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專家證人在司法過程中的角色因訴訟模式不同而有所差異，但簡單地說，其核心職能是以所謂“科學(xué)”權(quán)威的身份使判決獲得正當(dāng)性。然而，作為判決正當(dāng)性基礎(chǔ)的科學(xué)結(jié)論本身也存在正當(dāng)化問題，當(dāng)科學(xué)的權(quán)威性受到挑戰(zhàn)的時候，也就動搖了專家證詞的權(quán)威效力。這一現(xiàn)象決定，專家證人無論在查明事實(shí)中居于多么重要的地位，都不可能取代法官（或陪審團(tuán)）對案情事實(shí)進(jìn)行綜合判斷；科學(xué)權(quán)威更不可能取代司法權(quán)威而成為案件的最終裁判者。波斯納指出，司法判決具有權(quán)威不在于它們統(tǒng)帥著與科學(xué)家的共識相對應(yīng)的律師們的共識，而在于它是從司法等級的上層傳達(dá)下來的。與普通人形成科學(xué)信仰時對理性權(quán)威的服從相比，與這種政治權(quán)威可對應(yīng)的是等級上層所作的司法決定大致比下層法官對案件的決定更可能是正確的。高層法官的選擇更仔細(xì)（一般如此，當(dāng)然不是每人皆然）上層法官的眼界更寬，此外上層法官還得益于下層法官對案件的思考和律師的額外訴訟摘要和論點(diǎn)。但這種上層正確的假設(shè)是無力的。并且即使所有上下層法官意見都一致，他們的決定也比一致的科學(xué)判斷少一些內(nèi)在的說服力，因?yàn)榉ü俚姆椒ū绕鹂茖W(xué)家們的方法實(shí)在是太虛弱無力了。[1]

司法制度的等級結(jié)構(gòu)以及包含在遵循前例原則中的對穩(wěn)定性的追求也許會在各種意義上促進(jìn)“正義”：它使司法決定更可為普通大眾所接受，它減少了不確定性，但它阻卻了對真理的探索。于是，當(dāng)證據(jù)、事實(shí)、科學(xué)意義上真理、及法律意義上的證實(shí)這些對于公正性和正當(dāng)性至關(guān)重要的要素不斷受到挑戰(zhàn)而變得模棱兩可時，當(dāng)價值多元和社會需求的多樣性和客觀真理的不確定性致使判決產(chǎn)生的過程成為判決結(jié)果正當(dāng)性資源時，專家證言便有了獨(dú)特的價值，它使裁判建立在科學(xué)權(quán)威基礎(chǔ)之上從而至少獲得感覺上的正當(dāng)性。

專家證人的這種角色隨著科學(xué)技術(shù)發(fā)展的不同階段而發(fā)生嬗變。在西方奴隸制度社會和歐洲封建社會，科學(xué)不發(fā)達(dá)，證明手段落后，法官在案情真?zhèn)尾幻鲿r通過人們最信服的神靈來判斷真相，實(shí)行神示證據(jù)制度，即由神意（或上帝之意）判斷案情，神誓、水審、火審、決斗、卜卦、抽簽等等，使審判獲得合法性。現(xiàn)代科技發(fā)展了收集和審查證據(jù)的技術(shù)和方法，如形貌顯示與放大技術(shù)，組成與結(jié)構(gòu)分析技術(shù)，法醫(yī)生物學(xué)技術(shù)，激光技術(shù)，計(jì)算機(jī)技術(shù)，等等；在證據(jù)種類方面，視聽資料，即錄音、錄像及計(jì)算機(jī)存儲的資料都被用來作為證明案件的真實(shí)情況的證據(jù)。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，鑒定所涉及的科學(xué)已由原有的法醫(yī)學(xué)擴(kuò)展到其他科學(xué)，如心理學(xué)、考古學(xué)、建筑學(xué)、化學(xué)、毒物學(xué)、遺傳學(xué)、社會學(xué)等等，僅化學(xué)就涉及到工程化學(xué)、生物化學(xué)、物理化學(xué)等分支學(xué)科。與此相適應(yīng)，鑒定采用的手段、方法也越來越多，越來越先進(jìn)，鑒定結(jié)果也越來越準(zhǔn)確。如顯微分析法、DNA檢驗(yàn)法、智商測定法，指紋鑒定可以彩激光、染色劑、激發(fā)能量和化學(xué)等方法。鑒定手段、方法的日益科學(xué)，降低了審判人員審查判斷的難度，如含量、純度的鑒定，可采用顯色檢驗(yàn)法、色譜法、分光光度法、顯微結(jié)晶實(shí)驗(yàn)以及免疫分析技術(shù)，其中有的方法是憑借精密儀器進(jìn)行的。這些發(fā)展使得鑒定結(jié)論等專家證言在現(xiàn)今查明案情中的意義越來越大。[2]于是，曾經(jīng)在某個時期，人們欣喜地看到，在大量案件中，科學(xué)家甚至成為實(shí)際的審判者，審判人員直接運(yùn)用結(jié)論意見的數(shù)據(jù)就可以了。

然而，道高一尺，魔高一丈?，F(xiàn)代科技的發(fā)展在增加證明手段的同時也增添了更多新型的證明對象，諸如智能型侵權(quán)和犯罪劇增（如計(jì)算機(jī)侵權(quán)和犯罪、利用高科技手段交通、通訊及物理、化學(xué)、生物學(xué)及生態(tài)學(xué)原理作案）、因發(fā)展和利用高科技引起的侵權(quán)糾紛（如環(huán)境污染糾紛、高速運(yùn)行的飛行器和運(yùn)輸工具造成的侵權(quán)、醫(yī)療事故糾紛、專利侵權(quán)糾紛）、利用和發(fā)展高科技的合同糾紛（如遙測技術(shù)，即計(jì)算機(jī)和遠(yuǎn)距離電信的配合實(shí)施遠(yuǎn)距離的民事行為，簽訂合同具有即時消滅性，由計(jì)算機(jī)所記載的交易過程和結(jié)果不斷發(fā)生變化，難以保全證據(jù)）……法官在運(yùn)用先進(jìn)科學(xué)技術(shù)手段、分析方法的鑒定結(jié)論時，不僅僅要審查鑒定經(jīng)過、鑒定所憑借的儀器、分析方法，確定所得出的數(shù)據(jù)、鑒定對象的提取與保管是否及時，固定的方法是否安全可靠等，[3]而且常常要在鑒定結(jié)論受到挑戰(zhàn)時或在不同的鑒定結(jié)論之間進(jìn)行甄別和選擇，換言之，法官對于專家證詞不僅要進(jìn)行程序性審查，而且要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。[4]更為重要的是，二十世紀(jì)以來，科學(xué)失去了對其客觀性的確定感，而裂變?yōu)闊o以數(shù)計(jì)的次原則和次專家。沒有人還能夠輕易地說有關(guān)科學(xué)界是什么，更沒有人能夠說科學(xué)界是否已經(jīng)“普遍認(rèn)可”了某項(xiàng)技術(shù)或方法。這種發(fā)展使法官在面對眼前的證據(jù)并在相互對立的觀點(diǎn)之間作出判斷并說明其判斷的理由的任務(wù)變得復(fù)雜起來?，F(xiàn)代科學(xué)在證明“真理”和正義方面的價值卻受到科學(xué)自身合法化的困擾，科學(xué)“真理”的多元化使科學(xué)權(quán)威自身受到挑戰(zhàn)，以科學(xué)真理面目出現(xiàn)的專家意見在法律權(quán)威面前喪失了“權(quán)威”地位，于是，專家證言與其他任何證據(jù)一樣，都要受到法官自由心證的審查，并由此帶來司法制度的一系列深刻變革。

在美國，根據(jù)1923年美國哥倫比亞特區(qū)在“美國訴弗萊爾案”（UnitedStatesv.Frye）中所確立的規(guī)則，科學(xué)證據(jù)只有在得到有關(guān)科學(xué)界的“普遍認(rèn)可”后才能獲得法院的承認(rèn)，所以科學(xué)在審理程序、發(fā)現(xiàn)程序中并非舉足輕重。并且弗萊爾案通過某種陳述方式將決定認(rèn)可與否的責(zé)任轉(zhuǎn)移到科學(xué)界本身，不要求法官對科學(xué)的有效性作出判斷，只須被動地聽取“有關(guān)科學(xué)界”的意見即可。于是，測謊儀、指紋、分光攝像儀、彈道學(xué)證據(jù)等等都進(jìn)入了法庭，但看起來十分容易。繼弗萊爾案之后，科學(xué)的發(fā)展變得更為復(fù)雜、更難以自我證明。自1975年美國證據(jù)法規(guī)則頒布以來，法庭上使用的科學(xué)數(shù)量更大，復(fù)雜性更強(qiáng)。根據(jù)這一規(guī)則，“所有相關(guān)證據(jù)都可接納”，包括科學(xué)知識，如果有助于對證據(jù)的理解或確定爭議的事實(shí)以判決事實(shí)問題。這里不再要求“為有關(guān)科學(xué)界所普遍認(rèn)可”，相反，規(guī)則明顯的措辭表明，至少在聯(lián)邦法院系統(tǒng)中弗萊案規(guī)則不再具有有效性。最高法院在1993年Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals，inc案中正式宣布弗萊案規(guī)則失效。在本案中，法官在評價由雙方當(dāng)事人傳喚的專家方面的角色消極性減少了，法官須常常涉足于科學(xué)問題并獨(dú)立作出判斷。最高法院在是否提供專家證據(jù)的問題上的結(jié)論與《證據(jù)規(guī)則》第702條一致，初審法官須作出“對作證所適用的推理或方法是否具有科學(xué)有效性以及是否可以適當(dāng)?shù)赜脕碜C明爭議中的事實(shí)初步評估”。用大法官Blackmun的話說，最高法院衡量和評論初審法官將這一考慮作為技巧是否為虛假或偽造、是否交同行審查過、其誤差率是否被知悉、以及是否取得了科學(xué)界的普遍認(rèn)可。一個至關(guān)重要的變化在于，過去要求法官審查科學(xué)家是否認(rèn)可一項(xiàng)技術(shù)，現(xiàn)在則要求法官審查技術(shù)的有效性本身。[5]專家在裁判中的地位還受《規(guī)則》第704條第2款規(guī)定的明確限制：“對被告的心理狀況或狀態(tài)作證的專家證人不得就被告是否具有所指控犯罪的心理狀況或狀態(tài)發(fā)表意見或作出推斷。這種根本性的問題專屬于事實(shí)裁判者的事項(xiàng)。”這就是本案所涉及的問題，對此，愛德華茲法官指出，這一規(guī)則旨在防止陪審團(tuán)受專家證人關(guān)于被告心理狀態(tài)看法的不當(dāng)操縱。一種特定的心理狀態(tài)對于一項(xiàng)犯罪指控總是至關(guān)重要的因素，如果陪審團(tuán)有理由對被告的罪行持不確定態(tài)度，卻被安排聽取聲稱了解被告心理狀態(tài)的專家的意見，那么，陪審團(tuán)成員們可能依賴于這位政府證人的傾向性經(jīng)驗(yàn)來解決他們面臨的模棱兩可的問題。被告心理狀態(tài)的問題具有主觀性，專家的決定并不比陪審員更準(zhǔn)確。如果簡單地允許專家來宣告被告的罪行，就沒有什么必要在審判中設(shè)陪審團(tuán)了。

這一變化在更深層意義上改變了法官與當(dāng)事人之間的職能分工，引起訴訟模式和一系列程序制度的悄然變革。一方面，英美法官的消極性受到一定程度的威脅，他們比以前更加積極地參與審查事實(shí)和證據(jù)，而不再那么信奉波普爾的市場競爭理論，完全等待事實(shí)在律師們的相互對抗中“現(xiàn)身”。雖然與職權(quán)主義模式下的法官相比，制定法賦予美國法官的傳喚證人的權(quán)力形同虛設(shè)，[6]但這項(xiàng)法官職權(quán)的意義在于它的存在本身對于律師聘請專家證人的潛在威懾力，美國的完全“當(dāng)事人主義”受到法官職權(quán)的控制。[7]另一方面，以法官職權(quán)調(diào)查為特色的大陸法法官面對無法大量難以確定真?zhèn)蔚陌盖槭聦?shí)和來自當(dāng)事人方面的質(zhì)疑，不再那么肯定地依賴于從前那些由他們傳喚來充當(dāng)他們技術(shù)顧問的專家證人，聰明的法官漸漸地將證明風(fēng)險轉(zhuǎn)移給當(dāng)事人和他們的律師，由當(dāng)事人雙方對專家證人的證詞進(jìn)行論證和辯論。法律共同體的成員們開始意識到，認(rèn)為法院是在尋求真相而且求真是一個不現(xiàn)實(shí)的假設(shè)，調(diào)查事實(shí)者對事實(shí)精確性以外的其他價值的關(guān)切這一點(diǎn)是與司法規(guī)則制定者對規(guī)則真實(shí)性價值以外的其他價值的關(guān)切并行的。求真的目的與其它目的-諸如經(jīng)濟(jì)性、保護(hù)某些自信、助長某些活動、保護(hù)一些憲法規(guī)范-相競爭。因而，程序制度只能在精確和成本之間追求最大的交換值。于是職權(quán)主義模式也在向當(dāng)事人主義方向邁進(jìn)。

專家證人在中國司法中的角色相當(dāng)于法官的科學(xué)顧問，從目前的情況來看，專家意見差不多比法官對案件的判斷還要權(quán)威。二審法官推翻一審法官的判決、再審法官推翻原審法官的判決、再審案件的再審法官推翻再審法官的判決……常常都依賴于專家證人對事實(shí)問題的結(jié)論。不同審級的法官之間在事實(shí)問題和法律問題上沒有明確的職能分工，再審程序自然更要對原審案件進(jìn)行全面審查處理，因此，不同的法官便可以就鄰居房屋是否過于臨近原告房屋這樣的問題一次又一次地聘請各自認(rèn)同的專家證人發(fā)表意見，并各自依據(jù)這些鑒定結(jié)論做出推翻先前判決的重新判決?？茖W(xué)在證明判決權(quán)威性和正當(dāng)性方面的工具性價值在沒有程序控制的司法體制下得到了淋漓盡致的張揚(yáng)，司法的終局性和權(quán)威性卻在這種掩耳盜鈴的“科學(xué)證明”中蕩然無存――人們無法想象，依據(jù)相互不承認(rèn)同行權(quán)威的專家證人的結(jié)論作出的判決可以獲得司法權(quán)威！于是，訴訟程序成為法外資源和權(quán)力較量的場所，案件一審、二審、發(fā)回重審、再次二審、以及再審、再審、再再審的翻云覆雨中尋求著政治、私利和輿論上的價值。面對以司法資源的巨大投入為代價，以犧牲司法的終局性、正當(dāng)性和權(quán)威性為結(jié)局的現(xiàn)實(shí)，我們應(yīng)當(dāng)反思一下：是否應(yīng)當(dāng)對專家證人在司法中角色準(zhǔn)確定位、是否應(yīng)當(dāng)確立法官在事實(shí)判斷方面自由心證原則、是否應(yīng)當(dāng)對初審法官和上訴法官在事實(shí)問題和法律問題上的職能進(jìn)行合理分配。

「注釋」

[1]波斯納著：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，第101頁。

[2]參見江偉主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社，1999年版，第10頁。

[3]何家弘，《證據(jù)法學(xué)》，1997年版，第438頁。

[4]何家弘，上引，第439頁。

[5]ReformingtheCivilJusticeSystem，editedbyLarryKramer.NewYorkUniversityPress，1996.Page212-234.

[6]參見（美）約翰。萊茲：《為什么美國無法接受德國民事程序中的優(yōu)點(diǎn)》，傅郁林譯，載于陳光中、江偉主編《訴訟法論叢》第3卷，法律出版社。

[7]參見沈達(dá)明：《英美證據(jù)法》，中信出版社，第96頁。