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現(xiàn)代意義上的產(chǎn)品責(zé)任法產(chǎn)生于缺陷產(chǎn)品致?lián)p問題的日益突出與法律無力加以規(guī)范的社會現(xiàn)實之間的矛盾。并隨著二戰(zhàn)后消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動的形成與發(fā)展而逐漸完善。這一立法背景使得大陸法系（成文法系）在確立和推動產(chǎn)品責(zé)任制度上較之有判例法傳統(tǒng)的英美法系相形見絀。正如有學(xué)者指出：“產(chǎn)品責(zé)任終究不同于契約責(zé)任和一般侵權(quán)責(zé)任，所以必然以法官造法的方式單獨(dú)成其判例群，以至最后終再步入抽象的產(chǎn)品責(zé)任法?！庇⒚婪ㄏ抵校钟绕湟悦绹鵀橄?。20世紀(jì)以來產(chǎn)品責(zé)任法的重大突破首先發(fā)生在美國，然后再由其他西方國家及發(fā)展中國家加以借鑒和吸收，從而使整個國際產(chǎn)品責(zé)任法制度不斷前進(jìn)。

以下筆者試以美國產(chǎn)品責(zé)任法關(guān)于服務(wù)提供者產(chǎn)品責(zé)任的立法實踐為參照，結(jié)合目前倍受關(guān)注的“注射隆胸”事件進(jìn)行立法的比較分析，從而論證其對于中國產(chǎn)品責(zé)任制度的借鑒意義。

一、美國產(chǎn)品責(zé)任法對服務(wù)提供者的規(guī)范與調(diào)整

長期以來，美國占主導(dǎo)地位的觀點認(rèn)為，產(chǎn)品責(zé)任規(guī)則不適用于服務(wù)提供者。Friendv.ChildDiningHallCo.一案首次打破了這個傳統(tǒng)，法官判決餐館對所提供的食物承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。1969年紐曼克訴杰姆貝爾公司案（Newmarkv.Gimbel‘sInc.N.J.1969），法官判決被告因使用一種永久性卷發(fā)藥劑而對顧客造成的人身傷害承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。弗朗西斯法官（Francis.J）指出：“（產(chǎn)品）的銷售與服務(wù)提供的區(qū)別主要是一種人為的劃分”，“沒有充分的理由要求將默示擔(dān)保責(zé)任嚴(yán)格限制在傳統(tǒng)的產(chǎn)品銷售領(lǐng)域內(nèi)”。因此得出：適用于一般銷售行為的產(chǎn)品擔(dān)保責(zé)任同樣適用于本案中美發(fā)師與顧客之間的商品交易行為。并贊成將擔(dān)保責(zé)任這種傳統(tǒng)的產(chǎn)品責(zé)任規(guī)則發(fā)展為嚴(yán)格責(zé)任，以方便消費(fèi)者訴訟。本案中，法官通過“銷售-服務(wù)混合交易”（sales-servicehybridtransaction）這個概念生動地說明了美發(fā)廳的銷售行為，從而根據(jù)該卷發(fā)產(chǎn)品存在足以傷害消費(fèi)者的缺陷事實認(rèn)定了被告的產(chǎn)品責(zé)任。該案例成為美國產(chǎn)品責(zé)任擴(kuò)展到服務(wù)領(lǐng)域的轉(zhuǎn)折點，使得服務(wù)提供者也進(jìn)入到產(chǎn)品責(zé)任主體范疇中來。

但是在另一方面，紐曼克訴杰姆貝爾公司一案仍堅持將產(chǎn)品責(zé)任限制在非專業(yè)領(lǐng)域，法官沒有否認(rèn)以Magrinev.Spector（1968N.J.Super.）為代表的產(chǎn)品責(zé)任適用原則。即產(chǎn)品嚴(yán)格責(zé)任不適用于專業(yè)服務(wù)提供者，他們只須因疏忽之過錯對提供的服務(wù)承擔(dān)責(zé)任。這種專業(yè)服務(wù)提供者除了牙醫(yī)外，還包括工程師（LaRossav.ScientificDesignCo.3cir.1968，原告就飛機(jī)某個反應(yīng)器中所含的致癌物質(zhì)致工人死亡要求工程師承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任），內(nèi)科醫(yī)生（Carmichaelv.Reitz1971，處方藥對患者產(chǎn)生副作用），律師等等。法官的立足點在于，專業(yè)性服務(wù)重要的功能是觀點與服務(wù)的提供，因此醫(yī)生等專業(yè)人員即使使用或出售藥物、器械等產(chǎn)品，也只是作為依需要輔助使用的手段或方法。非專業(yè)領(lǐng)域則是完全商業(yè)化的，因此服務(wù)提供者應(yīng)對提供的產(chǎn)品承擔(dān)責(zé)任。這種以該服務(wù)領(lǐng)域是否商品化來認(rèn)定服務(wù)提供者的產(chǎn)品責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)往往缺乏可操作性。20世紀(jì)70年代以來資本主義市場經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展以及世界經(jīng)濟(jì)市場的形成，使得商品化現(xiàn)象無處不在并是趨深入。即使是傳統(tǒng)的非營利性專業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)，如醫(yī)院及其配套機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等，也或多或少地帶上了商業(yè)化氣息。比如從為醫(yī)院提供血漿的血站、血庫等公益機(jī)構(gòu)中，逐漸演變出了“血液銀行”這樣的行業(yè)，美國法官在最近的一個案子中開始加重對“血液銀行”的責(zé)任，以通常的疏忽責(zé)任代替狹隘的行業(yè)慣例注意標(biāo)準(zhǔn)。又如美容整形業(yè)在當(dāng)代的蓬勃發(fā)展，很多醫(yī)療機(jī)構(gòu)都開設(shè)了自己的美容整形營業(yè)部。美容整形不同于一般醫(yī)療整形的根本之處就在于前者已經(jīng)商業(yè)化了。美容師雖然仍由醫(yī)生充當(dāng)，但是他們提供的是審美意義上的整形服務(wù)，不是為解除病痛的診斷治療。美容院往往利用人們愛美的心態(tài)，通過廣告招徠顧客并且收取高昂的費(fèi)用，其手術(shù)及器械的成本卻很低.如果一味地以專業(yè)技術(shù)的提供排除其產(chǎn)品責(zé)任，對于消費(fèi)者而言將是極不公平的。

美國商務(wù)部1979年公布的《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》（ModelUniformProductLiabilityAct）就這個問題作了初步解決。該法第102節(jié)關(guān)于“產(chǎn)品銷售者”的定義指出，產(chǎn)品銷售者是指“任何從事產(chǎn)品銷售的個人或?qū)嶓w，不論是提供使用、消費(fèi)或用于再銷售……”，而該銷售者不包括“在合法職業(yè)范圍內(nèi)使用或出售產(chǎn)品的專業(yè)服務(wù)提供者，亦不包括非專業(yè)性服務(wù)提供者，除非產(chǎn)品使用與出售構(gòu)成服務(wù)的主要部分，且出售者與購買者的關(guān)系已非診斷、技術(shù)或勞務(wù)的提供”?？梢?，該法籍以判斷服務(wù)提供者是否構(gòu)成廣義上銷售者的標(biāo)準(zhǔn)僅此是產(chǎn)品的使用與出售是否“構(gòu)成服務(wù)的主要部分”，以使交易事實上超越了單純的提供“診斷、技術(shù)或勞務(wù)”等服務(wù)的范疇。這條規(guī)定雖然仍將服務(wù)提供者分為專業(yè)性服務(wù)與非專業(yè)性服務(wù)提供者，但是根據(jù)條文可知，這種區(qū)分對于認(rèn)定服務(wù)業(yè)者的產(chǎn)品責(zé)任已沒有實質(zhì)意義。已有的判例如Johnsonv.SearsRobuck

二、我國產(chǎn)品責(zé)任法對服務(wù)提供者的忽視

我國產(chǎn)品責(zé)任立法開始于改革開放后的80年代。1986年頒布的《民法通則》第122條的規(guī)定首次概括規(guī)定了我國產(chǎn)品責(zé)任制度。此后的十幾年，產(chǎn)品責(zé)任立法進(jìn)展很快。目前，新的責(zé)任制度體系已完全取代了《民法通則》的簡單規(guī)定，形成以《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《廣告法》、《食品衛(wèi)生法》等法律中的有關(guān)規(guī)范為基礎(chǔ)，以法規(guī)、部門規(guī)章以及最高院司法解釋等為補(bǔ)充的產(chǎn)品責(zé)任法律體系。但是關(guān)于服務(wù)提供者產(chǎn)品責(zé)任的立法卻不盡人意?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第2條規(guī)定，“消費(fèi)者為生活需要購買、使用商品或接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護(hù)”，可以說已將服務(wù)提供者納入了法律調(diào)整的對象范圍中。尤其是該法第35條第3項規(guī)定，“消費(fèi)者在接受服務(wù)時，其合法權(quán)益受到損害的，可以向服務(wù)者要求賠償”。其中，“合法權(quán)益受到損害”顯然包括服務(wù)者提供的產(chǎn)品造成損害在內(nèi)的一切因服務(wù)產(chǎn)生的損害。但是僅有這樣的規(guī)定，消費(fèi)者仍然無法實現(xiàn)自己的權(quán)利：該法沒有就什么是“合法權(quán)益”加以明確界定，也沒有對服務(wù)者承擔(dān)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件加以說明，更沒有規(guī)定服務(wù)者責(zé)任的歸責(zé)原則以及免責(zé)事由，這些都給了法官極大的自由裁量的余地，不利于保護(hù)受害人的權(quán)利。同樣是第35條，其第1、2款關(guān)于產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者的責(zé)任承擔(dān)問題，雖然也規(guī)定的比較籠統(tǒng)，但是《產(chǎn)品質(zhì)量法》第40條、41條、42條對銷售者、生產(chǎn)者承擔(dān)賠償責(zé)任構(gòu)成要件的規(guī)定以及第43條關(guān)于二者對受害人表面責(zé)任的連帶承擔(dān)的規(guī)定，極大地充實了二者產(chǎn)品責(zé)任的法律體系，使其變得切實可行。

《產(chǎn)品質(zhì)量法》（1993.2.22）沒有關(guān)于服務(wù)提供者產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定，九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會16次會議對該法加以修訂，但修法的重點仍在行政管理措施和行政制裁的調(diào)整補(bǔ)充上，2000年7月8日出臺的修正案只是強(qiáng)化了產(chǎn)品質(zhì)量的行政管理和行政責(zé)任。修訂后的《產(chǎn)品質(zhì)量法》僅有一條是關(guān)于服務(wù)提供者責(zé)任的規(guī)定。該第62條規(guī)定“服務(wù)業(yè)的經(jīng)營者將本法第49條至第52條規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品用于經(jīng)營性服務(wù)的，責(zé)令停止使用；對知道或應(yīng)當(dāng)知道所使用的產(chǎn)品屬于本法規(guī)定禁止銷售的產(chǎn)品的，按照違法使用的產(chǎn)品的貨值金額，依照本法對銷售者的處罰規(guī)定處罰?！睋?jù)此，服務(wù)提供者將因為銷售或使用不符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品（第49條）、假冒偽劣產(chǎn)品（第50條）、國家明令淘汰的產(chǎn)品（第51條）及失效變質(zhì)的產(chǎn)品（第52條）受到相應(yīng)的行政處罰（行政責(zé)任），但是該法沒有對服務(wù)提供者因使用或銷售以上產(chǎn)品及其他有缺陷產(chǎn)品致顧客損害而承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任（特殊民事侵權(quán)責(zé)任）加以規(guī)定。

三、“注射隆胸”案揭示的問題

筆者以下就以最近我國美容整形業(yè)因“注射隆胸”引發(fā)的幾十起案件中產(chǎn)生的問題加以分析說明。

“注射隆胸”是最近幾年在我國興起的隆胸術(shù)。較之以往注射隆胸不同的是，這種注射法使用的是一種高分子化合物（聚丙烯酰胺）。由于其見效快，過程簡便，這種整形術(shù)很快便風(fēng)靡全國。目前國內(nèi)用于注射隆胸的聚丙烯酰胺，只有吉林敖東公司銷售的進(jìn)口材料“英捷爾法勒”以及吉林富華公司自己研制生產(chǎn)的同類產(chǎn)品“奧美定”。但是自1997年英捷爾法勒在中國被批準(zhǔn)使用不久，一些女士因注射其用于隆胸后出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的并發(fā)癥，有的甚至不得不將雙乳切除。短短四年間（1997-2001），全國各地皆報道有注射隆胸導(dǎo)致人身傷害的事件發(fā)生，受害人在訴諸法律救助的時候，卻往往得不到公正的判決和合理的補(bǔ)償。此處暫且列舉三例：

（1）深圳劉女士，因在深圳富華整形外科門診部做了奧美定注射，導(dǎo)致雙乳感染病變。經(jīng)手術(shù)治療后，乳房留下永久性疤痕，且出現(xiàn)乳房麻木和上舉困難。劉女士因而訴至法院，要求該門診部承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法院經(jīng)審查認(rèn)為，奧美定是批量生產(chǎn)的，如發(fā)生質(zhì)量問題也應(yīng)是群體性。由于原告不能提供其他同類事故的發(fā)生證據(jù)以證明手術(shù)感染病變與產(chǎn)品質(zhì)量有因果關(guān)系。因此駁回其請求.

（2）武漢肖女士，也是因注射隆胸后感染病變，最終不得不切除乳房。肖女士因此狀告武漢市東方紅醫(yī)院，要求其承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。但被告辯稱：實施手術(shù)的人員經(jīng)過了廠家的專門培訓(xùn)，已取得資格證書。廠家也表示“（隆胸材料）質(zhì)量不存在任何問題?！笨梢钥隙ǎ绻ㄔ喝陨鲜霭福?）的思路審判，肖女士因手術(shù)而遭受的巨大的生理和心理傷害只能自己承擔(dān)了。

（3）北京郭小姐，因看到1998年3月份的《精品購物指南》關(guān)于注射隆胸的廣告，遂前往北京某美容院接受400毫升英捷爾法勒的注射手術(shù)，造成雙乳病變，最后不得不通過切除乳房清除該填充物質(zhì)，構(gòu)成7級傷殘。郭小姐將美容院及其掛靠單位某賓館告至法院。法院根據(jù)《廣告法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》判決由《精品購物指南》承擔(dān)主要賠償責(zé)任，雙倍返還手術(shù)費(fèi)用，并賠償醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、誤工費(fèi)、傷殘補(bǔ)助費(fèi)及精神損失費(fèi)等，而某賓館僅因違反了有關(guān)營業(yè)執(zhí)照管理方面的行政法規(guī)范承擔(dān)次要賠償責(zé)任。

案（1）和（2）中，無論是法院還是當(dāng)事人都將糾紛定性為“質(zhì)量糾紛”，

從而使得產(chǎn)品是否存在質(zhì)量問題成為審查和論辯的核心。然而產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任與產(chǎn)品責(zé)任是完全不同的兩回事。前者是以產(chǎn)品違反國家有關(guān)法規(guī)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以及合同規(guī)定的產(chǎn)品要求為發(fā)生事由，不考慮結(jié)果是否造成了損害，產(chǎn)品責(zé)任則是以產(chǎn)品具有缺陷對他人身、財產(chǎn)造成損害為發(fā)生事由，強(qiáng)調(diào)損害的結(jié)果。產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任是一種綜合責(zé)任，因違反的對象不同相應(yīng)地承擔(dān)行政責(zé)任、刑事責(zé)任和違約民事責(zé)任。產(chǎn)品責(zé)任則是一種特殊的侵權(quán)民事責(zé)任，以產(chǎn)品是否存在缺陷并致他人人身、財產(chǎn)損害為構(gòu)成要件。本案中原告是因手術(shù)導(dǎo)致人身傷害而請求損害賠償?shù)?，所以如果損害是由于注射材料引起的，涉及的應(yīng)該是產(chǎn)品責(zé)任法律關(guān)系。因此，“質(zhì)量不存在任何問題”并不能表示該產(chǎn)品就沒有缺陷，商家就可以不承擔(dān)責(zé)任。本案中，國家藥監(jiān)局對注射材料的管理實行的是企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并采取“廠家全權(quán)負(fù)責(zé)”的管理模式。且不說這種做法是否合法，這種由廠家自己制定規(guī)則的方法首先就是不合理的。廠家出于追求利潤的最大化的經(jīng)營動機(jī)，不可避免地會在該標(biāo)準(zhǔn)中作出無視消費(fèi)者權(quán)益而有利于自己的規(guī)定。事實上，注射材料在這樣的標(biāo)準(zhǔn)下即使出現(xiàn)“感染、血腫、硬塊、疼痛、雙乳不對稱等”也被廠家合理化為“正?，F(xiàn)象”了。又根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》（2000.7.8），產(chǎn)品缺陷是指“產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險；產(chǎn)品有保障人體健康、人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)?！保ǜ鶕?jù)《標(biāo)準(zhǔn)化法》，此類標(biāo)準(zhǔn)屬于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，不包括企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)）。本案中注射材料實行“廠家負(fù)責(zé)”，使用的是企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，因此根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)得出的“質(zhì)量不存在任何問題”是沒有法律依據(jù)的。事實上，該企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是否能保障人體健康、人身、財產(chǎn)安全是不得而知的。對此，國家藥監(jiān)局某負(fù)責(zé)人也表示“因為這種材料一旦用于人體，就失去了檢測的意義，也就不能確定是否符合了”。可見，商家試圖以“質(zhì)量不存在任何問題”因而不須承擔(dān)質(zhì)量責(zé)任來掩蓋由于產(chǎn)品缺陷產(chǎn)生的產(chǎn)品責(zé)任，這是混淆兩種法律關(guān)系，逃避責(zé)任的行為。

可是由于我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》（2000.7.8）在第四章“損害賠償”中將產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體僅限于產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對服務(wù)提供者的責(zé)任規(guī)定又籠統(tǒng)含糊，因此《產(chǎn)品質(zhì)量法》關(guān)于產(chǎn)品缺陷的定義及因而產(chǎn)生責(zé)任的規(guī)定無法在服務(wù)領(lǐng)域發(fā)揮應(yīng)有的作用。也就會有案（3）中這樣的判決，服務(wù)提供者只是象征性的給予一些金錢，主要責(zé)任由廣告商來承擔(dān)。由于服務(wù)提供者不需對其出售或提供的產(chǎn)品承擔(dān)責(zé)任，因而他們也不必對產(chǎn)品的安全性及質(zhì)量優(yōu)劣盡到合理的保證義務(wù)。這對于不知情的消費(fèi)者顯然是極其不利的。服務(wù)提供者與廠家之間的貓膩行為損害的是消費(fèi)者的利益。

借鑒前述美國法院的做法可知，“注射隆胸”是一起典型的“銷售-服務(wù)混合交易”，該交易包括注射材料的銷售和隆胸手術(shù)兩部分，并且由于手術(shù)部分極為簡單，僅是將隆胸材料通過針管注入胸部即可，沒有什么復(fù)雜的程序和技術(shù)要求，因此出售隆胸材料已構(gòu)成了該服務(wù)的“主要部分”；從而出售材料一方與消費(fèi)者的關(guān)系“已非診斷、技術(shù)或勞務(wù)的提供”可以解釋了的。相應(yīng)地，該服務(wù)提供者（美容整形醫(yī)院及醫(yī)生）也應(yīng)像一般銷售者一樣擔(dān)保所提供產(chǎn)品的品質(zhì)，并對因產(chǎn)品缺陷造成的人身、財產(chǎn)損害承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。

也有人指出，醫(yī)療機(jī)構(gòu)等專業(yè)服務(wù)部門不應(yīng)承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任，以防止造成醫(yī)生為保護(hù)自己而將醫(yī)療成本提高，損害通過營業(yè)費(fèi)分散給大眾承擔(dān)。的確，從事注射隆胸的單位除了純粹營利性美容廳外，也包括醫(yī)院等非營利性質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)的公益性質(zhì)往往掩蓋了美容整形業(yè)的營利本質(zhì)。但即使是以醫(yī)院名義從事該行業(yè)（比如案（1）的深圳富華整形外科門診部、案（2）的武漢東方紅醫(yī)院），也不能否定行業(yè)本身商業(yè)化的事實。美容整形用的藥物、材料不停的推陳出新，而且往往是通過廣告來推廣自己的產(chǎn)品和服務(wù)，這顯然不同于醫(yī)院醫(yī)生救死扶傷的宗旨。筆者認(rèn)為，美容整形業(yè)者在牟取超額利潤的同時承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)與責(zé)任，這也是保持權(quán)利與義務(wù)平衡的基本要求。

四、我國產(chǎn)品責(zé)任法對服務(wù)提供者應(yīng)如何關(guān)注

通說認(rèn)為，《產(chǎn)品質(zhì)量法》關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任確立的是雙重歸責(zé)原則。對于生產(chǎn)者，規(guī)定的是因產(chǎn)品存在缺陷，造成他人人身、財產(chǎn)損害的嚴(yán)格責(zé)任；對于銷售者，一方面對由于過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人人身、財產(chǎn)損害承擔(dān)過錯責(zé)任，另一方面在銷售者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者或供貨者時承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。美國《統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法》關(guān)于銷售者的產(chǎn)品責(zé)任也是采的過錯責(zé)任歸責(zé)原則。不過我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》對責(zé)任主體間的責(zé)任承擔(dān)方式（第43條）作了特別的規(guī)定，即“因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、財產(chǎn)損害的，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者要求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者要求賠償。屬于產(chǎn)品的生產(chǎn)者責(zé)任，產(chǎn)品的銷售者賠償?shù)?，產(chǎn)品的銷售者有權(quán)向產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償，屬于產(chǎn)品的銷售者責(zé)任，生產(chǎn)者賠償?shù)?，產(chǎn)品的生產(chǎn)者有權(quán)向產(chǎn)品的銷售者追償?！睂Υ?，有學(xué)者指出，第43條規(guī)定實現(xiàn)了產(chǎn)品直接責(zé)任（表面責(zé)任）和最終責(zé)任（實質(zhì)責(zé)任）的有機(jī)結(jié)合，是我國產(chǎn)品質(zhì)量法關(guān)于責(zé)任主體規(guī)定的特殊性所在。其實踐意義在于極大地方便了消費(fèi)者的訴訟活動，提高了損害賠償實現(xiàn)的可能性。本案中注射材料的廠家和注射隆胸的服務(wù)提供者往往相互推卸責(zé)任，廠家指責(zé)出事單位沒有按照要求使用產(chǎn)品，美容整形業(yè)主則聲稱手術(shù)人員有合法資格，手術(shù)過程不存在失誤，是受術(shù)人沒有遵照醫(yī)生囑咐恢復(fù)。這種相互扯皮的結(jié)果是使受害人無法及時得到賠償甚至面臨敗訴的境地。因此把服務(wù)提供者拉入損害賠償?shù)闹苯迂?zé)任主體序列中，也是符合法律保護(hù)弱勢交易方，平衡交易雙方力量差距的原則。

綜上，筆者認(rèn)為，我國產(chǎn)品責(zé)任法關(guān)于服務(wù)提供者的產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定應(yīng)考慮以下幾點：

（1）對依法需承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的服務(wù)提供者的界定。

可以參考美國判例法以及統(tǒng)一產(chǎn)品責(zé)任示范法的立法思路。通過對“銷售者”的擴(kuò)大解釋使從事“銷售-服務(wù)混合交易”的服務(wù)提供者進(jìn)入到銷售者范疇，從而成為產(chǎn)品責(zé)任的責(zé)任主體。從而順應(yīng)當(dāng)代社會商業(yè)化、市場化的潮流，使處于公益性服務(wù)活動邊緣的產(chǎn)業(yè)得到法律的有效調(diào)整，真正實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)范化。此外，要注意因陋就簡混合交易中的服務(wù)部分產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任問題，應(yīng)排除在產(chǎn)品責(zé)任外，由消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法調(diào)整。

（2）對服務(wù)提供者產(chǎn)品責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定。

出售或提供了商品的服務(wù)提供者作為銷售者的一部分，也應(yīng)比照銷售者確立歸責(zé)原則。首先，對于消費(fèi)者及時性其他受害人而言，服務(wù)提供者與生產(chǎn)者應(yīng)承擔(dān)直接責(zé)任，消費(fèi)者及其他受害人可以選擇進(jìn)行索賠，服務(wù)提供者不得以無過錯為要求免責(zé)。只有在服務(wù)提供者進(jìn)行了賠償后，才可以以自己無過錯為由向產(chǎn)品生產(chǎn)者假償。其次，如果服務(wù)提供者不能指明缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者也不能指明缺陷產(chǎn)品的供貨者的，服務(wù)提供者應(yīng)根據(jù)嚴(yán)格責(zé)任原則承擔(dān)賠償責(zé)任。再次，如果是出于服務(wù)提供者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成人身、財產(chǎn)損害的，服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

「注釋」

[1]朱柏松：《商品制造人侵權(quán)行為責(zé)任之比較研究》五南圖書出版公司1991年版第73頁

[2]M.StuartMadden：“ProductLiability”（2ndEd.）WestPublishingCo.1988Page252-253.

[3]WilliamL.Prosser，JohnW.Wade，Victor.E.Schwartz：Torts：CasesandMaterials（6thEd.）

[4]TheFoundationPressInc.1976Page822-823.

[5]該案中，病人指控牙醫(yī)在治療過程中因使用存在產(chǎn)品缺陷的針具（hypodermicneddle），使其下顎受到損傷。見[美]杰瑞·J·菲利普斯（Jerry.J.Phillips）《產(chǎn)品責(zé)任法（第五版）》（英文影印本）法律出版社1999年第106頁

[6]同注3，Page823-824.

[7]同注5，第107頁。

[8]紐曼克一案中法官將美發(fā)師的服務(wù)與牙醫(yī)等其他醫(yī)生的服務(wù)進(jìn)行了比較，列舉了二者的區(qū)別：（1）美發(fā)師從事商業(yè)性活動，醫(yī)生從事的是專職活動。（2）美發(fā)師以提供有審美價值的形象來吸引顧客，其業(yè)務(wù)包括非專業(yè)性的服務(wù)和出售的商品。醫(yī)生則不能作廣告，只能由人們根據(jù)身體健康狀況決定是否要就醫(yī)。并且醫(yī)生提供的是專業(yè)知識，藥物及其他器械只是輔助性的方法而已。（3）美發(fā)師的服務(wù)是常規(guī)化的，可以反復(fù)進(jìn)行。而醫(yī)生只能對癥下藥，其診斷不是可重復(fù)的。

[9]梁慧星：《民法學(xué)判例立法研究》中國政法大學(xué)出版社1993年第128頁

[10]梁慧星：“中國產(chǎn)品責(zé)任法——兼論假冒偽劣之根源和對策”《法學(xué)》2001.6第401頁

[11]韋洪乾：“她們的乳房壞了”《南方周末》2001.9.20.第18版

[12]韋洪乾：“14對被損害的乳房”，《南方周末》2001.11.1第11版

[13]參見劉靜：《產(chǎn)品責(zé)任論》中國政法大學(xué)出版社2000.8第5頁

[14]同注12，“注射隆胸再調(diào)查：‘我國醫(yī)學(xué)美容界迄今最大的冤案’”

[15]同注12.

[16]見注7.

[17]同注13，第98頁。

[18]見該法第105節(jié)（A）“與制造商不同，當(dāng)索賠者提供確鑿證據(jù)，證明所受傷害是出于銷售者未能對產(chǎn)品采取合理注意措施而直接引起的，產(chǎn)品銷售者應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。”

[19]張新寶：《中國侵權(quán)行為法》第503頁。

「參考文獻(xiàn)」

1.WilliamL.Prosser，JohnW.Wade，Victor.E.Schwartz：Torts：CasesandMaterials（6thEd.）TheFoundationPressInc.1976。

2.[美]杰瑞·J·菲利普斯（Jerry.J.Phillips）：《產(chǎn)品責(zé)任法（第五版）》（英文影印本）法律出版社1999。

3.趙相林曹俊主編：《國際產(chǎn)品責(zé)任法》中國政法大學(xué)出版社2000.6。

4.梁慧星：《民法學(xué)判例與立法研究》中國政法大學(xué)出版社1993。

5.劉靜：《產(chǎn)品責(zé)任論》中國政法大學(xué)出版社2000.8。

6.張新寶：《中國侵權(quán)行為法》中國社會科學(xué)出版社1998.8（第二版）。

7.楊立新：《侵權(quán)法論》（上冊）吉林人民出版社2000.3。

8.胡可明袁俊明等：《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法條文釋義及使用指南》中國民主法制出版社2000.7。

9.《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律手冊》法律出版社2000.3。