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摘要:隨著國際分工和合作不斷發(fā)展，國際經濟貿易規(guī)模擴大，大多數(shù)國家在合同準據(jù)法的選擇上采取了意思自治原則和最密切聯(lián)系原則相結合的做法，同時有些國家針對特殊合同做出了特別的規(guī)定。這些做法對于我國立法中合同準據(jù)法的選擇產生了一定的啟示作用。

關鍵詞：外國立法；合同準據(jù)法；最密切聯(lián)系原則

一、外國立法中關于意思自治原則的規(guī)定

1986年《德國民法施行法》第20條2款規(guī)定：“當事人可隨時商定契約應適用的其他法律，以代替根據(jù)以前的法律選擇或根據(jù)本法的其他規(guī)定確定的對它曾適用的法律”；又如1980年歐洲經濟共同體《合同義務法律適用公約》（以下簡稱《羅馬公約》）中第3條2款的規(guī)定：“當事人得在任何時候以協(xié)議變更其合同所適用的法律，無論以前適用的法律系根據(jù)本條選擇的結果或是依本公約其他規(guī)定的結果”[1]

我們可以概括出世界各國對意思自治限制的主要條件有：當事人選擇的法律不得違反法院地國的公共秩序和強制性法律[2]；當事人選擇法律必須是善意和合法的，不得有規(guī)避法律或合謀欺詐的意圖；當事人選擇法律只限于國際性合同，純國內合同不得由當事人選擇應適用的法律[3]。

二、最密切聯(lián)系原則的適用

現(xiàn)今，大多數(shù)國家均在立法中對最密切聯(lián)系原則予以明確地規(guī)定。如《瑞士聯(lián)邦國際私法》第117條第1款規(guī)定：“合同當事人未選擇合同所適用的法律時，合同適用與之有最密切聯(lián)系的國家的法律”、《美國第二次沖突法重述》第6條和第188條、1986年《德國民法施行法》第28條第1款中均作出了規(guī)定。

本文對最密切聯(lián)系原則主要進行了兩種劃分：

1．歐洲大多數(shù)國家采取的“特征履行說”。此說最先由荷蘭學者施尼澤所主張，其指在涉外合同中以特征性給付為準來決定合同準據(jù)法。有的學者認為特征履行說只適用于雙務合同，不能解決全部合同的法律適用問題，因此并沒有存在的實際價值。但本文并不這樣認為，以《瑞士聯(lián)邦國際私法》第117條為例，其2、3款為特征履行說的規(guī)定，但在理解這一法律規(guī)定時，本文認為還需結合第15條來看，綜合這兩個條文不難發(fā)現(xiàn)其實特征履行說主要是針對一些具體的合同對法官自由裁量權的限制，但這種規(guī)定并不是僵化的，仍以最密切聯(lián)系原則為最后的保障和底線。

2．美國的“依循判決”原則和“特殊合同”相結合的作法。作為普通法系的代表國家，美國很注重法官的自由裁量權的適用，在當事人無明確選擇時主要參照《美國第二次沖突法重述》第6條的規(guī)定，但同樣這種自由裁量并非沒有限制，但與歐洲大部分國家不同的是，立法中主要用了“特殊合同”這一方式，主要參照《美國第二次沖突法重述》第189到197條，分別對轉讓土地權益合同、出賣動產權益的合同、擔保合同等9種情形進行了規(guī)定

三、我國涉外合同中合同準據(jù)法的選擇

(一)現(xiàn)階段我國關于涉外合同準據(jù)法選擇的立法概況

最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第178條規(guī)定：“凡民事關系的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關系的標的物在外國領域內的；產生、變更或者消滅民事權利義務關系的法律事實發(fā)生在外國的，均稱為涉外民事關系”；《中華人民共和國涉外經濟合同法》第5條和第6條、最高人民法院關于適用《涉外經濟合同法》若干問題的解答第二條、《中華人民共和國合同法》第126條中可以看出我國采用了意思自治原則和最密切聯(lián)系原則結合的方法確定爭議發(fā)生時適用的法律。

（二）針對我國現(xiàn)實立法的看法

總的來看我國同大多數(shù)國家相同，在涉外合同領域采取了意思自治原則和最密切聯(lián)系原則相結合的方式，同時也在最密切聯(lián)系原則適用中歸定了數(shù)種特殊合同準據(jù)法的選擇方式，一定程度限制了法官自由裁量權的行使。在最高人民法院關于適用《涉外經濟合同法》若干問題的解答第2條第8、9款歸定了我國可以參照相應的國際條約和國際習慣來處理涉外合同問題。以上表明我國在立法中確有一定的先進性，但是仔細看來，卻是有很多需要改善的地方：

1．對于我國不承認當事人的選擇法律的默示意思

最高人民法院關于適用《涉外經濟合同法》若干問題的解答第2條第2款規(guī)定：“當事人的選擇必須是經雙方協(xié)商一致和明示的”?？梢钥闯鑫覈鴮δ疽馑际浅滞耆穸ǖ膽B(tài)度，這是與世界發(fā)展的普遍趨勢相悖的。

對于承認默示意思的國家主要有兩種類型：有限承認和允許法官進行推定。《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第116條第二款規(guī)定：“法律選擇必須是明示的或從合同條款或具體情況中確定地顯示出來的；此外，法律選擇受所選擇的法律支配”；1986年《德國民法施行法》第27條1款規(guī)定：“契約依當事人選擇的法律。法律選擇必須是明示的，或者可以從案件的具體作出明確的推定的。”可見瑞士和德國采取了承認默示意思，允許法官對當事人的意思進行推定。

即使我們不承認默示意思，仍需取采用最密切聯(lián)系原則判斷合同應當適用的準據(jù)法，仍然是一個法官自由裁量的過程。如果是這樣，那還不如承認當事人的默示意思，允許法官對當事人的意思進行推定，得出結論。正如有的學者認為的那樣：“以一個有理智的人，一個普通的人，不戴有色眼鏡的人，簽訂了同樣一個合同之后，他會怎么想，他會覺得如何，他會得出什么結論，法院就把這個結論推定為當事人的“意思”[4]。

2．最高人民法院關于適用《涉外經濟合同法》若干問題的解答第2條第6款的規(guī)定

其中規(guī)定了13種合同類型應當適用的準據(jù)法，不難看出其并沒有涵蓋現(xiàn)實中大量存在的合同種類，面且對所規(guī)定的13種合同的連接點的列舉也極為有限，除了國際貨物買賣合同外，其余合同均

只規(guī)定了單一的連接點，使法官在選擇準據(jù)法時難以很好地貫徹最密切聯(lián)系原則的精神[5]。

我國現(xiàn)在并沒有采用歐洲大多數(shù)國家立法中針對消費合同和勞務合同所作出的特殊的規(guī)定，如果是從保護一方當事人弱勢地們的話我們應當考慮，而且針對中國有越來越多的人到外國出勞務的情況我們應當采用這種特殊的處理方式，作為意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的補充。

3．當事人選擇法律的時間限制

最高人民法院關于適用《涉外經濟合同法》若干問題的解答第2第4款規(guī)定：“當事人在訂立合同時或發(fā)生爭議后，對于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應當允許當事人在開庭審理以前作出選擇?！笨梢娢覈鴮Ξ斒氯诉x擇法律的時間進行了限制，這與世界上多數(shù)國家所倡導的模式是相悖的，既然主張意思自治原則，那么就應當充分尊重當事人的意愿，不應當對時間的選擇進行限制。但國際上一般也對此進行了例外規(guī)定，即：不得使合同歸于無效或使第三人的合法利益遭受損害。我國也可以引入類似的規(guī)定，在法律選擇中充分體現(xiàn)當事人的意思。

參考文獻

[1]李浩培．國際私法講義（上）．

[2]肖永平，喻術紅．國際私法中意思自治原則的新發(fā)展與我國的完善[J]．1994~2007ChinaAcademicJournalEletronicPubblishing．House.

[3]呂巖峰．20世紀國際合同法的重要進展[J]．吉林大學社會科學學報，2000,（1）．

[4]杜惟毅．最密切聯(lián)系原則與我國涉外合同法律選擇立法的完善[J]．國際貿易問題，2000，（7）．