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內(nèi)容提要行政的核心或?qū)嵸|(zhì)是行政權(quán)。學(xué)界對傳統(tǒng)行政權(quán)的論述主要從分權(quán)角度和管理角度展開。本文采取了對現(xiàn)代行政權(quán)的價(jià)值取向與傳統(tǒng)行政權(quán)（相當(dāng)程度上是對現(xiàn)時(shí)中國行政權(quán)行使的實(shí)際狀況）的對比分析方法，即通過從屬法律性——漠視法律性；職能多元性——職能單一性；非專屬性——專屬性等幾組變量組合來分析現(xiàn)代行政權(quán)的屬性，并由此闡明現(xiàn)代行政權(quán)的概念內(nèi)涵。

行政的核心或?qū)嵸|(zhì)是行政權(quán)，幾乎行政法的每條原理都可以從行政權(quán)的研究中得到闡釋?？梢哉f，行政權(quán)是行政法的“起因和歸宿”，是“全部行政法理論的基點(diǎn)和中心范疇”。（注：胡建淼主編《行政法學(xué)》，法律出版社1996年版，第7頁。）學(xué)者們往往根據(jù)不同的歷史背景和對傳統(tǒng)行政權(quán)的不同理解對其作出不同定義。其實(shí)，對行政權(quán)的研究本身就應(yīng)當(dāng)是一個(gè)具有極大涵攝性、包容性的活動(dòng)，它不應(yīng)當(dāng)是絕對的、片面的。正像波普在其名著《科學(xué)發(fā)現(xiàn)的邏輯》中所說，每種理論都具有“可證偽性”，我們應(yīng)當(dāng)依據(jù)所處社會的特殊情境——現(xiàn)代中國來重新審視對行政權(quán)的理解。

一、傳統(tǒng)行政權(quán)的概念及屬性分析

在國外，行政權(quán)內(nèi)涵的確定與分權(quán)學(xué)說相聯(lián)系，是一種“ExecutivePowers”（執(zhí)行權(quán)）。在國內(nèi)，關(guān)于行政權(quán)的提法仍不統(tǒng)一，主要有“行政管理權(quán)”、“行政權(quán)”、“行政權(quán)力”等。提法上不一致尚屬次要，更為關(guān)鍵的是我國學(xué)者在定義確定上沒有西方那樣一種憲政理論可以溯及，缺乏理論原則的貫徹性，較多的是定義確定的隨意性。即便如此，對國內(nèi)學(xué)者的上述定義進(jìn)行梳理仍是必要的，因?yàn)槿魏卫碚摱急囟ㄓ衅鋾r(shí)代精神、學(xué)術(shù)淵源等理論背景蘊(yùn)含其中。我們對行政權(quán)的概念及屬性分析也將從國內(nèi)學(xué)者的認(rèn)識中引出。

1、從分權(quán)角度定義及其屬性分析

在西方，從分權(quán)角度論述行政權(quán)是學(xué)術(shù)的主流。17世紀(jì)的洛克首創(chuàng)“立法行政聯(lián)盟三分論”，之后孟德斯鳩繼其濫觴，創(chuàng)立了“三權(quán)分立”理論，使行政權(quán)成為一種“受控權(quán)”。戴西的“規(guī)范主義”強(qiáng)調(diào)行政法是“控制政府權(quán)力的法”，認(rèn)為必須通過以司法審查為中心的控權(quán)體系來保護(hù)個(gè)人的權(quán)利與自由。而這種理論是根植于自由放任的資本主義時(shí)期的現(xiàn)實(shí)土壤，反映了政府與個(gè)人、公益與私益之間的二元對峙。規(guī)范主義對行政權(quán)的理解基于與立法權(quán)、司法權(quán)的分離，對行政權(quán)的屬性認(rèn)識從制度層面上認(rèn)為是一種從屬性的執(zhí)行權(quán)，從操作層面上是一種“被控性”的權(quán)力，強(qiáng)調(diào)“私域”在“公域”（注：哈貝馬斯在討論市民社會時(shí)引入了私域（privatesphere）和公域（publicsphere）的概念。所謂私域是指資本主義私人占有制下形成的市場體系；所謂公域是指自主的個(gè)人所構(gòu)成的公共溝通領(lǐng)域。）里應(yīng)受到的尊重，最大程度地防止政府權(quán)力的恣意。

規(guī)范主義從學(xué)理建構(gòu)上又源出于早期的西方市民社會理念，這種理念認(rèn)為，行政權(quán)只是作為保護(hù)市民利益的工具或政治安排而存在的。自由放任時(shí)代的市民與國家的二元結(jié)構(gòu)對峙，打破了國家權(quán)力尤其是行政權(quán)無所不及的格局，為行政權(quán)納入法治軌道提供了學(xué)理上的引導(dǎo)。市民社會中的個(gè)人權(quán)利隨之進(jìn)入非官方的私域，行政權(quán)不能干預(yù)個(gè)人私域。這種對私域的關(guān)注也必然形成行政權(quán)必須接受法律控扼的理念。這種理念把行政權(quán)置于法律之下（無法律則無行政），使行政權(quán)在歷史上第一次成為一個(gè)“法律問題”，“所有權(quán)力都必須通過法律賦予，否則行政機(jī)關(guān)不得享有和行使任何權(quán)力，與此同時(shí)，任何權(quán)力都必須通過法律來制約和控制”。（注：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第264頁。）這說明近代行政學(xué)說為行政法的產(chǎn)生提供了理論前提，法律性成為近代乃至現(xiàn)代行政權(quán)的基本屬性之一。有的學(xué)者甚至認(rèn)為設(shè)立行政權(quán)和控制行政權(quán)的理由是一致的：“凡是授予職權(quán)的一切理由也就是設(shè)定保障，以防止濫用職權(quán)的理由”。（注：詹姆士。密爾《政府論文集》，轉(zhuǎn)引自張煥光、胡建淼《行政法學(xué)原理》，勞動(dòng)人事出版社1989年版，第20頁。）著名法學(xué)家龔祥瑞先生則從“法治”的高度評價(jià)行政權(quán)，指出“更重要的是政府權(quán)力要受到法律的制約，這是法治的實(shí)質(zhì)意義”。（注：《法制建設(shè)》1988年第1期。）

壟斷資本主義時(shí)代的到來對近代行政權(quán)傳統(tǒng)理念提出了挑戰(zhàn)。規(guī)范主義者把法律視為控制行政權(quán)的一種消極工具，看不到變化了的行政權(quán)積極的一面，而且原有的對行政權(quán)的過分束縛使其它“社會多元利益”得不到應(yīng)有的保證。為了保障這些多元利益，“政府必須在現(xiàn)在那種有些語焉不詳?shù)乃^‘集體意識’中去取得個(gè)人贊同與默認(rèn)，政府由于經(jīng)常受到攻擊、懷疑，處于不穩(wěn)定狀態(tài)，因而不得不反復(fù)為自己辯護(hù)，設(shè)法證明自己的行動(dòng)是正當(dāng)?shù)摹?。（注：［法］弗朗索瓦。佩魯著《新發(fā)展觀》，張寧等譯，華夏出版社1987年版，第106頁。）規(guī)范主義“行政權(quán)——私人自治”的二維關(guān)系逐步受到質(zhì)疑。我國部分學(xué)者從這個(gè)角度的定義把握住了行政權(quán)屬性的法律性、執(zhí)行性這一重要特征，但又帶有對分權(quán)理論的簡單衍化，解釋力不足，且對行政權(quán)的現(xiàn)代屬性未予足夠重視。

2、從管理角度定義及其屬性分析

從管理角度來論述行政權(quán)，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將行政權(quán)視為政府有效推行社會政策，實(shí)現(xiàn)社會管制或提供公共服務(wù)的工具，強(qiáng)調(diào)法律對提高行政效率和促進(jìn)公共利益而具有的管理與便捷功能，其著眼點(diǎn)在于“公共利益優(yōu)先于私人利益”。（注：王名揚(yáng)著《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第26頁。）功能主義者將行政權(quán)視為維護(hù)公益的工具，而且賦予行政權(quán)以支配性。功能主義者深受黑格爾“國家高于市民社會”理論的影響，在汲取了黑格爾行政權(quán)至上理論的暗涵的基礎(chǔ)上，又根據(jù)其當(dāng)時(shí)生存的社會環(huán)境進(jìn)行了改造。進(jìn)入20世紀(jì)，“福利國家”的出現(xiàn)使功能主義的行政權(quán)具有了很大的“服務(wù)性”，極大地滲入了私域：行政權(quán)就是用“國家觀念”來“關(guān)心生存”，“在福利國家中為了國家能按照社會的要求積極貫徹執(zhí)行政策，法應(yīng)該為行政提供其所需要的手段”。（注：［日］西岡、久＠①。松木、昌悅、川上宏二郎著《現(xiàn)代行政法概論》，康樹華譯，甘肅人民出版社，第9頁。）功能主義者重視行政權(quán)的效率，關(guān)注社會公益的優(yōu)越性，從某種程度上適應(yīng)了壟斷時(shí)代——“福利國家”的社會客觀要求。

功能主義模式“只是作為一種異端傳統(tǒng)維持了它的生命力，該模式的價(jià)值和方法很難挑戰(zhàn)占統(tǒng)治地位的保守的規(guī)范主義模式”。（注：MartinLoughlin：PublicLawandPublicTheory.OxfordUniversityPress1992Page181.）后來其制度化形式在前蘇聯(lián)得到了極端性的發(fā)展，其有效性已被實(shí)踐所證偽，失卻了時(shí)代意義和道德基礎(chǔ)。我國學(xué)者的定義中雖然也有“管理”，其行政權(quán)的概念內(nèi)涵與屬性理解卻與西方不同。當(dāng)然，不同的歷史情境是主要原因。

二、現(xiàn)代行政權(quán)的概念及屬性分析

現(xiàn)代行政權(quán)的概念和屬性要放到現(xiàn)代社會這個(gè)大背景里進(jìn)行闡述。尤其是研究中國的現(xiàn)代行政權(quán)更要扎根于中國的制度現(xiàn)實(shí)和法治環(huán)境?！艾F(xiàn)代”一詞不僅是一個(gè)重要的時(shí)間要素，而且是一個(gè)空間要素。行政權(quán)的現(xiàn)代化實(shí)際上是一個(gè)動(dòng)態(tài)的整合過程，即傳統(tǒng)行政權(quán)、現(xiàn)實(shí)行政權(quán)、本土行政權(quán)、異域行政權(quán)的空間整合過程。正是在這種整合中行政權(quán)的概念從價(jià)值觀念到實(shí)證要素都發(fā)生著變革，形成一種多維立體的轉(zhuǎn)變。

在對現(xiàn)代行政權(quán)的分析工具系統(tǒng)中，我們可以設(shè)定若干模式變量來指示傳統(tǒng)行政權(quán)與現(xiàn)代行政權(quán)的基本特性。對于現(xiàn)代行政權(quán)模式變量的確定首先應(yīng)反映世界上現(xiàn)代行政權(quán)發(fā)展的普遍趨勢，其次應(yīng)與傳統(tǒng)行政權(quán)在價(jià)值取向上有質(zhì)的差異?；谶@一考慮，筆者在關(guān)于現(xiàn)代行政權(quán)的屬性分析中將使用以下變量組合：現(xiàn)代行政權(quán)的從屬法律性——傳統(tǒng)行政權(quán)的漠視法律性；現(xiàn)代行政權(quán)的職能多元性——傳統(tǒng)行政權(quán)的職能一元性；現(xiàn)代行政權(quán)的非專屬性——傳統(tǒng)行政權(quán)的專屬性。

1、現(xiàn)代行政權(quán)的從屬法律性

行政權(quán)的從屬法律性，在西方是分權(quán)理論的題中之義：“行政權(quán)的責(zé)任承擔(dān)者不能根據(jù)獨(dú)自的判斷進(jìn)行，而必須根據(jù)由代表國民的議會所制定的一般性的規(guī)則（法律）進(jìn)行”（注：［日］藤田宙靖《關(guān)于日本的依法行政》，見《法學(xué)》1998年第42頁。）。行政權(quán)在現(xiàn)代應(yīng)當(dāng)毫無例外地向賦予其權(quán)力的權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，表現(xiàn)出明顯的歸屬關(guān)系，行政權(quán)在法律之下獲得存在和行使的合法性。

傳統(tǒng)行政權(quán)在歷史發(fā)展的某些階段，壟斷奪去了社會主體的權(quán)力與權(quán)利，成為了一個(gè)“獨(dú)立于社會之上又與社會對立”的“超自然的怪胎”。（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷第409、411頁。）我國古代留給我們的傳統(tǒng)是“法律從來不是權(quán)力的基礎(chǔ)，至高無上的皇權(quán)反倒是法律的源泉”。（注：梁治平著《法辯》，貴州人民出版社1992年版，第108頁。）在我國實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期，依靠超經(jīng)濟(jì)的行政權(quán)來推動(dòng)整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，于是行政權(quán)本位突出，公民權(quán)利被行政權(quán)吸蝕。生產(chǎn)者無獨(dú)立身份、無獨(dú)立意志、無獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)利益和自我決策的自由，加上無所不包的計(jì)劃把對每一個(gè)個(gè)體利益的承認(rèn)納入對全體成員利益的共同承認(rèn)之中。法律圍繞行政權(quán)運(yùn)作，法律為政府適用行政權(quán)管理經(jīng)濟(jì)服務(wù)，完全成為實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的手段和工具，行政權(quán)與法律的關(guān)系倒置了。

法律支配權(quán)力，這是法治的實(shí)質(zhì)意義之所在。行政法治理論的高明之處就在于它并不建立在行政權(quán)行使者人人都具有崇高理想境界的假設(shè)之上，而是以承認(rèn)人性的缺陷和不足為前提的。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主道格拉斯。諾斯的“路徑相關(guān)”學(xué)說也從歷史中透視到了中國行政權(quán)的行使特征。當(dāng)前我們?nèi)匀淮嬖诘膯栴}是“立法結(jié)構(gòu)仍脫胎于原來的行政機(jī)構(gòu)和管理實(shí)踐”，“立法和程序由行政機(jī)構(gòu)控制”，“這些行政權(quán)力對法律的制定與執(zhí)行的主控權(quán)遠(yuǎn)不限于他們自身擁有的一些二級或三級法規(guī)的正式權(quán)力，這些機(jī)構(gòu)對中國的法律體系擁有更深更泛的控制”。（注：［美］帕瑞。凱勒著《中國法的淵源》，桂萬先譯，《南人法律評論》1998年秋號。）這是傳統(tǒng)行政權(quán)對現(xiàn)代行政權(quán)的極大阻滯。

在以上分析中，我們可以看出現(xiàn)代行政權(quán)應(yīng)具有的第一基本屬性便是從屬法律性，法律之下方有行政，二者的關(guān)系是法律高于行政權(quán)力，法律控制和支配行政權(quán)力。

2、現(xiàn)代行政權(quán)的職能多元性

由傳統(tǒng)行政權(quán)的職能單一性向現(xiàn)代行政權(quán)的職能多元性的過渡中，西方走的路與我國完全不同。西方傳統(tǒng)行政權(quán)職能單一完全是西方警察國時(shí)代的產(chǎn)物，韋德敘述當(dāng)時(shí)的情況是：“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人可以度過他的一生卻幾乎沒有意識到政府的存在”。（注：韋德著《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第1頁。）然而隨著“福利國家”時(shí)代的到來，公眾日益要求政府提供社會福利、社會保障、建筑橋梁、維修道路、建造住房等?！敖裉?，除維持治安和確保稅收這樣一些傳統(tǒng)的權(quán)力作用外，與人民福利緊密相聯(lián)的非權(quán)力性的管理作用在行政活動(dòng)領(lǐng)域越來越占了更大的地位”。（注：［日］西岡、久＠①。松本、昌悅、川上宏二郎著《現(xiàn)代行政法概論》，康樹華譯，甘肅人民出版社，第9頁。）“福利國家、保護(hù)國家、助長行政、給付行政等新穎之國家目的觀及行政作用論漸漸被接受，行政機(jī)能遂呈幾何級數(shù)之增繁多涉”。（注：誠仲模著《行政法之基本理論》，三民書局，第5頁。）

我們不能將西方的現(xiàn)時(shí)行政權(quán)狀況照搬到中國來，在中國，原有的行政權(quán)是萬能的，它滲透到社會生活的方方面面。中國行政權(quán)現(xiàn)代化所走的路似乎需要一個(gè)更加漫長的過程。不僅要求行政權(quán)從多元萬能走向職權(quán)法定，而且更要走上行政權(quán)向社會多元服務(wù)的路徑。即其間要經(jīng)歷“職能多元——職能單一——職能多元”的曲折過程，其復(fù)雜性表現(xiàn)在不僅要限制行政權(quán)的不正當(dāng)干預(yù)，盡可能發(fā)揮市場機(jī)制的作用，也要考慮到目前市場體系發(fā)育不良，仍需保持宏觀調(diào)控能力，還要考慮到世界現(xiàn)代化進(jìn)程中服務(wù)行政的國際背景，加強(qiáng)行政服務(wù)職能等綜合因素。

我們不能假定中國已經(jīng)走完了第一個(gè)過程（職能多元——職能單一），也不能因?yàn)槲鞣絿疫M(jìn)入了“福利國家”時(shí)代，就假定我們也處于這個(gè)時(shí)代。正確的思考方法應(yīng)該是用“后現(xiàn)代主義”（注：參見杰姆遜講演《后現(xiàn)代主義與文化理論》，北京大學(xué)出版社1997年版。）的回復(fù)歷史的眼光去具體考察行政職能的變化。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下行政權(quán)是一種“行動(dòng)性”的權(quán)威，（注：行動(dòng)性權(quán)威是指存在于某種行動(dòng)組織中的權(quán)威，行動(dòng)組織的成員只能在該組織的合作行為中承擔(dān)各處要完成的部分，這些部分由該組織中分派并在其指揮下完成。）假定公私合一，公吸納私；市場經(jīng)濟(jì)下行政權(quán)是一種“監(jiān)管式”的權(quán)威，（注：監(jiān)管性權(quán)威是一種在某種社會場合中履行這一職責(zé)所必需的權(quán)威，為了盡到責(zé)任，監(jiān)督權(quán)威必須去組織和規(guī)范處于某種社會場合中的人們的行為。行動(dòng)性權(quán)威與監(jiān)管性權(quán)威是英國學(xué)者A.J.M米爾恩在《人的權(quán)利與人的多樣性》中所使用的術(shù)語。）注重行政權(quán)在特定社會場合的運(yùn)用和實(shí)現(xiàn)。我國行政權(quán)現(xiàn)代化比西方國家的行政權(quán)現(xiàn)代化更為復(fù)雜，不僅某些經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域行政職能要走向單一法定，而且在另外一些領(lǐng)域要強(qiáng)化行政權(quán)的服務(wù)職能。我們設(shè)定的“職能一元——職能多元”是研究現(xiàn)代行政權(quán)基本屬性的一個(gè)模式變項(xiàng)，只有找出不同國家不同時(shí)期行政權(quán)現(xiàn)代化所走道路的特征，才能正確分析出我國現(xiàn)時(shí)行政權(quán)的實(shí)證屬性和價(jià)值屬性。我國目前現(xiàn)代行政權(quán)研究的復(fù)雜基于我國現(xiàn)代化的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌。職能單一更多地體現(xiàn)制度性實(shí)證因素，而職能多元卻體現(xiàn)了現(xiàn)代行政權(quán)的真正屬性和基本品格，兩種觀念的相互碰撞、沖突，也正反映著我們的現(xiàn)代行政權(quán)逐步地趨向現(xiàn)代品格。

3、現(xiàn)代行政權(quán)的非專屬性

傳統(tǒng)行政權(quán)理論一般認(rèn)為行政權(quán)具有“定位性”（即專屬性）以及相關(guān)的“行政權(quán)的義務(wù)性”（不可轉(zhuǎn)讓）屬性，這種觀點(diǎn)是現(xiàn)有制度性事實(shí)的一種闡述而非對現(xiàn)代行政權(quán)的分析。西方傳統(tǒng)的行政權(quán)一般被界定為一種執(zhí)行性權(quán)力，是立法機(jī)關(guān)意志的執(zhí)行。警察國時(shí)代人們對行政權(quán)的不信任和控制是基于對原有行政權(quán)屬性的分析。由于其行使主體的素質(zhì)、行政權(quán)的歸屬等級性都使人們認(rèn)識到：行政權(quán)絕非天然具有正確行使的品格。在這種情勢下，行政機(jī)關(guān)在行政權(quán)的行使上也確立了若干自我約束機(jī)制。最著名的例子當(dāng)屬法國的“公務(wù)法人”，公務(wù)法人獨(dú)立于一般行政的層級組織之外，是自給行政的一種方式。（注：王名揚(yáng)著《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第130頁。）這是與二戰(zhàn)后某些職業(yè)公務(wù)需要財(cái)政上的獨(dú)立、工商企業(yè)需要經(jīng)營上的靈活性緊密相聯(lián)的，反映了現(xiàn)代行政權(quán)在專屬主體的變化，其深刻的社會背景仍然是二戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)尤其是工商業(yè)的發(fā)展。此外，某些職業(yè)公務(wù)的社會公務(wù)現(xiàn)在開始由專門的職業(yè)組織來行使。

在我國，傳統(tǒng)行政權(quán)理論認(rèn)為，行政權(quán)專屬于行政機(jī)關(guān)。隨著行政的法治化，行政主體概念逐漸取代了行政機(jī)關(guān)這一具有強(qiáng)烈管理學(xué)性質(zhì)的概念，行政權(quán)的專屬性也呈現(xiàn)出一種松動(dòng)，即不再專屬于行政機(jī)關(guān)，而只是享有行政權(quán)即具備行政主體資格。從行政權(quán)的法治化、民主化、高效化的視角上看，現(xiàn)代行政權(quán)的發(fā)展更具實(shí)質(zhì)的演進(jìn)是：行政權(quán)不僅限于從行政權(quán)不應(yīng)涉足的領(lǐng)域中退出，而且要進(jìn)行行政權(quán)自身的再分割，確立現(xiàn)代行政權(quán)的良性運(yùn)行機(jī)制。

通過以上對現(xiàn)代行政權(quán)屬性的分析，我們可以認(rèn)識到，現(xiàn)代行政權(quán)包括如下一些要素：（1）現(xiàn)代行政權(quán)的使權(quán)主體已呈多元化；（2）現(xiàn)代行政權(quán)的行為方式遵循法治理念，循法行事；（3）現(xiàn)代行政權(quán)的“權(quán)力”特征逐漸隱匿，服務(wù)功能增強(qiáng)。

人們對于現(xiàn)代行政權(quán)屬性和概念的認(rèn)識并不是一成不變的，而是經(jīng)常發(fā)生變化并被賦予新的時(shí)代涵義。行政權(quán)的涵義不斷豐富才是行政權(quán)的常態(tài)，只有不斷超越傳統(tǒng)的禁區(qū)，現(xiàn)代行政權(quán)理論的發(fā)展才會走入新的天地。