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民事訴訟法的程序價(jià)值范文第1篇

一、修訂民事訴訟法的必要性與立法框架

（一）修訂民事訴訟法的必要性

現(xiàn)行民事訴訟法是在我國市場經(jīng)濟(jì)確立之前出臺的，這一立法背景決定了現(xiàn)行法不可避免地未反映一些與市場經(jīng)濟(jì)相契合的現(xiàn)代民事訴訟理念，一些基本的程序制度不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需求，且存在著條文過于簡約、粗糙及操作性不強(qiáng)等缺陷。自民事訴訟法頒行以來，我們國家經(jīng)歷了三次修憲，確立了依法治國方略，市場經(jīng)濟(jì)體制雖然并不完善，但已基本確立，我國的市場化已得到很多國家的承認(rèn)，如歐盟于1998年宣布將中國從非市場經(jīng)濟(jì)國家名單中取消，將中國視為市場轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)國家。并且隨著我國加入世界貿(mào)易組織及一系列國際公約，如《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》等，現(xiàn)行民事訴訟法與其適用的社會環(huán)境之間的差距越來越明顯，民事訴訟法的滯后性日漸突出。

為了使民事訴訟法適應(yīng)已變化了的社會實(shí)踐，人民法院圍繞證據(jù)制度、簡易程序、普通程序、再審程序以及執(zhí)行制度等進(jìn)行了富有成效的改革，作為這一改革經(jīng)驗(yàn)主要表現(xiàn)形式的司法解釋已經(jīng)觸及到現(xiàn)行民事訴訟法的各個方面，其中很多司法解釋已突破自身界限而具有立法的性質(zhì)，民事訴訟法已經(jīng)被各種形式的司法解釋所肢解、淹沒，而變得支離破碎。依照我國《立法法》和《憲法》，這種改革并不具有合法性，因此依靠司法解釋來彌補(bǔ)立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。

自20世紀(jì)90年代中后期以來，我國民事訴訟法學(xué)研究呈現(xiàn)出一片繁榮景象，民事訴訟法學(xué)獲得了長足發(fā)展，民事訴訟基礎(chǔ)理論的現(xiàn)代化、系統(tǒng)化、本土基本完成，有關(guān)民事訴訟基本理論體系形成的標(biāo)志性論著可參見江偉、劉學(xué)在：《中國民事訴訟理論體系的闡釋與重塑》，載《訴訟法學(xué)研究》第五卷。具體程序制度設(shè)計(jì)的研究也取得了突破性進(jìn)展，當(dāng)前民事訴訟法學(xué)的理論研究成果足以為民事訴訟法的修訂提供堅(jiān)實(shí)的理論支持。

總之，民事訴訟法不備將無從實(shí)現(xiàn)中華民族法治國的理想，依托民事訴訟法的現(xiàn)代化改造與推行以實(shí)現(xiàn)民事司法領(lǐng)域的法治，以此徹底矯正我國行政權(quán)吸收司法權(quán)，切實(shí)貫徹司法為民的理念，實(shí)現(xiàn)民事司法領(lǐng)域的公平正義，并達(dá)致法治文化的形成。[2]因此，對現(xiàn)行民事訴訟法進(jìn)行全面修訂，構(gòu)建一部適應(yīng)中國國情的、符合現(xiàn)代民事訴訟理念的民事訴訟法已是刻不容緩，且值憲法新修訂之際，以民事訴訟法的修訂推動民事訴訟法的憲法化在歷來輕視程序法的中國更具特殊的意義。

（二）立法框架問題

民事訴訟法的修訂是在原有框架內(nèi)進(jìn)行還是另起爐灶、全部推翻重來，是修訂民事訴訟法應(yīng)首先解決的問題。目前我國學(xué)界一致認(rèn)為，現(xiàn)行民事訴訟法盡管比較粗糙，未反映一些現(xiàn)代民事訴訟的理念，但“整體上是好的，其體例和框架基本符合中國國情”，[3]且行之有效，因此，筆者認(rèn)為修訂應(yīng)在原有框架的基礎(chǔ)進(jìn)行，不宜另起爐灶，以保持法律的連續(xù)性、穩(wěn)定性。由于《海事訴訟特別程序法》已經(jīng)頒行，強(qiáng)制執(zhí)行法與證據(jù)法有望通過，（若二者不能單獨(dú)立法，則自然應(yīng)當(dāng)將二者納入民事訴訟法的修法框架。）因此，修法時(shí)應(yīng)去除海事訴訟特別程序法、強(qiáng)制執(zhí)行法及證據(jù)法的有關(guān)內(nèi)容，而以審判程序?yàn)橹饕獌?nèi)容。雖然民事訴訟法與海事訴訟特別程序法、證據(jù)法（有關(guān)民事訴訟的內(nèi)容）、強(qiáng)制執(zhí)行法相分離，但無疑民事訴訟法具有民事程序基本法的地位，對海事訴訟特別程序法、證據(jù)法及強(qiáng)制執(zhí)行法等民事程序法起著統(tǒng)率作用，海事訴訟特別程序法、證據(jù)法及強(qiáng)制執(zhí)行法等民事程序法不能與民事訴訟法相抵觸。這種立法體例可以達(dá)成民事訴訟法事實(shí)上的法典化，使民事訴訟法具有法典所具有的邏輯嚴(yán)密、概念精確、語言規(guī)范等特點(diǎn)，達(dá)到統(tǒng)一法律的目的，以避免法律之間的不協(xié)調(diào)與沖突現(xiàn)象。

二、基本原則與基本制度的重構(gòu)

（一）基本原則

現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的基本原則有十幾個，但這些原則是否都屬于民事訴訟法的基本原則值得探討。基本原則具有宏觀、根本的指導(dǎo)性，具有一以貫之的統(tǒng)率特質(zhì)，[4]因此，在重塑民事訴訟法的基本原則時(shí)，對于那些不具有基本原則特質(zhì)的“原則”不應(yīng)作為民事訴訟法的原則，例如人民調(diào)解原則等。此外，凡是已經(jīng)由憲法規(guī)定的原則，民事訴訟法不應(yīng)再予重復(fù)規(guī)定，這些原則可由民事訴訟法“根據(jù)憲法制定本法”的立法宗旨所涵括。據(jù)此，民事訴訟法的基本原則可以循以下方案予以重塑：

1、保留平等原則、處分原則、辯論原則、調(diào)解原則，并對之進(jìn)行充實(shí)，使之具體化，避免其內(nèi)容上的空洞化。其中應(yīng)當(dāng)特別注意對辯論原則和處分原則的改造?，F(xiàn)代辯論原則的核心是當(dāng)事人的辯論內(nèi)容對法院或法官的裁判的制約，法院或法官判斷的依據(jù)應(yīng)限制在言詞辯論中當(dāng)事人主張的范圍內(nèi)，[5]我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的辯論原則則與此迥然有異，并不具有實(shí)際意義，因此，應(yīng)當(dāng)依循現(xiàn)代訴訟理念重構(gòu)辯論原則。而重塑處分原則的要點(diǎn)是確定當(dāng)事人處分的范圍，理順當(dāng)事人處分與國家干預(yù)的相互關(guān)系，譬如人事訴訟等涉及公益的案件應(yīng)當(dāng)排斥當(dāng)事人的處分，以及允許代表公益的機(jī)關(guān)甚至任意的第三人提起訴訟，甚至可以考慮在人數(shù)眾多的代表人訴訟中為維護(hù)私法秩序應(yīng)允許處分的推定，即當(dāng)事人不提出書面異議視為同意訴訟代表人代其提起訴訟。

2增加規(guī)定程序本位原則、程序選擇權(quán)原則、誠實(shí)信用原則以及公益訴訟原則。（1）將程序本位[6]作為民事訴訟法的基本原則，實(shí)際上是對輕視程序傳統(tǒng)的矯正，對于改變我國輕視程序法的觀念具有根本理念性意義。程序本位原則注重程序的自治和程序的安定，強(qiáng)調(diào)只要程序本身被遵循，結(jié)果就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是公正的；程序應(yīng)當(dāng)具有程序剛性，某一主體違反了法律關(guān)于訴訟規(guī)程的強(qiáng)制性規(guī)定，就會導(dǎo)致對其不利的后果發(fā)生。（2）程序選擇權(quán)是當(dāng)事人在多元化的程序間進(jìn)行選擇的權(quán)利，其價(jià)值在于彰顯當(dāng)事人的程序主體地位。民事訴訟主要涉及到民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在實(shí)體法領(lǐng)域與程序法領(lǐng)域當(dāng)事人都存在較大范圍的自治，自由意味著選擇，在程序法內(nèi)的自治表現(xiàn)為程序選擇，這樣更有利于節(jié)省訴訟資源、提升當(dāng)事人對法院裁判的信賴度從而提升法院裁判的權(quán)威性。隨著現(xiàn)代民事訴訟法的發(fā)展，程序選擇權(quán)的范圍呈現(xiàn)出擴(kuò)展化的趨向，當(dāng)事人合意選擇鑒定人、非普通程序案件合意選擇適用普通程序、在普通程序中選擇適用獨(dú)任制法官以及當(dāng)事人合意選定合議庭成員及獨(dú)任制法官[7]等。應(yīng)當(dāng)注意的是程序選擇權(quán)并不能被處分權(quán)所容納，因?yàn)樘幏謾?quán)的本質(zhì)含義在于處分，而程序選擇權(quán)則允許當(dāng)事人在多種程序之間做出選擇，選擇是其本質(zhì)。（3）誠實(shí)信用原則不僅在私法領(lǐng)域是一項(xiàng)基本原則，在民事訴訟領(lǐng)域也有其廣泛發(fā)揮作用的空間，其作為民事訴訟法的一項(xiàng)基本原則對于引導(dǎo)民事訴訟法律關(guān)系主體在為訴訟行為時(shí)遵循誠信、善意具有重大價(jià)值。（4）公益訴訟原則是對支持起訴原則的徹底改造。支持起訴原則在司法實(shí)踐中很少適用，即使適用也鮮具價(jià)值。支持起訴原則目的在于加強(qiáng)對弱勢群體的保護(hù)，對公益和弱勢群體加強(qiáng)保護(hù)是現(xiàn)代民事訴訟法發(fā)展的一個趨勢，而支持起訴并不足以提供這種保護(hù)，因此，筆者建議將該原則改造為公益訴訟原則，允許代表公益的團(tuán)體、機(jī)關(guān)（或者專為保護(hù)弱勢群體而成立的組織等）提起公益訴訟或者參與涉及公益的訴訟。

（二）基本制度

基本制度的打造首先是合議制的改革。合議制在司法運(yùn)作中存在形式化的傾向，“合而不審、合而不議”等現(xiàn)象大量存在，在很多案件中已經(jīng)變異為實(shí)際上的獨(dú)任制，而獨(dú)任制無論在形式上還是實(shí)際上都在廣泛應(yīng)用。因此應(yīng)考慮是否擴(kuò)展獨(dú)任制的適用范圍。從理論上說，合議制具有發(fā)揮集體智慧、促使法官之間相互監(jiān)督的優(yōu)點(diǎn)，對于重大疑難的案件確有其優(yōu)勢。但獨(dú)任制具有節(jié)約訴訟資源的優(yōu)點(diǎn)，一般案件適用獨(dú)任制對公正并不會構(gòu)成太大的威脅，因此，民事訴訟法的改革方向應(yīng)是擴(kuò)展獨(dú)任制的適用范圍，對于一審案件尤其是基層法院的一審宜實(shí)行獨(dú)任制，除非是特別重大疑難的案件才實(shí)行合議制。其次，應(yīng)對兩審終審制深刻反思?？茖W(xué)合理的審級制度應(yīng)當(dāng)不僅有利于案件的糾錯，而且有利于法律的統(tǒng)一適用。我國在目前的兩審終審制度下，最高人民法院和各高級人民法院并沒有起到統(tǒng)一法律適用的作用（最高人民法院和各級高級人民法院不得不利用大量的司法解釋、批復(fù)等來統(tǒng)一法律適用），并且由于終審法院的級別太低，導(dǎo)致終審判決不終，上訪、申訴案件大量存在。因此，為追求法律的統(tǒng)一適用、裁判的慎重妥當(dāng)性，三審終審制或者說有條件的三審終審制是修法時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的一個重要問題。當(dāng)然，審級制度應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的類型做出類型化調(diào)整，出于訴訟效率的考慮，對于一些特別簡單的案件則有實(shí)行一審終審制的必要。

三、重大程序制度建構(gòu)提要

（一）普通程序

普通程序的改造主要涉及起訴受理制度的改革、審理的集中化、審前準(zhǔn)備程序的構(gòu)建等問題。目前的立案審查制度已經(jīng)侵害了當(dāng)事人的訴權(quán)，新世紀(jì)的民事訴訟法是否仍然規(guī)定受理制度值得檢討。而要達(dá)到審理的集中化，必須設(shè)置較為完備的審前準(zhǔn)備程序。審前準(zhǔn)備程序的功能在于整理并簡化爭點(diǎn)、固定證據(jù)，[8]審前準(zhǔn)備程序也應(yīng)當(dāng)主要圍繞這一目的進(jìn)行構(gòu)建，構(gòu)建時(shí)應(yīng)當(dāng)特別注意：1、審前準(zhǔn)備的充分程度、當(dāng)事人違反程序的制裁（主要表現(xiàn)為證據(jù)失權(quán)）不能太過強(qiáng)烈。2、要加強(qiáng)對當(dāng)事人在審前階段的程序保障，確保當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利，不能只強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任而不相應(yīng)充實(shí)其收集證據(jù)的權(quán)利。3、加強(qiáng)法官的闡明權(quán)，這也是對當(dāng)事人進(jìn)行程序保障的很重要的一方面。4、設(shè)置繁簡不同的多元化的審前準(zhǔn)備程序，保障當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。

（二）簡易程序

由于當(dāng)初立法過于簡單粗疏，加之理論認(rèn)識的局限性，簡易程序存在諸多缺陷，如簡易程序的適用標(biāo)準(zhǔn)比較抽象、可操作性差，實(shí)務(wù)中簡易程序普通程序化與普通程序簡易化的程序異化現(xiàn)象大量存在，并且簡易程序也體現(xiàn)不出簡便易行的特點(diǎn)。[9]因此，重構(gòu)簡易程序時(shí)應(yīng)當(dāng)注意：1、簡易程序并不必然以犧牲公正為代價(jià)。2、進(jìn)一步簡化訴訟程序內(nèi)容、擴(kuò)大簡易程序的適用范圍（如對于非簡單案件當(dāng)事人也可以選擇適用）。

（三）小額訴訟程序

在簡易程序外另行設(shè)立小額訴訟程序制度。在現(xiàn)實(shí)生活中，除了簡單的民事案件外，還存在大量的爭議標(biāo)的額很小的民事糾紛，這類糾紛當(dāng)事人往往無法忍受人力、財(cái)力及時(shí)間的支出，希望糾紛得到迅速解決。而簡易程序并不能滿足這類糾紛的需要，小額程序則比簡易程序更為簡便、快捷、靈活，恰好可以滿足當(dāng)事人的需要，符合程序制度的設(shè)計(jì)適應(yīng)案件類型化的程序法理，應(yīng)有從簡易程序中分離的必要。

（四）再審程序

再審程序的改造應(yīng)當(dāng)主要從以下幾個方面進(jìn)行：1、對再審程序應(yīng)進(jìn)行程序化改造，使當(dāng)事人申請?jiān)賹徳V訟權(quán)利化，去除再審程序中的非程序因素，改變再審過程中的司法化傾向，如取消人民法院主動發(fā)動再審。2、對再審案件的管轄進(jìn)一步完善。我國規(guī)定的再審管轄實(shí)際上處于無序狀態(tài)，這與訴權(quán)的保障應(yīng)當(dāng)同步完善。3、再審的程序內(nèi)容充實(shí)完善。目前我國再審程序的規(guī)定比較籠統(tǒng)模糊，缺少一些基本的規(guī)定，如沒有規(guī)定再審辯論和審理的范圍，一般而言，再審的辯論和審理范圍應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人再審請求為限。再審理由方面還需要在兼顧判決的安定性與正確性的基礎(chǔ)上予以合理科學(xué)地規(guī)定。4、抗訴案件的再審程序存在很多立法空白，亟需完善。從當(dāng)前國情出發(fā)，有保留檢察機(jī)關(guān)發(fā)動再審的必要性，但改造時(shí)對于檢察機(jī)關(guān)抗訴的法定要件（在當(dāng)事人申請?jiān)賹彽臋?quán)利得不到保護(hù)時(shí)由當(dāng)事人提出申請）、檢察機(jī)關(guān)出庭支持抗訴的程序、檢察機(jī)關(guān)在再審程序中的地位、檢察機(jī)關(guān)調(diào)查獲取的新證據(jù)如何進(jìn)行質(zhì)證等諸多問題都需要補(bǔ)充。

（五）特別程序

特別程序的建構(gòu)首先是特別程序體系的完善，特別程序體系應(yīng)包括以下程序：選民資格案件程序，非訟案件程序（一般的非訟程序），公示催告程序，人事訴訟程序以及其他特別訴訟程序。[10]其中非訟程序與人事訴訟程序的建構(gòu)異常重要?，F(xiàn)行法規(guī)定的非訟程序僅宣告公民失蹤案件、宣告公民死亡案件、認(rèn)定公民無民事行為能力或限制民事行為能力案件、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件，對于大部分的其他非訟案件尤其是涉及到法人的非訟案件卻不調(diào)整，導(dǎo)致法院和當(dāng)事人遇到此類案件時(shí)無所適從。因此，重修民事訴訟法應(yīng)當(dāng)全面完善，且從立法資源的節(jié)省以及法律的系統(tǒng)性考慮，不宜另行制定非訟程序法。我國對人事訴訟案件并沒有特別規(guī)定，一般適用普通程序?qū)徖?。由于人事訴訟案件主要涉及人身關(guān)系的案件，因此人事訴訟程序采用干預(yù)主義與限制當(dāng)事人的處分權(quán)。人事訴訟程序與非訟程序是不同的，人事訴訟程序在性質(zhì)上為訴訟程序，應(yīng)當(dāng)對人事訴訟程序有特別規(guī)定的必要。此外，根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展還應(yīng)考慮是否構(gòu)建票據(jù)訴訟程序甚或證券訴訟程序。

（六）保全程序

現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的臨時(shí)救濟(jì)制度存在先天性的內(nèi)在缺陷，欠缺行為保全制度，暫時(shí)滿足權(quán)利的制度也不健全，致使不能為當(dāng)事人提供相應(yīng)的救濟(jì)。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定的訴前禁令制度對此予以了一定的補(bǔ)充，但這種補(bǔ)丁式的立法破壞了臨時(shí)救濟(jì)制度的和諧統(tǒng)一，沒有從根本上完善臨時(shí)救濟(jì)制度。因此，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建系統(tǒng)、完整、獨(dú)立的保全程序，改造思路是：一是將財(cái)產(chǎn)保全制度改造為訴訟保全，補(bǔ)充行為保全制度。二是構(gòu)建暫時(shí)性穩(wěn)定法律狀態(tài)、保護(hù)權(quán)利的制度。這類制度雖然其目的主要是暫時(shí)性滿足權(quán)利，但也可以歸入到保全制度中，這樣該制度可以涵蓋訴訟禁令和先行給付。先予執(zhí)行制度是我國的一大立法進(jìn)步，應(yīng)予保留并完善，其名稱可以改為先行給付，并將其適用擴(kuò)展于訴前。訴訟禁令是對訴前禁令的擴(kuò)展，使禁令制度不僅適用于訴前，在訴訟中也可以對權(quán)利人進(jìn)行保護(hù)。這種方式承繼了原有立法，又有所創(chuàng)建，能夠適應(yīng)復(fù)雜多變的社會生活。

（七）區(qū)際民事訴訟程序

現(xiàn)行法對于區(qū)際民事訴訟程序并沒有規(guī)定，司法實(shí)踐中一般是參照適用涉外民事訴訟程序。隨著香港、澳門的回歸，雖然很多問題依然可以適用涉外程序的規(guī)定，但很多問題是涉外民事訴訟程序所不能調(diào)整的，其中突出的問題是區(qū)際司法協(xié)助問題。[11]作為一個多法域的國家不對各法域之間的區(qū)際民事訴訟程序做出規(guī)定是不可想象的，因此，修訂民事訴訟法時(shí)應(yīng)增加區(qū)際民事訴訟程序。

以上僅對一些重大程序制度提出建議，對于許多具體程序制度都須根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟理念予以重塑，如管轄制度中管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移、專屬管轄、特別地域管轄都須改造，當(dāng)事人制度中必要共同訴訟制度、無獨(dú)立請求權(quán)第三人制度、代表人訴訟制度等均需完善，并應(yīng)增設(shè)團(tuán)體訴訟制度[12]以保護(hù)群體受害人，等等，限于篇幅，筆者在此不予闡述。

注釋：

[1]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第242頁。

[2] 在市場經(jīng)濟(jì)社會民事訴訟法對于法治理念的深入社會、人民養(yǎng)成法治化的生活方式具有重要價(jià)值。

[3] 肖建華、肖建光：《民事訴訟法的回顧與展望-民事訴訟法頒行十周年學(xué)術(shù)研討會紀(jì)要》，載《法制日報(bào)》2001年4月22日。

[4] 江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第218頁。

[5] 張衛(wèi)平：《程序公正實(shí)現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第2頁。

[6] 關(guān)于程序本位的有關(guān)問題請參見江偉、吳澤勇：《現(xiàn)代訴訟理念與中國民事訴訟制度的重塑》，載《中國法學(xué)》2003年第3期。

[7] 如我國臺灣2003年5月20日通過的《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》規(guī)定當(dāng)事人可以合意選定審理案件的合議庭法官或者獨(dú)任法官，對于屬于應(yīng)當(dāng)實(shí)行合議制的案件當(dāng)事人也可以選擇由獨(dú)任法官審理。

[8] 但審前準(zhǔn)備程序也可以發(fā)揮其他功能，如防止訴訟突襲、促進(jìn)和解、簡化判決書并提高其質(zhì)量等。

[9] 參見主編：《民事審判指導(dǎo)與參考》，法律出版社2002年版，第190頁。

[10] 關(guān)于特別程序的構(gòu)建請參見王強(qiáng)義：《民事訴訟特別程序研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第85頁。

民事訴訟法的程序價(jià)值范文第2篇

［關(guān)鍵字］誠實(shí)信用民事訴訟民事證據(jù)信用時(shí)代

一，誠實(shí)信用原則在民事訴訟中適用的演進(jìn)歷程

誠實(shí)信用原則在羅馬法中被稱為“善意原則”，最初只適用債權(quán)債務(wù)關(guān)系，規(guī)定在商法中。在羅馬法的誠信契約中，債務(wù)人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內(nèi)心的誠實(shí)觀念來完成契約規(guī)定的給付。[1]有人認(rèn)為誠實(shí)信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的立法者意志。[2]有認(rèn)人為誠實(shí)信用原則是反不正當(dāng)行為的原則，其矛頭針對欺詐，脅迫，乘人之危，惡意流通，損人利己，損公肥私等一切非道德，不正當(dāng)?shù)挠袚p商品經(jīng)濟(jì)和市民社會生活秩序與安全的行為.[3]有人認(rèn)為誠實(shí)信用原則是指民事主體活動在從事民事活動時(shí)，應(yīng)當(dāng)誠實(shí)守信用，應(yīng)以善意的方式履行其義務(wù)，不規(guī)避法律。[4]而誠實(shí)信用作為一項(xiàng)基本原則在民事訴訟中的適用最早起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，其中誠信訴訟就是要求民事訴訟要遵循誠實(shí)信用原則。羅馬法中的訴訟誠實(shí)信用原則主要是指當(dāng)事人及其他訴訟關(guān)系人，包括人、證人、鑒定人等，在民事訴訟中應(yīng)負(fù)陳述真實(shí)情況的義務(wù)?！傲_馬法確認(rèn)誠實(shí)信用義務(wù)為法律上之義務(wù)，以善意之宣誓為其擔(dān)保手段”[5]可以說，羅馬法規(guī)定的訴訟中誠實(shí)信用原則雖不十分清晰、完整，但涉及到了誠實(shí)信用原則的基本內(nèi)容，奠定了誠實(shí)信用原則的基礎(chǔ)，這在人類法制史上還是第一次。在歐洲各國，一方面，從古代直至當(dāng)代，在民事訴訟中普遍適用宣誓制度，通過宣誓使法律程序上的供述能夠真實(shí)，對于不真實(shí)的陳述予以嚴(yán)厲的制裁。另一方面，誠實(shí)信用原則作為民事訴訟法的一個基本原則，相繼在一些國家立法中得到確立，并以“真實(shí)義務(wù)”的具體形式表現(xiàn)出來。從西方國家民事訴訟法的歷史發(fā)展來看，誠實(shí)信用原則一直是民事訴訟法中普遍適用的一個基本原則。

就我國而言，自古迄今，在民事訴訟法中雖然沒有明確規(guī)定誠實(shí)信用原則，但在訴訟法律條文中卻一直蘊(yùn)含著這一原則的內(nèi)容和精神，并具有逐步完善的趨勢。早在西周時(shí)期，《周禮•秋官•司寇》記載的“有獄者，則使之盟詛”中的“盟詛”即指宣誓，是西周奴隸制法律要求當(dāng)事人盟誓，以保證其在訴訟中誠實(shí)守信的典型證明。我國現(xiàn)行的《中華人民共和國民事訴訟法》中的許多條文明顯包含著誠實(shí)信用原則的內(nèi)容和精神，尤其是民事訴訟法第7條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。其中“以事實(shí)為依據(jù)”可以認(rèn)為，既是對人民法院的要求，也是對所有訴訟參加人的要求。這是因?yàn)?，?dāng)事人如實(shí)提供事實(shí)是法院正確適用法律做出公正判決的基礎(chǔ)。當(dāng)事人也只有實(shí)事求是、誠實(shí)守信，其權(quán)益才能得到法律充分保護(hù)。

二，民事訴訟法中誠實(shí)信用原則的涵義和內(nèi)容的闡述

（一）民事訴訟法中誠實(shí)信用原則的涵義

毫無疑問，民事訴訟法中對誠實(shí)信用原則的理解和適用必須建立在民法中誠實(shí)信用原則的理解基礎(chǔ)上，有關(guān)對民事訴訟法中誠實(shí)信用原則的界定存在著許多不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中的含義分為行為意義上的誠實(shí)信用和實(shí)質(zhì)意義上的誠實(shí)信用。行為意義上的誠實(shí)信用指當(dāng)事人或其他訴訟參與人在訴訟過程中進(jìn)行訴訟行為時(shí)（行使訴訟權(quán)利或履行訴訟義務(wù)），以及法官履行國家審判權(quán)進(jìn)行審判行為時(shí)主觀上應(yīng)誠實(shí)善意。實(shí)質(zhì)意義上的誠實(shí)信用意指法院當(dāng)事人以及其他訴訟參與人在訴訟過程中必須維持當(dāng)事人雙方利益平衡和當(dāng)事人和當(dāng)事人利益和社會利益的平衡。[6]也有學(xué)者認(rèn)為“誠實(shí)信用是極端抽象的名詞，其含義無法做具體的說明，如果硬要勉強(qiáng)為之，仍不過是以抽象名詞解釋抽象名詞而已，不僅沒有益處，反而會陷入混亂，所以還不如不對其進(jìn)行注釋，而讓人顧名思義更好”。[7]

綜上所述，筆者認(rèn)為民事訴訟法中誠實(shí)信用原則是民事訴訟法的基本原則，指在民事訴訟過程中應(yīng)講究信用，恪守若言，誠實(shí)不欺，在不損害他人和社會的利益下追求自身的利益。

（二）民事訴訟法中誠實(shí)信用原則的內(nèi)容

基于上文對誠實(shí)信用原則的闡述，民事訴訟法中誠實(shí)信用原則的內(nèi)容主要包括以下幾個方面：

1、誠實(shí)信用原則對民事訴訟主體的要求。具體來說：

（1）對當(dāng)事人及其他訴訟參與人的要求：①禁止濫用訴訟權(quán)利。它主要針對的情況有：惡意或故意拖延訴訟，以突然提出訴訟請求、主張或證據(jù)為內(nèi)容的訴訟突襲，以及惡意輕率地提出異議。②禁止當(dāng)事人以不正當(dāng)?shù)氖侄涡纬蓪ψ约河欣脑V訟狀態(tài)。即禁止以利用法律漏洞或違反契約、公序良俗的不正當(dāng)方式取得某種權(quán)限，以達(dá)到規(guī)避法律的目的。③禁止做虛偽陳述或提供虛假證據(jù)。④禁止前后矛盾的訴訟行為，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中其所實(shí)施的訴訟行為必須前后一致，如果當(dāng)事人變更其訴訟行為會導(dǎo)致對方當(dāng)事人遭到不公平的結(jié)果時(shí)，對其前后矛盾的訴訟行為應(yīng)予禁止。⑤禁止妨礙對方當(dāng)事人的訴訟活動，包括妨礙對方當(dāng)事人提供證據(jù)進(jìn)行證明。⑥禁止訴訟人越權(quán)或惡意侵害被人的利益。

（2）對法院的要求：①法院應(yīng)該客觀公正的對待當(dāng)事人，充分保障當(dāng)事人的辯論權(quán)和處分權(quán)，禁止突襲裁判。②反對秘密心證，要求公開心證，即法官在判決書中應(yīng)詳細(xì)說明判決的理由。③禁止濫用自由裁量權(quán)，要求法官誠實(shí)善良和公正的行使自由裁量權(quán)。④實(shí)事求是，不得歧視當(dāng)事人提交的證據(jù)。

（3）對其他訴訟參與人的要求：①對于證人。證人的證言必須客觀真實(shí)，證人不僅應(yīng)當(dāng)真實(shí)客觀的陳述自己的所知事實(shí)，而且應(yīng)當(dāng)出庭作證。②對鑒定人。誠實(shí)信用原則要求鑒定人在作鑒定過程中應(yīng)當(dāng)客觀公正的運(yùn)用自己的專門知識解決受委托的鑒定任務(wù)。③對于人。誠實(shí)信用原則要求訴訟人在訴訟中必須在權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)，不得濫用和超越權(quán)，否則行為無效。④對于翻譯人員。不得作與訴訟主體陳述不一致的翻譯。

2、誠實(shí)信用原則進(jìn)入民事訴訟，應(yīng)服務(wù)于公正、效率的民事訴訟價(jià)值與司法價(jià)值。誠實(shí)信用原則與公正、效率的訴訟與司法價(jià)值有其分工，公正與效率價(jià)值框定著民事訴訟制度與司法運(yùn)行制度，并且是指導(dǎo)審判改革與司法改革的指導(dǎo)性觀念。而誠信原則則立足實(shí)現(xiàn)公正、效率的要求，以其獨(dú)特視角滲透到具體制度實(shí)施的要求中，或作用于公正、效率作為價(jià)值準(zhǔn)則所難以及于或不便及于的問題上，從而保障司法公正與效率的實(shí)現(xiàn)。可見，誠信原則較之其他原則有更廣泛的作用范圍，因而較之基本原則對司法訴訟價(jià)值的實(shí)現(xiàn)有著更大的作用。

三，誠實(shí)信用原則可以在民事訴訟法中適用的原因

1、誠實(shí)信用原則是權(quán)利本位思想從個人本位向社會本位轉(zhuǎn)變的必然產(chǎn)物。早期的權(quán)利本位思想是建立在個人本位之上的，其追求個人的自身價(jià)值和利益。隨著社會的發(fā)展，權(quán)利思想的進(jìn)步，人類在追求個人利益的同時(shí)更加注重社會的利益。誠實(shí)信用原則要求民事主體在追求自身利益的同時(shí)不能損害他人和社會的利益。

2、誠實(shí)信用原則的實(shí)施有利于解決訴訟過程中公平與效率間的矛盾問題。公平與效率是民事訴訟法的最重要的內(nèi)在價(jià)值，公平既包括適用實(shí)體法的公正又包括訴訟程序的公正，效率是要求在民事訴訟過程中應(yīng)盡量的節(jié)約訴訟成本。公平和效率在民事訴訟過程中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)矛盾沖突，我們應(yīng)按照誠實(shí)信用原則力求做到公正與效率的和諧統(tǒng)一。

3、誠實(shí)信用原則可以緩解民事訴訟過程中的對抗?fàn)顩r，同時(shí)，民事訴訟實(shí)踐中大量的訴訟行為要靠誠信來約束。民事訴訟的雙方當(dāng)事人都是其各自利益的最優(yōu)判斷者，為了實(shí)現(xiàn)其各自利益的最大化而進(jìn)行抗辯，同時(shí)其為了形成對其有利的訴訟狀態(tài)而不惜去偽造證據(jù)，這些都要求在民事訴訟中貫徹誠實(shí)信用原則，要求當(dāng)事人，法院及其他訴訟參與人都嚴(yán)格的遵守這一原則，從而使法官作出公正和合理的判決，真正的實(shí)現(xiàn)民事訴訟的價(jià)值。

4、誠實(shí)信用原則可以提高我國公民的道德素質(zhì)而且還能保證法院公正判決的作出，推進(jìn)我國社會主義法制的建設(shè)。我國民事訴訟實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)當(dāng)事人、其他訴訟參與人甚至法官不誠實(shí)信用的行為，但我國并沒有規(guī)定相應(yīng)的處理辦法。譬如民事證據(jù)法中的相關(guān)規(guī)定，司法實(shí)踐中，往往有一方當(dāng)事人基于其利害關(guān)系的考慮，而以威脅、利誘等種種不法行為對證人施加影響，這違背了誠實(shí)信用原則的一般要求。故而對此種情形，可直接依據(jù)誠實(shí)信用原則而在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)換舉證責(zé)任，即免除原先主張某事實(shí)存在的一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由實(shí)施妨害舉證行為的另一方就該事實(shí)的不存在負(fù)舉證責(zé)任。

四，誠實(shí)信用原則可以在民事訴訟法中適用的制度模式構(gòu)建

誠實(shí)信用原則作為民事訴訟法中的基本原則，作為原則其具有原則的一般性特征即抽象性和概括性，因此要真正意義上的實(shí)現(xiàn)這一基本原則，必定要將其規(guī)定為具體的法律規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中的確立和適用也不例外。

（一）誠實(shí)信用原則在民事訴訟法的立法過程中的適用。在總論中規(guī)定“民事訴訟活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則”。民事訴訟法的總論是對民事訴訟法基本制度的規(guī)定，其對民事訴訟法的具體規(guī)定其指導(dǎo)和統(tǒng)括性的作用。民事訴訟法的基本原則是民事訴訟制度中的最基本的學(xué)理概念和制度規(guī)定，其貫徹于民事訴訟法的始終，對民事訴訟起到了一種統(tǒng)領(lǐng)作用。因此，將誠實(shí)信用原則歸入到民事訴訟法的總則是具有極其重要的作用的；在分則各部分使訴訟誠實(shí)信用原則具體化，將該原則貫穿在民事訴訟的各個階段。

（二）誠實(shí)信用原則在民事訴訟法的實(shí)施過程中的適用

1，誠實(shí)信用原則在民事審判前準(zhǔn)備程序中的適用。誠實(shí)信用原則在審前準(zhǔn)備程序中的適用是要求當(dāng)某人在審前準(zhǔn)備程序中所實(shí)施的行為必須誠實(shí)和善意，不能利用欺詐手段形成對自己有利的訴訟狀態(tài)，否則對方當(dāng)事人可以提出異議。譬如偽造證據(jù)，串供等行為。法院也可以根據(jù)誠實(shí)信用原則進(jìn)行干預(yù)，甚至對于當(dāng)事人的非誠信訴訟行為宣布無效。

2，誠實(shí)信用原則在庭審程序中的適用。誠實(shí)信用原則在庭審程序中的適用，不僅是對當(dāng)事人和訴訟參與人的制約，同時(shí)也是對法院的制約。對于這一點(diǎn)，上文在“誠實(shí)信用原則對民事訴訟主體的要求”中已經(jīng)作了詳細(xì)的闡述。

3，誠實(shí)信用原則在執(zhí)行程序中的適用。誠實(shí)信用原則在執(zhí)行程序中的適用，目的是依據(jù)誠實(shí)和善良的道德準(zhǔn)則，在保障已生效的法律文書中確定的內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，維護(hù)雙方當(dāng)事人合法權(quán)益。同誠實(shí)信用原則在庭審程序中的適用的要求一樣，其既包括對當(dāng)事人的要求，當(dāng)事人應(yīng)該誠實(shí)信用的執(zhí)行法院的判決，又包括對法院的要求，法院應(yīng)該如實(shí)的執(zhí)行判決，不能有貪贓枉法的行為。

五，結(jié)語

誠實(shí)信用是我們中華民族的民族本性，然而，在信息化社會高速發(fā)展的今天，人類社會進(jìn)入了一個誠信嚴(yán)重缺失的時(shí)代。社會在呼吁信用時(shí)代［8］的到來，法律也在呼喚信用時(shí)代的到來。作為“帝王條款”誠實(shí)信用原則，具體到法律而言，筆者認(rèn)為只有通過對其自身的不斷調(diào)整和完善，才能跟上時(shí)代前進(jìn)的步伐，才能使其具有時(shí)代賦予的特定含義，才能使誠實(shí)信用原則在社會主義法制的大環(huán)境中日益成熟。筆者也熱忱的希望誠實(shí)信用原則能適用到民事訴訟法中去，通過法律的實(shí)施去重建人與人之間的互相信任，為我國建立社會主義和諧社會奠定堅(jiān)實(shí)的道德基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)：

[1]王利民主編，民法新論上冊，中國政法大學(xué)出版社，1996版

[2]彭萬林：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版第48頁

[3]江平：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第67頁

[4]王全弟：《民法總論》，復(fù)旦大學(xué)出版社2004年版，第58頁

[5]孫曙麗：《民事訴訟法應(yīng)當(dāng)確立誠實(shí)信用原則》，載于《中州學(xué)刊》1997年第4期

[6]聶明根：《民事訴訟法上誠實(shí)信用原則研究》載《訴訟法論叢》陳光中、江偉主編，法律出版社2000年4月版，第328頁-329頁

民事訴訟法的程序價(jià)值范文第3篇

關(guān)鍵詞：財(cái)產(chǎn)保全，海事請求保全，比較，發(fā)展

一、 我國保全制度概述

1、保全制度

在民事訴訟中，當(dāng)事人給付請求必須在獲得勝訴判決后才能獲得執(zhí)行力并按照強(qiáng)制執(zhí)行程序進(jìn)行。但從訴訟的提起到判決的取得需要一定時(shí)間，法律對當(dāng)事人的自力救濟(jì)又進(jìn)行了諸多限制，如在執(zhí)行前任憑債務(wù)人處分其責(zé)任財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人的利益難以實(shí)現(xiàn)，因此就應(yīng)通過一定的制度對當(dāng)事人權(quán)利加以保障，即保全制度。民事訴訟保全程序也就是保障權(quán)利人進(jìn)行民事訴訟的結(jié)果能夠得以實(shí)現(xiàn)的一種程序。我國通常是從狹義上來理解民事訴訟保全制度，即包括財(cái)產(chǎn)保全和行為保全，從狹義上說，我國民事訴訟保全制度是保障權(quán)利人進(jìn)行民事訴訟的結(jié)果能夠得以實(shí)現(xiàn)的一種制度。

2、財(cái)產(chǎn)保全制度

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前，或者訴訟開始后，對當(dāng)事人爭議的財(cái)產(chǎn)或者與本案有關(guān)的財(cái)產(chǎn)所依法采取的查封、扣押、凍結(jié)等措施，經(jīng)防止該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的制度。我國民事訴訟法規(guī)定了訴訟財(cái)產(chǎn)保全和訴前財(cái)產(chǎn)保全。財(cái)產(chǎn)保全制度中的“財(cái)產(chǎn)”包括了金錢和非金錢財(cái)產(chǎn)、有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)?？梢哉f，我國財(cái)產(chǎn)保全包括了外國假扣押和有關(guān)財(cái)產(chǎn)的假處分。

3、海事請求保全制度

海事請求保全在海商法領(lǐng)域中是一個重要課題，其作為海商法領(lǐng)域所特有的強(qiáng)制性財(cái)產(chǎn)保全措施，是保證海事請求權(quán)人所受損害得到賠償?shù)淖钣行У姆墒侄沃弧Ｎ覈Ｊ略V訟法第十二條規(guī)定：“海事請求保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為保障其海事請求的實(shí)現(xiàn)，對被請求人的財(cái)產(chǎn)所采取的強(qiáng)制措施?！?在名稱上，海事訴訟法沒有采用民事訴訟法中“財(cái)產(chǎn)保全”的概念，而稱為“海事請求保全”。我國海事請求保全理論是我國民事訴訟法與有關(guān)國際公約兩種制度融合的產(chǎn)物，其在程序上基本采用了我國民事訴訟法有關(guān)財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定，同時(shí)又引入了《1952年扣船公約》和《1985年扣船公約》的具體內(nèi)容。我國海事訴訟法中用大量的篇幅對海事請求保全作出了規(guī)定，其立法的完善也是海事訴訟特別程序走向成熟的重要標(biāo)志。

二、海事請求保全與財(cái)產(chǎn)保全之比較

海事請求保全所指向的對象亦是被請求人的財(cái)產(chǎn)，這與財(cái)產(chǎn)保全是相同的。在實(shí)踐中往往有人將海事請求保全與財(cái)產(chǎn)保全相等同，認(rèn)為海事請求保全是海事訴訟領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)保全，而事實(shí)上海事請求保全與財(cái)產(chǎn)保全在本質(zhì)上是不同的。

1、受訴法院及權(quán)利主體不同

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全的受訴法院是地方各級人民法院及專門法院，關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的裁定即可由法院依據(jù)當(dāng)事人的申請作出也可由法院依職權(quán)作出。而海事請求保全的受訴法院則是各海事專門法院，且海事請求保全只能依當(dāng)事人的申請作出，而不能由法院依職權(quán)作出。

2、適用條件及保全的目的不同

海事請求保全的申請條件與民事訴訟法中的財(cái)產(chǎn)保全的申請條件不盡相同。民事訴訟法中的財(cái)產(chǎn)保全強(qiáng)調(diào)的是保全的重要性，而海事請求保全強(qiáng)調(diào)的則是保全的依據(jù)。

我國民事訴訟法對于可采取財(cái)產(chǎn)保全措施所要求的法律關(guān)系是較寬松的，只要求當(dāng)事人間存在著一般的法律關(guān)系，而對于其他條件則非常嚴(yán)格。而申請海事法院進(jìn)行海事請求保全措施所要求的法律關(guān)系則是嚴(yán)格的，要求必須存在一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人享有海事請求權(quán)的法律事實(shí)，而不僅是一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是對于其他條件的要求則是寬松的，只要當(dāng)事人間發(fā)生了海商法所所調(diào)整的法律關(guān)系，且索賠事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，海事請求人即有權(quán)要求有管轄權(quán)的海事法院采取海事請求保全措施。

3、保全的范圍與方法不同

民事訴訟法第94條對財(cái)產(chǎn)保全范圍與方法作出規(guī)定，根據(jù)此規(guī)定采取財(cái)產(chǎn)保全措施，被保全的財(cái)產(chǎn)須是本案的標(biāo)的物或相關(guān)的財(cái)產(chǎn)，對案外人的財(cái)產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關(guān)的財(cái)產(chǎn)，一般也不得采取財(cái)產(chǎn)保全措施。且保全的財(cái)產(chǎn)價(jià)值或金額只能與訴訟請求的數(shù)額大體相等而不能無限度地?cái)U(kuò)大。而在海事請求保全中，扣押船舶的價(jià)值可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于海事請求的數(shù)額。財(cái)產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。保全方法的靈活性、多樣性旨在避免由于保全的方法不當(dāng)而給被申請人造成不應(yīng)有的損失，使保全措施的采取盡量做到適當(dāng)?shù)鼐S護(hù)被申請人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動和有利于糾紛的及時(shí)解決。全海事請求保全的方式較為單一，只有扣押。

三、  我國海事請求保全對民事訴訟財(cái)產(chǎn)保全制度的發(fā)展

海事請求保全作為海事訴訟領(lǐng)域一種特殊的財(cái)產(chǎn)保全，在許多規(guī)定方面均超越了民事訴訟法現(xiàn)有關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定，對我國財(cái)產(chǎn)保全制度作出了發(fā)展。

1、海事請求保全程序更注重迅速性。

我國民事訴訟法中規(guī)定對于訴前申請財(cái)產(chǎn)保全的，法院接到申請后需在48小時(shí)內(nèi)作出裁定，而對于民事訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，則僅是規(guī)定對情況緊急的需在48小時(shí)內(nèi)作出裁定，但對于“情況緊急”如何認(rèn)定，民事訴訟法及其解釋并有一個具體的標(biāo)準(zhǔn)可供衡量，是屬于法官自由裁量的情節(jié)。這樣的規(guī)定很有可能會導(dǎo)致法院不能及時(shí)作出保全裁定而使申請人的權(quán)益受損。海事訴訟法則規(guī)定無論是訴訟前保全還是訴訟中保全，法院均必須在接到申請后的48小時(shí)內(nèi)作出裁定，這一規(guī)定體現(xiàn)出海事請求保全程序更加注重迅速性。

保全程序是民事訴訟程序的一種，但保全程序畢竟是簡化了的一種民事訴訟程序。保全程序是以保障判決執(zhí)行為直接目的，該制度原則上并不在于最后滿足權(quán)利人的權(quán)利。保全裁定并不最后確定實(shí)體權(quán)利的歸屬，保全制度僅在于暫時(shí)保障財(cái)產(chǎn)或權(quán)利。因此在保全程序中，當(dāng)公平、公正與迅速相沖突時(shí)，通常在原則上應(yīng)以前者優(yōu)先。且在保全程序中一般均要求申請人提供擔(dān)保，一旦因申請人保全錯誤而給被申請人造成損失時(shí)，對被申請人的補(bǔ)償是有保障的。因此保全程序強(qiáng)調(diào)迅速性是符合訴訟法的立法宗旨的。

因此，正因?yàn)楸Ｈ绦蚝团袥Q程序是有著顯著的不同，所以在保全程序中，迅速性始終應(yīng)放在首位來考慮，在不侵害迅速性的情況下，視必要情形給公平、公正以最大的尊重。由法官來判斷申請財(cái)產(chǎn)保全的情形是否緊急，顯然并不妥當(dāng)，海事請求保全中規(guī)定訴訟前保全與訴訟中保全一律在48小時(shí)內(nèi)作出裁定是符合保全程序的特性的。

2、海事請求保全裁定的作出采取了完全的當(dāng)事人主義

我國民事訴訟法中規(guī)定法院依當(dāng)事人的申請，作出財(cái)產(chǎn)保全裁定，在當(dāng)事人未提出申請時(shí)，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。而海事訴訟法中則規(guī)定海事請求保全只能由法院依當(dāng)事人申請作出裁定，法院無權(quán)再依職權(quán)作出保全裁定。

海事請求保全的這一規(guī)定顯然是采取了完全的當(dāng)事人主義。當(dāng)事人主義與職權(quán)主義是現(xiàn)代國家所普遍采取的兩種主要模式。前者以1806年法國民事訴訟法典為典型，英、美法系國家多采取之；后者以1895年奧地利民事訴訟法典為典型，大陸法系國家多采取之。這兩種模式在訴訟中應(yīng)該說是各有優(yōu)點(diǎn)，亦各有弊端，現(xiàn)在很少有國家會在民事訴訟法中采用極端的當(dāng)事人主義或職權(quán)主義，而均是采用了一種折中的立法原則。我國1991年的民事訴訟法中已然縮小了法院對財(cái)產(chǎn)保全的職權(quán)裁定范圍，但在海事請求保全中，則更是完全地取消了法院的職權(quán)裁定。從實(shí)踐中來看，海事訴訟法的這一規(guī)定是相當(dāng)正確的。在民事訴訟中，法院現(xiàn)在已幾乎不會主動依據(jù)職權(quán)來作出財(cái)產(chǎn)保全裁定，保全程序?qū)τ趯?shí)體審理并無影響，其所起到的作用僅是保障將來判決能夠得以執(zhí)行。是否向法院提出保全申請是當(dāng)事人的一項(xiàng)民事訴訟法上的純粹的權(quán)利，法院不應(yīng)依職權(quán)對此作出干涉。且保全會存在保全錯誤的情況，若由法院依職權(quán)作出保全裁定，那么一旦保全錯誤給被保全人造成損失時(shí)，法院將面臨國家賠償?shù)膯栴}。

筆者認(rèn)為在保全程序的啟動上是可以采取完全的當(dāng)事人主義。海事請求保全中排除了法院依職權(quán)作出保全裁定這一作法是正確的，這樣的立法思路更便于法院在實(shí)踐中的操作。

三、海事請求保全使訴前保全與仲裁相聯(lián)接。

民事訴訟法所規(guī)定的訴前保全，要求保全申請人必須在法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提起訴訟，否則法院就應(yīng)解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定就明確了在進(jìn)行訴前保全后，當(dāng)事人必須以訴訟的方式來解決糾紛。因?yàn)楦鶕?jù)我國法律規(guī)定，當(dāng)事人間訂有仲裁協(xié)議或仲裁條款的，一方向人民法院提起訴訟，人民法院不予受理。這樣就使得當(dāng)事人若希望在申請仲裁前進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣有著其重要性，因?yàn)橹俨貌脹Q亦涉及到一個執(zhí)行問題，仲裁裁決的最后執(zhí)行與判決的最后執(zhí)行一樣，有時(shí)也有賴于保全程序?qū)ο嚓P(guān)財(cái)產(chǎn)的保全。在申請仲裁前無法進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，就有可能會使得對方當(dāng)事人將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，而造成最后仲裁裁決執(zhí)行的困難。

此外，仲裁程序與審判程序相比有著其優(yōu)越性，仲裁程序更加的快捷，當(dāng)事人間的矛盾亦不象審判程序中如此堅(jiān)銳，且其整個過程及結(jié)果均是不公開的，這樣當(dāng)事人有時(shí)會更愿意選擇仲裁程序來解決雙方的糾紛，而民事訴訟法的這一規(guī)定，就使得在一方申請了訴前保全后，當(dāng)事人間就幾乎不可能再達(dá)成仲裁協(xié)議，從而排除了仲裁程序，這樣有時(shí)是不利于糾紛的處理的。

海事訴訟法中則規(guī)定海事請求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進(jìn)入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提起訴訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定就使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進(jìn)入仲裁程序，這樣可以更好地保護(hù)申請人的權(quán)益，大大減少了被申請人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的機(jī)會。

我國正在對民事訴訟法進(jìn)行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，筆者認(rèn)為海事請求保全的這些合理規(guī)定完全可以為民事訴訟法典所采納，以使我國的財(cái)產(chǎn)保全制度更趨完善。

參考文獻(xiàn)：

1、江偉主編，《民事訴訟法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002.

2、金正佳、翁子明著，《海事請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，1996.

3、於世成、楊召南、汪淮江編著，《海商法》，法律出版社，1997.

4、李守芹、李洪積著，《中國的海事審判》，法律出版社，2002 .

民事訴訟法的程序價(jià)值范文第4篇

正如上文所述，程序安定應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟制度的價(jià)值取向。不僅如此，我們認(rèn)為，在與程序公正和訴訟效益的比較中，程序安定可以取得獨(dú)立的、基本的、首要的地位。傳統(tǒng)或現(xiàn)行的各國民事訴訟法在制度安排和程序構(gòu)筑上大多體現(xiàn)了程序安定的要求。

（一）程序安定與程序公正、效益的關(guān)系

公正與效益是訴訟程序的兩大價(jià)值取向。如果承認(rèn)安定也是訴訟程序的價(jià)值取向，那么就必須回答：安定在訴訟程序的價(jià)值目標(biāo)體系中的地位怎樣？是具有獨(dú)立的意義，還是從屬于公正與效益或者說是下位階的次價(jià)值目標(biāo)？如果安定獲得了其應(yīng)有的獨(dú)立地位，且并列于公正與效益，那么三者之間的沖突將如何協(xié)調(diào)？我們認(rèn)為：

首先，程序安定與程序公正、效益有相互重合的部分，但從根本上說，程序安定是訴訟制度獨(dú)立的價(jià)值取向。

學(xué)界對程序公正的要素存在不同的意見，但至少在三個要素方面取得了共識，即：（1）法官的中立性；（2）當(dāng)事人雙方的平等性； （3）訴訟程序的透明性。（注：可參見張令杰：《程序法的幾個問題》，《法學(xué)研究》1994年第5期；顧培東：《社會沖突與訴訟機(jī)制》， 四川人民出版社1991年版，第90頁；孫笑俠：《兩種程序法的縱向比較》，《法學(xué)》1992年第8期；陳桂明：《訴訟公正與程序保障》， 中國法制出版社1996年版，第12～15頁。）當(dāng)我們對某一項(xiàng)具體的訴訟制度進(jìn)行功能考察時(shí)，發(fā)現(xiàn)某些制度可以從程序的公正和安定去評價(jià)。以撤訴制度為例，我國的民事訴訟法第131條第1款規(guī)定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第144 條規(guī)定：“當(dāng)事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！边@樣的規(guī)定，一方面違反了程序公正，原被告雙方訴訟權(quán)利義務(wù)不平等，原告撤訴無須被告的同意，損害了被告的訴訟利益和實(shí)體利益。另一方面，原告可以就同一訴訟請求反復(fù)起訴，啟動訴訟程序，破壞了程序的安定。

與程序公正相比，程序安定與訴訟效益重合的場合更多，因?yàn)榘捕ū旧硗馕吨б?。程序的時(shí)限性和終結(jié)性作為程序安定的要素，同樣也是訴訟效益的要求。國外學(xué)者在對放棄責(zé)問權(quán)、限制撤訴、一事不再理等民事訴訟原則或制度進(jìn)行原因剖析時(shí)，總是把訴訟經(jīng)濟(jì)與程序安定結(jié)合在一起進(jìn)行說明。

當(dāng)然，也存在程序安定與程序公正、效益三者重合的情形。同樣以撤訴制度為例，我國的撤訴制度不僅違反了程序公正，破壞了程序安定，且容易造成濫訴，既造成了當(dāng)事人的訟累，又使國家的司法資源極大浪費(fèi)。

但是，這種重合關(guān)系只能說明設(shè)計(jì)某一項(xiàng)訴訟制度時(shí)必須充分地考慮其多元的價(jià)值取向，并不能說明程序安定不是獨(dú)立的價(jià)值取向，正如我們不能因?yàn)槌绦蚬c效益的重合而否認(rèn)公正或效益的獨(dú)立意義一樣。事實(shí)上，不少訴訟制度體現(xiàn)了或主要體現(xiàn)了程序安定的價(jià)值取向，甚至存在與訴訟經(jīng)濟(jì)沖突的情況。與程序公正的基本要素相比，程序安定的五個基本要素與之很少重合，獨(dú)立意義明顯。盡管程序安定與訴訟經(jīng)濟(jì)往往相伴而生，但考慮的角度或側(cè)重點(diǎn)不同。如果只考慮訴訟經(jīng)濟(jì)，法官可能不顧程序的有序性和法定性進(jìn)行運(yùn)作。我國的簡易程序和調(diào)解制度的程序安定性很弱，甚至是反程序的，卻符合訴訟經(jīng)濟(jì)。對于下文將要論述的訴訟一成不變原則、禁止任意訴訟原則等就是僅從程序的安定予以考慮的。因此，我們認(rèn)為，程序安定有其獨(dú)特的價(jià)值和要求，應(yīng)當(dāng)成為訴訟制度獨(dú)立的價(jià)值取向。

其次，程序安定是訴訟制度首要的基本價(jià)值取向。正如法律的基本價(jià)值序列中，安全或秩序總要優(yōu)先于正義和自由一樣，法律自身的安定或秩序要優(yōu)先于法律的正義和效益。拉德布魯赫認(rèn)為在正義的觀點(diǎn)、方便的觀念和法律的確定性的觀念發(fā)生沖突時(shí)，“法律觀點(diǎn)的斗爭的終止要比正義和方便來作出決定更重要?！保ㄗⅲ豪虏剪敽眨骸斗烧軐W(xué)》（legal philosophy），第108頁。 轉(zhuǎn)引自埃德加·博登海默：《法理學(xué)-法律哲學(xué)和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992 年版， 第162頁。）根據(jù)法律哲學(xué)家列卡賽恩斯·謝契斯的意見， 法律的首要價(jià)值是安全。如果法律秩序不代表一種安全的秩序，那末它就不是一種法律；但一種非正義的法律卻依然是法律。（注：轉(zhuǎn)引自埃德加·博登海默：《法理學(xué)-法律哲學(xué)和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第187頁。）由此，我們不難得出這樣的邏輯及其結(jié)論， 如果法律程序不安定，那么它就不是一種程序，當(dāng)然也就談不上程序公正和效益；但缺乏公正和效益，即使再專制或者繁瑣的程序卻依然是程序。因此，程序安定是訴訟制度首要的價(jià)值取向。

最后，需要指出的是，公正永遠(yuǎn)是程序最高或最終的價(jià)值目標(biāo)，而效益則次于安定和公正。總的來說，一部完備的程序法在構(gòu)思、設(shè)計(jì)具體程序時(shí)，至少應(yīng)當(dāng)考慮公正、安定和效益的價(jià)值要求。

（二）程序的安定與彈性

但是，程序的安定并不是程序的固定。程序的安定恰恰總是通過程序的固定和彈性之間的協(xié)調(diào)得以維持和實(shí)現(xiàn)?！耙虼?，彈性不是安定的反對概念，相反地，兩者應(yīng)該相互聯(lián)系。在一定的范圍內(nèi)，借助于制度的彈性可以保障其安定性?！保ㄗⅲ篶hristian starck：《法制度的彈性》，載臺灣《中興法學(xué)》第42期，第42頁。）對于程序的彈性，我們認(rèn)為可以從兩個方面去理解，一是指程序規(guī)范的不確定性；二是指程序安定的適當(dāng)限制。

對于程序規(guī)范的不確定性的角度下之程序的彈性，這并不難理解。“以法律的彈性應(yīng)付認(rèn)識對象的復(fù)雜性、變動不定性和連續(xù)性，以一馭萬，造成法網(wǎng)恢恢、疏而不漏的法律效果?！保ㄗⅲ盒靽鴹潱骸睹穹ɑ驹瓌t解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第29頁。）任何法律都需要一定程度的開放性和彈性，程序法自然也不例外。適當(dāng)?shù)膹椥詶l款的保留，正是保證了程序的安定。同時(shí)，為了能適當(dāng)處理個別事件，也應(yīng)賦予法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)限。在法院的判決中可否涉及開放性及彈性的維持呢？初看起來，答案是否定的，因?yàn)榉ㄔ簯?yīng)該以法律為標(biāo)準(zhǔn)，評價(jià)及裁判他面對的已經(jīng)在過去結(jié)束的案件。這樣一項(xiàng)法律裁判必須明確，不允許具有彈性。對此，德國哥廷根大學(xué)法學(xué)教授克里斯帝·史塔克認(rèn)為，考慮到法院的裁判理由以及最高法院的裁判在事實(shí)上所具有的先例拘束力，就顯出彈性的需要。因此，判決應(yīng)在記載裁判理由時(shí)盡可能謹(jǐn)慎，換言之，維持開放與彈性。（注：christian starck：《法制度的彈性》，載臺灣《中興法學(xué)》第42期，第47頁。）

但是，“法律基于作為防范人性弱點(diǎn)的工具之特性必須警惕人”。（注：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第144頁。 ）程序規(guī)范或程序的這種不確定性或彈性應(yīng)限制在一個很小的范圍內(nèi)。與實(shí)體法可以用基本原則作為“霸王條款”來彌補(bǔ)法律規(guī)范的不確定性不同，民事訴訟法屬于公法，訴訟行為貫徹表示主義和外觀主義，以“禁止任意訴訟”為原則。法官和當(dāng)事人的訴訟行為在絕大多數(shù)情況下應(yīng)有法律明文規(guī)定。過多的彈性條款只能導(dǎo)致法官恣意和當(dāng)事人對程序的無所適從。

訴訟制度的三大基本價(jià)值取向，即公正、安定與效益并不總是配合得非常和諧。一旦在某項(xiàng)程序的設(shè)計(jì)中，三者發(fā)生了不可調(diào)和的沖突，那么，對安定的適當(dāng)犧牲有時(shí)也成為一種必要。這樣的情形往往發(fā)生在安定與公正直接沖突或者安定的局部損害能換來極大的效益的場合。比如說，既判力軟弱勢必造成程序的不安定，但我們不能因?yàn)槌绦虻陌捕?，而使一方?dāng)事人在任何有正當(dāng)理由的情況下都失去重新獲取公正審判的可能。因此程序安定的適度限制或者彈性是必要的。如果僅僅出于安定的理想，而拋卻公正和效益，只能使程序變得固定僵化，最終走向了“惡法亦法”的極端。

（三）程序安定在民事訴訟法中的運(yùn)用

當(dāng)我們審視世界各國傳統(tǒng)的民事訴訟法理論和現(xiàn)行民事訴訟程序時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)一些原則或制度正是以程序安定為價(jià)值理想而設(shè)計(jì)的。透過對這些原則或制度的剖析，反思我國的民事訴訟的理念、立法和實(shí)務(wù)，這也是本文的目的之一。

1.訟爭一成不變原則（注：本節(jié)參考沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社1991年版，第114頁。）

訟爭一成不變原則（immutalilit du iitige ）是指訴訟程序一旦開始，程序的各個因素（包括當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和理由）及其框架不得改變。例如不能由第三人替代當(dāng)事人，不得改變原先的訴訟標(biāo)的或者提出訴訟請求。當(dāng)事人有決定訴訟結(jié)構(gòu)的自由，但一旦確定就應(yīng)該保持下去直到訴訟結(jié)束。訟爭確定的時(shí)間通常是在起訴人接到對方的答辯狀之后。訟爭一成不變原則的設(shè)立就是為了保持程序的安定，防止當(dāng)事人提出新的請求去阻礙或推遲程序的展開。訟爭一成不變原則同樣適用于法官。法官的判決不得超過當(dāng)事人的請求，亦不能不包括所有訴訟請求。法官不能主動地更換和追加當(dāng)事人。

《法國新民事訴訟法典》禁止當(dāng)事人在一審或上訴程序提出新的請求，但為了避免多次訴訟而允許提出追加請求和反請求，其條件是必須與原請求有關(guān)聯(lián)，且應(yīng)及早提出，便于對方辯論，而不是拖延訴訟的手段。

盡管出于“糾紛一次解決”即訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，世界各國對此原則有所突破和發(fā)展，但在我國，法官可以主動地更換和追加當(dāng)事人、而當(dāng)事人在訴訟中可以任意地變更訴訟請求的做法走得太遠(yuǎn)，值得我們檢討。

2.應(yīng)訴管轄和管轄恒定原則

應(yīng)訴管轄是指在第一審中只要沒有專屬管轄規(guī)定，即使違反管轄規(guī)定的訴訟，如果被告不提出異議就應(yīng)訴本案，這等于表態(tài)承認(rèn)接受該法院的審判，如同有協(xié)議一樣，于是該法院就對之產(chǎn)生了管轄權(quán)。其目的在于程序的安定。我國法律雖沒有明確規(guī)定應(yīng)訴管轄，但在管轄異議中有所涉及。一般認(rèn)為當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的時(shí)間應(yīng)在法院開始實(shí)體審理之前。這樣，法院對當(dāng)事人提出的異議進(jìn)行審查后，不論本院是否有管轄權(quán)，都不會影響案件的審理和程序的安定。

管轄恒定原則是指第一審法院對案件有無管轄權(quán)，以提起訴訟為準(zhǔn)。提起訴訟時(shí)，受訴法院有管轄權(quán)，案件就自始至終由其管轄，其后情況變化，不影響受訴法院的管轄權(quán)。否則，程序?qū)o法保持安定。我國《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》的通知中規(guī)定“案件受理后，受訴人民法院的管轄權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地變更的影響”，這正是對管轄恒定原則的規(guī)定。（注：我國民事訴訟法第36條關(guān)于移送管轄的規(guī)定，也可視為程序安定的要求。）

3.限制撤訴原則

對于撤訴的法律后果，尤其是撤訴后是否可以再起訴，是理論界有爭議的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，撤訴所放棄的不只是訴訟上的權(quán)利，而且也包括其在實(shí)體上的權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)規(guī)定撤訴后即喪失再次起訴的權(quán)利。但更多的人主張，撤訴所放棄的只是請求法院對其與被告之間的爭議進(jìn)行裁判的權(quán)利。原告撤訴后，盡管其不再是訴訟法律關(guān)系的主體，但在實(shí)體法律關(guān)系中，他仍然是享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的民事法律關(guān)系的主體。因此，其仍享有提起訴訟的權(quán)利。

我們贊成第二種觀點(diǎn)的理由，但主張予以適當(dāng)?shù)南拗?。理由在于，如果原告總是就同一案件通過起訴頻繁地啟動訴訟程序，就會使程序處于極不安定的狀態(tài)之中。事實(shí)上，世界各國對撤訴以及撤訴后是否允許再起訴大多有限制性的規(guī)定。在英國，原告在被告送過答辯書之后申請撤訴的，主審法官在給予許可時(shí)，一般以此作為要求原告就同一請求不得再行起訴的條件。（注：沈達(dá)明編著：《比較民事訴訟法初論》（下冊），中信出版社1991年版，第167頁。）美國法規(guī)定， 假如原告曾在任何聯(lián)邦法院或者州法院自動撤回訴訟，那么同一要求的任何訴訟，將被告作為已就實(shí)體權(quán)利作了審理和判決，即按“一事不再理”原則處理。（注：米爾頓·德·格林：《美國民事訴訟程序概論》，江偉譯，法律出版社1988年版，第151頁。 ）日本則規(guī)定原告的撤訴需經(jīng)過被告的同意，并且“對本案已作出終局判決后撤回訴訟的，不得再提起同一訴訟?！保ㄗⅲ喝毡久袷略V訟法第237條，參見兼子一、 竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第301頁。 ）但我國對撤訴后的起訴則無任何限制，這顯然不利于程序的安定。具體的限制方法，可否從三個方面進(jìn)行？一是規(guī)定撤訴需要經(jīng)過被告方的同意；二是原告撤訴后，應(yīng)承擔(dān)被告方的損失包括精神損害。但被告自愿放棄的，不在此限；三是對撤訴后的起訴次數(shù)進(jìn)行限制。

4.禁止任意訴訟原則和訴訟契約（注：參見拙文《訴訟契約論》，《清華法律評論》第2卷（1999年4月）。）

禁止任意訴訟原則（verbot des kon ventional processes）是指訴訟程序的審理方法及其順序、訴訟行為的方式與要件等均由法律加以規(guī)定，不許當(dāng)事人任意變更。此原則的理由在于：如果允許當(dāng)事人任意變更，法院的工作效率與程序的安定性將無法得到保證。禁止任意訴訟原則總是作為否定訴訟上存在合意即訴訟契約（prozeβ vertrag ）的理由而出現(xiàn)的。所謂訴訟契約，是指私人之間以直接或間接地以對現(xiàn)在或?qū)沓霈F(xiàn)的民事訴訟或強(qiáng)制執(zhí)行施加某種影響，并引發(fā)一定法律效果為目的的合意。（注：兼子一：《關(guān)于訴訟合意》，《民事訴訟法研究》第1卷，第239頁。）

民事訴訟法的程序價(jià)值范文第5篇

關(guān)鍵字： 基本原則 研究現(xiàn)狀 比較研究 制度重構(gòu)

一、 我國學(xué)術(shù)界對民訴法基本原則的研究概覽：

一段時(shí)間以來，我國各法學(xué)部門法均十分注重對本學(xué)科基本原則的研究，也出現(xiàn)了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對于私法和公法領(lǐng)域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學(xué)理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應(yīng)該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭論。對于民訴法基本原則的認(rèn)識有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關(guān)基本原則概念、含義認(rèn)識上的不同外，理論界對于我國民訴法第一章有關(guān)基本原則法律規(guī)定的分類和基本原則性質(zhì)的認(rèn)識也存在較大分歧。有的學(xué)者把該章規(guī)定的基本原則分為“憲法和法律組織法規(guī)定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學(xué)界的著作論文當(dāng)中，對于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對民訴法基本原則的宏觀建構(gòu)性的論述，也很少把基本原則與具體制度結(jié)合探討。代表性論文主要有：張衛(wèi)平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學(xué)研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第6期）；林曉霞：《論市場經(jīng)濟(jì)條件下重新評價(jià)和構(gòu)建我國民訴法基本原則》，（載《法學(xué)評論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學(xué)評論》1999年第2期）；《對民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學(xué)評論》2000年第3期）；何文燕的《調(diào)解和支持起訴兩項(xiàng)民訴法基本原則應(yīng)否定》，（載《法學(xué)》1997年第4期）、《關(guān)于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學(xué)報(bào)》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規(guī)定的問題及其重構(gòu)》（載《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學(xué)評論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網(wǎng)（civillaw.com.cn），其內(nèi)容基本還是《司法現(xiàn)代化與民事訴訟機(jī)制的建構(gòu)》中相關(guān)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學(xué)者倡導(dǎo)在我國民訴法中規(guī)定誠實(shí)信用原則，倡導(dǎo)者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構(gòu)想，對于基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)意見不一，各抒己見。

二、 世界主要國家對于民訴法基本原則的立法狀況：

就世界各國民訴法有關(guān)原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：

1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點(diǎn)在于它不設(shè)專章和專門條文對基本原則加以規(guī)定。所謂不設(shè)專章或?qū)ｉT條文對基本原則加以規(guī)定，是指在立法體例上沒有關(guān)于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規(guī)定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經(jīng)過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設(shè)專章或?qū)ｉT法條對基本原則加以規(guī)定，并不等于說整個民訴法典沒有指導(dǎo)意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現(xiàn)形式或采用專門法條加以規(guī)定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規(guī)定之中而已。

2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點(diǎn)在于民訴法典中僅設(shè)少數(shù)條文對較為特殊的基本原則加以規(guī)定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時(shí)期根據(jù)其司法實(shí)踐的需要和訴訟制度的發(fā)展而在法律中規(guī)定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據(jù)當(dāng)時(shí)國內(nèi)社會政治和資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關(guān)基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關(guān)于基本原則的抽象性、概括性的專門規(guī)定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經(jīng)立法上五年反復(fù)討論之后，在有關(guān)基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當(dāng)事人的職責(zé)和義務(wù)”規(guī)定了兩個基本原則：一個是法院應(yīng)公正，并迅速的進(jìn)行民事訴訟的原則；另一個是訴訟中的誠實(shí)信用原則。

3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對基本原則做出規(guī)定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點(diǎn)在于其不僅設(shè)置專章，而且使用大量的條文對基本原則詳加規(guī)定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導(dǎo)原則中”，按照訴訟程序進(jìn)行的順序，就訴訟的啟動、停止、進(jìn)行；系爭的標(biāo)的；法官裁判的事實(shí)范圍；證據(jù)的提供、證明；法官裁判的法律依據(jù)；兩造審理；辯護(hù)權(quán)利和法官聽取陳述的義務(wù)；法官的和解職責(zé)；公開辯論；當(dāng)事人的訴訟義務(wù)和法官對訴訟控制的權(quán)力等基本問題中，法官與當(dāng)事人之間的角色分配和基本權(quán)利（力）、義務(wù)關(guān)系，用24個條文依次作了詳細(xì)規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為：新法典規(guī)定指導(dǎo)原則的許多條文，如果假以時(shí)日，將會像法國《權(quán)利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當(dāng)事人主義的經(jīng)典表述。

4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點(diǎn)在于該法典將基本原則與其他內(nèi)容不加區(qū)分，混合在一個章節(jié)中加以規(guī)定。1964年前蘇聯(lián)制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規(guī)定中，用14個條文對基本原則以及其他問題進(jìn)行了規(guī)定。例如民事訴訟立法的依據(jù)；范圍；任務(wù)；向法院請求司法保護(hù)的權(quán)利；民事案件向法院的提起；處理民事爭議的法律依據(jù)等諸多問題作了詳細(xì)而具體的規(guī)定。

分析以上四種立法體例，我們不難發(fā)現(xiàn)，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規(guī)定上不對基本原則作明確的規(guī)定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規(guī)定加以體現(xiàn)。另一種是明示的方式。即通過設(shè)置專章和專門條文，采用具體的法律條文對基本原則明確加以規(guī)定。從我國的具體的實(shí)踐來看，我們?nèi)蝿?wù)應(yīng)該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規(guī)定。主要原因是現(xiàn)行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學(xué)者所接受。利用現(xiàn)有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節(jié)約和經(jīng)濟(jì)使用。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，我們的民事訴訟法中既應(yīng)該以法律條文的形式明文規(guī)定，更應(yīng)注重在民事訴訟的具體制度對基本原則加以切實(shí)的體現(xiàn)和貫徹。

三、 對于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：

（一）、理論紛爭的評述：

我國理論界之所以對基本原則的認(rèn)識和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學(xué)者自身認(rèn)識、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認(rèn)為很多程度上與我國立法上對現(xiàn)行民訴法基本原則的確定和規(guī)定的不科學(xué)具有直接的關(guān)系。換言之，民訴立法對基本原則的概念在內(nèi)在含義、特征和功能等問題確定上的不當(dāng)，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標(biāo)題即為：“任務(wù)、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規(guī)定了十八個基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對基本原則作了界定，而未能對其下一個完整性定義，因而關(guān)于民事訴訟法基本原則的內(nèi)涵也就僅有學(xué)理上的界說了。近年來學(xué)者們對于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對基本原則的含義、內(nèi)容、功能、價(jià)值等都進(jìn)行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經(jīng)走上了學(xué)者們倡導(dǎo)的“超越注釋法學(xué)，走向理論法學(xué)”的道路。②但是在以下幾個基本問題上并沒有達(dá)成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質(zhì)或識別標(biāo)準(zhǔn)）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內(nèi)容。

其實(shí)以上幾個問題的根本是基本原則的識別標(biāo)準(zhǔn)問題，學(xué)者們認(rèn)為的基本原則屬性、特征或識別標(biāo)準(zhǔn)不同，那么對于基本原則的具體內(nèi)容、與基本制度的區(qū)分和功能的認(rèn)識也就當(dāng)然不同。

陳桂明教授認(rèn)為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應(yīng)該具有根本準(zhǔn)則之屬性，其效力應(yīng)該具有一以貫之的統(tǒng)率特質(zhì)；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規(guī)定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質(zhì)。

肖建國教授認(rèn)為基本原則應(yīng)該包含三方面的性質(zhì)：其一，基本原則的規(guī)范性，通過規(guī)范性強(qiáng)調(diào)基本原則的強(qiáng)制性的來由以及通過思念途徑實(shí)現(xiàn)它的強(qiáng)制性；其二，基本原則的強(qiáng)制性；其三，基本原則的包容性，即強(qiáng)調(diào)它的抽象性。

占善剛老師則認(rèn)為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當(dāng)事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關(guān)系的法律規(guī)范，而且尚應(yīng)囊括昭示當(dāng)事人訴訟請求與法院裁判之范圍以及當(dāng)事人所主張的且經(jīng)由言詞辯論之事實(shí)與法院裁判基礎(chǔ)之間相互關(guān)系的法律規(guī)范。并據(jù)此認(rèn)為在現(xiàn)行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權(quán)利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。

也有學(xué)者認(rèn)為作為基本原則應(yīng)該包含應(yīng)該“三性”：即始終性、根本性和特有性。

綜上，我們認(rèn)為對于始終性和根本性，學(xué)者們基本形成了一致意見。而規(guī)范性或說強(qiáng)制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨(dú)立成為基本屬性之一。因而分歧的關(guān)鍵便在于抽象性和特有性是否應(yīng)為民訴法基本原則屬性之一。

法理學(xué)界認(rèn)為抽象與具體是法律原則和法律規(guī)范的重要區(qū)別。顯然作為一項(xiàng)原則，理所應(yīng)當(dāng)應(yīng)該是抽象的，否則它就是法律規(guī)范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據(jù)，我們覺得是十分荒謬的！

作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識別標(biāo)準(zhǔn)的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識別標(biāo)準(zhǔn)。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質(zhì)。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實(shí)體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心。……大陸法系的所以訴訟制度都共同淵源于羅馬法、教會法和中世紀(jì)意大利法，各種訴訟法的形成和發(fā)展所依據(jù)的又都是民事訴訟法學(xué)家所創(chuàng)造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎(chǔ)，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎(chǔ)演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實(shí)際層面上，我國最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規(guī)定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準(zhǔn)用有關(guān)民事訴訟法的規(guī)定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應(yīng)以民事訴訟作為“藍(lán)本”，因而三大訴訟有些原則重復(fù)便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等原則、辯論原則和檢察監(jiān)督原則，在兩者中均有體現(xiàn)。嚴(yán)格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規(guī)定這些共有原則，將會導(dǎo)致三大訴訟失去歸依，也會使得整個訴訟法的結(jié)構(gòu)十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時(shí)候是不是應(yīng)該在民事訴訟法中規(guī)定，“本法沒有規(guī)定的適用行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認(rèn)為民訴法中對于三大訴訟的一些共有原則不但要規(guī)定還應(yīng)作很詳細(xì)的規(guī)定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。

（二）、基本原則識別標(biāo)準(zhǔn)的重新確立：

我們認(rèn)為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個基本屬性：

1、內(nèi)容的根本性

基本原則的內(nèi)容具有根本性。民事訴訟法基本原則對民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規(guī)定，對如何進(jìn)行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項(xiàng)具體制度和有關(guān)訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是對基本原則的落實(shí)和具體化。作為一種抽象的原則性規(guī)范，基本原則是其他訴訟法律規(guī)范產(chǎn)生和解釋的依據(jù)，其他訴訟規(guī)范不得與基本原則發(fā)生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認(rèn)為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權(quán)的雙方當(dāng)事人和行使審判權(quán)法院圍繞案件事實(shí)的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關(guān)系：當(dāng)事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關(guān)系。

2、效力的始終性

正如陳桂明教授認(rèn)為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領(lǐng)域是完全的，對民事訴訟法的全部規(guī)范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規(guī)制，其他的具體制度、條款的規(guī)定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價(jià)值取向。并作了兩點(diǎn)說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規(guī)范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個別的例外情況。①我們認(rèn)為，效力的貫徹性包括兩個方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規(guī)范中；二是其作用的領(lǐng)域的廣泛性，即不但對民事訴訟法的全部規(guī)范自始至終具有法律效力，而且對具體的民事訴訟活動起著根本性指導(dǎo)作用。我們不難看出強(qiáng)制性為效力始終性的當(dāng)然內(nèi)涵。

3、相對的特有性

如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對的特有性，是相對于實(shí)體法而言的，而不是相對于另外兩大訴訟而言的。

在明確了基本原則的確立依據(jù)后，對于基本原則的具體內(nèi)容和它于基本制度的區(qū)分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。

關(guān)于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學(xué)者們各有見解，張衛(wèi)平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認(rèn)為有3項(xiàng)， 陳瑞華認(rèn)為有5項(xiàng)。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認(rèn)為有2項(xiàng)，即立法準(zhǔn)則的功能和行為準(zhǔn)則的功能，但從其文中論述來看，實(shí)則包括了第3項(xiàng)功能-“法官造法”功能。

對上述學(xué)說，肖建國教授總結(jié)認(rèn)為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準(zhǔn)則的功能。基本原則是立法者思考和行動的元點(diǎn)、參照系。具體程序規(guī)則無非是圍繞著基本原則而設(shè)定的，是基本原則的保障和實(shí)現(xiàn)。2、訴訟行為準(zhǔn)則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當(dāng)事人和其他訴訟參與人的基本行為準(zhǔn)則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準(zhǔn)則功能并不強(qiáng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及程序規(guī)則，主要是在程序規(guī)則未對有關(guān)訴訟程序問題做出規(guī)定或是雖有規(guī)定，但程序規(guī)則規(guī)定模糊或相互矛盾的情況下表現(xiàn)出這一功能。3、進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動的功能。立法者在設(shè)定基本原則時(shí)即承認(rèn)了自己不可能把民事訴訟程序的規(guī)則規(guī)定無遺，對于立法者未能預(yù)料到設(shè)定的程序問題，可以通過基本原則表達(dá)價(jià)值取向上的關(guān)切，同時(shí)允許法官對法典做出合乎時(shí)代精神的解釋，授權(quán)法官完成司法立法的任務(wù)。

其實(shí)我們分析一下不難發(fā)現(xiàn)，民事訴訟法學(xué)者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認(rèn)為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認(rèn)為，從規(guī)制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項(xiàng)功能無疑是必要和恰當(dāng)?shù)?。但是有兩個問題卻是值得我們思考的。

第一，在民訴法領(lǐng)域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？

第二，民事訴訟法中通過基本原則授權(quán)法官進(jìn)行創(chuàng)造性司法的空間應(yīng)該是大還是??？

一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現(xiàn)的，而由于民訴法是強(qiáng)行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規(guī)定應(yīng)當(dāng)盡量表述為明晰、確定、具體的程序規(guī)則，而不宜過多采用原則性規(guī)范的形式，“宜粗不宜細(xì)”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發(fā)揮必須與程序規(guī)則的完善結(jié)合起來。它給法官預(yù)設(shè)的自由裁量的空間無疑應(yīng)該比民法中小的多，所以它在引導(dǎo)法官進(jìn)行創(chuàng)造性司法意義上的功能也是很弱的。

（三）、民訴法基本原則體系的重建：

我們認(rèn)為對于未來的民事訴訟法基本原則的重構(gòu)應(yīng)該借鑒法理學(xué)中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價(jià)值目標(biāo)，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應(yīng)然的價(jià)值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規(guī)定的實(shí)然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨(dú)立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調(diào)解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規(guī)則關(guān)聯(lián)的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調(diào)解原則、檢察監(jiān)督原則和使用本民族語言文字進(jìn)行訴訟原則等。

所以我們認(rèn)為民訴法的基本原則通過兩個層次來表達(dá)，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構(gòu)筑訴訟結(jié)構(gòu)的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。

具體而言，體現(xiàn)訴訟公正的一般原則包括以下幾項(xiàng)：

1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當(dāng)事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權(quán)利和義務(wù)平等，就是在立法上應(yīng)對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)進(jìn)行平等分配。這不但體現(xiàn)在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權(quán)利義務(wù)時(shí)不得歧視任何一方，必須公平地對待雙方當(dāng)事人。如起訴制度，當(dāng)事人雙方平等地享有起訴權(quán)，都可以起訴對方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發(fā)民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認(rèn)為被告必定敗訴的觀念是錯誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應(yīng)對當(dāng)事人一視同仁，平等對待。⑵、民事訴訟的當(dāng)事人訴訟地位的平等，表現(xiàn)為訴訟過程中的另一種形態(tài)為訴訟權(quán)利義務(wù)的對等。如原告享有放棄、變更訴訟請求和撤訴的訴訟權(quán)利；與之對應(yīng)被告就享有承認(rèn)、反駁訴訟請求和反訴的訴訟權(quán)利。又比如，原告具有起訴權(quán)，被告則具有答辯權(quán)和反訴權(quán)。⑶、具有不同國籍的當(dāng)事人、無國籍的當(dāng)事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對等原則。

2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態(tài)才能保證訴訟公正和當(dāng)事人的均衡對抗，這要求法官不偏不倚，于當(dāng)事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規(guī)定的情況下主動調(diào)查取證，不得未經(jīng)當(dāng)事人申請而開展有關(guān)當(dāng)事人處分之訴訟活動。

3、法律幫助原則；設(shè)立這個原則的目的是保護(hù)弱者，真正實(shí)現(xiàn)公平。在現(xiàn)實(shí)生活中，由于強(qiáng)者可以憑借其經(jīng)濟(jì)上的巨大優(yōu)勢，聘請最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費(fèi)弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費(fèi)者權(quán)益受侵害和環(huán)境污染方面等現(xiàn)代訴訟中，表現(xiàn)的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實(shí)現(xiàn)對抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內(nèi)容外，還體現(xiàn)以下制度建設(shè)：完善訴訟費(fèi)用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權(quán)②。

體現(xiàn)訴訟效率的一般原則包括以下幾項(xiàng)：

1、訴訟經(jīng)濟(jì)原則，其基本含義是節(jié)省訴訟成本，提高對訴訟資源的利用率，它要求簡化訴訟程序，縮短訴訟周期，節(jié)省訴訟費(fèi)用，加強(qiáng)當(dāng)事人對解決糾紛的選擇權(quán)，減少訴訟資源浪費(fèi)，弱化法官調(diào)查取證，減少司法成本。

2、訴訟及時(shí)原則，它要求程序設(shè)置提高及時(shí)的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復(fù)和可以靈活運(yùn)用，并建立對當(dāng)事人和法官違反原則時(shí)的約束機(jī)制。

對構(gòu)筑訴訟結(jié)構(gòu)的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學(xué)者們認(rèn)識基本一致。其內(nèi)涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。

直接原則，亦即直接審理原則，是指法院以直接認(rèn)知的訴訟資料作為裁判的依據(jù)。申言之，即做出裁判的法官須是直接參與當(dāng)事人的辯論及調(diào)查證據(jù)，否則不得參與裁判；若由未參加言詞辯論的法官參與判決，其審判組織形式即為不合法，其做出的判決當(dāng)然屬違法判決。所謂言詞原則，亦即言詞審理原則或口頭審理原則，是指當(dāng)事人的辯論及訴訟資料的提供，須在法官面前以言詞（口頭）方式進(jìn)行，才具有效力，否則不得作為判決的基礎(chǔ)。它包含兩層含義：一是各方訴訟參與人應(yīng)以口頭陳述、辯論的方式從事審理、攻擊、防御等各種訴訟行為，凡未以口頭形式方式實(shí)施的訴訟行為，均應(yīng)視為未發(fā)生或不存在，而不具有訴訟法上的效力；二是在法庭是提出任何證據(jù)資料均應(yīng)以言詞辯論的方式進(jìn)行，訴訟各方對證據(jù)的調(diào)查應(yīng)以口頭方式詢問證人、鑒定人，以口頭方式對實(shí)物證據(jù)發(fā)表意見，任何未經(jīng)法庭上提出和調(diào)查的證據(jù)不得作為法庭裁判的依據(jù)。不難看出，直接言詞原則是對我國當(dāng)前民事訴訟中很多不良現(xiàn)象的直接規(guī)制。例如：判而不審、審而不判、法庭辯論“話劇性”、“非約束性”等。我們認(rèn)為確立直接言詞原則的基本原則地位十分必要，這既可以直接制約我國司法實(shí)踐中的混亂現(xiàn)象，對于我國民事訴訟結(jié)構(gòu)的改良也十分有益！