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論文摘要

在著作權(quán)問題研究中，合理使用是一個(gè)最易引起爭(zhēng)議而又難以為人理解的規(guī)則。我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)合理使用已有明文規(guī)定，但未引起足夠的重視。本文以民法學(xué)理論為基礎(chǔ)，試對(duì)合理使用的若干基本問題進(jìn)行探討。

合理使用的定義：法律行為或是事實(shí)行為？我國(guó)著作權(quán)法理論缺乏對(duì)合理使用概念的深入研究，現(xiàn)有著作和教材多著重于語(yǔ)義表述。除個(gè)別指明合理使用“不構(gòu)成侵權(quán)”，即采用否定性判斷的定義外，均未對(duì)合理使用作出定性，即回答合理使用是否屬于一種行為，是何性質(zhì)的行為。合理使用的對(duì)象：作品抑或權(quán)利？在著作權(quán)法特別是合理使用制度中，作品與作品載體，作品利用與作品權(quán)利利用的區(qū)分是非常重要的。基本范疇的混淆容易導(dǎo)致對(duì)法律制度的誤解。作品是作者創(chuàng)作構(gòu)思活動(dòng)的最終形態(tài)，是作者思想或情感的直接反映，屬于知識(shí)產(chǎn)品的范圍。作品雖然具有非物質(zhì)性的特點(diǎn)，但總是要通過一定的形式表現(xiàn)出來，使得作者以外的其他人能夠了解。合理使用的性質(zhì)：權(quán)利限制、侵權(quán)阻卻或使用者權(quán)？關(guān)于合理使用法律屬性的探討，其意義在于進(jìn)一步明確合理使用制度在著作權(quán)法中的地位，分清使用者與創(chuàng)作者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，尋求合理使用行為自身的民法學(xué)歸宿。

對(duì)使用他人作品而享有利益進(jìn)行一種“權(quán)利”性質(zhì)的概括，反映了社會(huì)公眾關(guān)于精神產(chǎn)品利益需要的某種追求，“在普遍法律占統(tǒng)治地位的情況下，合理的習(xí)慣權(quán)利不過是一種由法律規(guī)定為權(quán)利的習(xí)慣，因?yàn)闄?quán)利并不因?yàn)橐驯淮_認(rèn)為法律而不再是習(xí)慣，它不再僅僅是習(xí)慣?！笔褂谜邫?quán)不過是法律對(duì)這種習(xí)慣的認(rèn)可，而不是統(tǒng)治者主觀任意的結(jié)果。同時(shí)，對(duì)使用者權(quán)的研究，也是把握現(xiàn)代著作權(quán)法時(shí)代脈博的需要。我們有必要遵從權(quán)利和義務(wù)并重的法律價(jià)值觀，從保護(hù)權(quán)利與協(xié)調(diào)利益相結(jié)合的角度，來探討著作權(quán)制度。正如日本學(xué)者滿田重昭所說的那樣，將法學(xué)者的主要任務(wù)局限于強(qiáng)調(diào)著作權(quán)法的重要性的時(shí)代已經(jīng)過去了。今天，我們不僅需要說明著作權(quán)的重要性，更要深入考察著作權(quán)的本質(zhì)。

在著作權(quán)問題研究中，合理使用是一個(gè)最易引起爭(zhēng)議而又難以為人理解的規(guī)則。我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)合理使用已有明文規(guī)定，但未引起足夠的重視。本文以民法學(xué)理論為基礎(chǔ)，試對(duì)合理使用的若干基本問題進(jìn)行探討。

一、合理使用的定義：法律行為或是事實(shí)行為？

我國(guó)著作權(quán)法理論缺乏對(duì)合理使用概念的深入研究，現(xiàn)有著作和教材多著重于語(yǔ)義表述。除個(gè)別指明合理使用“不構(gòu)成侵權(quán)”，即采用否定性判斷的定義外，均未對(duì)合理使用作出定性，即回答合理使用是否屬于一種行為，是何性質(zhì)的行為。

我認(rèn)為，表述合理使用這一概念，應(yīng)注意把握以下幾點(diǎn)：

（1）使用有法律依據(jù)?；蛘f是對(duì)著作權(quán)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的限制，或說是對(duì)使用者權(quán)利的授予，都是來自法律的直接規(guī)定；

（2）使用未經(jīng)著作權(quán)人同意。法律推定著作權(quán)人當(dāng)然許可或應(yīng)該許可，且事實(shí)上使用人無(wú)暇取得許可或難于取得許可；

（3）使用不需要對(duì)價(jià)。在一般情況下，這種使用不必向著作權(quán)人支付報(bào)酬，但不得對(duì)著作權(quán)人造成利益損害；

（4）使用須出于正當(dāng)目的。該目的須非商業(yè)性目的，具體表現(xiàn)為“學(xué)習(xí)與研究”的目的，“批評(píng)與評(píng)論”的目的，“教育”的目的等。此類目的概為公共利益所必需。

（5）使用是一種能夠產(chǎn)生法律上效果的行為。它不是以意思表示為基本要素的民事法律行為，也不是以違反法律規(guī)定為基本特征的侵權(quán)行為，而是一種合法的事實(shí)行為。

由此，本人試對(duì)合理使用作出如下界定：“在法律規(guī)定的條件下，不必征得著作權(quán)人的同意，又不必向其支付報(bào)酬，基于正當(dāng)目的而使用他人著作權(quán)作品的合法行為”。在這里，需要強(qiáng)調(diào)的是，合理使用是一種合法的事實(shí)行為。關(guān)于這種定性分析，我國(guó)著作權(quán)法理論多忽略不論。

在民法理論中，事實(shí)行為是與法律行為相對(duì)應(yīng)而產(chǎn)生的概念。我國(guó)大陸學(xué)者認(rèn)為，“事實(shí)行為是指行為人主觀上不一定具有發(fā)生、變更或消滅正常民事法律關(guān)系的意思，但客觀上能夠引起這種后果的行為。臺(tái)灣學(xué)者通常也認(rèn)為：”事實(shí)行為者，基于事實(shí)之狀態(tài)或經(jīng)過，法律因其所生之結(jié)果，特付以法律上效力也?！皬奈囊馍峡矗{兩岸的民法學(xué)者對(duì)事實(shí)行為的內(nèi)涵概括是大體相同的。但是，對(duì)于事實(shí)行為外延的包容上，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)卻不盡一致。按照大陸民法理論通常的列舉，事實(shí)行為主要指”撰寫作品、技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造、發(fā)現(xiàn)埋葬物、拾得遺失物“等行為，即是將事實(shí)行為與非法行為統(tǒng)一到”非表意行為“概念之下并作出嚴(yán)格的區(qū)分。也有一些學(xué)者以意思表示為要素，作出民事行為與事實(shí)行為的劃分。前者有合法行為，即民事法律行為；也有不合法行為，即無(wú)效的民事行為，后者亦可作出合法的事實(shí)行為與不合法的事實(shí)行為的分類。而臺(tái)灣民法學(xué)說卻認(rèn)為，事實(shí)行為不僅包括引起物權(quán)關(guān)系發(fā)生或變動(dòng)的行為，而且包括引起債權(quán)關(guān)系變化的構(gòu)成行為，甚至還包括引起責(zé)任關(guān)系的構(gòu)成行為。在這個(gè)意義上，諸如事實(shí)上的處分行為、無(wú)因管理行為、不當(dāng)?shù)美袨?、以至侵?quán)行為都可以視為事實(shí)行為。

合理使用作為一種事實(shí)行為，具有區(qū)別于一般法律行為的基本特征：

首先，合理使用是某種客觀行為，不以意思表示為其必備要素。有效意思表示必須以行為人的意思能力為基礎(chǔ)；意思表示的內(nèi)容必須在法律允許的范圍內(nèi)；行為人的內(nèi)在意思必須與外部表示一致；法律行為之所以以意思表示為要素，在于意思表示體現(xiàn)了行為人的意志、目的和愿望，即能夠產(chǎn)生行為人預(yù)期的法律后果。而在合理使用行為中，具有法律意義的不是行為人的意圖，而是行為的客觀結(jié)果。當(dāng)事人使用作品的目的并不在于追求某種法律后果，而是出于學(xué)習(xí)、研究、教育的意圖。因此，著作權(quán)法對(duì)合理使用行為的構(gòu)成要件，并不強(qiáng)調(diào)行為人的意思能力狀況，也不考慮行為人的具體意思內(nèi)容。合理使用的行為客觀性特征表明：法律后果不是當(dāng)事人通過意思表示追求的結(jié)果，而是客觀上依照法律規(guī)定發(fā)生的結(jié)果。任何行為都是人有意識(shí)的活動(dòng)，事實(shí)行為也不例外，問題在于，表現(xiàn)意志內(nèi)容的動(dòng)機(jī)與目的不是事實(shí)行為產(chǎn)生法律后果的條件。以合理使用為例，行為人的動(dòng)機(jī)是使用作品，其目的或?yàn)閷W(xué)習(xí)、研究，或?yàn)樵u(píng)論，或?yàn)榻逃?，法律在所不問。產(chǎn)生相應(yīng)法律后果的原因，不在于行為人意志內(nèi)容如何，而在于其行為本身狀態(tài)如何。

其次，合理使用依法律規(guī)定而直接發(fā)生法律后果，不存在當(dāng)事人預(yù)期，的意思之效力問題。在著作權(quán)法中，存在著各種合理使用的情形，它們僅有類的劃分而沒有質(zhì)的差別；只要行為人的客觀活動(dòng)構(gòu)成某一合理使用行為，即依法在當(dāng)事人之間產(chǎn)生規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如，為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題，在自己的作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；只要上述客觀行為成就，即可產(chǎn)生“不必征得著作權(quán)人同意，不必向其支付報(bào)酬”的法律后果。相反，在著作權(quán)許可使用制度中，許可使用作品的方式、許可使用權(quán)利的性質(zhì)、許可使用的范圍與期間、付酬標(biāo)準(zhǔn)與辦法以及違約責(zé)任，概由雙方當(dāng)事人的意思表示而設(shè)定。概言之，法律行為依行為人的意思表示內(nèi)容而發(fā)生效力。事實(shí)行為與法律行為在法律效果上的這一區(qū)別反映了意思自治（法律行為）與法定主義（事實(shí)行為）兩種調(diào)整方式的本質(zhì)差別。

在著作權(quán)領(lǐng)域，存在著各種使用作品的情形，它們分屬于法律事實(shí)的各種類別，依照民法理論對(duì)作品使用行為進(jìn)行分類，對(duì)于進(jìn)一步探討合理使用與相關(guān)制度的聯(lián)系與區(qū)別是大有裨益的！

合理使用與許可使用。許可使用又稱授權(quán)使用，即著作權(quán)人授權(quán)他人以特定方式對(duì)作品進(jìn)行使用。許可使用與合理使用，從行為性質(zhì)來說，是著作權(quán)法領(lǐng)域中法律行為與事實(shí)行為的對(duì)應(yīng)關(guān)系。一般認(rèn)為，著作權(quán)的許可使用是一種重要的法律行為，可以在許可人與被許可人之間建立權(quán)利義務(wù)關(guān)系。相對(duì)合理使用而言，許可使用是一種具有設(shè)定權(quán)利意圖的表意行為，許可使用行為依當(dāng)事人的意思表示內(nèi)容而發(fā)生效力。這即是說，法律承認(rèn)許可使用行為之效力，乃在于許可人與被許可人之間形成的效力意思。許可使用這一法律行為通常表現(xiàn)為許可使用合同，著作權(quán)人利用許可使用合同可以將著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的一項(xiàng)或多項(xiàng)內(nèi)容許可他人使用；同時(shí)，向被許可人收取一定數(shù)額的著作權(quán)使用費(fèi)。這種情況被稱為著作權(quán)許可證貿(mào)易。許可使用是作品使用的常見方式，著作權(quán)許可證貿(mào)易也是著作權(quán)人實(shí)現(xiàn)其著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的主要途徑。

合理使用與法定許可使用。法定許可使用是一種法定“授權(quán)”，即是法律推定著作權(quán)人可能同意并應(yīng)該同意將作品交由他人使用，因而由法律直接規(guī)定許可。從法律事實(shí)的類別講，合理使用是事實(shí)行為，而法定許可使用應(yīng)屬于準(zhǔn)法律行為。民法學(xué)者史尚寬先生將法律事實(shí)中表意行為分為“知之表示行為”、“情之表示行為”、“意之表示行為”。諸如表示某一事物觀念的“觀念通知”，請(qǐng)求他人行為的“意思通知”等均屬于準(zhǔn)法律行為?？梢?，準(zhǔn)法律行為是一種雖無(wú)嚴(yán)格意義的意思表示，但又有向相對(duì)人表意之行為，因而發(fā)生與法律行為相同后果的一種法律關(guān)系。法定許可使用具有準(zhǔn)法律行為的一般特征：第一，許可使用的“授權(quán)”意思雖由法律直接規(guī)定，但法律對(duì)此類行為未象事實(shí)行為規(guī)定的那樣對(duì)其法律后果作出具體描述。申言之，法律規(guī)定必須支付，但付費(fèi)的數(shù)額、方式、時(shí)間仍需“意定”；第二，被許可人只要有表意行為，即承認(rèn)他人著作權(quán)的存在，有使用作品和支付報(bào)酬的表示行為，即可認(rèn)定法定許可使用成立?？梢?，表意在法定許：可使用中是具有法律意義的，因而能產(chǎn)生與許可使用類似的法律效力。

合理使用與侵權(quán)使用。侵權(quán)使用歸屬于民事侵權(quán)行為的范疇。在現(xiàn)代民法學(xué)說中，有學(xué)者主張依事實(shí)行為理解侵權(quán)行為的性質(zhì)，認(rèn)為禁止性規(guī)范應(yīng)“著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為目的”；甚至主張一切違法行為即違反法律禁止者恒為特定事實(shí)行為。依筆者之見，侵權(quán)使用與合理使用具有事實(shí)行為的共同特征：第一，侵權(quán)使用不以意思表示為要素，與合理使用一樣都是一種客觀行為，即業(yè)已實(shí)施并在客觀上對(duì)外界造成影響與后果的行為；第二，侵權(quán)使用的法律后果依法律規(guī)定而發(fā)生，與合理使用一樣，不反映行為人追求之直接目的，不存在行為人預(yù)期之意思效力；第三，侵權(quán)使用因符合法定事實(shí)要件而成立。其“未經(jīng)授權(quán)，又無(wú)法律許可，擅自利用他人著作權(quán)”與“在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，基于正當(dāng)目的而利用他人著作權(quán)”的構(gòu)成要件，雖有內(nèi)容合法與非法之分，但在本質(zhì)上都是一種法律構(gòu)成行為，因此在法律事實(shí)的類別中，合理使用是合法事實(shí)行為，侵權(quán)使用則是非法事實(shí)行為。

二、合理使用的對(duì)象：作品抑或權(quán)利？

在著作權(quán)法特別是合理使用制度中，作品與作品載體，作品利用與作品權(quán)利利用的區(qū)分是非常重要的?；痉懂牭幕煜菀讓?dǎo)致對(duì)法律制度的誤解。作品是作者創(chuàng)作構(gòu)思活動(dòng)的最終形態(tài)，是作者思想或情感的直接反映，屬于知識(shí)產(chǎn)品的范圍。作品雖然具有非物質(zhì)性的特點(diǎn)，但總是要通過一定的形式表現(xiàn)出來，使得作者以外的其他人能夠了解，這種表現(xiàn)形式具象為文字著作、舞臺(tái)表演、繪畫、雕塑、音像制品等，是為作品的載體。作品與作品載體是不同財(cái)產(chǎn)權(quán)利的客體。在近代著作權(quán)法中，印刷權(quán)、翻印權(quán)、出版權(quán)和出售權(quán)構(gòu)成了著作權(quán)的全部?jī)?nèi)容，行使其中任何一項(xiàng)權(quán)利即是對(duì)著作權(quán)的行使，如未經(jīng)許可而利用，則視為侵權(quán)。但是，上述的“出售權(quán)”（therighttOvendthecopyrightedwork），實(shí)質(zhì)上是一種“首次出售權(quán)”（therightofthefirstsale），即著作權(quán)所有人有權(quán)決定作品的第一次銷售，但無(wú)權(quán)控制作品的續(xù)后買賣。換言之，購(gòu)買者對(duì)作品載體擁有所有權(quán)，可以自由處分該標(biāo)的物的命運(yùn)。但是，購(gòu)買者利用手中的書籍進(jìn)行翻印，則是對(duì)作者思想表現(xiàn)形式即作品本身的利用，涉及到復(fù)制這一專有權(quán)利的使用問題。由此我們可以看出，作品的使用實(shí)際上與著作權(quán)的利用相關(guān)聯(lián)，而作品載體的使用實(shí)際上是有形財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行使。

作品利用與作品權(quán)利利用也是兩個(gè)不同的范疇，后者是對(duì)他人著作權(quán)的利用和限制，是一種具有法律意義的行為；前者是對(duì)他人創(chuàng)作的作品采用某種方式和用途（如引用、復(fù)制等）進(jìn)行利用的行為，它可能引起某種法律后果發(fā)生，也可能不引起某種法律后果的發(fā)生。一般來說，著作權(quán)的使用必然涉及作品的使用，抽象的權(quán)利利用，正是法律對(duì)作品使用這一事實(shí)行為的確認(rèn)；而作品的使用，不一定涉及到著作權(quán)的利用。凡對(duì)作品中所含有思想內(nèi)容的使用，對(duì)著作權(quán)客體排除領(lǐng)域作品的使用，對(duì)己進(jìn)入公有領(lǐng)域作品的使用，都是不具有法律意義的行為。

基于作品合理使用所形成的創(chuàng)作者與使用者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是一種民事法律關(guān)系。在該類民事法律關(guān)系中，其權(quán)利義務(wù)所共同指向的對(duì)象是作品還是權(quán)利？我國(guó)著作權(quán)法理論尚未作出明確的闡述。什么樣的事物可以作為客體，法律對(duì)何種對(duì)象予以保護(hù)，是由統(tǒng)治階級(jí)的國(guó)家意志以及人類社會(huì)的物質(zhì)生活條件所決定的。在民法的發(fā)展過程中，最初只有動(dòng)產(chǎn)才可以作為民事權(quán)利的客體。早期羅馬的“克里維特”所有制，保留著土地公有的外殼，其所有權(quán)的客體僅限于妻子，兒子、奴隸、牲畜以及世襲住宅。這些東西在當(dāng)時(shí)的人們看來是重要的財(cái)產(chǎn)，因此才作為客體。隨著奴隸制經(jīng)濟(jì)和私有制的發(fā)展，不動(dòng)產(chǎn)諸如土地、森林、牧場(chǎng)等重要的生產(chǎn)資料也被確認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)利的客體。奴隸制國(guó)家的民事客體制度的顯著特點(diǎn)是，它不僅把物件作為民事權(quán)利的客體，而且也把人本身（如家長(zhǎng)對(duì)家子，主人對(duì)奴隸）作為民事權(quán)利的客體。民事客體制度在資本主義社會(huì)得到充分的發(fā)展。為了協(xié)調(diào)資產(chǎn)階級(jí)私人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，大陸法系國(guó)家（如法國(guó)）繼承羅馬法的傳統(tǒng)，把所有權(quán)以外的其他財(cái)產(chǎn)視為無(wú)形物，即將權(quán)利本身作為民事法律關(guān)系的客體。為了加速生產(chǎn)的集中和資本的積累，使財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)更為簡(jiǎn)便，他們創(chuàng)造了股票、票據(jù)等有價(jià)證券，將其作為一種特殊的種類物，列于民事客體的范疇；為了刺激科學(xué)技術(shù)在資本主義條件下發(fā)展，調(diào)整知識(shí)形態(tài)的產(chǎn)品在生產(chǎn)和使用過程中的社會(huì)關(guān)系，他們把這種科學(xué)技術(shù)成果稱為知識(shí)財(cái)產(chǎn)，也作為民事權(quán)利的保護(hù)對(duì)象。一句話，資產(chǎn)階級(jí)大大拓寬了傳統(tǒng)民法的權(quán)利客體范圍。

在我國(guó)民法學(xué)界，關(guān)于客體是否構(gòu)成民事法律關(guān)系的要素，以及民事法律關(guān)系客體的種類，都是頗有爭(zhēng)議的問題。根據(jù)多數(shù)人的觀點(diǎn)，由于存在物權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系，知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、人身權(quán)關(guān)系等多種類型的民事法律關(guān)系，其客體也具有多樣性特點(diǎn)。它包括物、行為、知識(shí)產(chǎn)品，以及人格、身份等。鑒于合理使用是一種使用者權(quán)關(guān)系而不是著作權(quán)關(guān)系，因此，作為法律范疇的合理使用，其支配對(duì)象是權(quán)利而不是作品。對(duì)此國(guó)外學(xué)者多有論述。美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，合理使用規(guī)則最初并不適用于個(gè)人使用的情況，它僅允許后任作者對(duì)一部作品的著作權(quán)進(jìn)行合理的使用，即意味著他在行使著作權(quán)人通過另一種方式所持有的某種權(quán)利，日本學(xué)者將著作權(quán)法中的合理使用概稱為“權(quán)利的公平使用”，并將英美法上創(chuàng)制的這一概念引伸到其他私法領(lǐng)域。我國(guó)學(xué)者對(duì)合理使用的對(duì)象未作深入探討，一般教科書認(rèn)為，合理使用是指在特定的條件下，既不征求著作權(quán)人同意，又不支付報(bào)酬而使用他人的作品。從語(yǔ)義上來看，合理使用的對(duì)象似乎是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品，而與著作權(quán)本身無(wú)涉。這種表述是一種“語(yǔ)義說”，與上述的“法理說”具有明顯的區(qū)別。我認(rèn)為，伴隨著人類社會(huì)文明的出現(xiàn)，知識(shí)性的創(chuàng)作活動(dòng)就已客觀存在，但在商品交換極不發(fā)達(dá)、傳播手段十分落后的條件下，尚未產(chǎn)生對(duì)與作品創(chuàng)造和利用相聯(lián)系的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整的必要。因此，在沒有著作權(quán)存在的情況下，對(duì)他人作品的使用并無(wú)法律上的界限可盲，而只是自然狀態(tài)下人對(duì)作品的支配。著作權(quán)法意義上的合理使用，涉及作者“專有領(lǐng)域”中作品，實(shí)質(zhì)上是對(duì)其專有使用權(quán)利在一定條件下的無(wú)償利用。在著作權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用制度中，著作權(quán)所有人移轉(zhuǎn)的并非是自己的作品，而是自己的專有權(quán)利；受讓人或被許可人只有取得這種權(quán)利，才能按照一定的方式或用途使用該種作品。與合理使用不同，這種權(quán)利的利用經(jīng)常是一種有償利用。概言之，上述制度都涉及到著作權(quán)的動(dòng)態(tài)利用，其共同利用的對(duì)象是作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

在民法理論上，賦予財(cái)產(chǎn)意義的現(xiàn)象往往是著作權(quán)而不是作品。西方學(xué)者在述及民事權(quán)利客體時(shí)，往往將財(cái)產(chǎn)分為有形財(cái)產(chǎn)與無(wú)形財(cái)產(chǎn)，或是動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)與知識(shí)財(cái)產(chǎn)，并把它們統(tǒng)一到客體“物”的概念之中。他們認(rèn)為“凡能構(gòu)成財(cái)產(chǎn)的一部分并可占為已有的財(cái)富即為物”。在這里，著作權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)被視為無(wú)形物，而成為財(cái)產(chǎn)的組成部分。當(dāng)著作權(quán)作為無(wú)體物時(shí)，人們對(duì)此類客體所產(chǎn)生的是財(cái)產(chǎn)權(quán)，即所有權(quán)與債權(quán)；而知識(shí)形態(tài)的作品，存在著“公有領(lǐng)域”、“排除領(lǐng)域”、“專有領(lǐng)域”的諸多劃分，前兩者已為全社會(huì)的公共財(cái)富，任何人都可以自由使用；而作為“專有領(lǐng)域”的作品，人們依法享有的則是具有人身和財(cái)產(chǎn)雙重內(nèi)容的著作權(quán)。只有這一部分作品的使用，才與作者的專有權(quán)利相聯(lián)系，其使用才具有法律意義。因此，并非所有的作品都具有個(gè)人財(cái)產(chǎn)價(jià)值意義，精確的表述方式是：作為無(wú)形財(cái)產(chǎn)的著作權(quán)，才是他人使用或說是利用（包括授權(quán)使用、合理使用等）的對(duì)象。

三、合理使用的性質(zhì)：權(quán)利限制、侵權(quán)阻卻或使用者權(quán)？

關(guān)于合理使用法律屬性的探討，其意義在于進(jìn)一步明確合理使用制度在著作權(quán)法中的地位，分清使用者與創(chuàng)作者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，尋求合理使用行為自身的民法學(xué)歸宿。根據(jù)我的觀察，國(guó)內(nèi)外著作權(quán)法學(xué)者，對(duì)合理使用性質(zhì)的評(píng)述，有三種觀點(diǎn)；

一為“權(quán)利限制”說。即將合理使用看作是著作權(quán)的限制，這一觀點(diǎn)是從行為對(duì)象主體而不是行為自身主體的角度來闡述的。國(guó)內(nèi)外學(xué)者多數(shù)持此種看法。聯(lián)合國(guó)教科文組織編寫的《版權(quán)基本知識(shí)》認(rèn)為：“版權(quán)的授予是一種有限制的獨(dú)占-在授予權(quán)利的范圍和期限上都有限制?！薄安唤?jīng)作者同意而使用有版權(quán)的作品，從這一點(diǎn)來看，這是對(duì)版權(quán)保護(hù)的限制或約束?！笔澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織撰寫的《知識(shí)產(chǎn)權(quán)縱橫談》，將“合理使用”、“法定許可”、“強(qiáng)制許可”、“無(wú)形作品”等都視為“版權(quán)保護(hù)的限制?！泵绹?guó)學(xué)者JohnS.Lawrence等人認(rèn)為：“基于使用者利益的立場(chǎng)出發(fā)，合理使用不是對(duì)版權(quán)這種獨(dú)占權(quán)利的排除，而是對(duì)版權(quán)的一種最重要的限制?！敝袊?guó)學(xué)者鄭成思認(rèn)為，作者的專有權(quán)利不是絕對(duì)的，而是要受到種種限制，這種限制包括保護(hù)期上的限制，以及權(quán)利的限制。其中合理使用即是對(duì)著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制。另一學(xué)者沈仁干也持類似觀點(diǎn)，他將我國(guó)著作權(quán)法對(duì)作者權(quán)利的限制概括為合理使用、準(zhǔn)法定許可和法定有限轉(zhuǎn)讓。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者中，“權(quán)利限制說”較為流行。楊崇森認(rèn)為：“為了保障作者或藝術(shù)家創(chuàng)造之動(dòng)力，以促進(jìn)學(xué)術(shù)文藝之發(fā)展，固須對(duì)著作權(quán)加以保護(hù)，但在另一方面，亦不宜保護(hù)太過，以免阻滯了一般知識(shí)的利用與資訊的傳播，所以各國(guó)法律，基于社會(huì)公益之理由，對(duì)著作權(quán)加以種種限制。”其中，“合理使用乃法律對(duì)著作權(quán)人權(quán)利最重要且應(yīng)用最廣泛的限制?！?/p>

二為“侵權(quán)阻卻”說。即認(rèn)為合理使用是著作權(quán)侵害的違法阻卻事由。這一觀點(diǎn)首先假定合理使用即是侵權(quán)行為，概因法律的規(guī)定，推定其違法性失效，因而不以侵害他人著作權(quán)論。日本學(xué)者勝本正晃認(rèn)為，權(quán)利的公平使用本應(yīng)屬于不法行為，但由于其違法性失效，因而成為非違法行為。阻卻違法性的事由，應(yīng)由法律直接規(guī)定，諸如合理使用、無(wú)因管理、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、道路通行權(quán)等，都屬于此類情形。美國(guó)學(xué)者中也有人認(rèn)為，合理使用是可以原諒的最少侵害，因此是著作權(quán)形式上的侵害。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者張靜對(duì)此闡述比較全面，他認(rèn)為“合理使用行為本質(zhì)為侵害行為，只是既經(jīng)注明出處后不以侵害論而已”，“合理使用與強(qiáng)制授權(quán)之區(qū)別，僅在于前者為無(wú)償利用，后者為有償利用，強(qiáng)制授權(quán)是阻卻違法事由，合理使用亦當(dāng)如此”?！耙灾鳈?quán)之本質(zhì)言，乃獨(dú)占排他權(quán)，理論上任何人未經(jīng)同意不得利用，即是合理使用亦然，否則與排他權(quán)有所不合。唯國(guó)家基于公益，不得不予著作權(quán)以限制，但所能限制者，僅是從實(shí)質(zhì)違法之觀點(diǎn)，予以阻卻違法，并不能阻卻其行為之侵害性?！?/p>

三為“使用者權(quán)利”說。即認(rèn)為合理使用乃是使用者依法享有利用他人著作權(quán)作品的一項(xiàng)權(quán)益。這一觀點(diǎn)從合理使用關(guān)系的主體的角度出發(fā)，立足于合理使用即是合法行為的觀點(diǎn)，將主體這種法定“利益”稱之為“特權(quán)”、“權(quán)利”，美國(guó)學(xué)者對(duì)此論述較多。《著作權(quán)與文學(xué)產(chǎn)權(quán)的法律》一書的作者認(rèn)為，合理作用是“著作權(quán)人以外之他人，以合理方式使用有著作權(quán)資料而不經(jīng)其同意之特權(quán)”。另一學(xué)者在《版權(quán)原理：法律與實(shí)踐》中寫道：“所謂合理使用即是作者以外的其他人對(duì)版權(quán)作品，不經(jīng)作者同意而以合理的方式加以使用的特殊權(quán)利。”美國(guó)學(xué)者中，以《版權(quán)本質(zhì)；使用者權(quán)利的法律》一書的作者闡述得最為系統(tǒng)而深刻。他們認(rèn)為，“現(xiàn)代著作權(quán)法乃是平穩(wěn)創(chuàng)作者權(quán)利、出版商權(quán)利與使用者權(quán)利的產(chǎn)物”，“有理由認(rèn)為，著作權(quán)法作為一種法律制度，必須重視在創(chuàng)作、傳播與使用作品過程中所有個(gè)人的權(quán)利”，“使用者也有權(quán)利。否認(rèn)個(gè)人的使用權(quán)將會(huì)導(dǎo)致以著作權(quán)控制社會(huì)公眾的行為，從而出現(xiàn)為少數(shù)人謀取所謂經(jīng)濟(jì)利益的結(jié)果。”“著作權(quán)法若要服務(wù)于公共利益，必須包容兩種時(shí)常沖突的私人權(quán)利-創(chuàng)作者向公眾傳播其作品的經(jīng)濟(jì)回報(bào)權(quán)與使用者因利用著作權(quán)作品而提高其知識(shí)水平的學(xué)習(xí)權(quán)利”。

我認(rèn)為，“權(quán)利限制說”與“使用者權(quán)利說”各執(zhí)一端的表述，實(shí)際上是對(duì)合理使用法律屬性不同角度的分析。在這里，我們可以借用有形財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的物權(quán)理論，來考察合理使用制度，或許“他山之石，可以攻玉”。在物權(quán)體系中，所有權(quán)與他物權(quán)有著不同的地位，前者是全面支配標(biāo)的物的物權(quán)，是不依附于他人之物而獨(dú)立存在的物權(quán)；后者是于特定方面支配標(biāo)的物的物權(quán)，是在他人之物上設(shè)定的權(quán)利。因此他物權(quán)既是對(duì)所有權(quán)設(shè)定的負(fù)擔(dān)，起著限制所有權(quán)的作用；同時(shí)，也是對(duì)他人財(cái)產(chǎn)所享有的利益，具有利用他人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的功能。有形財(cái)產(chǎn)關(guān)系的他物權(quán)理論，對(duì)于我們分析無(wú)形財(cái)產(chǎn)關(guān)系中的合理使用制度是具有啟迪意義的。第一，合理使用是使用人對(duì)他人著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種利用，表現(xiàn)為使用人對(duì)他人的著作權(quán)作品所享有的不經(jīng)同意，不必付酬而加以使用的某種利益。這種利益（抑或是權(quán)利）得到法律的確認(rèn)，但以不得損害該著作權(quán)人的其他合法權(quán)益為前提；第二，合理使用是社會(huì)對(duì)他人著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的一種限制，表現(xiàn)為在著作權(quán)人的專有權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，由于法律的直接規(guī)定，在使用條件或方式上劃分一定的“自由”范圍，允許他人合理適當(dāng)?shù)乩眠@一權(quán)利。就立法宗旨而言，著作權(quán)法是以權(quán)利本位為基點(diǎn)以保護(hù)作者權(quán)益為核心的法律。因此立法語(yǔ)言將合理使用表述為“著作權(quán)的限制”，當(dāng)為順理成章之事。但就法理學(xué)研究而言，合理使用應(yīng)視作是一種利益，即非著作權(quán)人依法享有的某種利益，這也為題中應(yīng)有之義。概言之，著作權(quán)法中的合理使用，從著作權(quán)人方面來看，是對(duì)其著作財(cái)產(chǎn)權(quán)范圍的限定，從著作權(quán)人以外的人（即使用者）來看，則是使用他人作品而享有利益的一項(xiàng)權(quán)利。

“侵權(quán)阻卻說”與“權(quán)利限制說”也是從不同方面對(duì)合理使用法律屬性的認(rèn)定。與“使用者權(quán)利說”截然相反，該說認(rèn)為，合理使用本身系侵害行為，只因基于實(shí)質(zhì)違法之考量，認(rèn)為其為社會(huì)所相容，而予以阻卻違法，即不以侵害著作權(quán)論。在這里，我們有必要說明什么是違法性？合理使用究竟本身系合法行為，還是其本屑不當(dāng)?shù)珮?gòu)成阻卻違法？

在侵權(quán)行為法理論中，行為違法性是否單獨(dú)成為侵權(quán)責(zé)任的要件，并無(wú)一致意見。法國(guó)民法認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)在于行為人的過錯(cuò)，過錯(cuò)是個(gè)客觀的概念，它包括了行為的違法性。而德國(guó)民法認(rèn)為，過錯(cuò)與違法是兩個(gè)不同的責(zé)任構(gòu)成要件，即過錯(cuò)是一個(gè)主觀因素，違法是指客觀的行為或結(jié)果。我國(guó)民法學(xué)者大都認(rèn)為違法性應(yīng)作為獨(dú)立的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，但也有學(xué)者主張過錯(cuò)包括行為的違法性概念。盡管存在上述立法與理論上差異，但我們可以將違法性的基本含義作出如下概括：（1）法律對(duì)行為人規(guī)定有作為與不作為的義務(wù)；（2）行為人違反上述義務(wù)而造成對(duì)他人的損害；（3）行為人無(wú)權(quán)或缺乏對(duì)他人造成損害的抗辯。縱觀合理使用制度的規(guī)定，系由法律授權(quán)使用人在一定條件下可以不經(jīng)著作權(quán)人許可（即某種行為“自由”），不向其支付報(bào)酬（即某種“利益”取得）而使用他人有著作權(quán)的作品。這是一種授權(quán)性規(guī)范。而合理使用在立法中往往又被冠名為“著作權(quán)的限制”，這種具有限制內(nèi)容的義務(wù)性規(guī)范乃是對(duì)著作權(quán)人設(shè)定的。簡(jiǎn)言之，合理使用是依法行使某種權(quán)利的行為，無(wú)侵害性可言，當(dāng)然不能認(rèn)為違法。對(duì)此，兩岸著作權(quán)法學(xué)者多有評(píng)說。大陸學(xué)者認(rèn)為，“對(duì)著作權(quán)的限制，意味著著作權(quán)人在享有著作權(quán)同時(shí)，應(yīng)對(duì)社會(huì)承擔(dān)一定的義務(wù)，以促使作品更廣泛地被社會(huì)利用。”“著作權(quán)的合理使用，亦稱一定范圍內(nèi)的適當(dāng)使用?！薄斑@種使用作品不構(gòu)成侵犯著作權(quán)，這就是為了社會(huì)公眾的利益而使用作品，這既是作者的權(quán)利，也是作者賦予社會(huì)的義務(wù)?！迸_(tái)灣學(xué)者認(rèn)為：“認(rèn)許自由利用制度，即他人為了便于學(xué)術(shù)研究，文藝批評(píng)或其他正當(dāng)理由，可適度的引用或復(fù)制別人的著作。如果他人引用著作權(quán)人著作未逾合理使用之程度，只須注明出處，可以不必征得原著作人之同意，而不構(gòu)成著作權(quán)之侵害”。上述論述表明，合理使用是一合法行為，無(wú)侵害性，當(dāng)然無(wú)所謂違法性，更談不上阻卻違法之事由。

“侵權(quán)阻卻說”認(rèn)為，違法有形式意義之違法與實(shí)質(zhì)意義之違法的區(qū)分。前者系對(duì)法律、法規(guī)之違反，后者是對(duì)公共秩序、善良風(fēng)俗之違反。形式違法與實(shí)質(zhì)違法密切相關(guān)，在行為未有阻卻違法事由時(shí)，侵害性行為即是違法性行為，依形式違法判斷即可。如行為具有違法阻卻事由時(shí)，則須從實(shí)質(zhì)違法觀點(diǎn)判斷，即應(yīng)考慮其行為有無(wú)符合社會(huì)共同生活所承認(rèn)的目的，如未構(gòu)成實(shí)質(zhì)違法則不予處罰。著作權(quán)法中的合理使用本為侵害行為，但因?qū)嵸|(zhì)違法之考量，不以侵權(quán)論。上述觀點(diǎn)值得商榷，其理由在于：首先，合理使用不具有侵害性。著作權(quán)是一種有限獨(dú)占性權(quán)利，法律對(duì)作品的使用設(shè)定有“專有區(qū)域”與“自由區(qū)域”。合理使用不涉及著作權(quán)的“專有區(qū)域”，換言之，合理使用是法律要求著作權(quán)人讓渡其些微利益的結(jié)果。

因此，合理使用的范圍，也就是使用人自己的利益范圍，無(wú)所謂侵害他人利益可言；其次，合理使用不具有違法性。它是著作權(quán)法認(rèn)許的行為，不構(gòu)成形式違法；同時(shí)這種行為符合正義、公平、公益、合理的社會(huì)生活準(zhǔn)則，也不構(gòu)成實(shí)質(zhì)違法。“侵權(quán)阻卻說”的理論邏輯是，使用他人著作權(quán)作品構(gòu)成形式違法，由于合理使用阻卻事由出現(xiàn)，不構(gòu)成實(shí)質(zhì)違法。在此，我們研究的對(duì)象不是一般意義上的作品使用，而是具有特定含義的合理使用。這種使用的對(duì)象、范圍、條件具有明確的規(guī)定且為法律所認(rèn)可。失去了形式違法的前提，實(shí)質(zhì)是否違法的分析已無(wú)必要。

我認(rèn)為，從合理使用關(guān)系的主體的角度出發(fā)，使用者權(quán)說更為準(zhǔn)確。使用者權(quán)作為使用著作權(quán)作品的利益之法權(quán)形式，具有一般民事權(quán)利的基本特征：首先，使用者權(quán)意味著主體在一定范圍內(nèi)的意思自由。在“合理使用”這一特定范圍內(nèi)，使用者可以做他所希望的事情。相反，合理使用是對(duì)著作權(quán)人的限制，在這一民事法律關(guān)系中，著作權(quán)人負(fù)有相應(yīng)的民事義務(wù)，即服從使用者的意思而進(jìn)行的作為或不作為（主要表現(xiàn)為不加禁止與干涉他人合理使用的不作為）。與一般民事權(quán)利一樣，使用者權(quán)首先是一種自由權(quán)，法律對(duì)該項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定，就是為了劃定創(chuàng)作者、傳播者、使用者之間自由的界限，使各民事主體的自由不致相互妨礙，從而實(shí)現(xiàn)精神領(lǐng)域社會(huì)關(guān)系的有序化；其次，使用者權(quán)意味著主體實(shí)現(xiàn)一定利益的可能性；使用者享有自由權(quán)并非最終目的，其目的在于運(yùn)用這種自由權(quán)來實(shí)現(xiàn)自己的利益。在現(xiàn)實(shí)生活中，并非所有的利益都表現(xiàn)為權(quán)利，但使用作品的利益是使用者權(quán)的目的，該項(xiàng)權(quán)利的本質(zhì)就是由著作權(quán)法保護(hù)的某種利益。在民法領(lǐng)域，一切法律關(guān)系都?xì)w結(jié)為利益關(guān)系，當(dāng)事人為自己設(shè)定、受讓權(quán)利，不過是將其作為實(shí)現(xiàn)自己利益的工具。使用者權(quán)是依法而存在的權(quán)利，同樣具有利益的功利目的，最后，使用者權(quán)具有法律保障性。沒有法律保障的權(quán)利為“裸體權(quán)利”，僅是一種事實(shí)狀態(tài)。因此，凡權(quán)利，必具有合法性，否則不成其為權(quán)利。使用者權(quán)之所以受法律保障，乃因?yàn)樗欠伤O(shè)定的。法律之所以保障該項(xiàng)權(quán)利，其原因在于使用者權(quán)所反映的利益不違背立法者的要求，因而得到其認(rèn)可并為法律賦予相應(yīng)的救濟(jì)措施。

從科學(xué)的觀點(diǎn)看來，使用者權(quán)概念不僅意味著某種權(quán)利，還理應(yīng)蘊(yùn)含某種義務(wù)。傳統(tǒng)法學(xué)理論注重權(quán)利與義務(wù)的區(qū)別，多從權(quán)利概念推演義務(wù)概念，認(rèn)為義務(wù)與權(quán)利是相對(duì)應(yīng)的，即權(quán)利主體要享有和行使權(quán)利，就需要相對(duì)人承擔(dān)作為或不作為的責(zé)任，同樣，為了保證相對(duì)人享有和行使權(quán)利，該權(quán)利主體本身也必須承擔(dān)作為或不作為的責(zé)任。在這里，權(quán)利主體與義務(wù)主體的身份會(huì)出現(xiàn)“易位”。近年來，我國(guó)一些學(xué)者，注意到權(quán)利和義務(wù)的相互“關(guān)聯(lián)”作用，強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)的同一性。即將義務(wù)視為權(quán)利的特殊形態(tài)，是對(duì)象化了的權(quán)利，是主體和內(nèi)容發(fā)生轉(zhuǎn)化的權(quán)利，申言之，每一權(quán)利主體只有盡其義務(wù)才有條件實(shí)現(xiàn)其權(quán)利并維護(hù)其權(quán)利。這一理論對(duì)我們?nèi)鏈?zhǔn)確把握使用者權(quán)概念是大有裨益的。就合理使用而言，權(quán)利是精神財(cái)富（利益）分配的法律技術(shù)手段，而義務(wù)則是保證這種精神財(cái)富分配正常進(jìn)行的另一法律技術(shù)手段。各國(guó)著作權(quán)法大抵規(guī)定，在法律明確規(guī)定的情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依法享有的其他權(quán)利。這表明，使用者權(quán)是一種有限制的利用權(quán)，只有履行了相應(yīng)的義務(wù)，方可行使設(shè)定的權(quán)利?！皼]有無(wú)義務(wù)的權(quán)利，也沒有無(wú)權(quán)利的義務(wù)”，意即如此。

對(duì)使用他人作品而享有利益進(jìn)行一種“權(quán)利”性質(zhì)的概括，反映了社會(huì)公眾關(guān)于精神產(chǎn)品利益需要的某種追求，“在普遍法律占統(tǒng)治地位的情況下，合理的習(xí)慣權(quán)利不過是一種由法律規(guī)定為權(quán)利的習(xí)慣，因?yàn)闄?quán)利并不因?yàn)橐驯淮_認(rèn)為法律而不再是習(xí)慣，它不再僅僅是習(xí)慣?！笔褂谜邫?quán)不過是法律對(duì)這種習(xí)慣的認(rèn)可，而不是統(tǒng)治者主觀任意的結(jié)果。同時(shí)，對(duì)使用者權(quán)的研究，也是把握現(xiàn)代著作權(quán)法時(shí)代脈博的需要。我們有必要遵從權(quán)利和義務(wù)并重的法律價(jià)值觀，從保護(hù)權(quán)利與協(xié)調(diào)利益相結(jié)合的角度，來探討著作權(quán)制度。正如日本學(xué)者滿田重昭所說的那樣，將法學(xué)者的主要任務(wù)局限于強(qiáng)調(diào)著作權(quán)法的重要性的時(shí)代已經(jīng)過去了。今天，我們不僅需要說明著作權(quán)的重要性，更要深入考察著作權(quán)的本質(zhì)。

參考文獻(xiàn)

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〔4〕《版權(quán)本質(zhì)；使用者權(quán)利的法律》

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