(xué)中研究的刑罰目的問(wèn)題,犯罪是主觀的還是客觀的問(wèn)題,以及因果關(guān)系問(wèn)題,就與人們?cè)谶@個(gè)具體問(wèn)題上的基本觀點(diǎn)和基本立場(chǎng)這些涉及世界觀的問(wèn)題相聯(lián)系。然而,這些特定的世界觀問(wèn)題僅僅具有特定的意義,不能被泛化,由于這些特定領(lǐng)域中的特殊問(wèn)題而把一般性問(wèn)題作為主流問(wèn)題來(lái)研究,在學(xué)術(shù)上容易產(chǎn)生上述非專業(yè)化的不利結(jié)果。

二、制約刑法方法選擇的基本條件

法學(xué)工作者在面對(duì)法律問(wèn)題時(shí),選擇什么樣的方法來(lái)解決相關(guān)的問(wèn)題要受到諸多條件的制約。研究這些基本條件,對(duì)方法理論的討論有著重要意義。

(一)法系與刑法方法的選擇

法系的特點(diǎn)對(duì)刑法和刑法學(xué)都有重要的影響,因此是決定刑法方法的基本條件。目前,對(duì)我國(guó)有重大影響的法系是民法法系和普通法法系。

民法法系也稱大陸法系,普通法法系也稱英美法系。在不同的法系中,對(duì)刑法方法的選擇發(fā)生重大影響的特點(diǎn)主要有以下兩個(gè):

第一,法律淵源的形態(tài)。在民法法系中,刑法的法律淵源形態(tài)主要是刑法典。法官的判決,包括最高法院法官的判決,都不具有正式的一般拘束力。在普通法法系中,刑法的法律淵源形態(tài)現(xiàn)在已經(jīng)一般是成文法和判例。

第二,案件的審理方式。在民法法系中,目前刑事案件的主要審理方式貫徹的仍然是職權(quán)主義,法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查,均以法院為主,不受當(dāng)事人意向或主張的約束;在普通法法系中貫徹的是當(dāng)事人主義,法庭審理階段訴訟的進(jìn)行、證據(jù)的調(diào)查以當(dāng)事人為主,法院以消極仲裁者姿態(tài)出現(xiàn),聽(tīng)取當(dāng)事人雙方的舉證和辯論后做出判斷和裁決。

這些特點(diǎn)對(duì)刑法的影響全面表現(xiàn)在立法、司法、律師工作、法學(xué)研究和法學(xué)教育的各個(gè)方面。以德國(guó)的狀況為例:從德國(guó)目前關(guān)于法學(xué)方法理論的主流著作《法學(xué)方法理論》中,人們可以看出,德國(guó)的法學(xué)高等教育和法學(xué)基礎(chǔ)研究所強(qiáng)調(diào)的方法一般涉及以下內(nèi)容:法學(xué)的一般特征(第1章),法律條文的理論(第2章),案件事實(shí)的形成和法律判斷(第3章),法律的解釋(第4章),法官發(fā)展法律的方法(第5章),法學(xué)概念和體系的形成(第6章)。在德國(guó)法學(xué)中使用的方法,主要不是對(duì)世界觀進(jìn)行研究,即使在法學(xué)的一般特征部分,德國(guó)法學(xué)高等教育重視的方法問(wèn)題也僅僅是:法的表現(xiàn)方式(第1節(jié)),作為規(guī)范科學(xué)的法學(xué)(第2節(jié)),作為“理解性”科學(xué)的法學(xué)(第3節(jié)),以價(jià)值為導(dǎo)向的思維方式(第4節(jié)),法學(xué)對(duì)法律實(shí)踐的意義(第5節(jié)),法學(xué)知識(shí)的產(chǎn)生(第6節(jié)),作為反映法學(xué)自身的注釋方法理論(第7節(jié))。人們從這本書(shū)的目錄中可以清楚地看到,德國(guó)法學(xué)中的方法理論具有兩個(gè)與其法系性特征密切聯(lián)系的特點(diǎn),即以法律條文為導(dǎo)向,以法學(xué)概念和體系建設(shè)為手段。也就是說(shuō),在德國(guó)法學(xué)的方法理論中,是以明確的問(wèn)題和清晰的目的為指向的:這就是完善的法律規(guī)定和完整的理論體系。這個(gè)基本方法在包括刑法學(xué)的各個(gè)法學(xué)領(lǐng)域之中都能夠得到運(yùn)用。

在普通法法系中,從英美法學(xué)通行的理論和教學(xué)著作中,人們也可以看到,英美法學(xué)在方法中特別強(qiáng)調(diào)對(duì)司法判例的尋找和分析的訓(xùn)練。在這個(gè)過(guò)程中,英美法學(xué)的方法理論總是毫不含糊地強(qiáng)調(diào)以解決法律問(wèn)題為導(dǎo)向。在這個(gè)前提下,法律研究和法學(xué)教育重點(diǎn)抓的環(huán)節(jié)是:認(rèn)定有待分析的問(wèn)題(包括確定問(wèn)題和確定需要分析的范圍),進(jìn)行分析性推理(法律三段論方法的使用),發(fā)展法律原則(包括對(duì)有關(guān)原則的可適用性和法律標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析),分析案件事實(shí)(包括為雙方當(dāng)事人提出主要論點(diǎn)),最終得出結(jié)論。這個(gè)過(guò)程一般被稱為IRAC,即提出問(wèn)題(Issue)——說(shuō)明規(guī)則(Rule)——將規(guī)則適用(Apply)于事實(shí)——最終得出結(jié)論(Conclusion),也就是人們通常說(shuō)的找法和用法的過(guò)程。在這個(gè)方法的適用過(guò)程中,人們可以清楚地看到普通法法系的方法具有以下特征:以解決具體法律問(wèn)題為核心來(lái)使用法律條文和發(fā)展法律原則。與民法法系使用的方法相比,普通法法系中的方法,明顯地不強(qiáng)調(diào)法律條文的整體性,也不強(qiáng)調(diào)理論概念和體系的完整性,但是,非常重視具體原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的形成和適用。普通法法系使用的方法所具有的這些特點(diǎn),自然有其自身獨(dú)特的歷史和傳統(tǒng)。然而,隨著歐洲聯(lián)盟的建立,尤其是隨著歐洲人權(quán)公約和歐洲憲法的頒布和施行,筆者發(fā)現(xiàn),至少在英國(guó)的刑法學(xué)者中似乎已經(jīng)開(kāi)始對(duì)理論體系進(jìn)行整理的嘗試。

不同法系在方法上的區(qū)別,并不是一般的“方法論”或者“世界觀”意義的,在現(xiàn)代民法法系和普通法法系中,在所追求的“公平”和“正義”這些基本法治目標(biāo)上基本一致。它們之間的區(qū)別主要是在具體方法方面。在民法法系中,例如在德國(guó)法律制度中,完善的法律規(guī)定和完善的理論體系避免了司法實(shí)踐中找法的困難,降低了司法成本,提高了司法效率,但是,面對(duì)具體的尤其是新的法律問(wèn)題,法學(xué)和刑法學(xué)仍然要在現(xiàn)有體系中面對(duì)或者使用與普通法方法相類似的方法;在普通法法系中,例如在英國(guó)法律制度中,雖然在理論上人們并不組織一個(gè)體系,但是,在實(shí)踐中,“遵循先例(staredecisis)”原則的要求在事實(shí)上又把有關(guān)的具體規(guī)則結(jié)合在一起了。這種體系化和對(duì)問(wèn)題的討論,是在學(xué)術(shù)理論研究中還是在司法實(shí)踐過(guò)程中進(jìn)行,以及由此產(chǎn)生的對(duì)方法選擇的制約,反映了不同歷史、文化、社會(huì)群體的利益,并形成了不同法系各自的特色。我國(guó)學(xué)者在比較研究中,應(yīng)當(dāng)具有世界性的眼光,注意并分析有關(guān)方法發(fā)揮作用的條件,以便在我國(guó)的刑法學(xué)研究中恰當(dāng)?shù)亟梃b和發(fā)展相關(guān)的方法。

(二)目的與刑法方法的選擇

目的作為使用方法的前提,當(dāng)然會(huì)對(duì)方法的選擇發(fā)生重大影響。

在當(dāng)代社會(huì)中,在刑法研究中所使用的方法,主要運(yùn)用在以下三個(gè)領(lǐng)域:

第一,在立法中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中,人們使用一定方法的目的是制定具體的刑法規(guī)范,以便調(diào)整尚未得到法律規(guī)范的領(lǐng)域。在這個(gè)“先法”或者“前法”領(lǐng)域中使用的刑法方法,目的就是在特定的無(wú)法的狀態(tài)下獲得刑法規(guī)范(包括在刑法規(guī)范不足的情況下進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)范的工作)。在立法過(guò)程中使用的方法,“除了吸收刑法學(xué)的研究成果之外,還必須吸收其他學(xué)科(不僅僅是法學(xué))的研究成果,尤其是犯罪學(xué)的研究成果”,在這個(gè)領(lǐng)域中使用的方法“主要是為決策服務(wù)的”。[1]

第二,在司法中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中,人們使用一定方法的目的是運(yùn)用已經(jīng)制定出來(lái)的具體的刑法規(guī)范。具體而言,在這個(gè)領(lǐng)域中使用的刑法方法,雖然可能因?yàn)槭褂谜叩姆傻匚欢袇^(qū)別,例如,警察、檢察官、法官、律師,由于各自法律任務(wù)的不同,所使用的刑法方法可能會(huì)有差異,但是,這個(gè)領(lǐng)域中使用的方法,依據(jù)的都是已經(jīng)存在的法律規(guī)定,針對(duì)的都是具體案件。

第三,在法學(xué)教育中使用的刑法方法。在這個(gè)領(lǐng)域中,由于法律宣傳、專業(yè)學(xué)習(xí)、法學(xué)研究、司法考試等具體任務(wù)的不同,所使用的方法也可能不同。但是,人們?cè)谶@個(gè)領(lǐng)域中使用的各種方法,都是以學(xué)習(xí)、了解和研究現(xiàn)有法律為目的的。

法學(xué)研究本身在現(xiàn)代法治社會(huì)中具有特別重要的地位。人們不僅需要通過(guò)法學(xué)研究來(lái)了解、學(xué)習(xí)和掌握現(xiàn)有的法律,而且需要通過(guò)研究來(lái)分析、維護(hù)、批評(píng)、發(fā)展現(xiàn)有的法律。因此,人們?cè)诜▽W(xué)研究中已經(jīng)發(fā)展出了許多方法。比較、沿革、注釋、理論的方法是傳統(tǒng)上一直得到重視的經(jīng)典研究方法。[2]在法學(xué)教育中,我國(guó)的刑法教學(xué)通常采用系統(tǒng)講授的方法,并且開(kāi)始逐漸探索案例教學(xué)的方法。

對(duì)于這些刑法方法本身來(lái)說(shuō),它們之間不存在著孰優(yōu)孰劣的問(wèn)題。這些方法是否應(yīng)用得當(dāng),是由刑法研究的目的決定的,并且將通過(guò)研究結(jié)果而在實(shí)踐中得到檢驗(yàn)。在現(xiàn)代法學(xué)研究和法學(xué)教育中,并不存在著一種絕對(duì)“高層次”的方法。這里的關(guān)鍵在于有關(guān)研究成果的說(shuō)服力。在法學(xué)教育中,法學(xué)教師應(yīng)當(dāng)研究和講授在什么問(wèn)題上如何通過(guò)什么方法來(lái)獲得更有說(shuō)服力的結(jié)論。在近現(xiàn)代錯(cuò)綜復(fù)雜的社會(huì)發(fā)展?fàn)顟B(tài)中,人們?cè)谛谭▽W(xué)研究中青睞多學(xué)科研究的方法,其實(shí)是希望使用有關(guān)學(xué)科的理論成就,來(lái)支持或者強(qiáng)化刑法學(xué)理論結(jié)論的說(shuō)服力。人們雖然采用了法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、甚至試圖發(fā)展法神學(xué)[3]的方法,但是,在刑法學(xué)乃至在法學(xué)中,這些方法都屬于工具,都處于服務(wù)性的地位。在康德、黑格爾之后,刑法學(xué)作為一門獨(dú)立的學(xué)科已經(jīng)形成了。一般說(shuō)來(lái),現(xiàn)代刑法學(xué)工作者由于專業(yè)知識(shí)的原因,如果在刑法學(xué)中對(duì)哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué),甚至神學(xué)本身進(jìn)行研究,其專業(yè)水準(zhǔn)肯定是非?？梢傻?如果刑法學(xué)工作者真的在這些非刑法學(xué)領(lǐng)域中做出了專業(yè)性貢獻(xiàn),那么,嚴(yán)格地說(shuō),這種貢獻(xiàn)也不屬于刑法學(xué)成果,而屬于相關(guān)的非刑法學(xué)領(lǐng)域。

在方法理論中,應(yīng)當(dāng)根據(jù)目的特別強(qiáng)調(diào)刑法方法和非刑法方法的區(qū)別,一方面是為了說(shuō)明刑法方法應(yīng)當(dāng)借鑒其他學(xué)科的成就,而不是為了阻隔這種多學(xué)科之間的交流;另一方面要特別強(qiáng)調(diào),多學(xué)科之間交流的目的,是為了促進(jìn)專業(yè)學(xué)科的發(fā)展和提高有關(guān)專業(yè)的學(xué)術(shù)水平,尤其是對(duì)我國(guó)目前還處于向前發(fā)展?fàn)顟B(tài)下的刑法學(xué)學(xué)科來(lái)說(shuō),這種交流不能導(dǎo)致人為地消除學(xué)科的界限。筆者認(rèn)為,現(xiàn)在就談消除刑法學(xué)科與其他非刑法學(xué)科或者非法學(xué)學(xué)科的界限,是不符合科學(xué)發(fā)展規(guī)律的,也不符合我國(guó)法治建設(shè)的根本利益和學(xué)科發(fā)展的基本要求。

三、刑法信條學(xué)中的方法問(wèn)題

刑法信條學(xué)這個(gè)詞是直接從德語(yǔ)Strafrechtsdogmatik翻譯過(guò)來(lái)的。信條學(xué)(Dogmatik)是關(guān)于信條(Dogma)的理論,而信條的原意是關(guān)于信念或者信仰的原理或者定律(Glaubensatz)。筆者不把Dogmatik翻譯為教義學(xué),[4]不僅是因?yàn)榻塘x學(xué)的說(shuō)法已經(jīng)不符合現(xiàn)代德語(yǔ)的標(biāo)準(zhǔn)意思,而且是因?yàn)榻塘x的說(shuō)法與宗教的意思太近,在我們主張無(wú)神論的社會(huì)背景下,在刑法學(xué)中不使用教義的說(shuō)法,有利于避免可能產(chǎn)生的誤解和爭(zhēng)論。英文刑法理論文獻(xiàn)在非常近似的意義上使用的doctrine一詞,因此也應(yīng)當(dāng)譯為“信條”,而不應(yīng)譯為現(xiàn)代漢語(yǔ)中明顯帶有貶義的“教條”或者宗教色彩濃厚的“教義”。

在法學(xué)領(lǐng)域中,人們一般認(rèn)為,信條是法律理論中不可動(dòng)搖的部分。信條學(xué)與法律理論這樣的概念之間,因此就存在著一些重大的區(qū)別。一般認(rèn)為,相對(duì)于法學(xué)信條來(lái)說(shuō),法律理論仍然處于探討階段;相對(duì)于法律理論來(lái)說(shuō),信條已經(jīng)成為一般接受的基礎(chǔ),是一種可以被稱為一門學(xué)科基礎(chǔ)的理論。用我們今天通俗的話說(shuō),信條應(yīng)當(dāng)是一門學(xué)科中得到廣泛接受的基本理論。

在德國(guó)刑法學(xué)界,一般認(rèn)為,刑法信條學(xué)是在李斯特和賓丁時(shí)代創(chuàng)立的。根據(jù)德國(guó)現(xiàn)代有影響的說(shuō)法,“刑法信條學(xué)是研究刑法領(lǐng)域中各種法律規(guī)定和各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的解釋、體系化和進(jìn)一步發(fā)展的學(xué)科”。刑法信條學(xué)特別表現(xiàn)在刑法總論部分中關(guān)于犯罪行為的理論,人們也稱之為一般犯罪理論,而分則的基本理論與總則的信條學(xué)有著重大區(qū)別。刑法信條學(xué)的主要任務(wù),是便于法學(xué)教育和發(fā)展刑法理論體系。根據(jù)康德的說(shuō)法,一個(gè)“體系”就是“各式各樣的知識(shí)在一個(gè)思想下的統(tǒng)一”,是一個(gè)“根據(jù)各種原則組織起來(lái)的知識(shí)整體”。但是,刑法信條學(xué)并不滿足于把各種理論原理簡(jiǎn)單地合并在一起,并且一個(gè)一個(gè)地對(duì)它們加以討論,而是努力要把在犯罪行為的理論中產(chǎn)生的全部知識(shí),有條理地放在一個(gè)“有組織的整體”之中。通過(guò)這種方法,不僅使概念的內(nèi)容得以明確和體系的結(jié)構(gòu)得以形成,而且要探索新的概念和創(chuàng)建新的體系。根據(jù)刑法信條學(xué)的主要任務(wù),人們可以看出,刑法信條學(xué)使用的主要是體系性的研究方法,以及問(wèn)題性的研究方法。

在體系性的研究方法中,首先需要明確和形成基本概念。例如,在現(xiàn)代德國(guó)刑法信條學(xué)中,人們已經(jīng)基本同意,一個(gè)犯罪應(yīng)當(dāng)具有行為(Handlung),行為構(gòu)成符合性(Tatbestandsmaβigkeit),違法性(Rechtswidrigkeit)和罪責(zé)(Schuld),另外,有時(shí)還會(huì)有其他的刑事可罰性條件。然后,在這個(gè)基礎(chǔ)上逐步形成和發(fā)展出犯罪體系的學(xué)說(shuō)。例如,在德國(guó)刑法信條學(xué)中,在20世紀(jì)初期占統(tǒng)治地位的是古典犯罪體系,在1930年前后流行的是新古典犯罪體系,在第二次世界大戰(zhàn)之后有重大影響的是目的性行為理論,后來(lái),經(jīng)過(guò)組合新古典學(xué)說(shuō)和目的性學(xué)說(shuō)的犯罪理論,在20世紀(jì)70年展起來(lái)的是目的理性的(功能性的)刑法體系。

然而,即使在德國(guó)刑法學(xué)者的眼中,體系性的研究方法也不是十全十美的,這是一種既有優(yōu)點(diǎn)又有缺點(diǎn)的方法。

體系性方法的優(yōu)點(diǎn)是:

第一,有利于減少審查案件的難度。在一個(gè)信條性體系中組織和區(qū)分刑事責(zé)任的所有條件,可以避免遺漏應(yīng)該檢驗(yàn)的條件,使實(shí)踐中審查案件的工作大大簡(jiǎn)化并且避免造成錯(cuò)案。

第二,有利于平等地區(qū)別適用法律的條件。在一個(gè)體系中的不同條件,對(duì)刑事責(zé)任發(fā)揮不同的作用。根據(jù)統(tǒng)一的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn),可以保證相同的情況獲得相同的處理,不同的情況獲得不同的處理,從而保證法律得到平等和理性的適用。

第三,有利于簡(jiǎn)化法律并使法律適用工作具有更好的操作性。

第四,有利于法律和法學(xué)的繼續(xù)發(fā)展。在一種思想的引導(dǎo)下,對(duì)知識(shí)進(jìn)行專門的體系化整理,對(duì)這個(gè)領(lǐng)域中的法律發(fā)展具有十分重要的促進(jìn)作用。

體系性方法的缺點(diǎn)是:

第一,有可能忽略具體案件的公正性。以禁止性錯(cuò)誤為例,行為人不知道自己行為具有違法性的情況,根據(jù)排除故意和排除罪責(zé)兩種理論,會(huì)產(chǎn)生不同的法律后果。根據(jù)排除故意的理論,如果錯(cuò)誤地認(rèn)識(shí)自己的行為是允許的,那么就不會(huì)由于故意,但是,會(huì)在必要的情況下由于過(guò)失而受刑事懲罰。與此相對(duì),根據(jù)排除罪責(zé)的理論,錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自己的行為是允許的,在錯(cuò)誤是不可避免的情況下,故意仍然存在,排除的僅僅是罪責(zé);在錯(cuò)誤可以避免的情況下,就會(huì)因?yàn)楣室獾挠凶镓?zé)的行為而受到刑事懲罰。然而,在附屬刑法和社會(huì)道德性不那么明顯的刑法條文中,一個(gè)不知道不法的行為人,如果與那些明知地違反法律的人同等看待,這種情況就不能令人滿意了。這個(gè)不令人滿意的結(jié)論是由于目前的體系性安排造成的。

第二,有可能減少解決問(wèn)題的可能性。雖然體系性方法能夠簡(jiǎn)化和減輕尋找法律的困難,但是,它同時(shí)也減少了解決問(wèn)題的可能性,并且可能阻斷對(duì)更好的方案的探察。以實(shí)行人和參與人的區(qū)別為例,如果人們把所有的客觀情況都?xì)w屬于不法和歸因于因果關(guān)系時(shí),那么,實(shí)行人、教唆人和幫助人在客觀上的區(qū)別就不存在了,人們就只能在主觀方面尋找劃分界線。這種所謂的主觀性參與人的理論,今天還在司法判決中占據(jù)著主導(dǎo)地位。但是,這種理論體系性安排就排除了根據(jù)在客觀方面貢獻(xiàn)的大小來(lái)區(qū)分實(shí)行人和參與人的方案。

第三,不能把刑事政策作為合法的體系性指示。以對(duì)行為人的故意發(fā)生錯(cuò)誤的案件為例:甲給了乙一支上了膛的手槍,要求他朝丙的腿上射擊。甲以為乙知道,槍是上了膛的。但是,乙并不知道,僅僅是出于玩笑向丙扣動(dòng)了扳機(jī)而造成了他的身體傷害。在討論甲的刑事責(zé)任時(shí),根據(jù)目的性體系,故意屬于行為構(gòu)成,甲由于缺少法律所要求的參與人條件就不能成為參與人,就是說(shuō),甲不受刑事懲罰。

但是這個(gè)結(jié)論在刑事政策上是有缺陷的,因?yàn)榧偃缫蚁窦姿嘈诺哪菢?已經(jīng)知道槍是上膛的,那么,毫無(wú)疑問(wèn),甲就應(yīng)當(dāng)作為教唆人被懲罰。但是現(xiàn)在,在甲連乙是毫不知情的情況都不知道的情況下,甲對(duì)事情的發(fā)生本來(lái)要承擔(dān)的客觀責(zé)任就應(yīng)當(dāng)更大,卻因?yàn)轶w系性解決方案的考慮,使得參與人在客觀上提高了的份量,在主觀情況不變的情況下,突然引導(dǎo)出一個(gè)宣告無(wú)罪來(lái)了。產(chǎn)生這個(gè)不利結(jié)論的主要原因,在于理論體系經(jīng)常可以引導(dǎo)出比它的前提所能夠支持的更多的解決方法來(lái)。這個(gè)結(jié)論在刑事政策上所具有的不適合性,因此是被預(yù)先規(guī)定的。

第四,容易導(dǎo)致人們使用抽象概念,使人忽視和歪曲具體法律事實(shí)的不同特點(diǎn)。抽象概念要求人們忽視所有法律事實(shí)的不同點(diǎn),只允許使用一種表面上平等、但在實(shí)際上無(wú)內(nèi)容的標(biāo)準(zhǔn)。那種空洞的概念,一方面會(huì)導(dǎo)致問(wèn)題無(wú)法得到解決,例如預(yù)備和未遂的界線,或者實(shí)行人和參與人的界線,在德國(guó)刑法理論中還沒(méi)有得到滿意的解決,另一方面,體系性經(jīng)常容易喪失與現(xiàn)實(shí)的聯(lián)系。

為了克服體系性方法的缺陷,人們?cè)谛谭ㄐ艞l學(xué)中還嘗試了問(wèn)題性的研究方法。問(wèn)題性方法基本上是從具體的問(wèn)題出發(fā),從中尋找解決這個(gè)問(wèn)題的公正和符合目的的可能性。問(wèn)題性的研究方法,最早是由亞里斯多德提出來(lái)的,后來(lái),西塞羅和維科為了辯論術(shù)的目的,又發(fā)展出了主題性的工作方法。這種方法在德國(guó)的民法研究中已經(jīng)得到了廣泛的采用。在那里,人們借助“主題”,在具體案件中通過(guò)對(duì)同意和反對(duì)的意見(jiàn)加以討論,直到對(duì)解決方法達(dá)成一致意見(jiàn)。這種工作方法在刑法中的主要功能表現(xiàn)在三個(gè)方面:

第一,這種方法可以作為“第一次處理行動(dòng)”,來(lái)解決刑法中那些尚沒(méi)有被立法者解決的領(lǐng)域。

第二,這種方法可以用來(lái)解決那些位于體系化之前的,需要使用理論和辯論術(shù)來(lái)填補(bǔ)的不確定概念和一般性條款。

第三,這種方法可以用來(lái)控制從體系中獲得的解決方法。當(dāng)人們?cè)谝磺锌赡艿姆烧叻矫?不是依賴體系性的語(yǔ)境關(guān)系,而是根據(jù)公道來(lái)加以測(cè)試時(shí),這個(gè)結(jié)論是否令人滿意,就最容易為人們所認(rèn)識(shí)了。

問(wèn)題性的研究方法具有以下缺點(diǎn):

第一,這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優(yōu)點(diǎn)。它不僅會(huì)犧牲體系性方法在實(shí)踐中所具有的優(yōu)點(diǎn),例如簡(jiǎn)化案件審查工作,一目了然地安排材料和減輕尋找法律的困難,而且會(huì)使自己否定法官?zèng)Q定應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)見(jiàn)性和平等性的基本認(rèn)識(shí),從而威脅在刑法領(lǐng)域中十分重要的“法安全性”。

第二,由于法學(xué)與法律的聯(lián)系性,因此,那種一般性的尋找法律方法的問(wèn)題性工作方法就成為無(wú)用的。在問(wèn)題只能通過(guò)考慮“全體或者大部分人或者智者的觀點(diǎn)”或者根據(jù)常識(shí)來(lái)解決時(shí),問(wèn)題性方法就陷入了與法學(xué)適用理論或者法律淵源理論尖銳對(duì)立的地位。

第三,德國(guó)憲法禁止通過(guò)類推、找法活動(dòng)或者通過(guò)習(xí)慣法進(jìn)行問(wèn)題性方法所青睞的各種以刑罰為根據(jù)的尋找法律的工作,并且,德國(guó)憲法規(guī)定的法律明確性的要求,從一開(kāi)始就使得與體系性相聯(lián)系的研究方法獲得了優(yōu)先權(quán)。

應(yīng)當(dāng)注意的是,體系性方法和問(wèn)題性方法之間雖然存在著對(duì)立關(guān)系,但是,這兩種方法進(jìn)行綜合會(huì)是富有成果的,并且在一定程度上是可能的。

目前,在德國(guó)刑法信條學(xué)的研究方法中,體系性方法是主要的研究方法,因?yàn)槿藗兇_信:“體系是一個(gè)法治國(guó)刑法不可放棄的因素”。在這個(gè)前提下,德國(guó)刑法學(xué)者研究的是如何建立一個(gè)體系,其中討論的與方法有關(guān)的主要問(wèn)題是:

第一,體系建立的根據(jù),應(yīng)當(dāng)是從先法存在的現(xiàn)象中概括產(chǎn)生的,還是在完全不理會(huì)一種現(xiàn)象所具有的先法的和物本邏輯的結(jié)構(gòu)的情況下,由立法者和信條學(xué)完全自由地形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場(chǎng),后者是所謂的“規(guī)范主義”的立場(chǎng)。不過(guò),經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的討論,在當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)中,人們已經(jīng)不再純粹地采取某一種立場(chǎng)了。例如,在當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)的代表客觀歸責(zé)理論和更加發(fā)展的人格不法理論中,人們都可以看到這種折衷的立場(chǎng)。

第二,犯罪的特征應(yīng)當(dāng)如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來(lái)確定犯罪的特征,認(rèn)為犯罪行為體系應(yīng)當(dāng)從刑罰目的開(kāi)始來(lái)重新發(fā)展自己完整的“功能”。這個(gè)方向最令人矚目的主張是,刑法信條學(xué)的全部概念,應(yīng)當(dāng)從刑法的任務(wù)出發(fā)在內(nèi)容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進(jìn)行廣泛的規(guī)范化,并且應(yīng)當(dāng)是以一般預(yù)防為指向的?？陀^歸責(zé)理論認(rèn)為,行為對(duì)于犯罪體系來(lái)說(shuō),不具有決定性的(原文是konstitutive,更準(zhǔn)確地說(shuō),是因?yàn)閷儆跇?gòu)成要件而具有決定性的)意義。這就是說(shuō),傳統(tǒng)信條學(xué)以違反規(guī)范的行為為導(dǎo)向的觀點(diǎn),被這樣一個(gè)問(wèn)題代替了:行為人是否應(yīng)當(dāng)在正義懲罰的觀點(diǎn)下,對(duì)一種由他造成的結(jié)果負(fù)責(zé)呢?根據(jù)客觀歸責(zé)理論的體系,“不法”和“責(zé)任”是刑法信條學(xué)的兩個(gè)中心范疇。更加發(fā)展的人格不法理論認(rèn)為,規(guī)范性命令,也就是說(shuō)禁止或者要求,是體系的出發(fā)點(diǎn);行為的概念是一個(gè)基礎(chǔ)概念:在故意犯罪中,那種應(yīng)當(dāng)超越因果關(guān)系和結(jié)果,在客觀行為構(gòu)成中進(jìn)行考慮的觀點(diǎn),都是從行為的概念中得出結(jié)論的。

第三,當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)討論的主要問(wèn)題。這些問(wèn)題是:質(zhì)疑和反思主觀性未遂理論,確定間接實(shí)行人的范圍,反思因果關(guān)系的必要性問(wèn)題,討論所謂的允許性行為構(gòu)成的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題,以及法人是否能夠承擔(dān)刑罰的問(wèn)題,原因自由行為的問(wèn)題,在參與人的輔助性關(guān)系中特殊人格特征的作用,在參與人中對(duì)不法中性行為的處理,以及法益概念的非物質(zhì)化問(wèn)題。

筆者在這里對(duì)當(dāng)代德國(guó)刑法信條學(xué)研究的狀況所做的勾勒可能掛一漏萬(wàn),但是,這個(gè)說(shuō)明還是能夠清楚地表明,刑法信條學(xué)本身不是方法問(wèn)題。刑法信條學(xué)雖然要求體系性研究方法,同時(shí)考慮問(wèn)題性研究方法,從而使自己在方法上的特征區(qū)別于刑法史學(xué)、比較刑法學(xué)和刑事政策學(xué),但是,刑法方法與刑法信條學(xué)之間是手段和結(jié)果的關(guān)系,這一點(diǎn)還是清楚的。

注釋:

[1]王世洲:《從比較刑法到功能刑法》,長(zhǎng)安出版社2003年版,第232頁(yè)。

[2]參見(jiàn)楊春洗、楊敦先主編:《中國(guó)刑法論(第二版)》,北京大學(xué)出版社2001年版,第2頁(yè)。

[3]參見(jiàn)劉遠(yuǎn):《刑事法哲學(xué)初論》,中國(guó)檢察出版社2004年版,第3頁(yè)以下。

[4]翻譯為教義學(xué)的,參見(jiàn)季衛(wèi)東:《<當(dāng)代法學(xué)名著譯叢>評(píng)介(選登)》,《比較法研究》1994年第1期;[德]羅伯特·阿列克西:《法律論證理論》,舒國(guó)瀅譯,中國(guó)法制出版社2002年版;[德]阿圖爾·考夫曼和溫弗里德·哈斯默爾:《當(dāng)代法哲學(xué)與法律理論導(dǎo)論》,鄭永流譯,法律出版社2002年版;陳興良:《刑法教義學(xué)方法論》,《法學(xué)研究》2005年第2期。