眾所周知，在西方英美法系世界里,“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”是一門新興的邊緣學(xué)科,它用獨(dú)特的視角和分析方法研究法律問(wèn)題使它獲得了毀譽(yù)參半的巨大聲名，而它在20世紀(jì)中后期的迅速成長(zhǎng)可以說(shuō)是“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國(guó)主義”中最成功的一個(gè)典范。[1]以至于在21世紀(jì)初有位國(guó)際學(xué)界的知名人士談到美國(guó)法學(xué)界的現(xiàn)狀時(shí)，大發(fā)感嘆到——“我們現(xiàn)在都是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家了”。[2]

以比較法視角來(lái)研究法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的著述實(shí)在是非常少[3]，主要原因是要將這兩個(gè)法學(xué)研究方法相“聯(lián)姻”，實(shí)在是困難重重。而作為世界上僅有兩本以“比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”名字命名的書籍作者，已歸化為美國(guó)公民的國(guó)際著名學(xué)者，現(xiàn)為意大利都靈大學(xué)(UniversityofTorino)法學(xué)院“艾爾弗雷德與漢娜·弗羅姆”（AlfredandHannaFromm）國(guó)際和比較法教授以及意大利著名的阿道夫·塞科(RodolfoSacco)民法講座教授——烏戈·馬太(UgoMattei)教授的求學(xué)和成長(zhǎng)經(jīng)歷在法學(xué)界并不多見。[4]他1961年4月22日出生于意大利的都靈市，在意大利都靈大學(xué)攻讀法學(xué)本科期間，曾到英國(guó)倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院（LondonSchoolOfEconomics）修習(xí)“英國(guó)法”項(xiàng)目，又去法國(guó)斯特拉斯堡大學(xué)(UniversitédeFribourg)研修“國(guó)際比較法”項(xiàng)目。他以全年級(jí)1500學(xué)生中第一名的榮譽(yù)本科畢業(yè)，畢業(yè)論文是寫比較環(huán)境法，被評(píng)選為最優(yōu)論文，得到“值得出版”（Dignita''''diStampa）的最高榮譽(yù)，指導(dǎo)教師為安東尼奧·甘巴羅（AntonioGambaro）教授。在從事教學(xué)研究多年后獲福布賴特獎(jiǎng)學(xué)金，毅然遠(yuǎn)赴美國(guó)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究十大重鎮(zhèn)之一——加州大學(xué)伯克利分校法學(xué)院（BoaltHallSchoolofLaw,U.C.Berkeley）苦讀法學(xué)碩士（LLM）。他曾經(jīng)擔(dān)任過(guò)意大利的歐洲大學(xué)研究院(EuropeanUniversityInstitute)的比較法教授，并做過(guò)美國(guó)的耶魯大學(xué)法學(xué)院(YaleLawSchool)、英國(guó)的劍橋大學(xué)三一學(xué)院(TrinityCollege,Cambridge)、英國(guó)的劍橋大學(xué)伍爾夫森學(xué)院(WolfsonCollege,Cambridge)、挪威的奧斯陸大學(xué)(OsloUniversity)、美國(guó)的加州伯克利大學(xué)、蒙特里爾大學(xué)(MontpellierUniversity)、中國(guó)的澳門大學(xué)(MacauUniversity)的訪問(wèn)學(xué)者。

除了意大利語(yǔ)以外，馬太教授還精通英語(yǔ)和法語(yǔ)，并能熟練運(yùn)用西班牙語(yǔ)閱讀和寫作。他出版著作有十多本，發(fā)表文章一百多篇，分別用意大利語(yǔ)、英語(yǔ)、法語(yǔ)，葡萄牙語(yǔ)、俄語(yǔ)、漢語(yǔ)發(fā)表。討論主題主要涉及索馬里、埃塞俄比亞、厄里特里亞、蘇丹、剛果、喀麥隆、日本、以色列、俄羅斯等國(guó)家的法律比較。他是國(guó)際比較法學(xué)會(huì)(InternationalAcademyOfComparativeLaw)會(huì)員，美國(guó)比較法協(xié)會(huì)(AmericanSocietyOfComparativeLaw)執(zhí)行委員，并擔(dān)任弗雷堡比較法研究院（FriburgInstituteOfComparativeLaw）顧問(wèn)、哥本哈根商學(xué)院法律與經(jīng)濟(jì)金融研究所(InstituteOfLaw,EconomicsAndFinancesAtCopenhagenBusinessSchool)顧問(wèn)、《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)國(guó)際評(píng)論》(InternationalReviewOfLawandEconomics)雜志編委、《新帕爾格雷夫經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律大詞典》(TheNewPalgrave:ADictionaryOfEconomicsAndLaw)編委、劍橋大學(xué)出版社“歐洲私法”系列叢書編委、《全球法理學(xué)家》(GlobalJurist)主編等多項(xiàng)學(xué)術(shù)職務(wù)。

通過(guò)對(duì)大陸法系和英美法系的扎實(shí)學(xué)習(xí)和長(zhǎng)期研究，馬太教授高舉“比較法”這個(gè)方法論大旗，在學(xué)術(shù)上一往無(wú)前，披荊斬棘。重新對(duì)兩大法系進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析和比較，碩果累累，開創(chuàng)了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中的一條新路徑，被學(xué)界稱為“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的比較法學(xué)派”，成為歐洲法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者中真正影響美國(guó)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)界的第一人。[5]

馬太教授其代表作《比較法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》（英文版）于1997年一經(jīng)面世，就再現(xiàn)洛陽(yáng)紙貴，印刷不斷，并被翻譯成多國(guó)文字，為廣大學(xué)子挑燈夜讀。法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界的學(xué)者們也在各自的文章著述中大量引用該書中的重要觀點(diǎn)，現(xiàn)在他已被視為縱橫“比較法學(xué)”和“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”的一代大家。

該書主要觀點(diǎn)是認(rèn)為比較法學(xué)與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這兩個(gè)學(xué)科可以互相取長(zhǎng)補(bǔ)短。比較法可以利用法律經(jīng)濟(jì)分析中所使用的功能分析工具獲得理論視角，比較法學(xué)家通過(guò)研究越來(lái)越感到經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的巨大魅力。而比較法的研究成果對(duì)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究來(lái)說(shuō)更有價(jià)值，可以使其擺脫地方中心主義的困擾，進(jìn)入全球化的層面。比較法可能為經(jīng)濟(jì)分析提供一種可供選擇的替代法律制度，并對(duì)法律結(jié)構(gòu)的演化提供了一種更全球化的思維，改寫了傳統(tǒng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的原有論斷。

論文摘要：犯罪構(gòu)成理論是刑法學(xué)研究的核心，有關(guān)犯罪構(gòu)成理論的論文、專著也較多。然而學(xué)者們的論述可能有將簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化傾向——論文冗長(zhǎng)、晦澀。引進(jìn)德日犯罪構(gòu)成理論有脫離實(shí)際的弊端，對(duì)此需要我們冷靜的思考。在我國(guó)，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論體系能夠有效控制犯罪，且為廣大司法3-．作人員所接受，再加上保守傳統(tǒng)的習(xí)慣，所以我們應(yīng)堅(jiān)持完善傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論。

論文關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成理論；復(fù)雜化：完善

自1986年何秉松教授發(fā)表《要建立中國(guó)特色的犯罪構(gòu)成理論體系》文章伊始，犯罪構(gòu)成理論的產(chǎn)生已經(jīng)20多年了，在這20多年時(shí)間里，刑法學(xué)者們圍繞犯罪構(gòu)成理論的探討正如火如荼地展開著。譬如從中國(guó)期刊網(wǎng)上搜到的有關(guān)犯罪構(gòu)成的文章到目前為止就有六百余篇。且從著名刑法學(xué)家高銘暄教授趙秉志教授、陳興良教授主編的有廣泛影響的《刑法論叢》、《刑法評(píng)論》、《刑事法評(píng)論》等學(xué)術(shù)文集刊載的有關(guān)犯罪構(gòu)成方面的論文，以及關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的專著不斷推出看，犯罪構(gòu)成已成為了許多刑法學(xué)碩士研究生、博士研究生畢業(yè)的論文選題，犯罪構(gòu)成理論深深吸引了眾多的學(xué)者們?yōu)橹恍柑剿?。筆者覺(jué)得對(duì)于理論的深人探討是很有必要的，但是筆者發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在的問(wèn)題是對(duì)犯罪構(gòu)成理論的思考有些偏激，基于此，筆者想在此從宏觀上進(jìn)行一番冷靜的思考，請(qǐng)學(xué)者同行批評(píng)指正。

當(dāng)前，關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的論文著述浩如煙海、汗牛充棟，這充分說(shuō)明了“犯罪構(gòu)成理論在犯罪論體系以及整個(gè)刑法學(xué)的理論體系中都占有核心地位?！薄н@也印證了人們常說(shuō)的“犯罪構(gòu)成理論是刑法學(xué)理論王冠上的寶石，是刑法理論改革的重要標(biāo)志。”正因?yàn)槿绱?，所以它廣泛吸引了刑法學(xué)者們的“眼球”，因此犯罪構(gòu)成理論持續(xù)討論了20多年反而未見絲毫衰退的跡象。“因?yàn)樾谭▽W(xué)領(lǐng)域中，犯罪構(gòu)成理論還是一個(gè)陣地，那么人人都想沖上這個(gè)山頭插上一桿旗，估計(jì)這個(gè)山頭也沒(méi)有那么多地方供你插旗。所以我的觀點(diǎn)是，如果我不能沖上山頭，那么我在山下可不可以種一根草?”筆者對(duì)此深以為然。

筆者認(rèn)為在某種意義上講，我國(guó)刑法學(xué)者在犯罪構(gòu)成問(wèn)題的討論上有將“簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化”之嫌。其實(shí)在我國(guó)已有學(xué)者認(rèn)識(shí)到這一問(wèn)題，如宗建文教授就曾說(shuō)“我印象非常深刻的是在我上大學(xué)的時(shí)候——我讀的是四川大學(xué)——當(dāng)時(shí)我們一個(gè)老師說(shuō)了一句很精彩的話，說(shuō)現(xiàn)在的學(xué)者做學(xué)問(wèn)是把簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化，這就是做學(xué)問(wèn)?！?眾所周知，法學(xué)本身就是一門實(shí)踐性的學(xué)科，刑法學(xué)更是如此。所謂實(shí)踐性就是說(shuō)刑法學(xué)是緊密聯(lián)系人們?nèi)粘Ｉ畹囊婚T學(xué)科，是為解決社會(huì)生活中激烈的矛盾沖突的工具性學(xué)科。

刑法學(xué)理論尤其是犯罪論的研究應(yīng)該首先關(guān)注社會(huì)生活中發(fā)生的簡(jiǎn)單的個(gè)案，然后將其提煉升華為復(fù)雜的理論，最后應(yīng)將復(fù)雜的理論進(jìn)一步精煉成“簡(jiǎn)單”的理論體系(這時(shí)的“簡(jiǎn)單”是從更高層面意義上而言的)，這應(yīng)該是最關(guān)鍵的。如果只是各自提出了自己的理論那只是形成了龐大、繁冗的犯罪論體系的“理論素材”。但是目前關(guān)于犯罪論體系各種理論的探討似乎并非在一個(gè)平臺(tái)上進(jìn)行的，而只是相關(guān)知識(shí)的堆壘。知識(shí)的簡(jiǎn)單堆壘是不可能形成科學(xué)的理論體系的，只有在同一個(gè)平臺(tái)上討論才有意義，同臺(tái)競(jìng)藝方能一顯高下。

一

如果將比較法看作為一種方法，那么比較法在公元前15世紀(jì)的時(shí)候就已顯露出來(lái)了3，而且它偏重于立法比較法，而非學(xué)術(shù)理論的比較法。在17世紀(jì)之前，比較著名的關(guān)于法律比較的例子有五個(gè)：一、是柏拉圖（Platon）對(duì)希臘的各城邦的法律原則（Rechtssaetze）進(jìn)行比較，以構(gòu)建他的理想國(guó)家4；二、亞里斯多德的《政治學(xué)》（Aristoteles’《Politik》），對(duì)53個(gè)希臘城邦的政制進(jìn)行了研究5；三、是羅馬帝國(guó)時(shí)的一部使用比較方法的法律匯編：《摩西法與羅馬法匯編》（CollatiolegumeMosaicarumetRomanarum）6；四、英國(guó)的福特斯酋（Fortescue）的關(guān)于英國(guó)法與法國(guó)法比較的著作7；五、第五點(diǎn)實(shí)際上并不是法律比較的例子，它指的是法學(xué)家培根（Bacon）1623年寫的《崇學(xué)論》(Dedignitateetaugmentisscientiarum)中的重視比較法的觀點(diǎn)。他說(shuō)：“判斷的對(duì)象（本國(guó)法）不能同時(shí)成為判斷的標(biāo)準(zhǔn)”。在17世紀(jì)之前，他可能是給比較法研究提供最為有利的觀點(diǎn)的大法學(xué)家了8。當(dāng)然上述前四個(gè)所用的法律比較方法與現(xiàn)代的一些比較方法，比如功能比較法相比較還有距離。但是，如果我們不把比較法當(dāng)成一種立法比較方法，而將比較法看作為作為一種獨(dú)立的學(xué)科（當(dāng)然它與比較方法不能人為的分開），那么它的歷史相對(duì)就比較年輕。哥特里奇（HaroldCookeGutteridge,1876-1956）與達(dá)維德（RenéDavid,1906-1990）認(rèn)為比較法作為獨(dú)立學(xué)科的歷史始于德國(guó)的萊布尼茨（GottfriedWilhelmLeibnitz,1646-1716）與法國(guó)的孟德斯鳩(CharlesLouisMontesquieu,1689-1755)，但比較的事實(shí)可以遠(yuǎn)及古代，而茨威克與克茨認(rèn)為比較法的歷史的本質(zhì)是一部學(xué)術(shù)史，可以涉及到古希臘與古羅馬，但是他們也認(rèn)為真正意義上的比較法歷史很年輕。他們觀點(diǎn)有相同，也有不同。但我注意到德國(guó)外國(guó)私法與國(guó)際私法馬普學(xué)院（Max-Planck-InstitutfuerauslaendischesundinternationalesPrivatrecht,簡(jiǎn)寫MPI）的克茨（HeinKoetz）教授在第三版的修訂本(1996版)中已刪去了論述比較法的歷史的本質(zhì)是一部學(xué)術(shù)史，它可以涉及到古希臘與古羅馬的那一段。但是這不等于說(shuō)，茨威格與克茨劃分比較法的學(xué)科史上有問(wèn)題，因?yàn)樽鳛楸容^的方法及學(xué)術(shù)論述確實(shí)在古代就早已存在。尤其是，哥特里奇與達(dá)維德說(shuō)的是比較法學(xué)科的歷史，而茨威克與克茨更多地是論述比較法歷史的本質(zhì)-也即學(xué)術(shù)史的問(wèn)題，并認(rèn)為這種學(xué)術(shù)歷史很久遠(yuǎn)。而學(xué)科史與學(xué)術(shù)史似乎也并不能簡(jiǎn)單地等同。雖然社會(huì)科學(xué)的結(jié)論原則上可以是多面的，但是如果一個(gè)需討論問(wèn)題的范圍還沒(méi)有界定，也許就不能將四位學(xué)者的看法作為一個(gè)一界定問(wèn)題的多面結(jié)論。當(dāng)然，一個(gè)確定的問(wèn)題的本身就是多面的，就另當(dāng)別論。這使我想起了我在基爾大學(xué)的一位老校長(zhǎng)漢斯•哈藤豪爾（HansHattenhauer）教授在《德國(guó)法的歷史基礎(chǔ)》一書上的名言：“法律史上的任何時(shí)代區(qū)分都是任意和主觀的東西”9。因而即使四位學(xué)者討論是比較法學(xué)科的時(shí)代區(qū)分，那么以上的不同觀點(diǎn)也是對(duì)客觀事實(shí)的任意與主觀上的判斷，因而也就各有千秋了。

然而，對(duì)比較法學(xué)科或?qū)W術(shù)的歷史的本質(zhì)展開分析之后，我們就可以對(duì)比較法的含義作進(jìn)一步的界定：比較法以往被理解為“比較立法”（législationcomparée）與“法律比較方法”(méthodecomparativedesdroits)，以后比較立法與法律比較方法被以當(dāng)代法系比較研究所代替。最初使用的比較法（droitcomparé）一詞是在1990年巴黎國(guó)際比較法大會(huì)（Congrésinternationaldedroitcomparé）的標(biāo)題上使用的。后被譯為德文(Rechtsvergleichung，VergleichendeRechtswissenschaft)和葡語(yǔ)（如：SistemasJurídicosComparados），以及其它歐洲語(yǔ)言（比如：comparativelaw,,dirittocomparato,derechocomparado）。比較法被維科姆（JohnH.Wigmore）看作為“通用卻不界定的用詞”（convenientbutloose）10。英國(guó)沃森(A•Watson)認(rèn)為比較法是一種法制史與法理學(xué)的研究。而德國(guó)學(xué)者格羅斯費(fèi)爾德(B•Grossfeld)認(rèn)為比較法是一種文化11,但很多比較法學(xué)家均不同意此二種看法。意大利學(xué)者薩科(Sacco)則認(rèn)為比較法學(xué)像其它科學(xué)一樣是傳授知識(shí)，但比較法學(xué)首先承認(rèn)眾多的法律規(guī)則和具體法律制度的存在，它研究這些法制和制度在甚么程度上相同或不同。哥特里奇（HaroldCookeGutteridge,1876-1956）與達(dá)維德（RenéDavid,1906-1990）曾經(jīng)將比較法僅理解為比較方法（méthodecomparativedesdroits）12,并將其分為宏觀（macrocomparaison）與微觀比較方法（microcomparaison）13，但是達(dá)維德隨著其《當(dāng)代主要法律體系》（Leggrandssystémesdedroitcontemporains）的出版，改變了我們對(duì)他的看法，因?yàn)椤懂?dāng)代主要法律體系》研究的主要成果是他的法系論,而不是他以往主張的比較方法論（méthodecomparativedesdroits）。中國(guó)比較法學(xué)者沈宗靈先生則認(rèn)為比較法是對(duì)不同國(guó)家(或特定地區(qū))的法律制度的比較研究14,即以不同國(guó)家法律制度研究為主，其可作雙邊或多邊研究，比較相同與不同之處。德國(guó)的茨威格(KonradZweigert)與克茨(HeinKoetz)則認(rèn)為比較法是指一方面以法律為其對(duì)象、另一面以比較為其內(nèi)容的一種思維活動(dòng)15，但是茨威格有時(shí)認(rèn)為比較法是法系論，有時(shí)認(rèn)為是方法論，有時(shí)認(rèn)為是一種共同的比較法理學(xué)。16

由上述各學(xué)者對(duì)比較法一詞的表述可見，我以為比較法可引伸出以下兩個(gè)問(wèn)題，其一是比較法的內(nèi)涵包括了普遍比較法科學(xué)與比較方法學(xué)，其二是比較法并非一個(gè)法律部門法,每一個(gè)法律秩序中的刑法、民法、商法等，均可出于何時(shí)制定、實(shí)施，但不能說(shuō)比較法于何時(shí)制定、實(shí)施，因?yàn)槊穹?、刑法、訴訟法等法律部門，往往與特定社會(huì)中的法律關(guān)系作為各自調(diào)整的對(duì)象；但比較法并未有特定的社會(huì)關(guān)系作調(diào)整對(duì)象，亦無(wú)相應(yīng)具體的獨(dú)立的法規(guī)，只是一種法學(xué)上的分類學(xué)科。在對(duì)德國(guó)的茨威格(KonradZweigert)等論述的研究基礎(chǔ)上，日本比較法學(xué)家大木雅夫作出了較為全面的概括：“比較法是這樣一種法學(xué)部門或方法：在最一般意義上，他在各種法律秩序的精神與式樣的聯(lián)系上（inBezugsetzen），揭示各法律秩序的形態(tài)學(xué)上的特征以及它們相互間在類型上的親緣性；作為其特殊性，比較法主要研究各種法律秩序中可比較的的各種法律制度和解決問(wèn)題的方法，以認(rèn)識(shí)和完善法制為課題”。17

二

然而，由于比較法不是一國(guó)境內(nèi)的學(xué)科，所以在對(duì)比較法的學(xué)科與學(xué)術(shù)史的本質(zhì)的論述及其對(duì)比較法含義的界定之后，還需要從其跨國(guó)性中去研究，以便對(duì)比較法的歷史發(fā)展及其爭(zhēng)議有更廣闊與深入的了解，從而確切地把握比較法的含義。

薩維尼認(rèn)為法律雖然是社會(huì)生活的表現(xiàn)，但隨著其自身發(fā)展，法律又成為法學(xué)家掌握下的一種科學(xué)。法學(xué)家視野下的法學(xué)與法官視野下的法律有著一些比較明顯的區(qū)別。關(guān)于此點(diǎn)，艾倫·沃森有著更為具體的表述：“深居學(xué)府里的教授們，比那些由成功的律師階層而躋身為法官的人們，更可能對(duì)法律體系性的、哲學(xué)的、結(jié)構(gòu)的方面發(fā)生興趣”?！半m然法律發(fā)展有效源泉的自然屬性影響著哲學(xué)的浸透程度，但是法學(xué)家們的學(xué)術(shù)論文卻是按照哲學(xué)體系闡述法律的典型形式?！鄙鲜鰞晌粚W(xué)者之觀點(diǎn)有利于理解人性對(duì)于民法體系構(gòu)架的潛在影響力：一般而言，對(duì)人性認(rèn)同程度之高低直接決定了一個(gè)時(shí)代或一個(gè)民族對(duì)民法體系的模式選擇或創(chuàng)新價(jià)值。由民法史學(xué)角度考察，《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》雖然在其體系構(gòu)建過(guò)程中都繼承了羅馬法，但其價(jià)值選擇及其制度設(shè)計(jì)卻未能趨向一致，其根本原因即在于兩個(gè)國(guó)家或兩個(gè)時(shí)代對(duì)人性認(rèn)同程度存在差異；另外，大陸法系與英美法系雖然一定程度上也擁有共同的法律淵源，但迄今為止無(wú)論是價(jià)值目標(biāo)還是制度構(gòu)架兩大法系仍存在過(guò)多的差異。

(一)人性與民法體系之必然聯(lián)接

《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》對(duì)羅馬法的不同歷史繼受《法國(guó)民法典》、《德國(guó)民法典》都繼承了羅馬法劃分的人法、物法的體系結(jié)構(gòu)，但因?qū)θ朔ㄖ煌斫饧捌洳煌^受導(dǎo)致大陸法系內(nèi)部體系的分化。從表面形式看，《法國(guó)民法典》之體系大致由人法、財(cái)產(chǎn)法與所有權(quán)、財(cái)產(chǎn)取得法(繼承、債、擔(dān)保、時(shí)效、占有)三大部分構(gòu)成，就其實(shí)質(zhì)而言，則包含人、所有權(quán)、契約三大塊，其歷史模型為蓋尤斯之《法學(xué)階梯》。《德國(guó)民法典》則由債法、物法、親屬法、繼承法私大部分組成，關(guān)于人法部分全部于總則部分列明，其歷史模型維《學(xué)說(shuō)匯纂》。其他部分姑且不論，值得注意的是，在人法之構(gòu)造上，《法學(xué)階梯》以市民法與萬(wàn)民法為中心轉(zhuǎn)而推及羅馬法之淵源，最終確立其人法理論構(gòu)造；《學(xué)說(shuō)匯纂》則在市民法與萬(wàn)民法之上設(shè)計(jì)了自然法并對(duì)《法學(xué)階梯》之序位加以調(diào)整。直而言之，《法學(xué)階梯》以市民法、萬(wàn)民法作為私法體系的邏輯基礎(chǔ)，而《學(xué)說(shuō)匯纂》則以自然法、萬(wàn)民法、市民法作為私法體系之邏輯基礎(chǔ)。就狹義的字面意義而言，市民法作為屬地法，僅僅適用于本民族。萬(wàn)民法則起源于一切人中間形成的“理性”，因其反映了一切國(guó)家平等的特征，故而適用于一切國(guó)家，系人類共有的法律。自然法則指普遍存在于一切動(dòng)物中間的法律，依照自然法，一切行為均不得違背公平法則，而所謂公平就是指任何人不能通過(guò)使他人蒙受損失和受害而變得更富有；同時(shí)，自然法則中，對(duì)人的奴役也被禁止，因?yàn)?，根?jù)自然法，一切人都是生而自由的；根據(jù)艾倫·沃森的研究成果，大多數(shù)羅馬法教科書認(rèn)為，如果一項(xiàng)實(shí)定法規(guī)范來(lái)自于自然法，則具有更強(qiáng)的權(quán)威性，甚至在法律規(guī)定未能明確的情況，法學(xué)家或法官可以借助自然法探討出一個(gè)具體的答案。到中世紀(jì)，注釋法學(xué)家洛杰利烏斯(Rogerius)認(rèn)為自然法之所以能適用于全人類及一切動(dòng)物，是因?yàn)樗w現(xiàn)了動(dòng)物的自然本性。

綜上，自然法之所以能居于統(tǒng)攝地位，其根本原因即在于自然法集中體現(xiàn)了人作為自然人所應(yīng)該具備并應(yīng)得到法律保護(hù)之自然本性，人類法律對(duì)該種本性的認(rèn)同程度直接反映其立法水平，法律理性的實(shí)際表征即是對(duì)人性的認(rèn)同與關(guān)懷。平等、自由、公正代表了人類的所有追求，也是人類世代為之奮斗的目標(biāo)。民法典作為實(shí)定法，其形式理性與實(shí)質(zhì)理性均應(yīng)體現(xiàn)人類之共同價(jià)值目標(biāo)。以平等原則為例，法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命之一大成就即宣告了“男女平等”，但該類理念于《法國(guó)民法典》中極少得到體現(xiàn)，羅馬法之“婦女終身監(jiān)護(hù)”制度仍在早期民法典中占據(jù)核心地位，延至1979年之法典修訂，男女才真正實(shí)現(xiàn)平等。相形之下，《德國(guó)民法典》在人性論證上更多借鑒了自然法精神，反對(duì)身份歧視，關(guān)于人之平等法律地位通過(guò)構(gòu)建權(quán)利能力加以解決，并于法典第l條明確規(guī)定人之權(quán)利能力始于其出生事實(shí)，從邏輯(形式理性)和價(jià)值(實(shí)質(zhì)理性)兩個(gè)方面更趨近于自然法。

應(yīng)該說(shuō)，近代以來(lái)民法之發(fā)展及其現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，其基本動(dòng)力實(shí)則來(lái)自于兩個(gè)方面：一是近代以來(lái)高揚(yáng)理性大旗，完成了對(duì)民法價(jià)值目標(biāo)及其體系之法哲學(xué)論證；二是羅馬法為西方近代民法提供了有益的制度資源和價(jià)值選擇，兩者相互依存，相互推進(jìn)，成為西方近代社會(huì)轉(zhuǎn)型之主要推進(jìn)行力量。而對(duì)于人性之認(rèn)同及民法典基于人性認(rèn)同而產(chǎn)生的相應(yīng)體系建構(gòu)則構(gòu)成其本質(zhì)基礎(chǔ)。

(二)英美法與大陸法之歧向語(yǔ)境與融匯趨勢(shì)：人性解讀之同一性與歧義性

、概況

（一）成果盤點(diǎn)

2008年是中國(guó)改革開放30周年，也是中國(guó)犯罪學(xué)恢復(fù)、發(fā)展的30年。國(guó)家處在經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，社會(huì)快速轉(zhuǎn)型的階段，犯罪學(xué)研究剛剛起步，帶有明顯的過(guò)渡性、階段性的特點(diǎn)，現(xiàn)在需要認(rèn)真清理和反思。因此，2008年是中國(guó)犯罪學(xué)的回顧年。這一年，犯罪學(xué)研究進(jìn)步較大，成果豐碩。一是成果多于往年，《中國(guó)犯罪學(xué)學(xué)會(huì)第十七屆學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》收入論文231篇；《“中國(guó)犯罪學(xué)基礎(chǔ)理論高峰論壇”實(shí)錄》收入35篇；《犯罪學(xué)論叢》第一輯收入36篇，這樣，集中發(fā)表的論文共336篇。再加上學(xué)者們?cè)诟鞯仄诳狭阈前l(fā)表的約300篇文章，全年共計(jì)發(fā)表600多篇。①二是發(fā)表了一批總結(jié)性、綜述型的大文章，如李錫海的《建國(guó)初期犯罪研究》（《法學(xué)雜志》第4期）、《早期現(xiàn)代化與犯罪研究》（人大復(fù)印報(bào)刊資料《刑事法學(xué)》第9期）；姚建龍的《遠(yuǎn)離輝煌的繁榮：青少年犯罪研究30年》（《青年研究》第6期）、《犯罪學(xué)與刑事司法的融合：少年司法研究30年》（《社會(huì)科學(xué)》第6期）；智的《青少年團(tuán)伙犯罪研究30年》（《中國(guó)監(jiān)獄學(xué)刊》第6期）；皮藝軍的《犯罪學(xué)研究在中國(guó)刑事學(xué)科構(gòu)建中的功能與貢獻(xiàn)》（《中國(guó)犯罪學(xué)學(xué)會(huì)第十七屆學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》）；陳曉東的《中國(guó)犯罪學(xué)研究的回顧與前瞻》（《中國(guó)犯罪學(xué)學(xué)會(huì)第十七屆學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集》）；靳高風(fēng)的《思考與展望：犯罪學(xué)發(fā)展路徑的選擇》（陳興良主編《刑事法評(píng)論》第22卷）；王燕飛的《犯罪學(xué)對(duì)象研究的批判性梳理》（《刑事法評(píng)論》第22卷）；嚴(yán)勵(lì)的《再論犯罪學(xué)研究的路徑選擇——以中國(guó)犯罪學(xué)研究為視角》（王牧主編《犯罪學(xué)論叢》第六卷）；司法部課題組的《社會(huì)主義法治理念指導(dǎo)下的社會(huì)治安綜合治理研究》（《中國(guó)監(jiān)獄學(xué)刊》第3期）；于愛榮的《三十年監(jiān)獄制度建構(gòu)的歷史語(yǔ)境與策略選擇》（《犯罪與改造研究》第8期）。其中不少作者的作品經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間的醞釀和準(zhǔn)備，寫作過(guò)程歷時(shí)1-2年，因而內(nèi)容厚重，材料翔實(shí)，極具資料性、史料性和收藏性。

（二）價(jià)值取向

用犯罪學(xué)學(xué)科在西方發(fā)達(dá)國(guó)家的發(fā)展歷程和一般規(guī)律來(lái)觀照，我國(guó)犯罪學(xué)還處在發(fā)展初期和幼稚階段。2008年學(xué)者們的價(jià)值取向和資源投入與往年基本一樣，大多投入犯罪學(xué)的實(shí)務(wù)研究，尤其是犯罪防控研究和熱點(diǎn)犯罪研究，犯罪學(xué)基礎(chǔ)理論的研究相對(duì)薄弱，成果很少，作者還是固定的那幾個(gè)人。但經(jīng)過(guò)數(shù)年的學(xué)習(xí)和訓(xùn)練，作者的整體研究水平在提高。相同的選題下，材料、方法、論證都有了更多的新穎性。主要是增強(qiáng)了問(wèn)題意識(shí)，研究?jī)?nèi)容更加符合現(xiàn)實(shí)需要；關(guān)注現(xiàn)實(shí)和人心，對(duì)社會(huì)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)得到了深化。有了較多的現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查和實(shí)證研究。過(guò)去普遍存在的以點(diǎn)為主的“結(jié)構(gòu)研究”開始松動(dòng)，有了一些以線為主的“過(guò)程研究”，有的人甚至開始嘗試“犯罪生涯”的研究?？鐚W(xué)科研究的文章也有明顯增加，用犯罪學(xué)的概念、理論、方法研究刑事法學(xué)的成果大量涌現(xiàn)。另外，研究者們掌握和遵守學(xué)術(shù)規(guī)范、科學(xué)方法，也有了明顯的進(jìn)步，發(fā)表的文章中，沒(méi)有注釋和參考文獻(xiàn)的，已經(jīng)很難看見，“文章氣”和“學(xué)術(shù)氣”重于往年。

（三）研究熱點(diǎn)