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關(guān)鍵詞:法律人/中國法治/中國問題/社會變遷

內(nèi)容提要:本文通過對2003年所發(fā)生的孫志剛事件和劉涌案的反思，指出中國的法律人必須重新在中國的環(huán)境中理解法律，在中國社會變遷的時(shí)空中來理解中國的法律問題，要更多用中國人自己的眼光和視角，審視包括法律人自身的一切。

我們正在做我們的前人從來沒有做過的極其光榮偉大的事業(yè)!

——(注：《文集》第6卷，人民出版社1999年版，第350頁。)

2003年是令中國的法律人難忘的一年。令人難忘并不全在于法律人的光榮，也因?yàn)榉扇说膶擂?、困惑甚至羞辱。從年初最高人民法院有關(guān)“奸淫幼女”司法批復(fù)引發(fā)的爭論，(注：蘇力：《司法解釋、公共政策與最高法院》，《法學(xué)》2003年第8期；程實(shí)、廖萬里、宋安明：《司法解釋符合主客觀相統(tǒng)一原則》，《人民法院報(bào)》2003年9月5日。又請看，陳興良主編：《中國刑事司法解釋檢討：以奸淫幼女司法解釋為視角》，中國檢察出版社2003年版。)到春夏之交“非典”疫情引發(fā)的關(guān)于信息公開、緊急狀態(tài)和問責(zé)政府的討論，從82年憲法的第四次“修憲”的討論到年末的孫大午案件、李慧娟事件。(注：關(guān)于孫大午案件，可參看，萬靜波：《億萬富翁孫大午的夢和痛》，《南方周末》2003年11月7日；關(guān)于李慧娟事件，可參看，謝遠(yuǎn)東：《是越權(quán)還是護(hù)法：種子官司的意外綻放》，《法制日報(bào)》2003年11月26日。)然而，最令法律人關(guān)注、凝聚了他們的激情、攪動他們的心潮的，無疑是上半年的孫志剛事件和年底的劉涌案提審。事件已經(jīng)過去，平面媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體上留下的熾熱的文字已經(jīng)蒙上灰色。我卻在此重提這兩個(gè)事件，不是重復(fù)，只是為了面對中國的法學(xué)。

一、孫志剛事件和收容遣送制度的廢除

無疑，作為一個(gè)縮影，孫志剛事件(注：孫志剛事件被2003年4月25日《南方都市報(bào)》曝光后，引起了從中央到地方社會各方面的全面關(guān)注。5月16日，依據(jù)《立法法》的第88條第2款和第90條第2款的規(guī)定，“三博士上書”(俞江、滕彪、許志永)全國人大常委會，提出審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書；以民間形式啟動了要求全國人大常委會行使違憲審查權(quán)的程序。5月23日，五位學(xué)者(賀衛(wèi)方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波)，以中國公民的名義，聯(lián)名致信全國人大常委會，建議成立專門的調(diào)查委員會，對下列兩個(gè)重大事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)查和研究：有關(guān)國家機(jī)關(guān)調(diào)查處理孫志剛案的詳細(xì)過程和結(jié)論；收容遣送制度的實(shí)施狀況和可能的制度改革。6月9日廣州市中級人民法院公開開庭審理了孫志剛案，12名罪犯被依法嚴(yán)懲；其他6名瀆職犯罪人員也于同日由廣州市天河區(qū)和白云區(qū)人民法院分別作出一審有期徒刑判決。6月20日，國務(wù)院總理簽署國務(wù)院第381號令，公布施行《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》，該《辦法》宣布，1982年5月國務(wù)院的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》同時(shí)廢止。)引發(fā)的制度變革反映了當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)型時(shí)期的許多深層次的問題，經(jīng)濟(jì)的、社會的和法律的。法律人在這一刻也似乎觸到了他們的輝煌。他們表現(xiàn)出對社會問題的敏感，對弱勢群體的關(guān)愛；特別是表現(xiàn)出了對制度建設(shè)、特別是憲政建設(shè)的關(guān)切，(注：無論是“三博士”還是“五學(xué)者”事后都認(rèn)為，他們的本意是借此來推動違憲審查制度的建立，并為未能實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)表示某種惋惜。但關(guān)于違憲審查制度，兩封上書的關(guān)注不同，前者希望依據(jù)《立法法》，由全國人大來行使；而后者似乎不希望這個(gè)權(quán)力因此先例而落在全國人大手中，更希望未來形成司法審查。這一點(diǎn)區(qū)別是法律界外人士不大容易看到的，也因此可以看出學(xué)界的判斷和利益。)注意到了推進(jìn)法治的法律技能和政治策略。但也正是在后面這一點(diǎn)上，我也同時(shí)發(fā)現(xiàn)了轉(zhuǎn)型時(shí)期中國法律人的一些問題。因此我說“似乎”。

其實(shí)這是兩件事，盡管有關(guān)聯(lián)。孫志剛事件本來是一個(gè)嚴(yán)格的法律問題。這個(gè)問題的發(fā)生并不在于收容遣送制度，而是由于缺少起碼的檢查和監(jiān)督，以致位于這個(gè)制度內(nèi)的一些“壞人”干了一些這一制度并不允許的惡行。收容遣送制度哪怕有一千個(gè)罪過，它也從來沒有支持或默許以這個(gè)制度的名義打人并打死人，也沒有誰能以收容遣送制度為名逃避罪責(zé)。后來情況的發(fā)展也表明，收容遣送制度并沒有構(gòu)成追究孫志剛事件肇事者并懲罰他們的法律障礙(肇事者被判刑是在6月9日，正式廢除收容遣送制度則是在8月1日)。因此，以收容遣送制度作為孫志剛的死因不能成立。這不是說與收容遣送無關(guān)；有關(guān)，孫志剛就是因?yàn)槭杖萸菜投凰偷绞杖菡镜?；但這最多也只是一個(gè)比較遙遠(yuǎn)的原因，而并非司法認(rèn)可的法律上的“最近因”(proximatecause)。因此，從法理上看，孫志剛之死本身并不證明這個(gè)制度必須廢除。這就好比一個(gè)學(xué)生在學(xué)校死亡，無論是自殺(受了老師的羞辱)還是他殺(被同學(xué)打死了)。盡管在一定的意義上，學(xué)校與這一死亡有某種關(guān)系，甚至學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)也可能要——根據(jù)情況——承擔(dān)某種責(zé)任。但是，是否法律人可以因此指責(zé)學(xué)?；颉读x務(wù)教育法》是該生死亡的制度原因，指責(zé)《義務(wù)教育法》是“惡法”?并因此而廢除學(xué)校，廢除《義務(wù)教育法》?司法制度有冤案，難道就應(yīng)當(dāng)廢除法院?警察濫用權(quán)力，就應(yīng)當(dāng)廢除警察制度?甚或，由于中國社會每天都有官員濫用權(quán)力、甚至草菅人命，是否因此就應(yīng)當(dāng)廢除憲法?而且這種現(xiàn)象在哪個(gè)國家哪個(gè)社會沒有?這種思考和解決問題的邏輯最終必然導(dǎo)致法律制度的虛無主義!(注：也正因?yàn)榇?，美國違憲審查的原則之一就是如果一個(gè)案件可以不討論憲法問題而予以決定，就不要觸及可能存在的憲法問題。用弗蘭克福特的話來說，就是“要等到最后，而不是首先，才碰憲法問題”(Petersv.Hobby,349U.S.311(1955))。這樣做是有道理的，否則就會所有的法律問題都成了憲法問題，因此看起來好像重視法治了，但實(shí)際是摧毀法治的；因?yàn)檫@樣一來，所有的制定法都被可以也會被拋在一邊了，只剩下憲法問題了。)而且，這樣的分析是否也會減輕了殺害孫志剛的兇手的罪過和罪責(zé)?

一些法律人也看到了孫志剛之死的問題未必在這個(gè)法律本身，而在于該法律被濫用。在同人民網(wǎng)的網(wǎng)友對話中，賀衛(wèi)方就指出，“在1982年制定《收容遣送辦法》的時(shí)候，立法者明顯是要設(shè)立一種社會救助措施，也就是說城市里面的那些流浪者們，或者說其他的來自于外地的非城市地區(qū)的人們，到了城市里面由于種種原因，生計(jì)不能得到保障，這時(shí)候我們提供一種救助，讓他們有地方吃，有地方住，回家的時(shí)候，沒錢買車票，政府可以給他們提供援助，這就是立法本身的初衷”。(注：賀衛(wèi)方：《從孫志剛事件看中國法治發(fā)展》(上)，中國法院網(wǎng)2003年6月11日。)既然如此，那么首先就應(yīng)當(dāng)努力貫徹該法的初衷，為什么又急于廢除該法呢?如果是法律在執(zhí)行上出了問題，那么我們追究的也應(yīng)當(dāng)是扭曲者的責(zé)任。然而，我們發(fā)現(xiàn)，無論是“三博士”還是“五學(xué)者”的上書，都首先關(guān)注所謂的制度因素；五學(xué)者之一甚至稱孫志剛的死因是“惡法”。(注：蕭瀚：《惡法必須廢除——評孫志剛之死》，中評網(wǎng)2003年4月28日。)這在邏輯上是自相矛盾的，是前后不一致的。

在這個(gè)意義上看，一些法律人如果不是對法律常識不熟悉，那就是另有追求——他們要以此為契機(jī)來推動中國的法治，要追求“制度建設(shè)”，不僅要廢除收容遣送條例，而且特別是建立違憲審查制；要“為加快我國違憲審查機(jī)制的建立撬動一個(gè)缺口?！?注：崔麗：《三位中國公民依法上書全國人大常委會建議對<收容遣送辦法>進(jìn)行違憲審查》，《中國青年報(bào)》2003年5月16日。)事實(shí)上，這幾乎獲得了——至少從各類媒體上看——中國法律人的一致關(guān)注和追求。

我支持制度的追求，但首先得解決具體問題。也許這個(gè)條例已經(jīng)不適合今日中國社會發(fā)展的需要，必須廢除；甚或僅僅因?yàn)閷O志剛事件，這部法律已經(jīng)徹底“臭”了，因此必須廢除；也許中國是需要建立某種形式的違憲審查制度。只是，在這一制度關(guān)切的背后，我看到的是一種對具體法律制度問題的漠視，對具體案件分析甚或是有意的粗疏，而喜歡以制度建設(shè)的名義一攬子解決問題。因此，盡管討論的似乎是中國的問題，孫志剛的問題，但三博士在上書中“沒有提到孫志剛事件一字一句”，(注：滕彪：《繞不過去的法規(guī)審查》，《南方周末》2003年10月9日。)卻轉(zhuǎn)到一個(gè)我在上面分析的與孫志剛之死并沒有直接因果關(guān)系的收容遣送制度的存廢上來了，接著又轉(zhuǎn)到了建立“違憲審查”上來了。為什么?三博士之一在《南方周末》的一篇文章中說，這是因?yàn)椤罢缑绹蠓ü亳R歇爾在著名的‘馬伯里訴麥迪遜’一案的判所寫的：‘一件與憲法相抵觸的法律是否可以成為國家的法律，這是一個(gè)對合眾國有著深遠(yuǎn)意義的問題’。(著重號為引者所加)”(注：滕彪：《繞不過去的法規(guī)審查》，《南方周末》2003年10月9日。)為什么美國大法官就“正如”了?“對合眾國有深遠(yuǎn)意義的問題”為什么與孫志剛事件處理有關(guān)?而對孫志剛事件處理的最后結(jié)果感嘆的是中國違憲審查“永遠(yuǎn)成了懸案”。(注：滕彪：《繞不過去的法規(guī)審查》，《南方周末》2003年10月9日。)因此，在這些法律人的意識中，所謂的制度建設(shè)首先是復(fù)制國外——特別是美國——的做法，而不是實(shí)實(shí)在在解決中國的問題，孫志剛之死不過是一個(gè)用作推進(jìn)這種追求的契機(jī)，是體現(xiàn)上書者之理念或原則的一個(gè)例證。因此，當(dāng)我看到他們自我展示的一系列所謂制度建設(shè)的“策略”之際，卻又感到某種令人心寒的冷酷。這種“制度建設(shè)”是不是忘記了根本的根本?是否在為了表現(xiàn)所謂法律人的普遍人道主義關(guān)懷之際，透露了一種更深刻的非人道主義?當(dāng)把目標(biāo)直指自己的所謂制度理想之際，所有必須具體分析解決的問題都不過被用作達(dá)到他心中目標(biāo)的工具了。

而我只想問，你到底是愛你的理想呢?還是愛這塊土地和土地上的人民?或者說，我們應(yīng)當(dāng)面對的是自己的理想，還是中國的問題?

我不是說法律人就只應(yīng)關(guān)心具體問題，不應(yīng)反思制度問題。但第一，這種反思不能遮蔽其他問題，是什么問題就是什么問題，別先混在一起；因此，第二，對制度的分析才能是冷靜的多角度反思和批判，細(xì)致的功能分析，而絕不只是一個(gè)憲法的教義分析。這才是法律人的素質(zhì)。

事實(shí)上，在世界各國的現(xiàn)代化過程中都有過類似收容遣送的做法。在現(xiàn)代中國也有比較長期的歷史了，(注：例如，“大連市救助管理站，始建于1908年，最初名為‘洪濟(jì)善堂’；后幾經(jīng)易名，1985年，定名為大連市收容遣送站”。/。)只是作為一種全國性的制度化做法則發(fā)生在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，與戶籍制度相伴隨，而且當(dāng)年是作為一種社會救助措施來實(shí)行的。(注：一些研究認(rèn)為該制度始于中華人民共和國建國之初，當(dāng)時(shí)主要是處理和安置國民黨的老兵及戰(zhàn)后失去家園到處流浪的人。1961年11月11日，中共中央批轉(zhuǎn)了公安部《關(guān)于制止人口自由流動的報(bào)告》，決定在大中城市設(shè)立“收容遣送站”，以民政部門為主，負(fù)責(zé)將盲目流入城市的人員收容起來，遣送回原籍，與此同時(shí)也提出公安機(jī)關(guān)要對收容對象進(jìn)行審查鑒別。這實(shí)際上既是收容遣送的發(fā)端，也是收容審查的發(fā)端。)1982年5月12日國務(wù)院了《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》，由于當(dāng)時(shí)中國的市場經(jīng)濟(jì)還沒有開始，甚至“社會主義商品經(jīng)濟(jì)”之類的概念還沒有出來；(注：直到1984年10月20日，經(jīng)過將近6年的改革開放的實(shí)踐，黨的十二屆三中全會通過了《中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》，才第一次確認(rèn)了我國經(jīng)濟(jì)是“公有制基礎(chǔ)上的有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”。)因此，當(dāng)時(shí)的法制建設(shè)就把幾十年的做法形成了文字。在當(dāng)時(shí)，這并不構(gòu)成一個(gè)問題，其目的仍然是救濟(jì)、教育和安置城市流浪乞討人員。

但很快，中國社會的轉(zhuǎn)型，市場經(jīng)濟(jì)因素的發(fā)展，改變了制度背景。隨著越來越多的農(nóng)民工進(jìn)入城市，嵌在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)中的收容遣送制度以及戶籍制度都開始顯露出諸多弊端。盡管從1985年9月以來，為適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要，中國政府先后實(shí)施和修改了居民(公民)身份制度，(注：王雷鳴、鄒聲文：《公民身份證法將給我們帶來什么?》，人民網(wǎng)2002年10月27日。)也還是不能滿足社會的需求。同時(shí)，流動人口也確實(shí)變成了一個(gè)社會問題。為了限制人口的流動和防止犯罪，1991年，國務(wù)院了《關(guān)于收容遣送工作改革問題的意見》將收容遣送的對象擴(kuò)大到“三證”(身份證、暫住證、務(wù)工證)不全的流動人員。但在實(shí)踐中，“一些地方的公安部門為了當(dāng)?shù)厣鐣闹伟残枰?，把不屬于被收容遣送范圍的普通民工也收容起來，使被收容遣送對像的總?shù)直線上升，被收容遣送人員的構(gòu)成也發(fā)生了顯著的變化——一般民工占了大多數(shù)。”(注：“一些地方的公安部門為了當(dāng)?shù)厣鐣闹伟残枰?，把不屬于被收容遣送范圍的普通民工也收容起來，使被收容遣送對像的總?shù)直線上升，被收遣送人員的構(gòu)成也發(fā)生了顯著的變化——一般民工占了大多數(shù)?！蓖跸葎伲骸都訌?qiáng)收容遣送管理，促進(jìn)社會穩(wěn)定繁榮》，《廣東民政》1995年第5期。)只是到這時(shí)，收容遣送才與“福利”、“救助”分手了，蛻變成了一種限制人身自由的行政強(qiáng)制措施。

更重要的是，由于地方保護(hù)主義和沒有執(zhí)法監(jiān)督，收容遣送進(jìn)一步被扭曲了，在一些地方，該制度在一定程度上變成了當(dāng)?shù)卣刂仆鈦砣丝谶M(jìn)城數(shù)量和服務(wù)工種從而保護(hù)當(dāng)?shù)厝司蜆I(yè)的一種手段；更可悲的是，由于各地的民政部門普遍缺乏經(jīng)費(fèi)，遣送收費(fèi)竟成了許多收容遣送站“斂錢”的一種近乎制度化的手段，(注：林煒、戴自更、付：《陽光下的陰影：來自廣州市大尖山收容分站的報(bào)告》，《中國青年報(bào)》1998年7月24日。關(guān)于收容遣送的變遷，還可參看，李富金：《收容遣送，回家的路有多長?》，/fayanguancha/sd/200311/20031120205601.htm。)在許多地方，所謂的收容遣送往往既不收容，也不遣送，只是為了收錢。收容遣送制度不但失去了其意義(實(shí)現(xiàn)該法在紙面上宣稱的目標(biāo))，而且失去了其制度正當(dāng)性。進(jìn)入21世紀(jì)之后，收容遣送已經(jīng)受到媒體多次強(qiáng)烈批評。(注：例如，《收容遣送：徘徊在政策與法律的邊緣》，《人民日報(bào)》2000年12月20日第9版；《廣州收容所的暴行》，《中國青年報(bào)》2001年8月27日；《收容遣送，何時(shí)走出悲辛?》，《南風(fēng)窗》2002年6月2日第11期。)也正是在這樣的社會轉(zhuǎn)型中，收容遣送制度才可能在幾乎是一夜之間就崩潰了。

但是，在孫志剛事件之后有關(guān)收容遣送制的法律討論中，憲政的宏大話語雖然很雄辯，卻掩蓋了這一制度發(fā)生的諸多原因，因此不可能具體著手解決(因此只能廢除)，更重要的，它還遮蔽了制度存廢可能帶來的一系列技術(shù)性問題和戰(zhàn)略性的社會問題。盡管經(jīng)濟(jì)學(xué)家許向陽明確聲稱自己從“經(jīng)濟(jì)社會學(xué)的角度”提出了這些為憲政話語掩蓋的一些具體問題，(注：經(jīng)濟(jì)學(xué)家許向陽指出，新的《救助辦法》存在至少有三個(gè)技術(shù)性問題：無法合理地確定救助的對象、無法確定合理的救助標(biāo)準(zhǔn)以及無法確定合理的救助時(shí)間；和兩個(gè)大的全局性問題：難以承受的財(cái)政負(fù)擔(dān)及因農(nóng)民大量涌入城市而引發(fā)城市秩序的全面崩潰。請參看，許向陽：《對廢止收容遣送制度的換位思考——兼評知識分子的人道主義清議》，，2003年8月4日。)但馬上遭遇了一些法律人至少是近乎“侮辱和謾罵”的批評。(注：蕭瀚：《換到什么位置上思考?——駁許向陽為收容遣送制度招魂》，法學(xué)時(shí)評網(wǎng)2003年8月4日；何兵：《許向陽，我都懶得駁你》，/80/43/news211784380.shtml，2003年8月3日。對此，陳永苗認(rèn)為“侮辱和謾罵不是戰(zhàn)斗”，當(dāng)代文化研究網(wǎng)，/asp/list.asp?id=2006&Nkey%20=收容制度&state=''''yes''''，陳文龍則指出“啟蒙是一種內(nèi)含暴力的詞語”，流亡思想網(wǎng)，/diary/002.htm。)

鴕鳥政策是行不通的；再喧鬧的話語也不能抹去緘默的現(xiàn)實(shí)。到了年底，許向陽擔(dān)心的幾個(gè)問題已經(jīng)有所發(fā)生，盡管最擔(dān)心的兩大問題沒有或還沒有出現(xiàn)。此外，還出現(xiàn)了另外一些許向陽也未想到，法律人本應(yīng)當(dāng)想到，因此很令法律人尷尬和啞然的現(xiàn)象。各大中城市的流動人口的犯罪率明顯增加，(注：例如，廣州市“今年4月份以來，全市刑事案件上升幅度最大的是街面的‘兩搶’案件，特別是在公共聚集場所、馬路上選擇目標(biāo)搶奪群眾的項(xiàng)鏈、手機(jī)、提包的案件上升幅度最大，公共汽車上的扒竊等案件比較突出。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因：……游蕩在街面的無生活來源的閑散人員明顯增多，其中一些不法分子伺機(jī)作案?！薄吨伟伯悇佑幸蛴桑簭V州實(shí)施八大措施整頓治安環(huán)境》，《南方日報(bào)》2003年9月12日。)乞丐糾纏路人強(qiáng)行索要的現(xiàn)象非常普遍，甚至有專門組織、雇傭兒童甚至殘害兒童乞討的丐幫；(注：上海市法學(xué)會：《<救助管理辦法>實(shí)施中遇到的新情況和新問題》，《中國法學(xué)會要報(bào)》2004年第1期。)問題甚至不是局部的，而是全國性的。與此同時(shí)，各地新建的救助站中幾乎沒有人自愿獲得救助。即使某些城市組織了大學(xué)生自愿者想“把街頭乞丐勸進(jìn)救助站”，也仍然失敗了。(注：《成都勸乞丐進(jìn)救助站遭遇尷尬10個(gè)乞丐均拒絕》，《北京晨報(bào)》2003年12月11日。又參見項(xiàng)開來、馬昌豹：《城市乞丐出現(xiàn)職業(yè)化傾向》，新華網(wǎng)福州10月29日電；崔峰、王建威：《專家認(rèn)為：救助站良性運(yùn)轉(zhuǎn)尚需社會聯(lián)動》，新華網(wǎng)哈爾濱10月29日電。)各地方政府不得已紛紛開始采取各種措施處理應(yīng)對“職業(yè)乞丐”。(注：《長沙治乞進(jìn)入“后收容時(shí)代”公安城管救助乞丐》，《新京報(bào)》2004年1月1日；同時(shí)《長沙救助站發(fā)表致市民書呼吁勿直接給乞丐施舍》，《長沙晚報(bào)》2004年1月1日。深圳市城管辦則提出了5條方案，建議市人大盡快立法賦予城管部門清理救助職能等辦法，有效落實(shí)清理救助工作，請看，《南方都市報(bào)》2003年10月12日。楊三軍：《救助站建議：不要輕易對乞丐施舍，勸其進(jìn)站是正途》，新華網(wǎng)成都12月12日電。)2003年12月15日，蘇州市民政、公安、城管三局聯(lián)合了規(guī)范流浪乞討行為的《通知》，將繁華街區(qū)和交通要道設(shè)為禁討區(qū)，并在此后的一周中進(jìn)行了沿街清理，受到了蘇州市民的支持和歡迎。(注：《蘇州推行禁乞令：未成年乞丐將被強(qiáng)制送救助站》，《新京報(bào)》2003年12月20日。)盡管有人稱“干預(yù)乞討涉嫌干預(yù)公民權(quán)利”，甚至認(rèn)為“禁乞”會帶來變相的收容遣送，(注：例如，陳永苗：《北京地鐵禁乞的利益正當(dāng)性值得商榷》，《新京報(bào)》2004年1月20日；蔡方華：《禁乞之爭：務(wù)實(shí)態(tài)度與人文情懷的深度對話》，《北京青年報(bào)》2003年12月28日；陳棟：《禁乞與反禁乞》，《工人日報(bào)》2004年1月29日。)但這一次似乎法律人總體說來變得慎重起來了。

問題在于從這些事情中我們法律人能夠或應(yīng)當(dāng)汲取些什么?也許我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步理解轉(zhuǎn)型中國的問題的復(fù)雜性。違憲審查制度——即使必要——可以解決轉(zhuǎn)型中國的具體問題嗎?在什么意義上解決?激烈的道德話語、憲政話語、抽象原則能否替代具體問題的分析和解決?究竟因?yàn)槭裁捶扇瞬辉溉ッ鎸@些本來并不難預(yù)見的實(shí)在的問題?或者未能預(yù)見這些問題?法律人的責(zé)任僅僅是或主要是批判嗎?“破字當(dāng)頭”，立也就能在其中了嗎?即使“立”，究竟是為了解決中國問題呢，還是為了更像外國?中國未來的制度建設(shè)真的就是復(fù)制諸如“違憲審查”這樣的制度嗎?甚至，應(yīng)當(dāng)廢除的收容遣送制度真的就是那么邪惡嗎?我們廢除它是因?yàn)樗焐皭哼€是它總體說來已阻礙中國社會的發(fā)展了?制度存廢是否應(yīng)當(dāng)仔細(xì)考慮盤算一下可能的系統(tǒng)后果?道德情感和直覺真的能替性分析嗎?是否理性分析就一定是不道德，是“狗屁文章”?

甚至，我們應(yīng)當(dāng)問一問，制度真的是法律人創(chuàng)造的?在什么意義上是?法律在多大程度上可以改變社會?究竟是制度塑造社會，還是社會塑造制度?——而且別給我來什么辯證法。在真實(shí)世界中，真的有社會與制度的分別嗎?這只是兩個(gè)概念，兩個(gè)視角呢，還是兩個(gè)實(shí)體?或者只是同一現(xiàn)象的兩個(gè)側(cè)面?

二、劉涌案

如果說孫志剛事件給法律人至少留下了一個(gè)輝煌的定格(也僅僅是定格)，并且是作為一個(gè)整體的形象，似乎代表了人民的呼聲，而2003年底的“劉涌案件”(注：劉涌以集團(tuán)為依托，采取暴力、威脅等手段聚斂錢財(cái)，稱霸一方，以商養(yǎng)黑，先后致死致傷達(dá)42人，其中死亡1人，重傷16人。2000年7月被沈陽警方打掉。2001年8月10日遼寧省鐵嶺市人民檢察院于向鐵嶺市中級人民法院提起公訴，2002年4月17日，遼寧省鐵嶺市中級人民法院以組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織等罪一審判處劉涌、宋健飛死刑。2003年8月15日，劉涌被遼寧省高級人民法院判定劉涌“論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑，但鑒于其犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度以及本案的具體情況，對其可不立即執(zhí)行”，認(rèn)為“不能從根本上排除公安機(jī)關(guān)在偵查過程中存在刑訊逼供的情況”，因此改判死刑，緩期兩年執(zhí)行。輿論嘩然，各大網(wǎng)絡(luò)媒體上，出現(xiàn)了一邊倒的質(zhì)疑之聲，認(rèn)為“劉涌不死，天理難容”。2003年08月22日《外灘畫報(bào)》李曙明發(fā)表署名文章，質(zhì)疑劉涌改判死緩。在輿論的強(qiáng)大壓力下，2003年10月8日，最高人民法院2003年作出再審決定，以原二審判決對劉涌的判決不當(dāng)為由，依照審判監(jiān)督程序提審本案。2003年12月22日，最高人民法院在遼寧省錦州市中級人民法院對劉涌組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織一案經(jīng)再審后作出判決，判處劉涌死刑。宣判后，遼寧省鐵嶺市中級人民法院遵照最高人民法院下達(dá)的執(zhí)行死刑命令，當(dāng)日對劉涌執(zhí)行了死刑。)則令中國法律人不但自身在一些問題上分裂了，(注：這一分歧主要表現(xiàn)在對劉涌案二審中的“專家意見書”上。在接受《南方周末》采訪時(shí)，劉涌的律師田文昌透露，他于2001年9月19日曾組織14位一流法學(xué)家作出并向遼寧省高院提交過一份“沈陽劉涌涉黑案專家論證意見書”，該意見認(rèn)為“本案的證據(jù)方面存在嚴(yán)重問題”，可能不構(gòu)成黑社會犯罪，要求人民法院對“死刑的案件，一定要慎重對待”。一種說法是，這一意見書對二審改判起到了“比較關(guān)鍵的作用，是導(dǎo)致劉涌被改判的重要依據(jù)之一”，見林楚方：《沈陽劉涌案改判調(diào)查》，《南方周末》2003年8月28日。反對專家意見的觀點(diǎn)，請看，何兵：《法律專家意見書：施向法庭的無影神掌》，北大法律信息網(wǎng)；《一枝射向法庭的暗劍：再評法律專家意見書》，天涯社區(qū)2003年9月15日；支持的意見，請看，周光權(quán)：《專家論證意見的現(xiàn)實(shí)合理性》，搜狐評論2003年9月2日；蕭瀚：《也談司法過程中的法律專家意見書》，搜狐評論2003年8月31日；綜合性意見，請看，王琳：《從劉涌案看專家意見書》，中國網(wǎng)2003年10月13日。)更重要的是，法律人與民眾之間在一些基本判斷上產(chǎn)生了根本的分歧并公開化了：(注：《陳光中：劉涌二審改判死緩體現(xiàn)了法治精神》，新浪觀察2003年9月2日；而相反的民眾(包括部分法律人)的意見是壓倒性的。)例如死刑在中國的使用，例如程序正義的限度，例如司法獨(dú)立，例如法律專家——乃至至少與金錢有一定聯(lián)系的司法辯護(hù)——在司法中的作用，以及最終說來在制度選擇上是否以及應(yīng)否由(部分)法律人說了算。

盡管法律人特別是一些法學(xué)人在這一事件中受到了許多激烈的指責(zé)，(注：例如，溫先濤：《專家學(xué)者請珍惜你們的名譽(yù)》，《中國青年報(bào)》2003年12月22日。)但我相信法律人就總體而言是有所追求的——希望有利于社會和人民；在孫志剛事件上，法律人的表現(xiàn)就證明了這一點(diǎn)。但是，在劉涌案上，為什么老百姓不買賬了，法律人的解說不靈了?除了諸多因素的影響外，我認(rèn)為，最根本的問題在于，我們的法律人淡忘甚或忽略了：一個(gè)社會的法律的全部合法性最終必須而且只能基于這個(gè)社會的認(rèn)可，而不是任何外國的做法或抽象的原則。不錯(cuò)，美國是有證據(jù)排除規(guī)則，違法獲得的證據(jù)，哪怕真實(shí)，也無效。(注：Mappv.Ohio,367U.S.643.)這一原則當(dāng)然值得中國借鑒。但是最終說了算的，必須是以各種方式表現(xiàn)出來的民意。也許中國老百姓的選擇就不是一般的排除證據(jù)規(guī)則；從有關(guān)劉涌案的評論來看，他們似乎更偏向僅僅排除違法獲得的虛假證據(jù)，而不一定要排除非法獲得的真實(shí)證據(jù)，特別是這種排除可能帶來更大不公正的時(shí)候；他們也反對違法獲得的證據(jù)，但是在他們看來，防止違法獲得證據(jù)的真正有效手段，也許不是通過排除規(guī)則來“懲罰”和傷害犯罪的受害人，而是追究那些違法獲得證據(jù)刑訊逼供者的責(zé)任以及在必要時(shí)懲罰他們。我們不能說，這種處理非法獲得的證據(jù)沒有道理，如果不是更有道理的話。為什么美國采取了非法證據(jù)排除規(guī)則，中國就只能采取美國的方式或規(guī)則來處理呢?而且為什么只是在某些問題上要采取美國規(guī)則呢，而不是“奸淫幼女”問題上呢?(注：程實(shí)、廖萬里、宋安明：《司法解釋符合主客觀相統(tǒng)一原則》，《人民法院報(bào)》2003年9月5日。)不錯(cuò)，從法律上看，“死緩”并不是具有獨(dú)立意義的刑罰，只是死刑的一種；因此，在嚴(yán)格的法律意義上，哪怕是劉涌案的二審法官也并沒有出現(xiàn)最高法院作為提審理由的“判決不當(dāng)”，而只是在其裁量權(quán)以內(nèi)的判斷。但是如果社會認(rèn)知就是認(rèn)為死刑與“死緩”有根本的范疇區(qū)別，就如同民眾一般都認(rèn)為“緩刑”等于未受刑事懲罰一樣，那么法律人就很難用自己的或法定的概念體系替代這個(gè)社會的概念體系。

從認(rèn)識論上來看，這里無法判斷哪個(gè)概念體系，哪一種排除規(guī)則在終極意義上是正確的，符合作為某個(gè)“永恒的實(shí)體”或類似永恒實(shí)體的某條自然法?，F(xiàn)代的哲學(xué)研究已經(jīng)表明，不存在這樣的超驗(yàn)實(shí)體，“正義”或“正確”說到底是一種社會的約定(convention)，(注：有關(guān)的哲學(xué)論證，可參看[美]羅蒂：《哲學(xué)和自然之鏡》，李幼蒸譯，商務(wù)印書館2003年版。在正義理論上的運(yùn)用，請看《正義論》作者羅爾斯為自己正義概念的論證和辯解，他認(rèn)為他的正義概念是構(gòu)建的，是政治的，而不是符合形而上之實(shí)體的。JohnRawls,“KantianConstructivisminMoralTheory”and“JusticeasFaimess:PoliticalnotMetaphysical”inCollectedPapers,ed.bySamuelFreeman,HarvardUniversityPress,1999,pp.303ff,388fff.又請看，JohnRawls,PoliticalLiberalism,ColumbiaUniversityPress,1993；在此書中，羅爾斯大致認(rèn)為，在現(xiàn)代的多元社會中，超驗(yàn)的“正義”不可能，正義是建立在社會各利益群體的“重疊共識”之上的。)是后果論的合乎情理。(注：請看，RichardA.Posner,Law,Pragmatism,andDemocracy,HarvardUniversityPress,2003.)在這個(gè)意義上，民眾確實(shí)也有可能是錯(cuò)的。但是，法律人——除了他的信念外——有什么根據(jù)稱自己的概念或規(guī)則是更正確的?他/她有什么特別的通道直達(dá)真理?正因此，霍姆斯才說，“如果我的同胞公民們想進(jìn)地獄，我也會幫助他們的。這就是我的工作”。(注：請看，MarkDeWolfeHoweed.,Holmes-LaskiLetters:TheCorrespondenceofMr.JusticeHolmesandHaroldJ.Laski,1916-1935，v.ol.1,HarvardUniversityPress,1953,pp.248-249.)因?yàn)椋谠S多問題上，除了他自身的確信外，即使是雄辯的法律人也無法證明自己的判斷是更優(yōu)越的；“自由的精神就是對任何都不那么確信其正確”。(注：轉(zhuǎn)引自，GeraldGunther,LearndHand,TheManandtheJudge,HarvardUniversityPress,1994,p.xiii。)如果法律人真正是堅(jiān)持自由主義，那么他可以保留和堅(jiān)持自己的信念，但必須尊重民眾的選擇，而不要總是用“啟蒙”來暗示自己的正確或不幸，一不小心就把自己當(dāng)成了耶穌。

不僅如此，更重要的是，中國法律人必須看到，如果中國法治有問題的話，那這些就都是中國的問題，就是中國法律人必須認(rèn)真回答和解決的問題，包括，為什么中國民眾不聽法律人的“諄諄教誨”。你不能把一切你認(rèn)為的社會問題都推到政府身上去，推到官員腐敗、人民愚昧上去，推到中國文化上去，推到司法不獨(dú)立上去。這種歸根尋源是最容易的，同時(shí)也是最不負(fù)責(zé)任的。你不能只是拿著“米蘭達(dá)”、“辛普森”的尺子來比劃中國，這也不合格，那也不合格，你不可能僅僅因?yàn)橹肋@些名字就獲得了某種要求民眾改造自己并追隨你的權(quán)力。你必須讓民眾看到摸到——而不只是聽說——這把尺子確實(shí)好，從而有欲望自我改變自己，并參加你所追求的社會變革。

劉涌案件還提出了更深刻的轉(zhuǎn)型中國的法治問題。正如一些網(wǎng)民所言，我們不反對程序正義，不反對維護(hù)人權(quán)，但是為什么是從劉涌——如果不是因?yàn)樗呢?cái)富和關(guān)系——身上開始?對于法律人來說，這個(gè)問題是不重要的，法治的進(jìn)步——如果說這是一個(gè)進(jìn)步的話——可以從任何地方開始，哪怕是從劉涌身上開始。但這個(gè)問題對于目前的許多中國普通民眾是重要的，因?yàn)樵谥袊纳鐣D(zhuǎn)型中，他們看到了太多的腐敗，看到了太多的“有錢能買鬼推磨”，看到了太多的“出賣靈魂”，他們也許是“秋菊”，就是想要一個(gè)能讓他們信服的“說法”。而且，難道程序真的只是一塊“正義的蒙眼布”，只是為了讓法官心安理得地把因財(cái)富和金錢構(gòu)成的法律面前的實(shí)際不平等當(dāng)成是法律面前的平等?(注：馮象：《政法筆記》，江蘇人民出版社2003年版。)聲稱對所有人都相同的程序難道真的對所有人都具有同樣的意義嗎?程序正義的重音究竟應(yīng)放在程序上，還是放在正義上?難道民眾的并非完全理智的評論中不正包含著以他們自己的方式在“為權(quán)利而斗爭”，不正是一種權(quán)利意識的體現(xiàn)嗎?不正是一種法治的本土資源嗎——盡管在許多法律人看來還要提煉?

說實(shí)話，中國的法律人目前大多并沒有這種真正的中國問題意識，他們發(fā)現(xiàn)的中國問題都是比照書本來的。同孫志剛事件中的表現(xiàn)一樣，他們更專注的是推進(jìn)自己的理念以及由此而來的所謂的“制度建設(shè)”，而不是首先關(guān)心這個(gè)制度在中國社會中的正當(dāng)性和可能性。他們對理念的的堅(jiān)定，使得他們對“民意”是搖擺的甚至是鄙視的——全看民意是否符合他們的理念。(注：“孫志剛案的時(shí)候，我是主流民意中的一員，但這一次不是，因?yàn)閯⒂堪钢蟹从车拿褚獗撑蚜嘶镜娜说乐髁x立場?！笔掑脑挘D(zhuǎn)引自，朱學(xué)勤：《這一年：基于自由的創(chuàng)造》，《南方周末》2003年12月31日。)他們總是列舉外國的做法，但是列舉也不過是列舉，不是論證，其實(shí)，他們早就應(yīng)當(dāng)知道，列舉無法證明中國就應(yīng)該或必須這么做。他們引證外國學(xué)者的學(xué)說，但不就是有個(gè)或幾個(gè)外國人這么說過嗎?為什么不引證我們的感受、常識和分析?難道我們不是要建立我們的制度嗎?他們講信念，但不講或很少講道理。因此，本來中國民眾是要請一個(gè)仆人，結(jié)果發(fā)現(xiàn)請來的是一位主子——說是要“憲法至上”、“法律至上”；但由于“憲法嘛，法官說什么，就是什么”(“WeareundertheConstitution，buttheConstitutioniswhatthejudgessayitis”)，(注：這是美國聯(lián)邦最高法院首法官查爾斯·休斯的名言，引自，DavidBarton,OriginalIntent:TheCourts,theConstitution,andReligion,WallBuilderPress,1996，p.230.)因此說穿了想的只是“法律人至上”。(注：近年來，“律師從政”的說法越來越多，理由是某某國家的總統(tǒng)、總理是學(xué)法律出身；似乎中國的未來就應(yīng)當(dāng)是法律人當(dāng)政。這也許可以為“法律至上”做一個(gè)腳注。)這種“自絕于人民”的法律，不可能為法治贏得尊榮，也不可能贏得民眾的尊重和信仰。

事實(shí)上，在劉涌案件中，包括法律人自身的一些作為，都反映了當(dāng)代中國法治實(shí)踐的深刻問題。自稱“特別反對行政干預(yù)，提倡司法獨(dú)立”的辯護(hù)律師就說，“為了救劉涌一命，我曾給中央、最高法院、遼寧省委、遼寧省高級法院的有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)寫過很多信，反映有關(guān)問題。”(注：田夫、劉小彪：《遼寧黑社會老大劉涌由死刑改判死緩事件真相》，《外灘畫報(bào)》2003年08月27日。)“據(jù)說遼寧省高院就劉涌死刑向最高法院提交了三次，被駁回了三次意見，理由就是劉涌不夠死刑，因?yàn)樗麑Υ蛩廊说氖虏恢馈薄?注：田夫、劉小彪：《遼寧黑社會老大劉涌由死刑改判死緩事件真相》，《外灘畫報(bào)》2003年08月27日。)盡管這是一個(gè)現(xiàn)行制度，但這種判決之前提交意見是否司法獨(dú)立?而且究竟是誰主張判死緩?如果是遼寧省高院，遼寧省高院是否有借最高法院的意見為自己推卸責(zé)任的嫌疑?而如果是最高法院反對判死刑，那么就令人懷疑，最高人民法院的某些法官是否從一開始就已經(jīng)有了某種積極推進(jìn)改革的“政治議程”(politicalagenda)，或者干脆是針對此案已經(jīng)有了某個(gè)預(yù)先的判斷；且不說這種姿態(tài)有違特別是大陸法傳統(tǒng)的中國法官和法院的角色，而且這難道不也是一種“先定后審”，甚至是要求下級法院“削足適履”嗎?為什么由辯方律師組織專家論證的意見書可以被二審法官當(dāng)作改判的“重要依據(jù)之一”?注意，我不是一般地說法律專家不能提供意見?？梢?。只是這些專家論證的問題并不是超出法律的專業(yè)技術(shù)問題或法院尚未注意的相關(guān)問題，因此需要諸如“法庭之友”(注：美國聯(lián)邦上訴規(guī)則第29條規(guī)定，只有伴隨了所有案件各方的書面認(rèn)同的情況下，或者經(jīng)法庭同意動議的許可或在法庭的請求下才可以提交“法庭之友”意見書；請求提交法庭之友的許可必須確認(rèn)申請人的利益關(guān)系以及為什么這樣一個(gè)法庭之友意見書是可欲的。美國聯(lián)邦最高法院規(guī)則37(1)規(guī)定，大意是，讓最高法院注意到其尚未注意到的相關(guān)問題，這樣的法庭之友意見也許對最高法院有一定的幫助。不贊同提交不服務(wù)于這個(gè)目的的法庭之友意見。)的幫助，這些都是正常的刑事審判中必然會遇到的而且遼寧省高院已經(jīng)注意到的事實(shí)和法律問題。因此在劉涌案件上，這些專家就功能而言實(shí)際起的不過是一個(gè)陪審團(tuán)的作用。如果不是(1)二審法官有意借此推卸自己的判斷責(zé)任，或(2)無能，那也至少是(3)他們對自己的司法能力缺乏足夠的自信。而這三個(gè)方面都可能促使法官主動放棄審判獨(dú)立，求助于各種外部的——無論是學(xué)術(shù)的還是非學(xué)術(shù)的——力量，從而損害已經(jīng)很孱弱的審判獨(dú)立。甚至，最高人民法院的提審，也正如許多法律人也已指出，是在輿論和中央高層領(lǐng)導(dǎo)的壓力下。因此，作為法院系統(tǒng)來說，在劉涌案件上，都是輸家——事實(shí)上都損害了司法獨(dú)立，損害了法院系統(tǒng)的權(quán)威性。注意，我指出這些問題并不全都是指責(zé)；我并不苛求中國的法官。在現(xiàn)在的情況下，我能夠理解(例如辯護(hù)律師訴諸行政干預(yù))、寬容(例如遼寧高院求助于學(xué)者)甚至支持(例如最高法院的提審)這些行為。但這并不意味著這就不是問題了；它們?nèi)匀皇嵌乙睬∏∈侵袊ㄖ蔚膯栴}，是要解決的問題，其中有些還是無法推卸到當(dāng)代中國社會大環(huán)境的。最值得注意的是，這并非法律人以外的問題，都不是民眾或其他官員缺乏法治意識，這些問題都發(fā)生在法律人身上——無論是律師、法學(xué)家還是法官。

2003年，中國法律人的光榮、尷尬、困惑甚至羞辱都要求甚至是迫使他們必須重新在中國的環(huán)境中理解法律，在中國社會變遷的時(shí)空中來理解中國的法律問題，要更多用中國人自己的眼光和視角，審視包括法律人自身的一切。

三、面對中國的法學(xué)

因此，這個(gè)標(biāo)題可以并且應(yīng)當(dāng)做兩種理解，兩者都具有規(guī)范的意義。第一種理解規(guī)定了中國的法學(xué)首先應(yīng)面對中國的問題。第二種理解規(guī)定了我們應(yīng)直面中國目前的法學(xué)。

中國目前處于一個(gè)空前的變革時(shí)代。如果從規(guī)模和深刻程度上看，正在發(fā)生的這一社會變革和制度變革，在中國歷史上，只有春秋戰(zhàn)國時(shí)的變革可以與之相媲美。從經(jīng)濟(jì)上看，那時(shí)是一個(gè)“廢井田”、“開阡陌”、“初稅畝”乃至統(tǒng)一貨幣的時(shí)代；(注：按照傳統(tǒng)的說法，這是一個(gè)從奴隸制為主的經(jīng)濟(jì)向封建制為主的經(jīng)濟(jì)。但是，鑒于1978年之后，中國史學(xué)界對以這種方式概括這一時(shí)代有種種爭議，因此，我在此用歷史上的重要經(jīng)濟(jì)事件作為替代，試圖避免為這一歷史“定性”。)從政治上看，春秋戰(zhàn)國時(shí)代是一個(gè)從血緣“國家”轉(zhuǎn)向地緣國家的時(shí)代，是從“分封制”轉(zhuǎn)向“郡縣制”的時(shí)代，最終形成了以秦漢為代表的長達(dá)2000多年的中國“封建”國家和制度；與此相適應(yīng)；從文化上看，春秋戰(zhàn)國時(shí)代也是一個(gè)“禮崩樂壞”、“禮下庶人”和“百家爭鳴”的時(shí)代，一個(gè)文化和意識形態(tài)重建的時(shí)代。而我們所處的時(shí)代，若從1840年鴉片戰(zhàn)爭開始起算，這160年來的變化確實(shí)是空前的。如果說100年前這一點(diǎn)還不那么明確的話，而今天這一點(diǎn)已經(jīng)越來越明顯了。大規(guī)模的工商業(yè)和由此帶來的經(jīng)濟(jì)迅速增長，科技發(fā)展帶來的信息劇增和信息費(fèi)用的降低，隨著人員高度流動帶來的社會陌生化和匿名化，民族國家的想象共同體以及以民族國家為主體構(gòu)成的國際秩序，文化的日益普及和傳媒的日益發(fā)達(dá)，政黨體制和從上到下并且到處都可見的官僚式的科層制等，這一切已經(jīng)從根本上改變了秦漢以來中國傳統(tǒng)社會的結(jié)構(gòu)和社會治理方式?，F(xiàn)代法治以及它的一系列已經(jīng)明確或尚未明確的具體表現(xiàn)形式都是這一社會轉(zhuǎn)型的產(chǎn)物和必須，是這一社會轉(zhuǎn)型中治理方式和策略的變化。甚至，這一轉(zhuǎn)變還包括著那些風(fēng)起云涌的令許多人看不慣甚至令某些人無法忍受的現(xiàn)象，傳統(tǒng)社會的信用體系之瓦解、官員腐敗、學(xué)術(shù)腐敗、對政府官員的普遍不信任、“包二奶”、“宰熟”以及對農(nóng)民工的社會性歧視，還有各種思潮、各種流行、各種嘗試、“快餐文化”、“痞子文學(xué)”、《大話西游》等等。在這個(gè)意義上，這也是一個(gè)“禮崩樂壞”的時(shí)代，不禁令人想起狄更斯《雙城記》開篇的話：

“那是最美好的時(shí)代，那是最糟糕的時(shí)代；那是智慧的年頭，那是愚昧的年頭；那是信仰的時(shí)期，那是懷疑的時(shí)期；那是光明的季節(jié)，那是黑暗的季節(jié)；那是希望的春天，那是失望的冬天；我們?nèi)荚谥北继焯?，我們?nèi)荚谥北枷喾吹姆较颉?。說它好，是最高級的；說它不好，也是最高級的?！?/p>

所有這些都是這個(gè)巨大社會變遷的跡象。如果考慮到中國的廣袤疆土，不同地域的不同自然環(huán)境，考慮到人口的數(shù)量和眾多的民族，考慮到這一轉(zhuǎn)型發(fā)生在一個(gè)高度壓縮的相對短暫的時(shí)空中，因此這個(gè)轉(zhuǎn)變可以說在人類歷史上都是空前的。

要回應(yīng)這一挑戰(zhàn)，當(dāng)然不可能只是中國的法律人，而是我們這個(gè)民族。但是我們只能作為法律人來迎接這場挑戰(zhàn)，無論是在法律實(shí)踐上，還是法學(xué)研究上。

中國法律人首先必須真正扎根于我們這個(gè)時(shí)空。因?yàn)槲覀冎荒苌钤谶@一時(shí)空，我們遇到的問題也都必定來自這一時(shí)空，得出的答案及回應(yīng)的辦法都必須是這一時(shí)空的資源所可能支撐的。我們要回答的不是巴西的或俄羅斯的中央與地方的分權(quán)問題，不是德國或法國的法院體制問題，我們面對的不是美國或澳大利亞的習(xí)慣問題，也不是新加坡或馬來西亞的法學(xué)研究問題。我們首先要面對的是孫志剛事件，是劉涌案，而不是馬伯利訴麥迪遜事件或辛普森案。我們一定要避免當(dāng)“留聲機(jī)”、“肉喇叭”，或者扮演上帝仆人或牧師的角色，僅僅號召人們“信仰法律”，追隨我們；我們必須以我們對這個(gè)民族、這個(gè)社會有用來證明自己的價(jià)值。在這個(gè)意義上，所有的法律問題都必定是地方性的，其實(shí)踐的答案也必定是地方性的。如果連地方性的問題都回答不了，解決不好，還談什么普遍的貢獻(xiàn)?

面對中國，并不是指知識或思想的封閉。相反，我們必須在一個(gè)宏觀的——不僅是中國的，而且是世界性的——背景下理解轉(zhuǎn)型社會的中國法治，理解法律的許多瑣細(xì)技術(shù)問題。這并不是因?yàn)闉榱吮硎疚覀兊乃枷腴_放，心胸開闊，而是因?yàn)樵缭谏蟼€(gè)世紀(jì)，中國革命就已經(jīng)是世界革命的一部分了。當(dāng)代中國就交織在這個(gè)以民族國家為主體的世界經(jīng)濟(jì)政治體系中了；中國當(dāng)代經(jīng)濟(jì)已經(jīng)與國際經(jīng)濟(jì)無法分割了，從我們的電腦、手機(jī)到身上的衣服就可以看出這一點(diǎn)；而到我們運(yùn)用的詞匯，無論是“違憲審查”還是“互聯(lián)網(wǎng)”都與這個(gè)世界無法分離。國際背景其實(shí)已經(jīng)是中國社會背景的一個(gè)重要組成部分，我們已經(jīng)無法離開對國際問題的考量來處理中國的問題了。

然而，這個(gè)宏觀視野又絕不能遮蔽了對具體中國問題的關(guān)心和考慮，用時(shí)代的潮流、歷史的必然這類宏大話語湮滅對諸如“秋菊”的問題的關(guān)心。要討論中國的法治問題，你就不能不考慮中國農(nóng)村的糾紛解決問題。而如今由于法律服務(wù)的價(jià)格太高，占了中國全部人口60%以上的農(nóng)民事實(shí)上基本沒有財(cái)力來使用現(xiàn)有的法律服務(wù)，統(tǒng)一司法考試帶來的更高的“門檻”如今已經(jīng)并至少在一段時(shí)期內(nèi)還將進(jìn)一步提高了法律服務(wù)在農(nóng)村市場以及西部不發(fā)達(dá)地區(qū)的價(jià)格(即需要支付更高的價(jià)格才可能讓法官或律師下鄉(xiāng))，甚至可能形成有價(jià)無市的現(xiàn)象(法官和律師拒絕下鄉(xiāng))。我們也不能拒絕由于社會陌生人化和匿名化帶來目前普遍存在的信用問題。我說的是普遍的，包括在大學(xué)校園內(nèi)，甚至就在法學(xué)院，我們每年都會看到不少考試作弊、抄襲、代考的現(xiàn)象；甚至有些學(xué)生學(xué)了法律的第一次實(shí)際運(yùn)用就是以各種法律規(guī)定和“程序”為自己的這類行為辯解，并美其名曰“為權(quán)利而斗爭”。這種狀況絕不是簡單地靠制定法可以解決的，說不定會出現(xiàn)“法令滋彰，盜賊多有”的現(xiàn)象。在這個(gè)意義上，法治必定需要大量細(xì)致的微觀層面的制度變革、調(diào)整、創(chuàng)新、衍生和發(fā)展。甚至，哪怕是法學(xué)界出于政治和利益考慮懷疑“以德治國”，但作為一般社會規(guī)范的“德”(因此不是作為個(gè)人信念的“德”)必定要成為中國法治的一個(gè)組成部分，甚至一個(gè)背景。

這些問題，還不僅僅是這些問題，至少在未來的20年里，都是中國社會必須考慮、回答和應(yīng)對的問題。而這些問題，僅僅依據(jù)中國現(xiàn)有的純粹法學(xué)、法條主義的知識框架和傳統(tǒng)無法應(yīng)對，當(dāng)代中國的法治無論如何也不可能是對西方法治的簡單復(fù)制和照搬，不是某些崇高的概念的制度化演繹。因?yàn)椋翱涨啊本鸵馕吨魏谓?jīng)驗(yàn)(有關(guān)過去的知識總結(jié))都不足以應(yīng)對這場正在發(fā)生的全面的社會變革?？涨耙笾袊扇吮仨氃@塊土地，必須大氣、勤勉，必須有更多的創(chuàng)造、想象力，要有更廣闊和深邃的學(xué)術(shù)眼光。它要求中國法律人具體、認(rèn)真、細(xì)致地，而不是為了建立某個(gè)概念中的“法治”而附帶地，對待中國問題，不能僅僅把中國問題作為某個(gè)理想的實(shí)驗(yàn)材料，作為印證“神的宣示”或某種制度的普遍性的一個(gè)證據(jù)。我們必須生活在生活中。

中國法律人還必須有更開闊的學(xué)術(shù)視野，有廣博和新鮮的多學(xué)科的知識，必須充分借助現(xiàn)代社會科學(xué)研究的方法、工具和發(fā)現(xiàn)；而不是重彈法學(xué)是古老學(xué)科的老調(diào)，因此才有可能在研究中國問題中去創(chuàng)造和發(fā)展法學(xué)的知識。一曲《高山流水》，再美，也會導(dǎo)致“審美的疲勞”；不僅很難用鋼琴或薩克斯管來演奏，而且未必適合多元社會的聽眾。

我們需要多學(xué)科的知識和方法，并不是因?yàn)檫@些東西“新”——和“舊”一樣，這都是某種變相的意識形態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)——而是因?yàn)槲覀冞@個(gè)轉(zhuǎn)型社會中的人們需要。我們已經(jīng)看到，要破除和消滅城鄉(xiāng)兩元結(jié)構(gòu)，最重要的實(shí)際上并不是把遷徙自由的條文寫進(jìn)憲法或法律，而是市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，更細(xì)致的勞動分工，因此能為農(nóng)民工提供足夠的像樣的工作，并且能把錢真正拿到手。遷徙自由不過是市場經(jīng)濟(jì)的一個(gè)影子；沒有經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場的遷徙自由也許只是流浪和難民。我們也看到，學(xué)術(shù)的產(chǎn)出并不取決于個(gè)人的勤勉或懶惰，學(xué)術(shù)的興衰也不完全取決于學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的久遠(yuǎn)，在很大程度上，這都取決于社會對知識類型的需求和由此而來的各種看得見和看不見的激勵(lì)機(jī)制。

當(dāng)代中國還為中國法學(xué)人的創(chuàng)造性實(shí)踐和研究都提供了一個(gè)具有高度張力的歷史性機(jī)會和條件。在這一點(diǎn)上，甚至中國法學(xué)人是更有幸的。發(fā)達(dá)國家文本化的法治經(jīng)驗(yàn)記錄和解釋已經(jīng)為當(dāng)代中國法學(xué)人參與和觀察當(dāng)代中國社會的變遷提供了一些參照性的資料、有待驗(yàn)證的假說、可能會有所發(fā)展的概括，乃至理論創(chuàng)新的可能。但這不是在中國復(fù)制西方任何國家法律史的機(jī)遇。中國社會轉(zhuǎn)型的空前，規(guī)模(地域與人口)，時(shí)空的變更，路徑依賴以及資源的限制，都使得任何前人的經(jīng)驗(yàn)表述——即使是正確的——也不足以充分回答當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)型和法治建設(shè)的許多具體的因此是特別的問題。難道有誰真的相信，中國的最高人民法院會——且不論是否應(yīng)當(dāng)——成為美國聯(lián)邦最高法院的一個(gè)復(fù)制品?注意，我并不是基于民族的虛榮心反對復(fù)制，而是基于實(shí)踐的邏輯認(rèn)為不可能復(fù)制。

其實(shí)，法學(xué)人必須理解，法治其實(shí)并不是一個(gè)可以宣告最終到達(dá)的目的地，它不是也不會是歷史的終結(jié)點(diǎn)，從那里開始，人類就可以永遠(yuǎn)放心了。法治其實(shí)不是一個(gè)有完工之日的工程，而是一場只有“前方”的跋涉。更通俗的說，法治就如同婚姻一樣。牧師的宣告，婚禮的狂歡都只是婚姻的法定開始；真正的婚姻只是一個(gè)長期的因此勢必平凡而艱難的相濡以沫的過程。把婚禮或婚姻登記視同婚姻的人，把婚前的信誓旦旦和浪漫憧憬視為婚姻之保證的人，只可能鉆進(jìn)婚姻的“圍城”；而那些把婚姻視為另一種生活方式開始的人，盡管他們并不一定生活得更好，但他/她們至少會更少一些失望或挫傷感，他們會更現(xiàn)實(shí)地面對且積極努力解決必定會出現(xiàn)的一個(gè)個(gè)具體問題。

因此，這里面就隱含了中國法治的另一種復(fù)雜性：即使有一天，我們自己認(rèn)為，別人也認(rèn)為，我們已經(jīng)進(jìn)入“法治社會”了，我們也勢必面臨一些在法治框架下難解甚至無解的問題，我們還是會面臨一系列因法治帶來的兩難?，F(xiàn)代法治只是現(xiàn)代社會的生活方式而已，而不是幸福的保票?！艾F(xiàn)代”并不具有規(guī)范的意義，只是你必須在這里并且這樣活著，依據(jù)現(xiàn)代社會生活的規(guī)則活著?，F(xiàn)代社會的生活通過我們的環(huán)境的變化(包括我們自身的變化)在時(shí)間流逝中塑造一個(gè)個(gè)個(gè)體，改變、塑造人與人的相互關(guān)系，進(jìn)而改變社會組織的方式、重塑這個(gè)民族，使得絕大多數(shù)人在絕大多數(shù)事項(xiàng)上重新到達(dá)一種“從心所欲不逾矩”——而這也許就是“信仰法治”之生活的經(jīng)驗(yàn)狀態(tài)。

讓我們再次理解我們所面臨的“空前”——空前是這個(gè)時(shí)代向我們?nèi)酉碌陌资痔?