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【內(nèi)容提要】牽連犯應(yīng)是指犯罪人以實(shí)施某一犯罪為目的，而其犯罪方法或結(jié)果行為觸犯其他罪名的犯罪。如何認(rèn)定牽連犯數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為之間的牽連關(guān)系，存在不同觀點(diǎn)，其中折衷說較為科學(xué)，即應(yīng)從主客觀兩方面去分析、認(rèn)定。無刑法規(guī)定性和不實(shí)行并罰性，應(yīng)是牽連犯的本質(zhì)特征。對于牽連犯與吸收犯、想象競合犯、結(jié)合犯之間的異同，必須在理論上深入研究，并在刑事法律上加以完善。

眾所周知，牽連犯是我國刑法理論中眾多罪數(shù)形態(tài)之一，也是司法實(shí)踐中運(yùn)用頗多的一個(gè)概念。牽連犯作為傳統(tǒng)刑法理論上與數(shù)罪并罰相對應(yīng)的一個(gè)形態(tài)，近年來一直受到刑法理論界一些學(xué)者質(zhì)疑，而在司法實(shí)踐中的運(yùn)用也極不統(tǒng)一，認(rèn)識(shí)頗不一致。特別是我國新刑法生效實(shí)施后，理論和實(shí)踐上對此問題的分歧更大，可謂眾說紛紜。這多少給司法實(shí)際部門的操作帶來一定程度的混亂。其中爭議焦點(diǎn)主要集中在對牽連犯的定義和特征、牽連犯中的牽連關(guān)系、對牽連犯的處罰原則以及牽連犯與其他罪數(shù)形態(tài)的區(qū)別等問題上。本文僅就這些問題從理論上作些探討。

一

據(jù)考證，刑法上牽連犯一詞源自德語Verbrechens-konkurrenz。在刑法學(xué)發(fā)展史上，最早對牽連犯的概念作出較為系統(tǒng)、完整的表述，并明確提出對牽連犯應(yīng)適用“從一重處斷”原則的是德國的費(fèi)爾巴哈（1775-1833年）。費(fèi)爾巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亞利刑法典（草案）》中把牽連犯和想象競合犯一起作了如下的規(guī)定：“犯罪人①以同一行為違反不同的刑罰法規(guī)，或者②確以不同的行為實(shí)行了不同的犯罪，但這一行為僅是實(shí)現(xiàn)主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的結(jié)果，應(yīng)視為附帶的情形，可考慮不作加重情節(jié)，只適用所違反的最重罪名之刑?！边@就是最早見到的有關(guān)牽連犯及其處斷原則的立法規(guī)定〔1〕(P.226)。到目前為止，除個(gè)別如日本和我國臺(tái)灣等國家和地區(qū)以外，世界各國刑法典大多沒有對牽連犯作出規(guī)定。盡管各國理論上和司法實(shí)踐中對于牽連犯適用和處罰原則曾作過不少研究，但認(rèn)識(shí)并不一致，如英美法系的各國刑事理論和司法實(shí)踐中，對具有牽連關(guān)系的犯罪，均按其所構(gòu)成的犯罪以數(shù)罪并罰予以處斷〔2〕(P.15)。在前蘇聯(lián)刑事立法上也不承認(rèn)牽連犯的概念，刑法理論對牽連犯也很少持肯定態(tài)度。1907年（明治40年）頒布的現(xiàn)仍在施行的《日本刑法典》總則第54條把牽連犯和想象競合犯一起作了如下規(guī)定：“一個(gè)行為同時(shí)觸犯其他罪名的，按照其最重的刑罰處斷?！薄?〕但是日本刑事立法在牽連犯問題上曾有反復(fù)，如日本改正刑法假案（1940年）刪除了日本現(xiàn)行刑法第54條中關(guān)于牽連犯的規(guī)定。日本“修正刑法草案理由書”闡明了刪除牽連犯的正式理由：“有關(guān)牽連犯的規(guī)定被刪除了，在構(gòu)成牽連犯的數(shù)罪中，為手段之行為和結(jié)果之行為間，會(huì)有相當(dāng)?shù)臅r(shí)間上的間隔。這樣，對一個(gè)罪來講，判決是有效的，但對另一個(gè)就不一定適當(dāng)。在判例中，作為牽連犯所具有通常的手段或結(jié)果關(guān)系，在具體適用上并不是一貫的。在現(xiàn)行法律下，牽連犯本身就解釋成觀念競合的比較多。所以牽連犯的規(guī)定被刪去，對被告人利益也沒有什么壞處。牽連犯的刪節(jié)就是根據(jù)這個(gè)理由?！保ㄗⅲ簠⒁娙毡拘拚谭ú莅咐碛蓵?42頁，準(zhǔn)備草案理由書第153頁。）受日本刑法影響，我們近現(xiàn)代刑事立法中也有牽連犯的有關(guān)規(guī)定。如1910年頒布的《大清新刑律》和1912年頒布的《中華民國暫行新刑律》中第26條均規(guī)定：“以犯罪之方法或其結(jié)果而生他罰者，從一重處斷，但于分則存特別規(guī)定者不在此限?！?928年的《中華民國刑法》第24條也將牽連犯與想象競合犯一起作了規(guī)定：“一行為而犯數(shù)項(xiàng)罪名，或以犯一罪之方法或其結(jié)果而犯他項(xiàng)罪名者，從一重處斷?！爆F(xiàn)仍在我國臺(tái)灣地區(qū)適用的1935年“中華民國刑法”第55條同樣規(guī)定：“一行為而觸犯數(shù)罪名，或犯一罪而其方法或結(jié)果行為犯他罪名者，從一重處斷?！薄?〕〔5〕

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國1979年頒布的第一部刑法以及1997年經(jīng)修訂后的現(xiàn)行刑法對牽連犯的概念和處罰則未作明文規(guī)定，但理論上和司法實(shí)踐中一般均加以認(rèn)可和適用。有鑒于此，到目前為止我國刑法理論上對于牽連犯的定義仍不統(tǒng)一，歸納一下大致有以下幾種定義：

其一，牽連犯是實(shí)施某一犯罪行為，其采取的方法或者產(chǎn)生的結(jié)果又觸犯其他罪名的犯罪〔6〕(P.272)。

其二，犯罪分子出于直接追求一個(gè)犯罪目的，而犯罪的方法或結(jié)果又觸犯其他罪名的，叫牽連犯〔7〕(P.88)。

其三，牽連犯是指犯一罪而其手段或結(jié)果的行為又觸犯了其他罪名的情況〔8〕(P.600)。

其四，牽連犯是指犯罪人以實(shí)施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法或結(jié)果行為觸犯其他罪名的犯罪〔6〕(P.272)。

其五，牽連犯是指行為人實(shí)施某種犯罪（即本罪），而方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名（即他罪）的犯罪形態(tài)〔7〕(P.600)。

分析上述五種對牽連犯的定義，我們不難發(fā)現(xiàn)，由于前兩種定義在說明觸犯其他罪名之“犯罪的方法或結(jié)果”時(shí)，缺少“行為”二字，不能突出表現(xiàn)牽連犯數(shù)行為的特征以及易于與想象競合犯結(jié)果加重犯等概念混淆的原因，理論著述中采用得不多。而上述后三種定義清楚而又確切地說明了牽連犯為性質(zhì)不同的數(shù)行為的實(shí)質(zhì)，從而將牽連犯與其他易于混淆的罪數(shù)形態(tài)之間劃開了界限。正因?yàn)榇?，時(shí)下我國多數(shù)專著及教科書中強(qiáng)調(diào)的是“方法（也有稱之為手段）或者結(jié)果行為又觸犯了其他罪名”這一提法。盡管如此，后三種定義也明顯具有差異，如第四種定義強(qiáng)調(diào)了牽連犯的主觀因素，而第三種及第五種定義則根本不提牽連犯的主觀因素。這些差異明顯地反映了理論界在牽連犯成立的主觀要件上仍有不同見解。

由此可見，在上述五種定義中，筆者認(rèn)為，最能完整反映牽連犯內(nèi)在特征的定義理應(yīng)是第四種定義，即牽連犯是指犯罪人以實(shí)施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法（手段）或結(jié)果行為觸犯其他罪名的犯罪。這是因?yàn)?，顧名思義牽連犯的數(shù)行為之間首先應(yīng)具有牽連關(guān)系，否則就不成其為牽連犯了。強(qiáng)調(diào)牽連犯的成立行為人應(yīng)具有主觀因素，最根本的一點(diǎn)是為了突出反映牽連犯中本罪與他罪之間的不同地位以及相互關(guān)系，如果不問行為人的方法行為或者結(jié)果行為與犯罪的目的之間的關(guān)系，即可認(rèn)定為牽連犯的話，這無疑將擴(kuò)大牽連犯的范圍。就此而言，上述第三、第五種定義有明顯不足之處。同樣，牽連犯是數(shù)個(gè)行為之間的牽連，也即牽連犯成立的前提條件是行為人必須有數(shù)個(gè)獨(dú)立犯罪行為的存在，如果沒有數(shù)個(gè)獨(dú)立犯罪的存在，也就無所謂有牽連問題的存在。例如，用放火的方法殺人或者放火導(dǎo)致他人被燒死，由于在這些情況下，行為人盡管有方法或結(jié)果，但是這些方法或結(jié)果均不是獨(dú)立的行為，因此，理論上和實(shí)踐上均不以牽連犯加以認(rèn)定。就此而言，上述第一、二種定義顯然是不正確的。

根據(jù)以上對牽連犯定義的分析，筆者認(rèn)為，牽連犯的成立必須具有四個(gè)條件：

其一是行為的復(fù)數(shù)性。也即牽連犯的成立必須有數(shù)個(gè)犯罪行為的存在，而不僅僅只是觸犯了數(shù)個(gè)罪名。如果一個(gè)行為觸犯數(shù)罪名（如用放火的方法殺人或者放火導(dǎo)致他人被燒死），就不能以牽連犯加以認(rèn)定，而只能以想象競合犯論處。

其二是行為的獨(dú)立性。也即構(gòu)成牽連犯的數(shù)個(gè)行為必須是在刑法分則上具備獨(dú)立構(gòu)成要件的犯罪行為。如果雖有數(shù)個(gè)獨(dú)立行為，但其中只有一個(gè)行為可以成罪，而其他行為不可成罪（如以色相勾引搶劫他人錢財(cái)?shù)模渲猩喙匆荒塥?dú)立成罪），則也無所謂有牽連犯問題的存在。

其三是行為的異質(zhì)性。也即構(gòu)成牽連犯的方法行為或者結(jié)果行為與目的行為必須觸犯不同的罪名，相同的罪名不能構(gòu)成牽連犯。例如，行為人以偽造證件印章的方法，詐騙他人錢財(cái)，由于偽造證件印章的行為與詐騙的行為均可構(gòu)成獨(dú)立的犯罪，因而就可以牽連犯加以認(rèn)定。反之，如果行為人連續(xù)實(shí)施幾個(gè)相同的犯罪行為，盡管行為與行為之間具有一定的聯(lián)系（如以竊得的交通工具去盜竊其他貨物），也不能以牽連犯加以認(rèn)定，而只能以連續(xù)犯論處。

其四是行為的牽連性。也即構(gòu)成牽連犯的數(shù)個(gè)獨(dú)立的不同罪名的犯罪行為之間必須具有牽連關(guān)系，這種牽連關(guān)系既可以是目的行為與方法（手段）行為的關(guān)系，也可以是原因行為與結(jié)果行為的關(guān)系。由于牽連關(guān)系是構(gòu)成牽連犯的本質(zhì)特征，且何謂牽連關(guān)系理論上頗有爭議，因此筆者在下文中要專門加以論述，在此先不贅述。

二

牽連犯必須以數(shù)個(gè)獨(dú)立的犯罪行為之間具有牽連關(guān)系為必要條件，這已是大家的共識(shí)。但是何為牽連犯行為之間的牽連關(guān)系？如何認(rèn)定這種牽連關(guān)系？這些問題則在不斷地困擾著理論界和司法實(shí)踐部門。時(shí)下，法學(xué)界對牽連犯的牽連關(guān)系認(rèn)定有三種不同的觀點(diǎn)：

其一，主觀說（又稱犯意繼續(xù)說）。認(rèn)為數(shù)行為之間有無牽連關(guān)系應(yīng)以行為人的主觀意思為標(biāo)準(zhǔn)，即行為人的行為是用一個(gè)犯罪意思統(tǒng)一起來的。例如，舊中國學(xué)者王覲認(rèn)為：“余輩以主觀說認(rèn)定犯罪單復(fù)之標(biāo)準(zhǔn)，凡犯人以單一之決意，使犯罪手段與本罪發(fā)生牽連關(guān)系者，悉以之為牽連犯?！薄?〕(P.277)

其二，客觀說。認(rèn)為由于牽連犯特點(diǎn)主要集中在行為人的客觀行為上，所以，在認(rèn)定牽連犯數(shù)行為之間有無牽連關(guān)系時(shí)，不應(yīng)以行為人主觀上有無使其成為方法行為或者結(jié)果行為的意圖為準(zhǔn)，而應(yīng)以行為人所實(shí)施的本罪與其手段行為或結(jié)果行為在客觀上是否存在牽連關(guān)系為準(zhǔn)?？陀^說又有形成一部說、包容為一說、直接關(guān)系說和通常性質(zhì)說之分。

1.形成一部說。認(rèn)為方法行為或結(jié)果行為與本罪行為應(yīng)在法律上包含在一個(gè)行為之中。德國學(xué)者李斯特指出：“某種犯罪的手段行為從屬于某構(gòu)成要件，或者是作為通常手段而默示為一罪時(shí)”，才能構(gòu)成牽連犯〔9〕(P.420)。

2.包容為一說。認(rèn)為客觀上與其所實(shí)施的犯罪具有方法或結(jié)果關(guān)系的，不一定構(gòu)成牽連犯，只有其手段行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為在法律上包含于一個(gè)犯罪構(gòu)成事實(shí)之中，才能成立牽連犯。例如，日本學(xué)者大場茂馬力提出：“犯罪之手段行為及結(jié)果行為，以在法律上本屬包含一個(gè)犯罪行為中者為限，僅于事實(shí)上有手段或結(jié)果之關(guān)系猶未足也?！彼e例說，行使偽造文書與騙取他人財(cái)物，都包含于詐欺取財(cái)?shù)挠^念之中，成為一個(gè)犯罪行為的內(nèi)容，所以是牽連犯。舊中國也有刑法學(xué)者認(rèn)為：“所謂因犯罪方法所生他罪，須與所犯本罪均包含于一個(gè)犯罪之具體的構(gòu)成事實(shí)中。換言之，即手段行為須為犯罪實(shí)行行為之一部，不過另自觸犯一個(gè)他罪名而已。”〔6〕(P.278)

3.直接關(guān)系說（又稱不可分離說）。主張“有無牽連關(guān)系應(yīng)依客觀的事實(shí)來考察，如果所實(shí)施的犯罪同其方法或結(jié)果觸犯的其他罪名具有不可分離的關(guān)系，即屬于有牽連關(guān)系?！薄?0〕(P.281)也即按該說的觀點(diǎn)，犯罪的目的行為和方法行為、原因行為和結(jié)果行為之間具有直接密切關(guān)系的，即為牽連犯，不能以犯罪構(gòu)成事實(shí)上的包含關(guān)系為限。如日本有學(xué)者認(rèn)為：就牽連犯而言，“必須手段與結(jié)果有不可分離之直接關(guān)系存在乎其間，爾后始可將手段與結(jié)果包括的視為一個(gè)行為，是則所謂之手段行為，僅以該項(xiàng)行為為實(shí)行該犯罪之手段行為，而不以該犯罪之法定構(gòu)成要件為限?！盵6](P.278)

④通常性質(zhì)說。主張?jiān)谕ǔＧ闆r下，一行為為某種犯罪之普通方法，或者一行為為某種犯罪之當(dāng)然結(jié)果，即為存在牽連關(guān)系。如舊中國學(xué)者越琛認(rèn)為，何謂客觀上的牽連關(guān)系？“自方法言，不外犯罪性質(zhì)上普通所采之方法；自結(jié)果言，無非由某種犯罪所生之當(dāng)然結(jié)果?！保ㄗⅲ簠⒁娢覈谭▽W(xué)教科書對犯罪構(gòu)成之概念的解釋。）

其三，折衷說。認(rèn)為認(rèn)定本罪與手段或結(jié)果行為的牽連關(guān)系，應(yīng)從主客觀兩方面分析。也即所謂“手段或結(jié)果”的關(guān)系，在客觀上就是成為通常的手段或成為通常的結(jié)果的行為，同時(shí)，在行為人主觀上，要有犯意的繼續(xù)。

分析上述三種學(xué)說，筆者認(rèn)為，主觀說雖然強(qiáng)調(diào)行為人主觀上具有牽連意圖，是成立牽連關(guān)系的主觀根據(jù)，也即行為人對于本罪行為與方法行為或者結(jié)果行為的牽連性在主觀上應(yīng)有所認(rèn)識(shí)，否則不能成立牽連犯。但是，顯而易見，主觀說把牽連意圖作為認(rèn)定牽連犯的惟一標(biāo)準(zhǔn)，即認(rèn)為“以此為已足”，這未免有絕對化之嫌。因?yàn)?，在理論上和司法?shí)踐中，行為人出于同一目的，實(shí)施數(shù)個(gè)客觀上毫無牽連（即沒有手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的關(guān)系）的獨(dú)立行為，實(shí)際上沒有也不可能認(rèn)定是牽連犯的。如行為人以非法占有為目的，先實(shí)施搶劫行為，后又實(shí)施綁架行為，雖然行為人出于同一犯罪目的，但是由于兩種行為沒有互為因果、互為條件的關(guān)系，沒有手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的關(guān)系，因而理應(yīng)按數(shù)罪并罰認(rèn)定處理，而不能以牽連犯認(rèn)定。就此而言，僅僅把行為人的主觀意圖作為認(rèn)定牽連犯的依據(jù)，而不顧客觀行為的聯(lián)系，在理論上很難站住腳。

同樣，客觀說強(qiáng)調(diào)某種犯罪形態(tài)的數(shù)行為之間是否具有牽連關(guān)系應(yīng)以客觀事實(shí)為準(zhǔn)，而不問其主觀意圖，也有明顯不足之處。其中最主要的是脫離主觀因素來談?wù)撃承┬袨榈年P(guān)系，既與刑法基本原理相悖，也與牽連犯的原本含義不一致。事實(shí)上，脫離了行為人的主觀因素，我們確實(shí)也很難判定行為人數(shù)行為之間是否實(shí)際具有方法行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的關(guān)系。需要指出的是，客觀說中“形成一部說”和“包容為一說”其實(shí)沒有本質(zhì)的區(qū)別。只是一個(gè)強(qiáng)調(diào)方法行為或結(jié)果行為與本罪行為應(yīng)“包含在一個(gè)行為之中”，而另一個(gè)則強(qiáng)調(diào)應(yīng)“包含在一個(gè)犯罪構(gòu)成事實(shí)之中”。這兩種學(xué)說與直接關(guān)系說以及通常性質(zhì)說比較，前兩種學(xué)說限制很嚴(yán)但較為規(guī)范，而后兩種學(xué)說限制較寬但很難掌握。

根據(jù)主客觀相一致的原則，比較上述四種學(xué)說，無疑折衷說較為科學(xué)。這是因?yàn)闋窟B犯應(yīng)是主觀因素和客觀因素的有機(jī)統(tǒng)一體，而牽連關(guān)系的形成既不能脫離行為人的主觀因素，也不能脫離行為人的客觀因素。需要說明的是，盡管筆者對于上述折衷說基本持贊同態(tài)度，且對于折衷說中的主觀因素之內(nèi)容沒有異議，但是，對于折衷說提及的客觀因素之內(nèi)容的認(rèn)定則不能茍同。按照該說的觀點(diǎn)，所謂“方法或結(jié)果”的關(guān)系，在客觀上就是成為通常的方法或成為通常的結(jié)果的行為。顯然，在客觀因素的認(rèn)定上，折衷說采用了上述客觀說中的通常性質(zhì)說的觀點(diǎn)。而這種觀點(diǎn)的不妥之處關(guān)鍵在于如何認(rèn)定“通常的手段”？如何認(rèn)定“通常的結(jié)果”？事實(shí)上在對“通?！钡睦斫馍希碚摵蛯?shí)踐中就很容易產(chǎn)生不同的認(rèn)識(shí)。這就必然導(dǎo)致司法部門在實(shí)際操作中標(biāo)準(zhǔn)不一，并在一定程度上增加操作人員的隨意性，從而最終出現(xiàn)無限擴(kuò)大牽連犯的適用范圍的趨勢。這種情況顯然與法制建設(shè)的要求是不很吻合的。

筆者主張，認(rèn)定牽連犯必須綜合考慮行為人的主觀因素和行為人的客觀因素，兩者不可偏廢。如果只注意行為人的主觀因素而置行為人的客觀因素于不顧，就會(huì)將不具有牽連關(guān)系的數(shù)個(gè)犯罪也按牽連犯加以認(rèn)定；同樣，如果只注意行為人的客觀因素而置行為人的主觀因素于不顧，就會(huì)將同時(shí)發(fā)生但主觀上并無聯(lián)系的數(shù)個(gè)犯罪以牽連犯加以認(rèn)定。

對于行為人的主觀因素之認(rèn)定，我們應(yīng)以“一個(gè)犯罪目的”作為標(biāo)準(zhǔn)，正是因?yàn)橛辛诉@個(gè)犯罪目的，行為人主觀上才有牽連意圖。例如，行為人通過偽造公文證件實(shí)施詐騙行為，從主觀上分析，如果行為人沒有占有他人財(cái)物的目的，其就不會(huì)實(shí)施偽造證件的行為，即偽造公文證件的行為以及以后實(shí)施的詐騙行為，均是為了占有他人的財(cái)物。這里的占有目的明確無誤地將行為人的牽連意圖反映了出來。

對于行為人的客觀因素之認(rèn)定，應(yīng)從嚴(yán)掌握并有具體統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。作為標(biāo)準(zhǔn)首先要具有規(guī)范性，其次要具有可操作性。從規(guī)范性的要求出發(fā)，在認(rèn)定牽連犯的客觀因素時(shí)，就應(yīng)該有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，以限制辦案人員的主觀隨意性，那些“通?！钡母拍钜约啊安豢煞蛛x”的概念，含糊不清、歧義較大，不能采用。從操作性的要求出發(fā)，在認(rèn)定牽連犯的客觀因素時(shí)，就應(yīng)該有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，以加強(qiáng)辦案人員操作上的統(tǒng)一性。就此而言，筆者主張以“犯罪構(gòu)成要件”作為認(rèn)定牽連犯客觀因素的標(biāo)準(zhǔn)。也即在客觀上，只有行為人的方法行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為在法律上包含于一個(gè)犯罪構(gòu)成客觀要件之中，才能作為認(rèn)定牽連犯客觀因素的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)即規(guī)范，又具有可操作，只有行為人的方法行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為在法律上包含于一個(gè)犯罪構(gòu)成客觀要件之中，才能作為認(rèn)定牽連犯客觀因素的標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)既規(guī)范，又具有可操作性，同時(shí)也可以適當(dāng)?shù)叵拗茽窟B犯的適用范圍，符合法制建設(shè)的一般要求。例如，行為人通過偽造公文證件實(shí)施詐騙行為，之所以可以構(gòu)成牽連犯，除行為人在主觀上具有一個(gè)犯罪目的以外，在客觀上行為人的偽造公文證件行為又正好符合詐騙罪“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的客觀要件，也即作為方法的偽造公文證件行為完全被作為目的的詐騙行為構(gòu)成要件中的客觀要件所包含，因此，具備了牽連犯構(gòu)成的主、客觀因素。反之，如果行為人通過盜竊槍枝彈藥實(shí)施搶劫行為，雖然行為人在主觀上也可能只具有一個(gè)犯罪目的（或稱最終的犯罪目的），且在客觀上盜竊槍枝彈藥的行為與搶劫行為也形成了“通常”的手段行為與目的行為之間的關(guān)系，但由于盜竊槍支彈藥的行為無法被搶劫罪構(gòu)成要件中的客觀要件所包含，所以不能以牽連犯加以認(rèn)定。

三

按照傳統(tǒng)的刑法理論，對牽連犯的處罰則應(yīng)不實(shí)行數(shù)罪并罰，而是從一重處斷或從一重重處斷，也即在處理時(shí)按牽連犯數(shù)罪中的最重的一個(gè)罪定罪，并在其法定刑之內(nèi)酌情從重處罰。但是近年來，特別是我國新刑法頒布以來，理論上和司法實(shí)踐中對于牽連犯的處罰采用什么原則，產(chǎn)生了不同的觀點(diǎn)。

有人認(rèn)為，對于牽連犯應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。理由是牽連犯無論從何種角度講，均觸犯了刑法中所規(guī)定的數(shù)個(gè)不同的罪名，既是數(shù)罪就應(yīng)并罰。對牽連犯采用從一重處斷的原則，于法無據(jù)。

有人則認(rèn)為，對于牽連犯既不能一律采用從一重處斷的原則，也不能均適用數(shù)罪并罰，而應(yīng)依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)決定究竟采取何種原則予以處罰。由于所采用的標(biāo)準(zhǔn)不同，此觀點(diǎn)又可以一分為二：其一是以法律規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)的雙重處斷原則。持該觀點(diǎn)者認(rèn)定，對于牽連犯如何處罰應(yīng)以刑法規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，也即對于刑法有明文規(guī)定要并罰的牽連犯，就應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰，而對于刑法沒有明文規(guī)定的牽連犯，則應(yīng)當(dāng)采用從一重處斷的原則進(jìn)行處罰。其二是以罪行輕重為標(biāo)準(zhǔn)的雙重處斷原則。持該觀點(diǎn)者認(rèn)為，對于牽連犯如何處罰應(yīng)以所觸犯罪名的輕重為標(biāo)準(zhǔn)，也即對社會(huì)危害程度一般或犯罪較輕的牽連犯，應(yīng)適用從一重處斷的原則，而對社會(huì)危害程度較大或犯罪較重的牽連犯，則應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

對于上述兩種觀點(diǎn)，筆者均不能贊同。這里實(shí)際上牽涉到對牽連犯原本含義的理解問題。大家知道，牽連犯作為罪數(shù)形態(tài)的一種，從其概念提出的初衷分析，不難發(fā)現(xiàn)，它完全是與數(shù)罪并罰相對應(yīng)的一組罪數(shù)形態(tài)概念中的一個(gè)，也即從根本上講，既然是牽連犯，就不應(yīng)該有數(shù)罪并罰的問題，如果實(shí)行數(shù)罪并罰，也就不是牽連犯。如果說對牽連犯也可以實(shí)行數(shù)罪并罰的話，那么，在理論上還有什么牽連犯存在的必要性？顯然，認(rèn)為對牽連犯可以實(shí)行數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)，是從根本上對傳統(tǒng)刑法理論提出挑戰(zhàn)，但是這種挑戰(zhàn)本身實(shí)際上是建筑在否定牽連犯存在的必要性的基礎(chǔ)上的，既然如此，也就沒有再對其處罰問題進(jìn)行研究的必要性了。

對于牽連犯應(yīng)該或可以實(shí)行數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)雖然早已有之，但受到較多人認(rèn)同的還是在我國新刑法頒布以后。有人認(rèn)為，刑法第157條第2款規(guī)定：“以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第277條規(guī)定的阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！边@條規(guī)定就是對牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰的依據(jù)，類似的規(guī)定在刑法中還有第120條第2款、第198條第2款、第294條第3款、第318條第2款以及第321條第3款等條文。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)實(shí)際上混淆了牽連犯與數(shù)罪并罰之間的界限。正如前述，牽連犯概念設(shè)立的初衷，應(yīng)是從社會(huì)危害性以及行為與行為之間的關(guān)聯(lián)性角度，為了將某些刑法沒有明文規(guī)定，但行為人數(shù)行為之間具有牽連關(guān)系且具有一個(gè)共同的犯罪目的的情況，從數(shù)罪并罰中分離出來。就此而言，無刑法規(guī)定性和不實(shí)行并罰性，理所當(dāng)然的應(yīng)該是牽連犯的本質(zhì)特征。按此標(biāo)準(zhǔn)，上述觀點(diǎn)中提及的刑法條文規(guī)定，盡管有些行為與行為之間可能存在有所謂的“牽連”關(guān)系，但因?yàn)橛辛诵谭ㄒ?guī)定且應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰，所以在理論上和實(shí)踐中就均不應(yīng)該將他們視為牽連犯。

依筆者之見，牽連犯的本質(zhì)在于其是實(shí)質(zhì)上的數(shù)罪，處斷上的一罪。牽連犯既然實(shí)際存在且長期以來為理論和司法實(shí)踐普遍接受，我們就不應(yīng)該隨意修改其原意，并進(jìn)而混淆其與數(shù)罪并罰的區(qū)別。牽連犯雖在實(shí)質(zhì)上屬于數(shù)罪，但因數(shù)罪之間的特殊關(guān)系（即牽連關(guān)系）的存在而客觀上降低了其社會(huì)危害的程度，因此，對其不實(shí)行并罰也確實(shí)有一定的合理性。也正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，筆者仍堅(jiān)持認(rèn)為，對于牽連犯的認(rèn)定應(yīng)從嚴(yán)把握，以防隨意將理應(yīng)數(shù)罪并罰的犯罪當(dāng)作牽連犯對待；但對于牽連犯的處罰，則必須堅(jiān)持從一重重處罰的原則而不能實(shí)行并罰。當(dāng)然在處罰時(shí)的具體做法應(yīng)該是：先比較各罪法定刑（而不是宣告刑）的輕重，找出一個(gè)最重的法定刑，然后在這個(gè)幅度內(nèi)決定刑罰。在比較法定刑的輕重時(shí)應(yīng)依此標(biāo)準(zhǔn)：即主刑刑種的輕重，依照管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑的順序依次遞重；同種之刑以最高刑之較長者為重，最高刑相同者以最低刑較長者為重。當(dāng)然，如果在一個(gè)罪里有數(shù)段法定刑時(shí)，這里所作比較的法定刑就應(yīng)根據(jù)行為的具體情況選擇一個(gè)相應(yīng)的法定刑，而不是簡單地以這一個(gè)罪的最高法定刑作為比較的依據(jù)。

四

我國刑法理論上除牽連犯以外，還有許多罪數(shù)形態(tài)，如吸收犯、想象競合犯以及結(jié)合犯等。這些罪數(shù)形態(tài)與牽連犯之間的界限一直是理論上較難劃清、實(shí)踐中較難區(qū)別的。

從簡化刑法理論的要求出發(fā)，實(shí)際上吸收犯與牽連犯沒有區(qū)分的實(shí)際需要，我們完全可以將吸收犯與牽連犯合而為一，統(tǒng)一歸入牽連犯的概念之中。這是因?yàn)?，所謂吸收犯是指行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為，因其所符合的犯罪構(gòu)成之間具有特定的依附與被依附關(guān)系，從而導(dǎo)致其中一個(gè)不具有獨(dú)立性的犯罪，被另一個(gè)具有獨(dú)立性的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處，而對被吸收之罪置之不論的犯罪形態(tài)〔8〕(P.624)。理論上一般認(rèn)為吸收犯與牽連犯一樣，也屬于實(shí)質(zhì)上數(shù)罪，處斷上一罪的罪數(shù)形態(tài)。而且對吸收犯的處罰原則也與牽連犯基本相同，即均采用從一重處斷或從一重重處斷的原則。另外，何謂不具有獨(dú)立性的犯罪？何謂具有獨(dú)立性的犯罪？很難有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。就此而言，在理論上再對牽連犯和吸收犯進(jìn)行細(xì)分，既有相當(dāng)大的困難，且沒有什么實(shí)際價(jià)值。理論是為實(shí)踐服務(wù)的，脫離實(shí)際的理論必然是一種空洞的理論，而空洞的理論當(dāng)然不會(huì)有生命力。

牽連犯和想象競合犯同屬“處斷的一罪”中的罪數(shù)形態(tài)，因而在理論上又有許多若干相同或相似之處，實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)發(fā)生混淆。筆者認(rèn)為，所謂想象競合犯是指一個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)罪名的罪數(shù)形態(tài)。由此概念分析，牽連犯和想象競合犯都存在觸犯數(shù)個(gè)罪名的情況，而且往往可以找到數(shù)個(gè)結(jié)果和數(shù)個(gè)罪過，此外，牽連犯的方法犯罪行為或結(jié)果犯罪行為有時(shí)經(jīng)常被人理解為是犯罪方法或犯罪結(jié)果，這就使兩者經(jīng)常被人們混同。其實(shí)，牽連犯和想象競合犯還是有很大區(qū)別的。正如前述，成立牽連犯的首要條件是其行為的復(fù)數(shù)性，也即數(shù)行為的存在是構(gòu)成牽連犯的前提條件。而這一點(diǎn)又恰恰是牽連犯和想象競合犯最關(guān)鍵的區(qū)別，因?yàn)椋胂蟾偤鲜菍?shí)質(zhì)的一罪，即行為人實(shí)施一行為所采取的犯罪方法或造成的犯罪結(jié)果雖然可能觸犯其他罪名，但因其只有一個(gè)行為，也就不存在有方法行為或結(jié)果行為的問題。由此可見，牽連犯與想象競合犯的主要區(qū)別就在于行為人實(shí)施了一個(gè)還是數(shù)個(gè)行為，掌握了這一點(diǎn)也就可以從本質(zhì)上將兩者區(qū)別開來。

牽連犯和結(jié)合犯的界限也是理論和實(shí)踐中難以劃清的一對罪數(shù)形態(tài)，特別是我國新刑法頒布后，理論上有一種擴(kuò)大牽連犯認(rèn)定范圍的傾向，這就很有必要對此進(jìn)行深入研究。筆者認(rèn)為，所謂結(jié)合犯系指原本各自獨(dú)立的且性質(zhì)各異的數(shù)個(gè)犯罪，由刑法條文明確結(jié)合成為一具體之罪并規(guī)定了相應(yīng)法定刑的罪數(shù)形態(tài)。由此概念分析，結(jié)合犯與牽連犯在行為的獨(dú)立性上是相同的，即具有數(shù)個(gè)危害行為，且數(shù)個(gè)行為具有異質(zhì)性。牽連犯的數(shù)個(gè)行為必須觸犯不同的罪名，而結(jié)合犯的數(shù)個(gè)被結(jié)合之罪也必須是不同的罪名。此外，牽連犯的數(shù)個(gè)犯罪行為之間具有牽連關(guān)系，而結(jié)合犯中的數(shù)個(gè)被結(jié)合之罪之間有時(shí)也具有牽連關(guān)系。這些均是牽連犯和結(jié)合犯之所以常常被混淆的主要原因。但是，牽連犯和結(jié)合犯的區(qū)別還是比較明顯的：首先，兩者的區(qū)別在于是否具有法定性。結(jié)合犯是由刑事法律明文規(guī)定的，當(dāng)具有牽連關(guān)系（或不具有牽連關(guān)系）的兩個(gè)以上犯罪行為，經(jīng)由刑事法律規(guī)定為一個(gè)具體明確的犯罪之時(shí)，就成了結(jié)合犯；牽連犯則不具有這種法定性，也即牽連犯的成立并不是由于刑事法律所決定，而是由行為人出于同一個(gè)犯罪目的以及行為人實(shí)施數(shù)個(gè)犯罪行為之間的牽連關(guān)系所決定。其次，在處罰上，結(jié)合犯有明確、具體的法定刑，其目的在于限制法官之自由裁量權(quán)；對牽連犯一般實(shí)行“從一重罪處斷”，較多依賴法官之自由裁量（即法官不僅能決定量刑之輕重，還能決定定何罪名）。再次，結(jié)合犯中各被結(jié)合之罪除了有牽連關(guān)系外，還有包容關(guān)系。最后，在刑法理論上，牽連犯屬處斷的一罪，而結(jié)合犯為法定的一罪。在這些區(qū)別中，筆者認(rèn)為，法定性是牽連犯和結(jié)合犯的分水嶺，也是區(qū)別兩者的關(guān)鍵所在。掌握了這一點(diǎn)，一切問題就迎刃而解了。時(shí)下，在我國刑法理論界有一種學(xué)術(shù)傾向，即無限擴(kuò)大牽連犯的適用范圍，較為典型的觀點(diǎn)有“牽連犯法定化說”，這一學(xué)術(shù)傾向?qū)嶋H上是混淆了牽連犯與結(jié)合犯的界限，并以牽連犯取代結(jié)合犯。依筆者之見，牽連犯和結(jié)合犯是刑法理論上兩個(gè)重要的罪數(shù)形態(tài)，是否具有法定性是兩者的本質(zhì)區(qū)別，也正是因?yàn)榇耍ǘㄐ缘奶卣鳑Q定了結(jié)合犯不能也不應(yīng)該為牽連犯所取代。在強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則的今天，我們的刑法理論更應(yīng)該突出結(jié)合犯適用的法律地位，而不能也不應(yīng)該因數(shù)犯罪行為之間有“牽連關(guān)系”的存在，將屬于結(jié)合犯形態(tài)的犯罪歸入牽連犯形態(tài)之中。相反，我們卻應(yīng)該將雖具有“牽連關(guān)系”，但同時(shí)又具有“法定性”特征的形態(tài)歸入結(jié)合犯形態(tài)之中。

綜上所述，牽連犯作為一種刑法條文沒有明文規(guī)定、且不能實(shí)行數(shù)罪并罰的罪數(shù)形態(tài)，在理論上是很值得研究的。盡管我國刑法對牽連犯的概念及處罰原則未作規(guī)定，從而導(dǎo)致了理論和實(shí)踐中適用的不一致，但是，這種罪數(shù)形態(tài)因其數(shù)行為之間的特殊關(guān)系而實(shí)際上客觀存在，我們就不能對此視而不見。筆者不同意因牽連犯難以認(rèn)定而要將此概念予以廢除或?qū)窟B犯實(shí)行數(shù)罪并罰的主張，因?yàn)?，刑法不可能包羅萬象，在認(rèn)定犯罪行為時(shí)，總有一些特殊情況存在，牽連犯的特殊性就在于其數(shù)行為之間的牽連性，即在同一犯罪目的下所形成的目的行為與方法行為或者原因行為與結(jié)果行為的關(guān)系。正是這一特殊性才決定了對牽連犯不能實(shí)行數(shù)罪并罰。筆者也不同意無限擴(kuò)大牽連犯適用范圍并以牽連犯替代結(jié)合犯的主張，因?yàn)?，這種主張既不符合我國法制建設(shè)發(fā)展的要求，也與刑法基本原理相悖。

當(dāng)然，對于牽連犯這一罪數(shù)形態(tài)，除了加強(qiáng)理論研究外，在刑事法律上作些完善也是很有必要的。由于立法條件本身的局限性，刑法條文不可能對每一種具體的牽連犯一一作出規(guī)定。所以，筆者主張：在目前情況下，我國刑法可以適時(shí)對牽連犯的概念及處罰原則在總則條文中作一原則性的規(guī)定，明確其適用范圍（在主觀上以犯罪目的作為限制要件，而在客觀上以犯罪構(gòu)成作為限制要件）的原則，并確定對其處罰（從一重處罰或從一重重處罰）的原則，從而將刑法理論的研究和司法實(shí)踐的運(yùn)用統(tǒng)一起來。由此作為起點(diǎn)，通過刑法理論的深入研究，逐步縮小牽連犯的適用范圍，并逐步以結(jié)合犯的罪數(shù)形態(tài)取代牽連犯的罪數(shù)形態(tài)。

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