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「論文提要」

國家在對社會進行管理的過程中，不可避免地要對一些公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害，國家應(yīng)當(dāng)對受損害的公民、法人或其他組織給予公平、及時、有效的補救。正如《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第二條第三項提出的：“本公約每一締約國承擔(dān)：（一）保證任何一個被侵犯了本公約所承認(rèn)的權(quán)利或自由的人，能得到有效的補救，盡管此種侵犯是以官方資格行事的人所為；（二）保證任何要求此種補救的人能由合格的司法、行政或立法當(dāng)局或由國家法律制度規(guī)定的任何其他合格當(dāng)局?jǐn)喽ㄆ湓谶@方面的權(quán)利，并發(fā)展司法補救的可能性；（三）保證合格當(dāng)局在準(zhǔn)予此等補救時，確能付諸實施”。《中華人民共和國憲法》關(guān)于“國家尊重和保障人權(quán)”等規(guī)定也為健全國家賠償制度提供了理論依據(jù)。《國家賠償法》實際上是一部人權(quán)保障法，是兌現(xiàn)憲法保護公民權(quán)莊嚴(yán)承諾的重要機制，是國家保障公民基本權(quán)利免受國家機關(guān)及其工作人員侵犯的最后防線，它應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公開、公平、公正等現(xiàn)代司法理念。（9674個字符）

「以下正文」

隨著人類社會文明不斷向前發(fā)展，世界各國人民在長期的司法實踐過程中積累了豐富的法律文化，并形成了一系列科學(xué)的基本觀念，即現(xiàn)代司法理念。1966年第21屆聯(lián)大通過了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《國際人權(quán)公約》等，在保障人權(quán)等現(xiàn)代司法理念方面發(fā)揮了重要作用?，F(xiàn)代司法理念主要包括司法公開、公平、公正、獨立以及尊重和保障人權(quán)等等。在大陸，由于經(jīng)歷了長期的封建社會，權(quán)力高度集中，行政權(quán)司法權(quán)合二為一，故在建國初期大陸建立的司法制度還相當(dāng)落后，未擺脫封建殘余的影響。實行改革開放以來，國民的民主意識和法制意識開始覺醒并提高。1994年，大陸以基本法的形式確立了國家賠償制度，是大陸建設(shè)法治社會進程中的重要成果，對保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進國家機關(guān)及其工作人員依法行使職權(quán)發(fā)揮了重要作用。特別是近年來，大陸加入世貿(mào)組織后，與世界各國的經(jīng)濟、文化、司法的交流更加廣泛和深入，國際上的一些先進的法律文化和現(xiàn)代司法理念被廣大國民所接受，國民的民主意識、法制意識和權(quán)利意識日益增強。中共中央順應(yīng)形勢，高瞻遠矚，在十六屆三中全會提出了以人為本、促進人的全面發(fā)展的理念；在十六大提出要在全社會實現(xiàn)公平與正義；第十屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》將“國家尊重和保障人權(quán)”直接寫入憲法。這些都為大陸完善國家賠償制度提供了理論依據(jù)。大陸現(xiàn)行《國家賠償法》實施十年來，我們認(rèn)為，該法的立法精神、目的和宗旨總的是符合現(xiàn)代法治和現(xiàn)代司法理念的，但其中一些具體規(guī)定已不適應(yīng)新形勢的發(fā)展，不符合公開、公平、公正以及人權(quán)保障等現(xiàn)代司法理念的要求。下面就大陸司法賠償制度中比較突出的幾個問題進行研究。

本文所指的司法賠償是指《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）中的刑事賠償與非刑事司法賠償。

一、司法賠償歸責(zé)原則問題

《國家賠償法》第二條規(guī)定，國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。這里的“侵犯”有“違法”二字的限定。有的理論界人士和司法實踐者根據(jù)此條規(guī)定認(rèn)為，國家賠償歸責(zé)原則為違法賠償原則；而有的則認(rèn)為，國家賠償中行政賠償?shù)臍w責(zé)原則為違法賠償原則，司法賠償?shù)臍w責(zé)原則應(yīng)為違法兼結(jié)果原則?！秶屹r償法》的歸責(zé)原則不明確，不僅造成理解認(rèn)識上的不統(tǒng)一，而且給司法賠償實踐也帶來了較大的困惑。

比如，以證據(jù)不足為由作出的不起訴決定或人民法院以證據(jù)不足作出的無罪判決，受害人是否能直接持不起訴決定書或無罪判決書申請國家賠償，爭議很大，在很大程度上是由于對司法賠償歸責(zé)原則的認(rèn)識理解不一致導(dǎo)致的。公安、檢察等有關(guān)機關(guān)認(rèn)為，根據(jù)《國家賠償法》第二條的規(guī)定，司法賠償原則為違法賠償原則。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，刑拘、逮捕、判決各階段對證據(jù)的掌握不同，對以證據(jù)不足判決無罪的案件，往往刑拘、逮捕符合刑訴法規(guī)定的條件。因此以證據(jù)不足為由作出的不起訴決定或無罪判決不能視為錯誤逮捕的確認(rèn)文書，應(yīng)由檢察機關(guān)確認(rèn)逮捕措施是否違法才能進入賠償程序，法院賠償委員會不應(yīng)直接受理此類案件。法院賠償委員會則認(rèn)為根據(jù)“疑罪從無”的刑法原則，只要受害人結(jié)果未被定罪，則司法機關(guān)對其采取的刑事拘留或逮捕措施錯誤，受害人有申請國家賠償?shù)臋?quán)利。這實際上突破了公安、檢察機關(guān)所認(rèn)為的違法賠償原則。

如何理解《國家賠償法》中的司法賠償原則？筆都認(rèn)為：第一，國家在對社會進行管理的過程中，不可避免地要對一些公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成損害。國家機關(guān)（包括行政機關(guān)與司法機關(guān)）及其工作人員行使職權(quán)給受害人造成損害有兩種情形，一是違法行使職權(quán)造成的損害，另一種不違法行使職權(quán)造成的損害。不論國家機關(guān)及其工作人員的職權(quán)行為是否違法，所造成的損害如果讓受損害的公民、法人或其他組織自己承擔(dān)，就意味著讓他們受到了特別的犧牲，承受了本應(yīng)由全社會承擔(dān)的負(fù)擔(dān)，這是不公平的，因而必須由國家承擔(dān)亦即由全社會共同承擔(dān)，才符合公共負(fù)擔(dān)平等的社會正義原則。[1]第二，《中華人民共和國憲法》第四十一條第三款規(guī)定：由于國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。這里的“侵犯”沒有“違法”二字的限定。應(yīng)當(dāng)注意的是，《國家賠償法》在第三條、第四條行政賠償范圍中，均使用了“違法”二字；而該法在刑事賠償范圍的規(guī)定中較少使用“違法”二字，其中第十五條第（一）項“對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的”、第（二）項“對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的”，未使用“違法拘留”或“違法逮捕”的提法。而“錯誤拘留”、“錯誤逮捕”中的“錯誤”通常是通過結(jié)果來判斷，其外延比“違法拘留”、“違法逮捕”寬。第三，《國家賠償法》第二條的規(guī)定雖然使用了“違法”二字的限定，但我們不能孤立地理解賠償法第二條的規(guī)定，而應(yīng)從憲法、刑法、刑事訴訟法以及賠償法等有關(guān)法律的立法精神去判斷。比如，前文所提及的司法機關(guān)根據(jù)刑訴法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的條件，對嫌疑人采取了刑事拘留或逮捕措施，后因證據(jù)不足終止了刑事追訴程序，這種情況下受害人是否能獲得賠償?shù)膯栴}。根據(jù)刑法“疑罪從無”的原則，即使刑拘或逮捕時符合刑訴法的相關(guān)規(guī)定，但結(jié)果以證據(jù)不足作出不起訴決定或判決無罪，只要結(jié)果沒有被定罪，則該犯罪嫌疑人在法律意義上沒有罪，無罪之人應(yīng)享有憲法和刑法等賦予的人身自由權(quán)及財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。司法機關(guān)作出的刑事拘留或逮捕措施侵犯了該公民的人身自由權(quán)，違反了憲法對公民權(quán)利保障的規(guī)定，實際上也是違法的，國家應(yīng)承擔(dān)司法賠償或補救責(zé)任。

綜上兩點原因，大陸司法賠償歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)是違法兼結(jié)果原則，建議修改《國家賠償法》時，在該法總則中予以明確。

二、司法賠償確認(rèn)制度問題

大陸《國家賠償法》第二十條第一款、第二款規(guī)定：賠償義務(wù)機關(guān)對依法確認(rèn)有本法第十五條、第十六條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償；賠償請求人要求確認(rèn)有本法第十五條、第十六條規(guī)定情形之一的，被要求

的機關(guān)不予確認(rèn)的，賠償請求人有權(quán)申訴。從以上規(guī)定可以作這樣的理解，只要有關(guān)機關(guān)根據(jù)法律的授權(quán)作出的結(jié)論，如監(jiān)察機關(guān)對有關(guān)責(zé)任人的處分決定；對嫌疑人刑拘或逮捕后，檢察機關(guān)以沒有犯罪事實或以證據(jù)不足作出的不起訴決定；或檢察機關(guān)以法律監(jiān)督的形式作出的調(diào)查處理結(jié)論；嫌疑人被刑拘或逮捕后，人民法院作出的無罪判決；或人民法院對責(zé)任人作出的有罪判決等結(jié)論足以證明侵權(quán)機關(guān)的職權(quán)行為符合刑事賠償范圍，受害人可以直接申請賠償。因此，并非所有的賠償事項必須經(jīng)賠償義務(wù)機關(guān)或其上一級機關(guān)確認(rèn)違法后才能申請賠償。但是，由于賠償法該條對確認(rèn)制度的規(guī)定模糊，以致部分賠償義務(wù)機關(guān)片面地認(rèn)為，賠償法將先行確認(rèn)權(quán)賦予了賠償義務(wù)機關(guān)，所有的賠償事項均應(yīng)由賠償義務(wù)機關(guān)先行確認(rèn)違法后才能申請賠償；如果賠償請求人對賠償義務(wù)機關(guān)作出的確認(rèn)結(jié)論不服或賠償義務(wù)機關(guān)不答復(fù)的，賠償請求人可以向賠償義務(wù)機關(guān)的上一級機關(guān)申訴。

目前在實踐中爭議最大的是，如前文所述，對檢察機關(guān)以證據(jù)不足作出的存疑不起訴案件或人民法院以證據(jù)不足作出的無罪判決，賠償請求人申請賠償?shù)?，法院賠償委員會根據(jù)最高人民法院的司法解釋和批復(fù)認(rèn)為不起訴決定書或人民法院作出的無罪判決書應(yīng)當(dāng)視為確認(rèn)文書，應(yīng)當(dāng)受理賠償請求人的賠償申請；檢察機關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)先經(jīng)其確認(rèn)是否違法才能進入賠償程序，其依據(jù)是最高人民檢察院《人民檢察院刑事賠償工作規(guī)定》第七條第二款關(guān)于“對人民檢察院因證據(jù)不足作出撤銷案件決定書、不起訴決定書或者人民法院因證據(jù)不足作出已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事判決書、裁定書申請賠償?shù)模嗣駲z察院的逮捕、拘留決定有無違法侵犯人身權(quán)情形，應(yīng)當(dāng)依法進行確認(rèn)”的規(guī)定。由于最高人民檢察院的該規(guī)定與最高人民法院的司法解釋和批復(fù)不一致，法院要執(zhí)行最高法院的司法解釋和批復(fù)，而檢察院要執(zhí)行最高檢察院的司法解釋。

刑事司法活動中的刑訊逼供現(xiàn)象以及違法收取或沒收保證金的現(xiàn)象相當(dāng)突出，但受害人能得到賠償?shù)奈⒑跗湮??！秶屹r償法》在第十五條第（四）項將刑訊逼供造成公民身體傷害或死亡的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。但是根據(jù)該法的第二十條的規(guī)定，賠償義務(wù)機關(guān)對依法確認(rèn)有本法第十五條、第十六條規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。也就是說，刑訊逼供違法行為是否存在，要經(jīng)依法確認(rèn)。這里就存在一個誰來確認(rèn)，如何確認(rèn)的問題。在實踐中，除非刑訊逼供致死或重傷或精神失常，刑訊逼供的事實無法掩蓋，有的受害人獲得了賠償。對于刑訊逼供所致的輕傷、輕微傷，待關(guān)押一段時間后，受害人的傷往往已痊愈，傷痕證據(jù)已消除，又無旁人作證（即沒有旁人也不愿作出對自身不利的證言），從證據(jù)方面來說，對受害人極其不利。只要侵權(quán)機關(guān)及其工作人員否認(rèn)，則無法確認(rèn)刑訊逼供違法行為的存在。因此，受害人受到刑訊逼供違法侵害后，通常無法獲得賠償。關(guān)于違法收取或沒收取保候?qū)彵ＷC金的問題，由于《國家賠償法》實施以來，將錯誤刑事拘留納入了刑事賠償范圍。公安機關(guān)將符合或不符合刑事拘留條件的人責(zé)令辦理取保候?qū)?，交納一定數(shù)額的保證金。保證金一交，就如同“肉包子打狗，有去無回”，其中絕大多數(shù)是違法沒收的。這個問題非常突出，仿佛一塊真空，沒有監(jiān)督、沒有約束。《國家賠償法》未將違法收取或沒收保證金納入刑事賠償范圍，即使根據(jù)賠償法總則第二條的規(guī)定將此情形納入賠償，但確認(rèn)這一關(guān)又過不了。受害人向侵權(quán)機關(guān)申請確認(rèn)，實踐中，絕大多數(shù)的公安機關(guān)置之不理，受害人向其上一級機關(guān)申訴，往往也得不到答復(fù)。而最高人民法院《人民法院賠償委員會審理賠償案件程序的暫行規(guī)定》第二條規(guī)定，賠償請求人依法向賠償委員會申請作出賠償決定的被侵權(quán)事項，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)過依法確認(rèn)，賠償委員會不受理要求確認(rèn)的申訴案件。這樣下來，受害人要求退還保證金的賠償請求被確認(rèn)這一關(guān)給擋住了。

根據(jù)大陸的司法體制，檢察院是法律監(jiān)督機關(guān)，公安局長有的是政法委書記，法院的中立、獨立體現(xiàn)困難。公安、檢察機關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由他們確認(rèn)的賠償事項，如果人民法院賠償委員會直接受理了，則要么找人大、要么找政法委、要么以不履行賠償金相脅?！秶屹r償法》在司法賠償部分如此設(shè)計的確認(rèn)制度帶來的結(jié)果是，較多的賠償義務(wù)機關(guān)把確認(rèn)程序作為“擋箭牌”，利用確認(rèn)程序來規(guī)避賠償，對賠償請求人的確認(rèn)申請，作出兩種處理方式，一是應(yīng)當(dāng)確認(rèn)違法而確認(rèn)不違法，進入不了賠償程序，二是置之不理，不作結(jié)論，仍然進入不了賠償程序。賠償請求人向其上一級機關(guān)申訴，得到糾正的也為數(shù)甚少。由于進入不了賠償程序，有的被迫放棄，有的便在確認(rèn)申訴中疲于奔命，浪費時間。這樣極大地增加了受害人的訴訟成本，更重要的是由于侵權(quán)問題長時間不能得到解決，則《國家賠償法》在這個問題上沒有起到社會減壓閥的作用，反而增加了官民矛盾，疏遠了官民關(guān)系，國家機關(guān)必將為此付出了極大的道德成本、社會成本甚至是政治成本。[2]為數(shù)較少的侵權(quán)機關(guān)即使作出了確認(rèn)違法或不違法的決定，但各機關(guān)對確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)、方式、確認(rèn)文書的格式以及適用法律等不統(tǒng)一，導(dǎo)致五花八門的確認(rèn)出現(xiàn)，這嚴(yán)重影響了司法機關(guān)的形象。賠償法所設(shè)立的確認(rèn)制度極大地阻礙了司法賠償工作的順利開展，使《國家賠償法》保護公民、法人和其他社會組織的合法權(quán)益的宗旨、目的難于實現(xiàn)。

同樣一部法律，為什么行政賠償工作的開展比司法賠償工作效果好得多呢？這是因為在行政賠償中，賠償請求人申請賠償義務(wù)機關(guān)確認(rèn)并要求賠償不是唯一途徑，還有行政訴訟程序為保障，行政訴訟程序為行政賠償工作的較好開展起到了決定性的作用。

筆者認(rèn)為，為了保證賠償請求人等弱勢群體的合法權(quán)益在受到國家司法機關(guān)及其工作人員的職權(quán)侵害后能夠得到及時有效的賠償或補救，同時為了維護法律的尊嚴(yán)，維護法制的統(tǒng)一，司法賠償程序部分可參照行政訴訟法規(guī)定的行政賠償程序設(shè)置，但應(yīng)當(dāng)有別于訴訟程序。一是因為大陸的司法體制決定了司法賠償只能適用決定程序而非訴訟程序；二是行政賠償訴訟是建立在司法權(quán)對行政權(quán)的司法監(jiān)督理論上的，行政機關(guān)可以作為行政訴訟的被告，而且現(xiàn)行行政賠償原則是違法賠償原則，人民法院可以判決確認(rèn)行政機關(guān)的行政行為是否違法；而司法賠償不同的是，如前第一個問題所述，并非僅以違法與否判斷，有的是以結(jié)果判斷司法行為是否錯誤。以結(jié)果判斷的，往往需法律規(guī)定的后置程序中的相關(guān)機關(guān)作出的結(jié)論為確認(rèn)結(jié)論，而非人民法院賠償委員會所能處理。比如，人民法院賠償委員會在受理賠償請求人的賠償申請后，發(fā)現(xiàn)終審刑事判決有誤，只能提出司法建議，啟動審監(jiān)程序處置后，才能恢復(fù)賠償案件的審理。

筆者建議：綜上，可以參照行政賠償程序設(shè)置司法賠償程序。但不同的是司法賠償案件以人民法院最終確認(rèn)和決定程序的監(jiān)督為保障，而非訴訟程序保障。當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)注意的是，人民法院的最終確認(rèn)權(quán)就是審查判斷確認(rèn)與否的權(quán)力，對職權(quán)行為違法而不需后置程序的有關(guān)機關(guān)作出結(jié)論的部分，賠償請求人申請賠償?shù)?，人民法院賠償委員會應(yīng)當(dāng)有權(quán)直接確認(rèn)違法與否并作出賠償決定。與行政賠償程序不同的是，需法律規(guī)定的后置程序中的相關(guān)機關(guān)作出的結(jié)論為確認(rèn)結(jié)論的，應(yīng)當(dāng)待該結(jié)論作出后，才能受理賠償請求人的賠償申請。

三、司法賠償決定引入聽證程序問題

大陸三大訴訟法均把公開審判作為基本訴訟制度確立下來，人民法院行使審判權(quán)時，沒有公開就沒有公正可言，審判權(quán)威就不能建立。《國家賠償法》在賠償程序中，沒有規(guī)定公開決定程序。最高人民法院《人民法院賠償委員會審理賠償案件程序的暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定：賠償委員會審理案件依法不公開進行。這與公開透明的現(xiàn)代司法理念是沖突的?！秶屹r償法》把司法賠償決定權(quán)賦予人民法院賠償委員會，雖然司法賠償適用決定程序，有別于訴訟程序，但仍然不能背離公開這一基本的司法原則。實踐證明，只有“陽光”下的審判才能得到廣大人民群眾的擁護和信任。因此，保證賠償義務(wù)機關(guān)、賠償請求人享有對證據(jù)的知情權(quán)和陳述申辯權(quán)利，是公開、公正現(xiàn)代司法理念的必然要求，是司法賠償案件審判方式改革的必然發(fā)展方向。

大陸現(xiàn)有的司法體制決定了司法賠償不能參照訴訟模式引入審判程序，但引入聽證程序卻是適當(dāng)?shù)?。通過十年的司法賠償實踐可以證明，司法賠償案件引入聽證程序有以下幾方面的優(yōu)越性：第一、能夠促進司法公正?！秶屹r償法》將司法賠償案件的審理權(quán)賦予了人民法院賠償委員會，由于大陸司法體制存在的弊端，以及大陸公民受傳統(tǒng)的“官官相護”意識的影響，對人民法院賠償委員會審理公安、檢察、法院等司法機關(guān)作為賠償義務(wù)機關(guān)的賠償案件的公正性持懷疑態(tài)度。在審理司法賠償案件中引入聽證程序，實際上就是在審理程序上公開化，增加案件審理的透明度，增強了公民、法人和其他組織對人民法院賠償委員會審理司法賠償案件的信任感，這符合人民法院審理案件的公平、公開、公正原則。第二、能夠提高審判效率。司法賠償案件引入聽證程序?qū)徖恚r償請求人與賠償義務(wù)機關(guān)在聽證過程中面對面地對爭議事項進行質(zhì)辯，有利于賠償委員會查清事實，使審理人員能夠較快地把握雙方的理由、觀點和爭議焦點，加快審理進度，正確適用《國家賠償法》。第三、有利于化解矛盾。賠償請求人在法律意識較低或人民法院賠償委員會在賠償案件的審理程序上不夠公開公正的情況下，其“官官相護”的意識極易產(chǎn)生且不易改變。司法賠償案件如果不引入聽證程序，讓賠償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)面對面地質(zhì)辯，不論賠償委員會作出了多么正確公正的決定，絕大多數(shù)的賠償請求人或賠償義務(wù)機關(guān)對賠償委員會作出的決定是不信任的，是有抵觸情緒的。賠償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)通過在聽證過程中舉證、質(zhì)證，進行辯論，賠償請求人不但認(rèn)為有一個可以“說話”的地方，與賠償義務(wù)機關(guān)能平等地陳述自己的觀點和理由，而且能進一步了解案件事實，了解《國家賠償法》及相關(guān)的司法解釋，對人民法院賠償委員會依法作出的賠償決定更能理解更能接受一些，從而減輕了賠償請求人對賠償義務(wù)機關(guān)和人民法院的抵觸情緒或?qū)剐睦?。第四、引入聽證程序?qū)徖淼乃痉ㄙr償案件效果都很好。賠償請求人和賠償義務(wù)機關(guān)都比較服從賠償委員會作出的決定，尤其是賠償請求人對司法賠償案件引入聽證程序非常歡迎，認(rèn)為自己的“官司”即使輸了，也輸?shù)妹髅靼装?，輸?shù)眯姆诜?/p>

綜上所述，引入聽證程序，是實現(xiàn)司法賠償程序公正的重要保障，是準(zhǔn)確地確定國家賠償范圍和數(shù)額的必要途徑，是防止審判人員濫用裁量權(quán)的重要措施，是公平、公正、公開司法原則的具體體現(xiàn)[3].筆者建議，在修改《國家賠償法》時，在司法賠償程序中增加聽證程序條款。凡是重大、疑難、爭議較大、證據(jù)較多的賠償案件，均應(yīng)引入聽證程序?qū)徖?。但由于司法賠償包含了刑事賠償和非刑事司法賠償，故不能象其他案件開庭審理一樣，應(yīng)有別于庭審，因此，參加聽證的法院審判人員不宜著法官袍，也不宜使用法槌。

四、賠償費用的支付問題

《國家賠償法》第二十三條第三款規(guī)定，賠償委員會作出的賠償決定，是發(fā)生法律效力的決定，必須執(zhí)行。第二十九條規(guī)定，賠償費用，列入各級財政預(yù)算，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。國務(wù)院《國家賠償費用管理辦法》第七條規(guī)定，國家賠償費用由賠償義務(wù)機關(guān)先從本單位預(yù)算經(jīng)費和留歸本單位使用的資金中支付，支付后再向同級財政機關(guān)申請核撥。通過長達十年的國家賠償司法實踐，賠償費用的執(zhí)行兌現(xiàn)也存在諸多問題。一是有些賠償義務(wù)機關(guān)對賠償決定存在抵觸情緒，不履行先行支付義務(wù)，也不向財政機關(guān)申請核撥。二是各地區(qū)財政收入存在差異，尤其是一些區(qū)縣財政機關(guān)沒有把賠償費納入每年度財政預(yù)算，一部分財政困難的區(qū)縣對國家賠償費用不予核撥或只核撥一部分。三是一些財政機關(guān)與賠償義務(wù)機關(guān)為追償問題產(chǎn)生分歧，財政機關(guān)未核撥。四是部分國家機關(guān)負(fù)責(zé)人考慮政績等因素，未向財政機關(guān)依法申請核撥。五是部分賠償義務(wù)機關(guān)以財政機關(guān)不撥款等理由，對賠償請求人不履行先行支付義務(wù)。賠償費的執(zhí)行問題，少部分的地區(qū)執(zhí)行兌現(xiàn)狀況良好，但多數(shù)地區(qū)賠償費的執(zhí)行兌現(xiàn)狀況堪憂，實踐中賠償義務(wù)機關(guān)或財政機關(guān)拒付的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，人民法院賠償委員會決定書成為“一紙空文”的情形并不少見。國家對受其權(quán)力侵害的弱勢群體一點撫慰性的賠償金都要打“白條”、耍“賴皮”，《國家賠償法》的尊嚴(yán)、人民法院賠償委員會決定書的權(quán)威必然受到影響，同時國家機關(guān)的形象也必然受到極大的損害。一個公民受到國家機關(guān)違法行為的侵害，本身就是對社會正義的極大侵害，對蒙受冤屈或受到損害的人依法給予賠償，不僅僅是個人權(quán)利的恢復(fù)問題，而且是社會公平和正義的恢復(fù)問題。[4]賠償費不能及時全面兌現(xiàn)，不但公民個人權(quán)利沒有得到恢復(fù)，而且社會的公平與正義也沒有得到恢復(fù)。大陸賠償費的執(zhí)行兌現(xiàn)狀況不符合公平等現(xiàn)代司法理念的要求，也不符合《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》中關(guān)于“補救確能付諸實施”的規(guī)定。

《國家賠償法》沒有規(guī)定執(zhí)行的具體措施，該法的行政賠償有部分是在行政訴訟程序解決的，而《中華人民共和國行政訴訟法》在第六十五條第三款規(guī)定了對行政機關(guān)拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取的四項執(zhí)行措施，比如，通知銀行從該行政機關(guān)的賬戶內(nèi)劃撥應(yīng)當(dāng)歸還的罰款或應(yīng)當(dāng)給付的賠償金，或在規(guī)定期限內(nèi)不履行的，對該行政機關(guān)按日處50至100元的罰款等。行政賠償與司法賠償一樣，均是國家承擔(dān)賠償責(zé)任，向受害人支付賠償費用，行政賠償費用的執(zhí)行有人民法院相應(yīng)的強制執(zhí)行權(quán)作保障，但司法賠償費用的執(zhí)行兌現(xiàn)則完全靠賠償義務(wù)機關(guān)或財政機關(guān)的自覺性，無相關(guān)措施予以保障。根據(jù)大陸司法體制，如果完全照搬民事強制執(zhí)行模式是不合適的，《國家賠償法》應(yīng)制定適合自身特點的執(zhí)行措施。這是《國家賠償法》的一大缺陷，應(yīng)當(dāng)彌補。

筆者建議：第一，由于國家賠償中的行政賠償有部分是在行政訴訟程序解決，故在修改《國家賠償法》中賠償費的支付部分時，同時應(yīng)當(dāng)結(jié)合《行政訴訟法》關(guān)于執(zhí)行部分作相應(yīng)修改；第二，關(guān)于賠償費的支付應(yīng)專列一章；第三，由于申報賠償費用有一過程，應(yīng)強化賠償義務(wù)機關(guān)的先行支付義務(wù)；第四，賠償費最好由省一級或中央財政納入預(yù)算并統(tǒng)籌列支為宜；第五，人民法院賠償委員會賠償決定送達給賠償請求人時，還應(yīng)各送達一份給省級財政機關(guān)和賠償義務(wù)機關(guān)；第六，賦予人民法院賠償委員會對省級財政機關(guān)的支付情況進行監(jiān)督等權(quán)力，以保障賠償費能及時全面地支付賠償請求人。以上幾點建議，既能避免部分賠償義務(wù)機關(guān)對賠償決定不服拒不履行賠償費的情況，也能避免財政機關(guān)與賠償義務(wù)機關(guān)為核撥與否扯皮不休的問題，不但能將賠償費用及時兌現(xiàn)賠償請求人，也切實解決部分困難地區(qū)財政支付困難問題，同時便于掌握賠償費的數(shù)額，便于上級機關(guān)對下級機關(guān)的監(jiān)督。對追償?shù)膯栴}，我們認(rèn)為只要有賠償法第十五條第（四）、（五）項規(guī)定情形的，以及在處理案件中有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判等故意或重大過失行為導(dǎo)致國家承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院賠償委員會經(jīng)審理查明的，在作出的賠償決定中，同時對追償與否、追償?shù)臄?shù)額和期限作出決定，支付賠償費的財政機關(guān)應(yīng)當(dāng)代表國家行使追償權(quán)，侵權(quán)機關(guān)有義務(wù)協(xié)助追償。

五、司法賠償范圍問題

黨的十六大報告提出，要在全社會實現(xiàn)公平與正義。因此，作為國家賠償責(zé)任主體國家，應(yīng)當(dāng)對受到其權(quán)力侵害的受害人給予公平合理有效的補救。而大陸現(xiàn)行《國家賠償法》僅在第十五條規(guī)定了五項侵犯人身權(quán)、第十六條規(guī)定了兩項侵犯財產(chǎn)權(quán)的，受害人可以獲得賠償?shù)那樾?，均無兜底條款；而第十七條則規(guī)定了七種國家免責(zé)情形，其中第（六）項為兜底條款，為國家免責(zé)情形留下了余地。前面可以獲得賠償?shù)那樾尾涣粲嗟?，而國家免?zé)情形則留了余地，無論怎么說，對受害人來說都是不公平的。確認(rèn)制度的設(shè)置和賠償范圍的過窄，使《國家賠償法》以“猶抱琵琶半掩面”的姿態(tài)出臺。有相當(dāng)一部分受到司法機關(guān)及其工作人員的職權(quán)行為侵害的情形，無相關(guān)法條予以適用。大陸的國家賠償就目前來說實際上是一種撫慰性的賠償，但是有的受害人連撫慰性的賠償也得不到，這是現(xiàn)行賠償法的重大缺陷，不符合尊重和保障人權(quán)的憲法要求，也不符合有關(guān)國際公約的要求，當(dāng)然也不符合公平、公正的現(xiàn)代司法理念的要求。有人說，大陸國力弱，現(xiàn)有的國情決定了不能給予受害人充分有效的補救。既然民事侵權(quán)賠償案件中，法官不可能因為侵權(quán)方的賠償能力弱而減輕其賠償責(zé)任。那么一個國家怎能以國力弱為由而減輕其賠償責(zé)任呢！表面看，國家以此節(jié)省了一筆開支，但付出的卻是法治滯后的代價。如果依法應(yīng)當(dāng)獲得的賠償不能得到解決，將影響社會穩(wěn)定，國家付出的代價遠遠高出在國家賠償方面節(jié)省的費用。

筆者認(rèn)為，為了能更充分地保障受到司法機關(guān)及其工作人員職權(quán)行為侵害的公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，《國家賠償法》應(yīng)當(dāng)擴大司法賠償范圍。根據(jù)三大訴訟法的規(guī)定，司法機關(guān)的權(quán)力范圍相當(dāng)廣泛，侵權(quán)行為相應(yīng)也種類繁多，在刑事和非刑事司法賠償范圍中不可能一一列舉，這就需要用兜底條款來進行平衡。而現(xiàn)行賠償法對刑事賠償范圍在第十五條、第十六條以列舉式進行規(guī)定，沒有兜底條款，在實踐中有些情形找不到法條適用，給司法實踐帶來較大的困難。對非刑事司法賠償范圍，賠償法僅在第三十一條進行了概括性的規(guī)定，而且范圍過窄，是不能適應(yīng)司法賠償實踐的需要的?！秶屹r償法》關(guān)于刑事與非刑事司法賠償范圍的規(guī)定，將較多受到司法權(quán)侵害的受害人的賠償請求權(quán)擋在門外，其補救功能沒能得以真正地實現(xiàn)，這是不符合公平公正現(xiàn)代司法理念要求的。

根據(jù)公共負(fù)擔(dān)平等的社會正義原則，以及公平、公正以及人權(quán)保障等現(xiàn)念的要求，筆者認(rèn)為在實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題，如以下幾類情形應(yīng)當(dāng)納入司法賠償范圍。

1、有罪被超期羈押的賠償

有罪被超期羈押是指被告人被判有罪，但其被羈押或服刑的時間超過判決確定的時間。超期羈押現(xiàn)象相當(dāng)普遍，主要是部分司法機關(guān)或其工作人員受落后的司法觀念影響，認(rèn)為犯罪嫌疑人或被告人觸犯刑法，應(yīng)當(dāng)被打擊，多關(guān)押一段時間沒什么大不了。司法領(lǐng)域侵犯人權(quán)最為突出一個方面就是超期羈押。有罪被超期羈押的人對超期羈押部分是否應(yīng)當(dāng)獲得賠償呢？大陸現(xiàn)行《國家賠償法》以所謂“無罪賠償原則”將有罪超期羈押排除在司法賠償范圍之外。何謂“無罪賠償原則”？是指一名被告人只要被判有罪，被關(guān)押或服刑的時間超過判決確定的時間，對其超期羈押部分國家是不承擔(dān)賠償責(zé)任。最高法院作出的個案批復(fù)亦認(rèn)為，根據(jù)《國家賠償法》關(guān)于刑事賠償范圍的規(guī)定，對超期羈押的部分，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，被告人被判有罪應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的刑罰處罰，這是毫無異議的，但其人格應(yīng)當(dāng)受到尊重，合法的權(quán)利應(yīng)得到依法保障。根據(jù)憲法、刑法及刑訴法的立法精神和有關(guān)規(guī)定，罪犯在法院判決的刑期屆滿，就應(yīng)當(dāng)立即釋放，則該被告人應(yīng)當(dāng)依法獲得自由并恢復(fù)享有一個公民應(yīng)有的自由權(quán)利，那么超期羈押的部分實際上就是無罪被羈押，無罪被羈押就是非法侵犯了一個公民的人身自由基本權(quán)利，屬于國家賠償范圍，對此國家應(yīng)當(dāng)予以賠償。如果不這樣認(rèn)識，就不利于解決反映強烈的超羈押問題。只有這樣，才符合“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法原則，以及“以人為本”的現(xiàn)念。

2、自訴案件中的國家賠償

有的自訴案件，一審被判刑收押，二審發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足發(fā)回重審，在重審期間原告即自訴人撤回起訴，這種情況下國家是否承擔(dān)賠償責(zé)任？這類情形在賠償法第十五條刑事賠償范圍中也是沒有規(guī)定的。被害人被判刑收押，雖然與自訴人有關(guān)，但主要是因人民法院行使審判權(quán)所致，而且自訴人在二審發(fā)現(xiàn)證據(jù)不足發(fā)回重審在重審期間撤回起訴的，不排除一審判刑收押行為的錯誤。根據(jù)公共負(fù)擔(dān)、公平的現(xiàn)代司法理念，這類案件的結(jié)果給受害人造成了損失，國家應(yīng)承擔(dān)一種公平補救責(zé)任。

3、犯罪嫌疑人或被告人在被關(guān)押或監(jiān)管中因監(jiān)管機關(guān)管理不善被同監(jiān)舍的人所傷害的賠償

賠償法第十五條第（四）項、第（五）項規(guī)定，刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的，違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的，受害人有取得國家賠償?shù)臋?quán)利。在實踐中，除以上情形以外，犯罪嫌疑人或被告人在被關(guān)押或監(jiān)管中，不是直接受到來自司法機關(guān)的侵害，而是因司法機關(guān)監(jiān)管不力或失職被其他同監(jiān)舍的人所傷害。這種現(xiàn)象非常普遍，較多為輕微傷或輕傷，但也不乏重傷或被致死的現(xiàn)象。這種情況下，司法機關(guān)承不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任？賠償法沒有相應(yīng)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，根據(jù)尊重和保障人權(quán)的憲法原則，公民的人身權(quán)利不得受到非法侵犯，犯罪嫌疑人或被告人的人身自由因刑事追訴需要受到限制，但其人格尊嚴(yán)和生命健康權(quán)應(yīng)當(dāng)受到保護。同時從增強監(jiān)管機關(guān)履行職責(zé)角度考慮，如果傷害直接來自于其同監(jiān)舍的人，但同時與監(jiān)管機關(guān)的失職或監(jiān)管不力有關(guān)，則該監(jiān)管機關(guān)應(yīng)根據(jù)具體情況承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。