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摘要：漁業(yè)權(quán)是客觀存在的，漁業(yè)權(quán)的屬性應該界定為用益物權(quán)。對于漁業(yè)權(quán)的保障應該從明晰漁業(yè)權(quán)的定位，廓清漁業(yè)權(quán)的權(quán)屬，并從公權(quán)力與私權(quán)利兩方面健全漁業(yè)法的保護路徑。

關(guān)鍵詞：漁業(yè)權(quán)；用益物權(quán)；權(quán)利；保護路徑

漁業(yè)權(quán)這一概念系指自然人、法人或者其他組織依照法律規(guī)定，在一定水域從事養(yǎng)殖業(yè)或者捕撈水生動植物的權(quán)利。由于我國現(xiàn)行法律對漁業(yè)權(quán)的構(gòu)造并未規(guī)定人漁權(quán)和特定漁業(yè)權(quán)，僅僅承認養(yǎng)殖權(quán)和捕撈權(quán)，因此我國學界通說認為我國的漁業(yè)權(quán)系狹義的漁業(yè)權(quán)。從這個意義上，下述觀點值得重視：漁業(yè)權(quán)是保護水生動植物的采捕權(quán)與養(yǎng)殖權(quán)，是保護漁業(yè)行為的權(quán)利。基于上述觀點，我國法學界尤其是民法學界歷來重視對漁業(yè)權(quán)的研究，然而令學者們困惑的是漁業(yè)權(quán)的歸屬問題。

一、漁業(yè)權(quán)的有無與歸屬的爭論

(一)漁業(yè)權(quán)有無的爭論

漁業(yè)權(quán)作為保護漁民基本權(quán)益的權(quán)利，其存在性似乎無可非議，可是，漁業(yè)權(quán)的確立確實是學界爭論的結(jié)果。反對將漁業(yè)權(quán)作為一項獨立的民事權(quán)利類型的觀點認為，漁業(yè)權(quán)制度的存在與發(fā)展與海域的法律地位是緊密相連的，作為國內(nèi)法上的漁業(yè)權(quán)制度，在英美法系國家是作為公權(quán)而非財產(chǎn)權(quán)存在；在大陸法系國家，如日本，漁業(yè)權(quán)是一種由本權(quán)和派生權(quán)利共同組成的雙層權(quán)力結(jié)構(gòu)。由于我國明確宣示海域為國家所有，傳統(tǒng)法上的漁業(yè)權(quán)制度被現(xiàn)有的不動產(chǎn)物權(quán)體系所吸收，若創(chuàng)設漁業(yè)權(quán)，將破壞物權(quán)法上的一物一權(quán)原則。針對這種觀點，清華大學的崔建遠認為：“在我國，漁業(yè)權(quán)是獨立存在的，且包括多項內(nèi)容。漁業(yè)權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)的一種，具有財產(chǎn)權(quán)的一般特性，并且也是符合法理與社會實踐的?！惫P者贊同崔建遠教授的觀點，原因在于從法律實踐來看，我國的《物權(quán)法》《漁業(yè)法》并未明文規(guī)定漁業(yè)權(quán)，但是我國相關(guān)的法律規(guī)范并未否認漁業(yè)權(quán)的存在。而之所以出現(xiàn)這種尷尬局面，是因為作為漁業(yè)權(quán)的母權(quán)——水資源所有權(quán)，派生的權(quán)能——水域(包括灘涂)排他性使用權(quán)，涉及的問題較多，也比較復雜，宜作進一步研究。

(二)漁業(yè)權(quán)歸屬的爭論

既然我國現(xiàn)行的法律并未否認漁業(yè)權(quán)，而且從慣例來說，漁民或漁業(yè)經(jīng)營者客觀上存在著從事在其許可的特定水域上從事養(yǎng)殖與捕撈的事實。因此漁業(yè)權(quán)納入物權(quán)的范疇已達成學界的共識。但屬于何種物權(quán)卻是目前爭論的焦點。第一種觀點認為，漁業(yè)權(quán)屬于特別法上的物權(quán)，并主張“在我國，定限物權(quán)包括基地使用權(quán)、農(nóng)地使用、抵押權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和捕撈權(quán)”。第二種觀點認為，漁業(yè)權(quán)不同于典型意義上的物權(quán)，漁業(yè)權(quán)在客體的特定性方面、權(quán)利構(gòu)成、排他性或優(yōu)先性、權(quán)利取得、追及效力、權(quán)利是否具有公權(quán)色彩以及一物一權(quán)主義等七方面都有不同于典型物權(quán)的特點，應適用準物權(quán)的理念。第三種觀點認為，漁業(yè)權(quán)，系權(quán)利人直接支配一定水域并排斥他人不法干涉的權(quán)利，故屬于物權(quán)；系在他人的水域存在的物權(quán)，故屬于他物權(quán)；其內(nèi)容在于權(quán)利人使用水域并獲得或保持水生動植物所有權(quán)，故它屬于用益物權(quán)。

對于第一種觀點，這種概括主要是標示了漁業(yè)權(quán)的出處，但是不足之處在于并未充分揭示漁業(yè)權(quán)的權(quán)利屬性。對于第二種觀點，孟勤國認為：“至于采礦權(quán)、漁業(yè)權(quán)、無線電頻率使用權(quán)以及擬制的公共資源使用權(quán)，一概納入不了用益物權(quán)，主流學者只好找了個不三不四的詞兒——準物權(quán)，這完全是作繭自縛?！笨凇P者贊同第三種觀點，理由在于我的法學者過多地借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的《物權(quán)法》以及《漁業(yè)法》，而對于作為大陸法系國家代表的德國、法國的物權(quán)法理念沒有太多的關(guān)注。德國、法國甚至是古羅馬相關(guān)法律中規(guī)定的用益物權(quán)是可以設定為動產(chǎn)上的?；诖它c，本著解放思想、實事求是的理念，承認用益物權(quán)包括處分的權(quán)能將漁業(yè)權(quán)納入到普通的用益物權(quán)體系中。

二、漁業(yè)權(quán)的保障

既然漁業(yè)權(quán)歸屬于用益物權(quán)，那么它就應該主要受民法理念調(diào)整。但是我國現(xiàn)在漁業(yè)權(quán)遭遇的窘境是，不但第六屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議于1986年1月20日通過的《漁業(yè)法》未從漁業(yè)經(jīng)營者所享權(quán)利的角度加以規(guī)定，就連第九屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議于2000年10月31日修改通過的《漁業(yè)法》也依然如故，側(cè)重于行政管理層面的規(guī)制?；诖?，我們對于漁業(yè)權(quán)的保障路徑應該是從公權(quán)力與私權(quán)利兩方面進行保障。(一)明晰漁業(yè)權(quán)的定位

在我國為數(shù)不多的漁業(yè)立法中，漁業(yè)權(quán)似乎只存在于法理的范疇，而缺乏法律條文的明確規(guī)定。雖然有些學者認為新頒布的《物權(quán)法》在用益物權(quán)編規(guī)定了漁業(yè)權(quán)，但事實上《物權(quán)法》對漁業(yè)權(quán)的界限只是原則性的表述，即“依法取得的使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖和捕撈的權(quán)利受法律保護”。這一點和我國《漁業(yè)法》對漁業(yè)權(quán)的表述同出一轍。基于此點，廣義上被當作農(nóng)民，實際上無法享受和農(nóng)民同樣權(quán)利的漁民，其權(quán)利的享有與保護，卻無法進入立法者、執(zhí)法者和公眾的視野。究其原因，就是從事養(yǎng)殖與捕撈的漁民的基本權(quán)利——漁業(yè)權(quán)沒有像從事耕作的農(nóng)民的基本權(quán)利——土地承包經(jīng)營權(quán)在我國有專門的立法規(guī)定。

(二)廓清漁業(yè)權(quán)的權(quán)屬

通讀我國的《漁業(yè)法》以及相關(guān)涉漁法律法規(guī)。漁業(yè)權(quán)一直被定位于附屬行政權(quán)力的“準物權(quán)”或“從屬物權(quán)”。漁民無法取得獨立的、與其他民事權(quán)利平等的權(quán)利，自然也不能獲得與其他權(quán)利主體平等的法律地位，漁民漁業(yè)權(quán)益受損現(xiàn)象不斷發(fā)生。漁業(yè)權(quán)的這種錯位所帶來的后果是一方面漁業(yè)權(quán)極易受到政府公權(quán)力的侵害，如漁民依法獲得的捕撈權(quán)被隨意剝奪，所獲得的養(yǎng)殖權(quán)利由于行政執(zhí)法方面的原因而受到侵害；另一方面漁民在與其他民事主體之間發(fā)生糾紛時，也無法用漁業(yè)權(quán)進行相應的法律訴訟和獲得相應的法律救濟。

(三)健全漁業(yè)權(quán)的保護路徑

漁業(yè)權(quán)的保護可以從不同角度進行分類，按照傳統(tǒng)的物權(quán)保護分類，漁業(yè)權(quán)保護的分類可以有以下幾種：

1公法上的保護和私法上的保護

從法律部門的角度劃分，漁業(yè)權(quán)保護可以分為公法上的保護和私法上的保護。從法理角度分析，公法對漁業(yè)權(quán)的確認與保護主要是通過規(guī)范和控制公權(quán)力，以促進公權(quán)力有效運行來實現(xiàn)的。漁民所享有的漁業(yè)權(quán)相對于政府的義務來說，可以分為兩類：一類自我實現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府負有不作為的義務，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務才能實現(xiàn)的權(quán)利，對此，政府要積極履行職責保障其實現(xiàn)。同時，公法通過設立正當?shù)某绦蚣霸O定相應的責任與救濟機制以防止政府恣意與專斷，抑制公權(quán)力違法與不當行使，保障公民的權(quán)利與自由，并使公民受損害的權(quán)益得到恢復與補救。確立漁業(yè)權(quán)公法保護的方式是圍繞對公權(quán)力的規(guī)范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現(xiàn)有所不同?？傮w來講，公法可以從實體程序和救濟等方面來設計保護漁業(yè)權(quán)的方式。因此，在公法上的保護即是借助憲法、刑法、行政法以及訴訟法等法律對漁業(yè)權(quán)加以保護。

傳統(tǒng)物權(quán)在私法上的保護，可分為物權(quán)法上的保護和債權(quán)法上的保護。前者指物上請求權(quán)，包括物權(quán)請求權(quán)和占有人的物上請求權(quán)；后者包括侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)和不當?shù)美埱髾?quán)。而漁業(yè)權(quán)在民法上的保護根據(jù)物權(quán)保護理論可以相應地分為物權(quán)法上的保護和債權(quán)法上的保護。前者主要是指物上請求權(quán)，后者主要是指侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)。漁業(yè)權(quán)的物上請求權(quán)是物權(quán)人于其物權(quán)被侵害或者被侵害之虞時，得請求恢復圓滿狀態(tài)的權(quán)利。漁業(yè)權(quán)在債法上的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，是指漁業(yè)權(quán)人在他人故意或過失實施不法行為，對其漁業(yè)權(quán)造成損害時，得請求賠償?shù)臋?quán)利。因此，當漁業(yè)權(quán)遭受侵害時可以通過物權(quán)法和債權(quán)法上的請求權(quán)予以保護。

2公力救濟、私力救濟與社會救濟

從權(quán)利人所借助力量的角度，漁業(yè)權(quán)保護可以分為公力救濟、私力救濟以及社會救濟。漁業(yè)權(quán)的公力救濟，主要是指依靠國家公權(quán)力機關(guān)的國家強制力來實現(xiàn)權(quán)利保障，可以分為立法機關(guān)的立法活動、司法機關(guān)的司法活動和行政執(zhí)法行為。漁業(yè)權(quán)的私力救濟，指漁民認定漁業(yè)權(quán)遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛，包括強制和交涉。漁業(yè)權(quán)私力救濟的典型形式即是私下和解，當事人雙方在沒有第三方介入的情況下通過相互交涉、溝通，彼此互相作出讓步，進而最終達成合意，解決糾紛。漁業(yè)權(quán)私力救濟的程序隨意，沒有嚴格的法律規(guī)范，道德規(guī)范、社會習俗、情義等因素均可成為糾紛解決的參考，程序的合意性特征明顯。漁業(yè)權(quán)的社會救濟，指通過社會民間實體或中介機構(gòu)來實現(xiàn)法律上的援助或服務，包括法律援助機構(gòu)、法律服務機構(gòu)、調(diào)解委員會或仲裁機構(gòu)對漁民實施的法律救濟。法律實證主義認為漁業(yè)權(quán)公力救濟和漁業(yè)權(quán)私力救濟涇渭分明，但實際上兩者并非截然對立，其劃分只是在認識中建構(gòu)起來的“理想類型”，兩者關(guān)系密切，交錯互動。漁業(yè)權(quán)的公力救濟是人類文明發(fā)展的產(chǎn)物，它的創(chuàng)立避免了同態(tài)復仇等帶來的無效率和不公平。然而，漁業(yè)權(quán)公力救濟能否發(fā)揮其作用在于其公共權(quán)力機構(gòu)掌權(quán)者能否依法履行自己的職責，而一旦這些人瀆職，被剝奪了私力保護權(quán)的漁民將處于被動和痛苦的境地。因此，在當今社會公力救濟是私力救濟的前提和基礎，私力救濟是公力救濟的補充和完善。二者可以相互融合，相得益彰。漁業(yè)權(quán)的社會救濟依靠社會權(quán)力來對被侵害權(quán)利進行救濟，主要包括仲裁和部分調(diào)解(包括民間組織調(diào)解、行政調(diào)解、律師調(diào)解)。漁業(yè)權(quán)的社會救濟可以看作是居于公力救濟和私力救濟之間的第三種救濟形式。這種漁業(yè)權(quán)的保護方式目前是我國需要大力提倡的一種救濟方式，原因是：一方面，我國的市民社會正處于不斷的成長階段；另一方面，它有利于節(jié)約訴訟成本，亦避免同態(tài)復仇的無序狀態(tài)出現(xiàn)。