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一、近代法律移植與律師公會的公法人性質建構

按照公共行政承擔者的性質不同，德國將公共行政分為“直接的國家行政”和“間接的國家行政”。從公法理論和國家制度的發(fā)展歷史來看，行政主體最初僅屬國家本身，通過所屬的行政機關做出的行為，稱“直接的國家行政”。隨著社會的發(fā)展，在國家之外，逐漸派生出獨立的行政主體———公法人，其所做出的行政行為，稱“間接的國家行政”。公法人及其職能源于國家，具有對國家的依附性和接受國家監(jiān)督約束的從屬性。德國公法學列出社團法人、公營造物法人和財團法人三種公法人?！堵摪畹聡蓭煼ā访鞔_規(guī)定律師公會屬于公法社團法人，聯邦司法部對律師公會進行國家監(jiān)督。監(jiān)督限于法律和章程是否遵守，委派給律師公會的任務是否完成。法國、日本也規(guī)定律師公會為公法人。日本學者將公法人的特征概括為五個方面：“（一）采取了強制加入制。（二）在設立、解散時，有國家意思的介入。（三）國家監(jiān)督。（四）對業(yè)務推行賦予了公權力。（五）承認經費的強制征收……，關于強制加入以及對事業(yè)執(zhí)行的公權力性賦予，被認為意味著是法律對這些組織賦予了行政主體性?！盵2]593~594根據德國、法國及日本公法人的理論及實踐，可以將公法人特征概括如下五點，但這些并非是所有公法人都具有的：第一，公法人目的一般由國家通過法律賦予，不得任意變更。第二，公法人的設立基于國家的意思，即直接基于法律的明文規(guī)定或行政行為的。第三，公法人無自我解散的自由，不像私法人一樣，可以自由解散。第四，服從國家特別監(jiān)督：公法人是為實現國家目的而創(chuàng)設的，具有行使公權力性質的權限，因而需服從國家的監(jiān)督。自治性越強，國家的集權監(jiān)督會越弱。第五，公法人被賦予公權力性質的權能：（1）強制加入權：具有法定資格者必須加入，不得自由退會。強制加入權被認為是公法人最小限度的特征，有無強制加入權成為被推定是否為公法人的特征之一。（2）規(guī)章制定權，公法人被認為具有規(guī)章制定的權限，這一權限一般是為規(guī)制內部關系所擁有的權限。（3）行政權，主要指強制征收權和懲戒權[3]。德日公法人理論對民國律師公會的性質和定位多少產生了一定的影響，民國律師公會實際上具有公法人的性質。

其一，律師公會的職能是由國家賦予的。從律師公會的構建目的來看，是為了國家司法主權的收回；從律師公會的作用來看，律師公會對律師得監(jiān)管也是由律師章程等法律法規(guī)賦予的，如對律師德義、執(zhí)業(yè)紀律等監(jiān)管。律師公會章程（或稱律師公會會則）是律師章程的具體化和細化，雖然是由律師公會自主制定的，但其范圍只能是在國家法律規(guī)定的范圍內，否則不能獲得國家司法機關的核準或備案，而且會要求予以修改。如在律師公會會則有關律師禮儀規(guī)范方面，為使與法官處于對等地位涉及到法官禮節(jié)規(guī)范方面，司法行政部大為震怒，斥責律師公會沒有做好對律師管理的本質工作，致使律師“漠視職責與德義”，忘記律師本職，不免為世人所詬病”，各律師公會應嚴加約束，法院或法官亦應加以監(jiān)督，共同“摒去群害、挽回積習”。而律師公會會竟同時規(guī)范律師與法官禮節(jié)，“律師到庭與法官相見互行一鞠躬禮，退庭時亦同”；“律師執(zhí)行職務時與法官稱謂各於職名加一貴字”，實際上是會則對法官加以拘束。會則更不能規(guī)定“法院通知律師出庭須用正式函件於前二日送達”及“法院逾所定開審時間1小時后尚未開庭者律師得自由退出”，上述內容刑事民事訴訟法已有明文規(guī)定，法院按時間開庭，司法部迭經通令飭遵，毋庸於會則內規(guī)定，此等事項謂前二日送達及稱律師自由退出，于現行訴訟法律亦不無抵觸。此外，還規(guī)定“律師因執(zhí)行職務之關系到庭作證時應與其執(zhí)行律師職務時受同一之待遇”者，則是將律師職務與人民團體對于國家之證人義務并為一談。所有以上列舉條文應一律“由會則中削除以符法制”（司法行政部3886號訓令，《上海律師公會報告書》第32期，第225~226頁）。

其二，律師公會是基于國家意思而設立的一個與國家權力機關緊緊相連的準行政組織，屬于公益性非盈利自治性組織。其不同于一般民間社團具有專業(yè)性很強的群體組織，屬于國家強制性加入自由職業(yè)團體，不是依據憲法自由結社的一般民間社團，更不能自由解散，只有在嚴重違背國家法律時才由最高司法機關加以解散。不僅法律如此規(guī)定，國家和政府機關在實踐中也是如此要求的，如在1930年1月26日上海律師公會新當選職員就職典禮大會上，市黨部代表陶百川致詞指出，上海律師公會組織雖然系職業(yè)團體，然亦為社會上謀幸福、謀進化，亦屬社會上一種社會團體，不獨是執(zhí)行律師職務之同業(yè)組織，亦為維護社會的發(fā)展之份子，本黨部對于上海律師公會較其他各團體公會之企望為重，對本日就職各執(zhí)委能發(fā)揚光大之不勝翹盼（《上海律師公會紀事》，《上海律師公會報告書》第27期，第3頁）。同樣，律師公會本身也一直堅持不同于其他一般民間社會團體的定位。1930年3月19日，上海律師公會致函法租界巡捕房政治部明確表示自己的公法人性質。上海律師公會宣稱，本會是依中華民國律師章程第六章之規(guī)定所產生之法定團體，所有會員都領有民國政府所頒給律師證書、并經登錄指定在上海區(qū)域執(zhí)行職務之律師，其會議如違反法令及律師公會會則，司法部長或高等法院首席檢察官得宣布其無效或其停止會議，法律監(jiān)督如此嚴厲，非其他民眾團體或自由集會、集社可比。十數年以來，上海律師公會發(fā)展歷史以及向來堅持公法人的態(tài)度，均為中外人士所知悉（《致法租界總巡捕房政治部函》，《上海律師公會報告書》第27期，第69頁）。正是上海律師公會持如此之看法，斷然拒絕上海市黨部民訓會要求上海律師公會與其它民間團體一樣重新登記。江寧律師公會也在南京市黨部民訓會限令與其它民間團體一樣重新備案，致函上海律師公會征詢意見，上海律師公會決定呈請司法行政部解釋律師公會的法律地位（《上海律師公會紀事》，《上海律師公會報告書》第31期，第1頁）。1931年1月，上海律師公會呈文司法行政部解釋律師公會與一般民眾團體之法律地位之區(qū)別，是否具有公法人資格。實際上，上海律師公會在實踐中也是這樣要求律師的。

其三，律師公會受司法機關的合法性監(jiān)督。律師章程規(guī)定，律師公會受所在地方法院首席檢察官高等分院首席檢察官之監(jiān)督；律師公會制定會則由地方法院院長經高等法院院長呈請司法部核準；律師公會應隨時將下列各款事項報告所在地方法院院長：會長副會長常任評議員選舉之情形；總會常任評議員會開會之日時處所；提議決議之事項。地方首席檢察官受前項之報告后應即經由該管高等法院首席檢察官請轉高等法院院長報告于司法部長；地方法院首席檢察官得隨時出席于律師公會總會及常任評議員會并得命其報告會議詳情；律師公會或常任評議員會有違反法令及律師公會會則者司法部長或高等法院首席檢察官得宣示其決議無效或停止會議。從該律師章程對律師公會的監(jiān)督規(guī)定看出，司法機關對律師公會的監(jiān)督屬于合法性監(jiān)督，而不是直接介入干預，但也透視出國家機關對律師公會的不信任和過度監(jiān)視。1935年漢口地方法院首席檢察官對律師公會的超法干預就遭到該律師公會的強烈抵制。

其四，律師公會被賦予公權力性質的權能。（1）強制加入權。具有法定資格者如果需要從事律師職業(yè)必須加入律師公會，上海律師公會在這方面的努力得到國家各級機關的支持。雖然律師可以自由退會，但前提是不得從事律師職業(yè)，因此從律師執(zhí)業(yè)的角度來看，律師加入公會后不得自由退會。強制加入權，被認為是公法人最低限度的特征，有無強制加入權成為是否為公法人的標準之一。（2）律師公會規(guī)章制定權。這是公法人應有的權限，是為規(guī)制內部關系所擁有的權限。（3）行政權。一是律師公會被賦予會費強制征收權，各律師公會會則都規(guī)定會員超過三個月不繳納會費，經常任評議員會討論予以退會。二是律師公會懲戒權，雖然律師章程規(guī)定由高等法院組成的律師懲戒會實施，律師公會僅有提請懲戒權，但律師公會會則幾乎都規(guī)定了律師違反律師章程和律師會則，經常任評議員會議決予以退會懲戒，這成為律師公會懲戒律師的“殺手锏”。顯而易見，律師公會具有公法人的性質。

二、“黨國體制”與律師公會的黨化控制

民國律師公會的公法人性質是隨著近代法律制度的移植而建構的，具有超前性、民主性、法治性特征，其目的在于分權，在于限制國家的權力過度擴張。這種制度規(guī)制與近代國情不相適宜，尤其與南京國民政府“黨國體制”背道而馳，因而在實踐中發(fā)生路徑轉向，國家合法性監(jiān)督難以貫徹，對律師公會自治進行超法干預。律師公會的公法人性質一直存在著爭議，雖然律師公會具有不同于其它民間社團的性質，但由于南京國民政府時期對民間團體和民眾運動實行國民黨指導、政府監(jiān)督模式，具體來說就是通過國民黨中央制定方案、政府制訂法規(guī)和國家立法的形式來實現黨化控制。國民黨指導委員會對律師公會業(yè)務“指導”源于國民黨“以黨治國”方針，具體講源自《中國國民黨訓政綱領》。南京國民政府建立后，在“以黨治國”、“以黨建國”方針指導下，依照《中國國民黨訓政綱領》，制定了國民黨獨裁的訓政政治體制。其主要內容就是由國民黨代行國民大會職權、行使政府治權，訓練、指導民眾實行治權。為了加強對民眾運動的控制，國民黨中央執(zhí)行委員會下設民眾指導委員會，與此對應，地方各級黨部設立民眾指導委員會，指導民間團體活動和民眾運動。這樣，國民黨通過強制實行對民眾團體的指導模式，實現國民黨對包括律師公會在內的民間社會組織的控制。

1930年1月國民黨中常會第67次會議通過了《人民團體組織方案》，規(guī)定“本黨對于依此標準所組織人民團體，應盡力扶植，并加以指導”[4]647。2月11日，中央執(zhí)行委員會制訂并公布了《人民團體與黨部來往公文程式》確定了人民團體與各級黨部的上下級關系。其中第二條規(guī)定“各人民團體對于各該地高級黨部及主管部會行文用呈，對于其它各部會得用公函”，第四條規(guī)定“各地高級黨部以及主管部會對于各該地主管人民團體有所指揮或告誡時用訓令、對其呈請有所指示時用指令”[5]154。3月5日，國民黨中央執(zhí)行委員會通過《訓政時期民眾訓練方案》，確定了國民黨對民眾運動的訓練方針、民眾訓練基本原則、訓練范圍、訓練方式以及國民黨和政府對于人民團體職權責。該訓練方案明確指出是為了“彌補過去民眾運動之缺憾”，為配合訓政“以黨建國”之綱領，強化了對民眾運動的控制，實現人民組織的精神訓練以及健全組織的目標，從而實現國民黨的指導、政府監(jiān)控模式[5]209。但該方案并沒有明確提出律師公會屬于民眾運動的范圍。7月17日，國民黨中常會頒布了《修正人民團體組織方案》，規(guī)定了人民團體組成范圍。依然沒有列出上海律師公會等自由職業(yè)團體[6]252。同年還頒布了《社會團體組織程序》以及《人民團體組織許可證書頒發(fā)通則》，制定了國民黨對民間團體組織模式和組建程序的監(jiān)控?？梢钥闯?，律師公會不屬于一般民間團體。由于國家頒布的相關方案、法規(guī)沒有明確將律師公會包含在人民團體之中，對國民黨黨化控制自然不會束手就范。1930年10月，上海特別市黨部民眾訓練委員會致函上海律師公會指出，雖然該律師公會份子純正、組織建全，但仍要求依照社會團體組織規(guī)則，重新申請許可備案手續(xù)，遭上海律師公會拒絕。上海律師公會認為其組織性質與社會團體不同，律師職業(yè)系根據法院編制法而設，屬于司法三大職務之一，與一般其他社會職業(yè)性質不同，言下之意，律師公會與檢察機關、法院同屬國家機關，至少具有一定的行政職權。律師資格由司法部甄拔委員會審查合格授予律師證書，再經高等法院呈報登錄，加入律師公會后方準執(zhí)行職務。因此，其監(jiān)督機關實為司法行政部及所設律師懲戒委員會。律師在依法執(zhí)行職務不受任何其它高級機關的指揮與監(jiān)督，以保證其獨立行使職務，進而實現依法保障人權之立法本意。律師公會組織在法律上的地位也與一般自發(fā)組織的社會團體截然不同。律師公會是根據國民政府所頒布律師章程依法設立，直接隸屬于司法機關，由當地主管機關核準成立，非由個人自由發(fā)起、自訂章程。上海律師公會雖在上海特別市管轄范圍內但不受市政府的直接監(jiān)督，因其業(yè)務與社會局、教育局不相關聯。根據社會團體組織的規(guī)定，律師公會組織性質顯然與此不同。因此，在“未奉國府變更律師章程或訓令照辦以前”，拒不執(zhí)行上海市黨部指導委員會之要求（上海市檔案館藏：《致上海特別市黨部民眾訓練委員會函》Q190-1-13578）。但國民黨第四屆中央執(zhí)行委員會第七次常務委員會于1933年2月9日又通過了《指導人民團體改組辦法》以及《各地高級黨部指導人民團體權限劃分辦法》，再次強調了各級黨部監(jiān)督各人民團體依照新頒布法律改組的主導地位[5]203。雖然上海律師公會拒絕了上海市黨部要求重新許可備案手續(xù)，但最終上海律師公會在相關活動中還是接受了上海市黨部的派員指導。直到抗戰(zhàn)中后期，各級黨部對律師公會等人民團體的指導許可才移交社會行政機關主管。國民黨除了對律師公會進行指導外，還通過律師公會內部黨員進行黨化控制。孫中山的“黨治”思想，被等利用鉗制人民思想，實行國民黨獨裁統(tǒng)治。北洋政府時期，雖然軍閥混戰(zhàn)頻仍、政局動蕩，國家處于無序狀態(tài)，但相應地對民間社會控制較為寬松，對律師公會的干預相對較少，尚能依法自治。然而，1927年南京國民政府建立后，國民黨首先利用律師公會中的國民黨黨員對律師公會進行改組，在律師公會的領導機構成員的選舉中很大程度上把國民黨黨員視為一個重要標準。

1927年4月23日，中國國民黨上海特別市黨部致函上海律師公會，指出上海律師公會依照北京政府法律原有職員任期已經期滿，要求“在春季大會上選出了解黨治之律師數人，經本黨部及政治分會認可，擔任改組委員會負責起草律師公會章程，呈報國民政府核準，同時由改組委員會接管律師公會，在新公會未改組成立以前代行其所有職權”（《中國國民黨上海特別市黨部來函》，《上海律師公會報告書》第22期，第1頁）。4月29日，中國國民黨中央政治會議上海臨時分會致函上海律師公會，要求將春季總會詳細情形呈報。是日，改組上海律師公會籌備委員會成立，市黨部圈定改組委員名單，推舉互選五人為常務委員，進而推舉代表接受公會事宜。5月7日，上海特別市黨部函告，接中央政治會議上海臨時分會通知，經該會第15次議決圈定黃鎮(zhèn)磐等15人組成改組律師籌備委員會，即日前往接收律師公會籌備改組。針對上海律師公會改組中強化黨化現象招致部分律師的激烈反對，國民黨黨員李時蕊在5月9日召開的第二次改組籌備委員會會上主張，對持不同意見分歧不能以反動、非黨員、資格疑義而取締，應采取光明磊落之態(tài)度。15日，改組律師公會籌備委員會致函上海律師公會正副會長，請指定移交日期（《改組上海律師公會籌備委員會來函》，《上海律師公會報告書》第22期，第2頁）。會長張一鵬積極配合，改組委員會順利接管上海律師公會。隨后，便立即著手律師公會改組事宜：起草上海律師公會章程；籌備選舉改組委員會；在律師公會章程未核準公布前暫行接管律師公會原管一切事項（《改組上海律師公會籌備委員會辦事規(guī)約》，《上海律師公會報告書》第22期，第73頁）。由于改組律師公會是在國民黨“黨治”思想的指導下，特別強調黨的主導作用。而國民黨剛由政治動員的革命黨蛻變?yōu)檎慰刂频膱?zhí)政黨，其革命黨的性質并沒有立即消失，革命意識在改組上海律師公會中表現得仍很強烈，如在1927年9月18日召開秋季會員大會上，討論律師公會會則改用“委員制”時，有律師動輒以革命或反革命來評判。在《上海律師公會會則》經過政府核準后，改組委員會于1928年4月8日正式將權利移交新執(zhí)監(jiān)委員會，宣告其改組工作完成。從上海律師公會改組過程來看，國民黨政府明顯將律師公會視為行政機關加以改組。

國民黨通過上海律師公會中的國民黨黨員，利用上海律師公會的改組的機會，強化了對律師公會的控制。如《字林西報》在1928年10月21日撰文，“上海律師公會職員非黨員不得當選，將變成政治機關”。其執(zhí)行委員10人、監(jiān)察委員5人全部為國民黨黨員。該報還進一步指出，上海律師公會在改組前實行會長制，自治程度較高，“進行甚善”，自國民軍進入上海為“激進分子所把持”，當有人主張恢復會長制時，竟被誣為反革命，需檢查人格，開除會籍。該報批評雖有不實之處，但至少在一定程度上反映了事情的真相（《上海律師公會之越權》，《字林西報》，1928年10月21、22日）。如果律師公會中的國民黨黨員違背了國民黨的統(tǒng)治意志就要受到嚴厲懲處。1932年3月27日，即上海一•二八抗戰(zhàn)爆發(fā)后不久，上海律師公會召開定期春季改選大會，在大會儀式上，因“激于暴日慘禍，有人提議擬于舉行開會儀式中，酌參哀悼殉國將士儀節(jié)”，此舉得到李時蕊等主席團的響應。律師公會在向黨旗國旗行最高敬禮后，為抗日陣亡將士靜默五分鐘，而沒有進行恭讀總理遺囑儀式。4月10日，在新當選的職員就職大會上，出于國難當頭的考慮，律師公會暫停了一切黨化儀式。李時蕊積極參加抗日救國團體，起草上海律師公會《救濟國難宣言》，對國民黨的不抵抗政策提出了強烈的批評，引起了國民黨的不滿。上海市黨部指控李時蕊“在律師公會開會首先主張廢止恭讀總理遺囑及向國民黨黨旗行禮及主使一般反動分子通電宣言詆毀黨國”，給予開除黨籍處分，并請上級黨部（中央）轉咨司法行政部吊銷律師證書。為此，李時蕊被迫請辭上海律師公會一切職務。但上海律師公會不以為然，一方面致電司法行政部陳明開除黨籍與撤銷律師資格失當，請予糾正；另一方面致函李時蕊委員“勿抱消極”態(tài)度，取消辭意。2月9日，上海律師公會再次致電司法行政部請求糾正黨部取消李時蕊黨籍附帶咨請吊銷律師證書的錯誤，認為對李時蕊處分嚴重違法，黨紀不能代替國法。上海律師公會指出，律師所受懲戒只有違背律師章程和律師公會會則，由一定機關依據一定程序提付懲戒，而律師所受懲戒最重者為停職、除名處分，并無吊銷律師證書的規(guī)定。旋因組織青年黨等獲罪被密令通緝，律師公會于2月23日致電國民政府、中央黨部，斷然否定李時蕊所有罪名，認定其是因為職務關系開罪某人，遭受挾嫌誣控。即便如此，也應請中央黨部交國民政府公開辦理，由政府依照法定手續(xù)飭付所屬法院公開訊究，使罪責相當，否則，有損法權尊嚴，給國家社會造成惡劣影響（《上海律師公會報告書》第31期，第196～198頁）。李時蕊被控案件集中再現了當時法權、黨權和主權相互交織的復雜面向。

三、戰(zhàn)時體制與律師公會公法人性質的演變

南京國民政府奉行親英美政策，在法律制度上多少受到英美法系的影響，律師公會自治與行政授權逐漸被剝奪。國家借戰(zhàn)時管制，逐漸將律師公會演變成國家控制社會與實現抗戰(zhàn)等目標的工具，導致律師公會建構時期的公法人性質逐漸弱化。1927年南京國民政府建立后，隨著日本帝國主義侵略的逐步加深，尤其九一八事變宣告了中日蜜月關系的終結，集團轉而尋求英美的支持，并最終結成盟友關系。與此相適應，南京國民政府的法律制度也開始受英美法系的影響。英美法系在律師制度上與大陸法系最大的不同在于沒有公法人與私法人之別，于是律師公會的公法人性質也逐漸發(fā)生變化。南京國民政府時期，雖然律師制度逐漸完善，但律師公會自我管理、自行懲戒的自治權卻逐漸弱化。南京國民政府盡管在法律體系方面改弦更張，但原有法律制度的慣性決定了這種變化是一個漸進的過程，因此，南京國民政府一直沿用1927年8月北京政府司法部頒布的《律師章程》，律師公會制度沒有發(fā)生劇烈的變化。其間，司法行政部已經認識到《律師章程》在實踐中的問題，為調適社會現實的需要，南京國民政府于1935年起草《律師法草案》來應對這種變化。但新的法律出臺需要經過嚴格的法律程序，《律師法》幾經修改和送審，直到1940年才送立法院審議，1941年1月11日國民政府公布實施?？梢哉f，在1927年至1941年期間，律師公會制度與政府逐漸采用英美法系理論之間的沖突，主要依靠司法解釋和司法機關的行政指令來化解的。

在英美法系中，律師公會雖然也具有自治權，但只是屬于私法層面的自治。律師公會對會員的懲戒權遠遠小于大陸法系中的律師公會懲戒權，而律師公會享有懲戒權的大小體現了律師行業(yè)自我管理程度?；谟ü俦O(jiān)督律師的司法傳統(tǒng)，英美法院在律師管理體制中具有重要地位，雖然律師協會和法院共同監(jiān)管律師，但過去兩個世紀以來，法官一直宣稱在法律領域各方面都擁有對律師的監(jiān)督權，這種權力源自“法院故有權力的慣例原則”[7]22。受此影響，該時期的律師懲戒權的司法化傾向逐漸加深，使律師公會已擁有的有限的行政懲戒權也逐漸被剝奪。如果說抗戰(zhàn)前的十年（1927-1937）是南京國民政府的黃金十年，可勉強稱之為社會發(fā)展常態(tài)時期，那么，抗戰(zhàn)開始直到1949年則是典型的非常態(tài)戰(zhàn)爭時期，國家被納入戰(zhàn)時體制，一切民間社團組織都要服從國家權力的絕對控制，整個社會處于非常態(tài)國家管制之中。在此之前，國家對律師公會的監(jiān)督基本上是由司法機關合法性監(jiān)督。地方政府雖曾試圖對律師公會進行超法干預和控制，因于法無據，不僅遭到律師公會的抵制，而且南京國民政府至少在形式上沒有滿足這種要求。但全面抗戰(zhàn)爆發(fā)后，所有的政黨、民間社會以及各社團組織的使命、活動都要服從全民族抗戰(zhàn)這一中心任務，所有的民主政治訴求和民間社團自治都要讓位于國家集權抗戰(zhàn)。正是在“天下興亡，匹夫有責”非常時期，南京國民政府借抗戰(zhàn)之名出臺了“超法干預”舉措，把律師公會納入到一般民間社團私法控制體系中。雖然律師公會經過抗爭，但在戰(zhàn)時非常時期，律師公會不敢“冒天下之大不韙”背負“破壞統(tǒng)一抗戰(zhàn)”之罵名，不得不屈從國家意志，最終臣服于國民黨控制之下，成為國民黨獨裁統(tǒng)治的工具。

1937年全面抗戰(zhàn)爆發(fā)，國民政府在抗戰(zhàn)初期尚能把主要精力放在對日作戰(zhàn)上，但片面抗戰(zhàn)路線導致這一戰(zhàn)略目標的破滅，抗戰(zhàn)進入相持階段，戰(zhàn)局變化相對減少。共產黨領導的全面抗戰(zhàn)取得巨大的勝利。國民黨政府于是將主要精力放在“反共”與社會控制上，除了在思想上宣揚“一個主義，一個領袖、一個政黨”外，試圖通過非常舉措加強對民間社會的控制，減少共產黨的影響，實現其獨裁統(tǒng)治。1939年6月國民政府公布《非常時期人民團體組織綱領》，第一條規(guī)定，“一切人民團體均應以抗戰(zhàn)建國為共同目的，在奉行三民主義、擁護國民政府、服從最高統(tǒng)帥之原則下，為整個民族利益而奮斗”；第八條規(guī)定“職業(yè)團體之會員入會及下級團體加入上級團體均應強制為原則，退會應有限制”；第九條規(guī)定，全國人民除受法令限制外均得加入人民團體之組織，僑居國外人民亦同；第十條規(guī)定，各種人民團體除受中國國民黨之指導、政府主管機關之監(jiān)督外，關于抗戰(zhàn)動員工作并受軍事機關之指揮[8]173。1940年2月2日，國民黨第五屆中央常務委員會通過《職業(yè)團體書記派遣法》以及《職業(yè)團體書記服務規(guī)則》，規(guī)定政府向職業(yè)團體派遣書記及懲戒辦法[9]442~443。1940年8月20日，第五屆中央常務委員會通過《非常時期職業(yè)團體會員強制入會與限制退會辦法》，在第二條第六款列出了律師公會，國家以政策法規(guī)的形式明文規(guī)定了律師公會的人民團體的性質；22日，通過了《非常時期黨政機關督導人民團體辦法（秘密）》，規(guī)定將人民團體許可組織事宜由各黨部移交向應的各級政府主管，指導員由各政府指派；25日，通過了《關于人民團體之組織程序案》，規(guī)定人民團體立案許可分屬黨政系統(tǒng)，五屆六中全會決議將社會部由隸屬中央執(zhí)行委員會改隸屬行政院，所有人民團體組織程序，自應全部劃歸社會部主管[10]450。1942年2月3日，中央社會部頒布《人民團體推進國民精神總動員及新生活運動工作實施綱要》，規(guī)劃了抗戰(zhàn)非常時期人民團體的中心工作。1942年2月10日，國民政府公布《非常時期人民團體組織法》，進一步規(guī)定，“人民團體之主管官署，在中央為社會部，在省為社會處，未設社會處之省，為民政廳，在院轄市為社會局，在縣市為縣市政府，但其目的事業(yè)，應依法受該事業(yè)主管官署之指揮監(jiān)督”。在第四條中特別規(guī)定“各種職業(yè)之從業(yè)人，均應依法組織職業(yè)團體，并依法加入各該上級團體為會員”[9]435。對于1940年司法院在第2996號解釋，律師公會成立無須先經政府之許可，但應受中國國民黨之指導及所在地地方法院首席檢察官之監(jiān)督，關于抗戰(zhàn)動員工作并受軍事機關之指揮，已于《非常時期人民團體組織綱領》明確規(guī)定。縣政府對于律師公會自無監(jiān)督、指揮之權（《法令大全•司法》，第789頁）。但因《非常時期人民團體組織法》之頒布，司法院又在第2577號解釋指出，“院字第2996號系據《非常時期人民團體組織綱領》而為之解釋，現已經不能適用”（《民國32年院字2577號解釋》，《法令大全•司法》，第789頁），由此確定了了縣政府對律師公會的監(jiān)管權。1945年修改《律師法》，從立法形式上確立了對律師公會監(jiān)管之地方行政機關，“律師公會之主管官署，在中央為社會部，在地方為省市縣社會行政主管機關。但其目的事業(yè)應受司法行政部及所在地方法院首席檢察官之指揮”。

四、余論

民國初期，國家依制度邏輯對律師公會進行合法性監(jiān)督，但近代中國半殖民地半封建的社會性質，以及南京國民政府時期的“黨國體制”與“戰(zhàn)時體制”，國家對律師公會等社會組織實行“超法控制”，律師公會性質弱化，其權力規(guī)范制約與人權保障的使命讓位于國家主權與民族獨立之目標。正因如此，中國法律近代化過程中的從“公”權到“私”權的發(fā)展路徑發(fā)生逆向變化。中國傳統(tǒng)社會權力結構是公私不分，以國家權力為中心。雖然“公權”在不同的時期有不同的表現，但終究是國權與家權不分，缺乏“私權”保障。傳統(tǒng)國家通過“禮”、“法”等秩序的建構，長期處于“和諧”和穩(wěn)固的狀態(tài)，沒有出現類似于西方二者的絕對對立，不易從內部突破。由于西方資本主義政治、經濟、法律制度以及西方文化等因素的傳入，中國近代權力結構發(fā)生急劇轉變，王權逐漸衰微、私權逐漸擴張。但由于近代中國的半殖民地半封建社會的社會結構，以及傳統(tǒng)私有制與市場經濟背景下的私有制存在巨大差異，近代“私權”的引入和增長緩慢。隨著近代國家主權、民族主義的興起，尤其反侵略、爭民族獨立的語境下，民族獨立及外爭國權“凸顯”，重“國權”輕“民權”（私權）大行其道。更為不巧的是，在近代中國引入西方“私權”法律制度時，西方私權過度擴張的負面影響已經顯現，開始出現抑制或限制私權消極作用、強調“公權”積極作用的趨勢，即私法社會化。如此而來，在近代中國引入私權的初期，面臨多重“公權”重要性的不利因素，正好與中國傳統(tǒng)重“公權”契合，孫中山的三民主義中的“民權”指的是國權而非私權即是這種背景下的產物。馬克思主義的引入，也與“公權”進一步張揚有關。馬克思主義產生于資本主義市場經濟發(fā)展的初期，主要是對私權過度膨脹的修正。工業(yè)革命使財富過度集中在少數人手中，造成勞動者更加貧窮，而政府又缺乏對弱者的救助，反而歸罪于窮人的懶惰。到了19世紀末，馬克思主義指導下的國際工運與資本主義國家博弈結果，政府開始建立福利國家，強調公權、計劃的重要。20世紀初，中國在引進市場與私權的同時，關照弱勢群體的馬克思主義也引入中國。此時中國的國情與西方馬克思主義產生的背景具有相似的地方，因此，馬克思主義一進入中國，便迅速贏得了民心。近代中國在市場、私權未能構建或充分發(fā)展的背景下出現私權公法化，可以說間接造成中國傳統(tǒng)“公權”的延續(xù)，私權建設的受挫。近代市場經濟構建與私權的培育、發(fā)展極為曲折，因私權邊界模糊，權利沖突劇烈，又出現了試圖用集體利益———公權來抑制私權擴張的問題。

近代公權的擴張，公法人制衡與分權弱化，公權力失去了相應地公法規(guī)范與制約，南京政府出于集體主義傾向的憲政、民權理念的考量以及行業(yè)組織、民間社團的社會動員機制，默許了全國性律師群體組織的合法性?？箲?zhàn)時期，南京政府為了動員民間社會抗戰(zhàn)及加強社會控制，推動、強化了民間社團組織的立法，明確承認了全國性律師組織構建的合法性，同時加強了對律師行業(yè)的控制。律師群體的合群意識與國家民間社會動員機制的契合，推動了律師群體組織以及民間社會力量的發(fā)展。但為了救亡圖存、收回治外法權，其應有的保障“私權”讓位于“國權”，制衡功能讓位于“救亡”，政府借機實行社會控制，民間社會與國家應有的對抗與合作關系扭曲。

律師公會公法人性質逐漸弱化的演繹軌跡，透視出了在近代社會轉型、爭取民族國家獨立的背景下，國家主權的至上性以及私權發(fā)展、保障的困境。當私權與公權發(fā)生沖突時，前者讓位于后者，而非公權為私權服務。由此可見，近代中國半殖民地半封建社會的性質，決定了私權發(fā)展的曲折、艱難困境，同時決定了公權的民族性、至上性，當制約國家權力擴張的社團法人的公法人性質弱化，國家公權就失去了規(guī)范和制衡。

作者：李嚴成單位：湖北大學近代司法研究中心