本文作者：畢亮杰劉海霞作者單位：山東大學(xué)威海分校法學(xué)院

公司的法律地位

在股東代表訴訟中，法律地位爭議由來已久。根于民事訴訟法的理論，原告是指與案件有利害關(guān)系并被向人民法院提出對爭議的民事案件經(jīng)行裁判的當(dāng)事人。在股東代表訴訟中，公司并沒有起訴，不符合原告的構(gòu)成要件。有人提出，公司應(yīng)處于被告地位。被告是指在裁判中應(yīng)為原告的勝訴承擔(dān)案件不利后果的當(dāng)事人，然而在股東代表訴訟中，原告勝訴，公司卻因此獲益，所以公司不是股東代表訴訟中的被告。那么公司是不是股東代表訴訟中的第三人呢?在民事訴訟中，第三人分為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人和無獨(dú)立請求權(quán)的第三人。有獨(dú)立請求權(quán)第三人是指對他人之間的訴訟標(biāo)的，不論全部或部分，以獨(dú)立的實(shí)體權(quán)利人的資格提出訴訟請求而參加訴訟的人。在股東代表訴訟中，公司不能提出獨(dú)立的訴訟請求，只能根據(jù)原告的請求而獲得利益，因此其不是有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。無獨(dú)立請求權(quán)第三人是指雖然沒有獨(dú)立的訴訟權(quán)利，但是與案件的處理結(jié)果與其有法律上的利害關(guān)系，在訴訟中具有獨(dú)立的訴訟地位，然而公司在股東代表訴訟中卻沒有獨(dú)立的訴訟地位，是一個“附隨者”。筆者認(rèn)為界定公司的法律地位沒有意義，因?yàn)樵趯?shí)質(zhì)的訴訟過程中，其沒有參與。法律中已經(jīng)明確規(guī)定，原告勝訴利益于公司，是這一制度設(shè)置目的的表述，已與制度本身無關(guān)。

訴訟管轄問題

我國公司法對于股東代表訴訟的管轄問題沒有明確的規(guī)定，但是適用民事訴訟法“原告就被告”的一般規(guī)定卻存在很多問題。一是，股東代表訴訟的被告往往涉及多人，這樣在移送案件、調(diào)查取證方面就會產(chǎn)生很多困難，增加訴訟的成本，增加案件申理的難度;二是，被告住所地法院進(jìn)行管轄會增加原告訴訟的成本，打擊原告進(jìn)行訴訟的積極性。筆者認(rèn)為公司法應(yīng)對管轄問題進(jìn)行明確的規(guī)定，可以確定“以公司住所地法院管轄為主，原告住所地法院管轄為輔”的原則，從管轄上為該制度的實(shí)行掃清障礙。

訴訟費(fèi)用承擔(dān)問題

本文作者：王奎1馬雅靜2作者單位：1福建省寧德市人民檢察院2福建省寧德市中級人民法院

監(jiān)視居住制度雖然還存在上述不足，但不可否認(rèn)其具有特殊的訴訟功效。較之取保候?qū)?，監(jiān)視居住的嚴(yán)厲性更能有效防止被監(jiān)視居住人實(shí)施潛逃，干擾證人作證，毀滅、偽造證據(jù)等妨害刑事追訴的行為，更好地保障刑事訴訟的正常進(jìn)行；較之逮捕，監(jiān)視居住能避免將被適用人羈押在看守所而發(fā)生“交叉感染”等消極影響，且在生活條件等方面也比逮捕更為人性化。例如，犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)逮捕但患有嚴(yán)重疾病不宜羈押，或者系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人，在這種情況下采取監(jiān)視居住措施就比逮捕效果更好。對立法上的不足，可從以下方面加以改革完善：

（1）嚴(yán)格限制監(jiān)視居住的適用條件，對指定監(jiān)視居住采用“準(zhǔn)司法化”的適用程序并建立定期必要性審查機(jī)制。為防止監(jiān)視居住被濫用，應(yīng)嚴(yán)格限制司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。建議取消新《刑事訴訟法》第72條關(guān)于公安等司法機(jī)關(guān)認(rèn)為“因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的……”可自行決定監(jiān)視居住的規(guī)定。另外，相對于住所型監(jiān)視居住而言，在指定監(jiān)視居住情形下，犯罪嫌疑人的自由、人身及生存狀態(tài)等更直接置于執(zhí)行機(jī)關(guān)的掌控之下，幾近于羈押狀態(tài)，且最長可達(dá)六個月之久，因此非常有必要對其實(shí)施嚴(yán)格的控制。建議規(guī)定指定監(jiān)視居住超過兩個月的，應(yīng)由人民檢察院審查批準(zhǔn)；另外，在適用程序上采取聽證式的決定模式，如公安機(jī)關(guān)提請指定監(jiān)視居住的，由同級檢察機(jī)關(guān)在訊問犯罪嫌疑人或聽取其辯護(hù)律師意見的前提下審查，決定批準(zhǔn)與否。這樣可以實(shí)現(xiàn)權(quán)力的制衡和一定程度的司法審查和控制。同時，還應(yīng)確立定期必要性審查程序。新《刑事訴訟法》規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院對羈押必要性進(jìn)行審查的程序?？蓞⒄沾诵薷囊?guī)定，對于指定監(jiān)視居住的，規(guī)定審批機(jī)關(guān)（檢察機(jī)關(guān)）進(jìn)行定期羈押必要性監(jiān)督檢查，并可根據(jù)案件情況直接改變或取消該措施的繼續(xù)執(zhí)行，以防止或消除可能存在的權(quán)力濫用等。此外，為確保適用的公平性，在法律后果上，建議明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人因無固定住處而被指定居所監(jiān)視居住的情形不能折抵刑期。

（2）完善監(jiān)視居住的監(jiān)督方式和指定居所的規(guī)定。新《刑事訴訟法》規(guī)定，執(zhí)行機(jī)關(guān)對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法進(jìn)行監(jiān)督；在偵查期間，可以對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的通信進(jìn)行監(jiān)控。實(shí)踐中，應(yīng)根據(jù)被監(jiān)視居住人的人身危險性的大小，合理選擇監(jiān)視手段，做到既不妨礙偵查，又不過度限制人身自由，并保障被監(jiān)視居住人及其共同居住人的隱私權(quán)。建議規(guī)定執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)設(shè)置專人進(jìn)行監(jiān)視，以保證監(jiān)視居住的效果。此外，關(guān)于指定監(jiān)視居住的地點(diǎn)方面，有必要考慮指定居所的集中化問題，以克服指定居所的分散化和高成本。這可以借鑒英國的保釋旅館制度。［3］英國建有一種保釋旅館，專門供被保釋者居住。這種讓被保釋者居住在保釋旅館的方式，就相當(dāng)于我國的監(jiān)視居住。而且在警力、物力上，將犯罪嫌疑人、被告人集中在專門場所執(zhí)行，比分散在指定的居所執(zhí)行所需花費(fèi)少，而且能有效的防止發(fā)生逃跑、串供、偽造或者毀滅證據(jù)的危險。應(yīng)強(qiáng)調(diào)指出的是，指定監(jiān)視居住中的指定居所的集中化并不等同于羈押化。因?yàn)榧惺奖O(jiān)視居住不僅在居所條件的適宜性、被監(jiān)視居住人的生活自由度等方面要強(qiáng)于或高于羈押，而且其制度化的推行更能方便檢察機(jī)關(guān)實(shí)施外部監(jiān)督，從而能有效避免監(jiān)視居住的羈押化。

（3）賦予檢察機(jī)關(guān)對自偵案件犯罪嫌疑人監(jiān)視居住的執(zhí)行權(quán)。為分擔(dān)公安派出所的執(zhí)行壓力并確保監(jiān)視居住發(fā)揮實(shí)效，可規(guī)定對于檢察機(jī)關(guān)查辦的職務(wù)犯罪案件，由檢察機(jī)關(guān)的司法警察執(zhí)行。司法實(shí)踐中，公安派出所因警力有限，職能繁多，無法對被監(jiān)視居住人實(shí)行有效監(jiān)督，而檢察機(jī)關(guān)本身擁有司法警察隊(duì)伍，且其工作任務(wù)并不繁重，因此，由檢察機(jī)關(guān)派司法警察執(zhí)行監(jiān)視居住較之由公安機(jī)關(guān)的派出所執(zhí)行監(jiān)視居住更為合理。

（4）確立錯誤指定監(jiān)視居住的國家賠償責(zé)任制度。新《刑事訴訟法》對監(jiān)視居住制度缺乏相應(yīng)的救濟(jì)手段的規(guī)定，而《國家賠償法》也只將“錯拘”、“錯捕”列入國家賠償范圍，違法規(guī)定使用監(jiān)視居住侵害被監(jiān)視居住人合法權(quán)利的，則不在國家賠償范圍之列。這不利于保護(hù)被監(jiān)視居住人的合法人身自由權(quán)利。如前所述，指定監(jiān)視居住因其具有羈押性質(zhì)，因此對錯誤采取指定監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)賦予其獲取國家賠償?shù)臋?quán)利。建議在修改國家賠償法時，確立錯誤指定監(jiān)視居住的國家賠償責(zé)任。具體的賠償機(jī)關(guān)應(yīng)為決定、批準(zhǔn)機(jī)關(guān)。具體的賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與錯誤刑事拘留、逮捕的賠償標(biāo)準(zhǔn)一致。［4］

本文作者：曾罛作者單位：武漢大學(xué)

在我國，建立檢察機(jī)關(guān)民事公益訴訟制度，賦予檢察機(jī)關(guān)一定范圍內(nèi)的民事公訴權(quán)，不僅有其現(xiàn)實(shí)的必要性，而且具備充分的可行性。

構(gòu)建檢察機(jī)關(guān)民事公益訴訟制度具有堅實(shí)的憲政基礎(chǔ)

按照馬克思列寧主義的國家學(xué)說特別是列寧關(guān)于法律監(jiān)督的理論，并在吸收中華法治文明結(jié)晶的基礎(chǔ)上，我國建立了獨(dú)立的檢察機(jī)關(guān)。根據(jù)我國《憲法》和《人民檢察院組織法》的規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。作為專司法律監(jiān)督的檢察機(jī)關(guān)，通過法定的檢察權(quán)的行使，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)切實(shí)執(zhí)行法律，監(jiān)督一切公民和社會組織嚴(yán)格遵守法律，以保障國家法律得到統(tǒng)一、正確實(shí)施。檢察機(jī)關(guān)之所以適合并能夠擔(dān)負(fù)起提起民事公訴的職責(zé)，正是其作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的地位和依法享有的法律監(jiān)督權(quán)的屬性所決定的。在我國人民代表大會制度的議行合一模式中，由人民代表大會代表人民統(tǒng)一行使國家權(quán)力，在人民代表大會制度上，按照人民民主的原則和國家權(quán)力運(yùn)作的需要，將行政權(quán)、審判權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)分別授予人民政府、人民法院和人民檢察院行使，由此形成了所謂“一府兩院”的權(quán)力構(gòu)成格局。雖然人民政府、人民法院和人民檢察院在依法進(jìn)行各自的職能活動中，都能代表國家，其職能活動中都包涵維護(hù)國家利益、社會公共利益和公法秩序的要求和目的，但是他們的職能活動的特點(diǎn)以及所扮演的角色各不相同。人民法院作為國家審判機(jī)關(guān)代表國家行使審判權(quán)，但審判權(quán)的消極性、被動性和必須保持中立的屬性，決定了人民法院不能以國家和公共利益的代表者的身份，自己起訴并由自己審判案件。人民政府是通過組成政府的各個職能部門行使職能和管理社會公共事務(wù)職權(quán)的，這些政府職能部門雖然在某些方面可以代表國家，但作為公益的具體監(jiān)管機(jī)關(guān)，其本身是不統(tǒng)一的，有時難免會因部門利益的考慮和影響，故不宜由其承擔(dān)公益的最后保護(hù)者的角色；而且由它在民事公訴中統(tǒng)一代表國家，有時可能會造成公益在不同部門之間的沖突，不利于有效地保護(hù)公益和維護(hù)國家法制的統(tǒng)一。而檢察機(jī)關(guān)的憲法定位決定了其實(shí)施的執(zhí)法行為和法律監(jiān)督行為的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)，都是為維護(hù)國家利益、社會公共利益和公法秩序。法律監(jiān)督不是一個抽象的概念，它包括了若干項(xiàng)具體的權(quán)能，這些具體的權(quán)能是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)方式。根據(jù)我國法律規(guī)定并結(jié)合有關(guān)法學(xué)理論，一般認(rèn)為，法律監(jiān)督權(quán)的內(nèi)容大致分為公訴權(quán)、職務(wù)犯罪偵查權(quán)、逮捕權(quán)、訴訟監(jiān)督權(quán)。公訴權(quán)作為實(shí)現(xiàn)法律監(jiān)督的一項(xiàng)權(quán)能，就其本來含義來講，應(yīng)當(dāng)包括對刑事案件提起公訴的權(quán)力即刑事公訴權(quán)、對民事案件提起公訴的權(quán)力即民事公訴權(quán)和對行政案件提起公訴即行政公訴權(quán)。檢察機(jī)關(guān)通過行使民事公訴權(quán)，對侵害國家利益、社會公共利益和公民合法民事權(quán)益的民事違法行為提起公訴并請求法院通過審判權(quán)予以追究民事責(zé)任，其結(jié)果是，既能監(jiān)督國家法律的統(tǒng)一、正確實(shí)施，又能保護(hù)社會公共利益和其他民事主體的合法權(quán)益。

構(gòu)建檢察機(jī)關(guān)民事公益訴訟制度具有成熟的法理基礎(chǔ)

根據(jù)社會契約理論，國家是自由的人民基于自由協(xié)議的產(chǎn)物，是根據(jù)自由協(xié)議，行使人民依協(xié)議授予的權(quán)力，并為人民謀福祉。國家作為一個抽象的集合體可以參與一定的民事活動，這是人們公認(rèn)的事實(shí)，而且隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和政府職能的進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，國家以特殊民事主體的身份參與民事活動的機(jī)會將越來越多，這樣，其利益遭受損害的可能性和風(fēng)險也會越來越大。國家作為民事主體，同公民、法人、其他組織作為民事主體一樣，同樣應(yīng)該擁有實(shí)體民事法律關(guān)系上的民事權(quán)利并享有實(shí)體權(quán)益受到不法侵害時的救濟(jì)請求權(quán)，即國家民事訴權(quán)。這種國家民事訴權(quán)的產(chǎn)生，只能是基于如下兩種事實(shí)：一是基于國家作為社會公共利益的保護(hù)者和公法秩序的維護(hù)者的身份。隨著人類社會的發(fā)展，人們關(guān)于國家職能的認(rèn)識也在不斷發(fā)展變化。在當(dāng)代，國家不再被僅僅定義為暴力機(jī)器，更重要的是作為社會公共利益保護(hù)者和公法秩序的維護(hù)者，有效地組織對社會的管理，為全體社會成員謀取福利。一切破壞社會公共利益和公法秩序的行為，實(shí)際上都是對國家利益的侵害。對于這種侵害行為，根據(jù)其情節(jié)和造成的后果等因素，可區(qū)別為刑事侵害和民事侵害。毫無疑問，對這些侵害，國家應(yīng)分別給予相應(yīng)的刑事制裁或民事制裁，而這種制裁的手段之一就是刑事公訴或民事公訴。二是基于國家利益尤其是國有資產(chǎn)所有者的身份。我國是以公有制為基礎(chǔ)的國家，全民所有制經(jīng)濟(jì)是國家的經(jīng)濟(jì)命脈，是國民經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)力量，是國家政權(quán)的物質(zhì)基礎(chǔ)和人民富裕的物質(zhì)源泉。由于全民所有制財產(chǎn)歸屬代表全體人民的國家掌握，所以全民所有制亦即國家所有權(quán)。國家作為一種虛幻的共同體，其一般并不直接占有、使用和經(jīng)營財產(chǎn)，它只能將屬于全民而又由其掌握的大量的國家財產(chǎn)授予國有企業(yè)經(jīng)營管理，以充分發(fā)揮國家財產(chǎn)的效用，達(dá)到促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、滿足人民需要的目的。國有企業(yè)經(jīng)營管理國有財產(chǎn)，但是它本身卻不享有國有財產(chǎn)所有權(quán)。所以，當(dāng)國有企業(yè)經(jīng)營管理的財產(chǎn)受到民事違法行為侵害時，真正受到侵害的權(quán)利主體是作為所有者的國家。在此種情況下，國家當(dāng)然享有民事訴權(quán)［6］。傳統(tǒng)的訴權(quán)理論認(rèn)為，訴權(quán)并非是人皆有之的權(quán)利，“沒有利益便沒有訴權(quán)”的法諺表明，具有特定的利益是享有訴權(quán)的前提條件。申言之，有利益才有訴權(quán)，沒有利益就沒有訴權(quán)?；谶@一認(rèn)識，通常認(rèn)為，訴權(quán)是指有特定利益的主體對特定的民事糾紛，享有以當(dāng)事人的名義提起和參加民事訴訟并請求法院行使審判權(quán)的權(quán)利。在這里，當(dāng)事人是否享有提起和參加訴訟的訴權(quán)，取決于是否與特定民事糾紛有法律上的利害關(guān)系。但是，馬克思主義認(rèn)為，法律關(guān)系作為一種社會關(guān)系，是“基于不依人們意志和意識為轉(zhuǎn)移而形成的那些物質(zhì)關(guān)系的上層建筑物，是不依人們?yōu)榫S護(hù)本身生存而活動的形成”［7］。“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系?！保?］隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事訴訟制度也在進(jìn)一步發(fā)展，訴權(quán)理論只有與之相適應(yīng)，對訴訟關(guān)系和訴訟活動不斷作出新的理論闡釋，才能突現(xiàn)出其固有的價值。從羅馬法時期訴權(quán)理論的起源，到歐洲中世紀(jì)訴權(quán)的衰落，再到近現(xiàn)代訴權(quán)與實(shí)體請求權(quán)的分野，都無不說明了這一道理。在訴權(quán)理論的發(fā)展過程中，出現(xiàn)了形式意義上的訴權(quán)與實(shí)質(zhì)意義上的訴權(quán)的分離，直接享有現(xiàn)實(shí)的實(shí)體法上的權(quán)利不再是享有訴權(quán)并向法院提起訴訟的基本條件。換言之，即使與特定的民事權(quán)利義務(wù)糾紛沒有法律上的利害關(guān)系，也可以作為當(dāng)事人享有必要的訴權(quán)。這樣，就使得“利益者”以外的國家檢察機(jī)關(guān)作為民事訴訟主體行使民事訴權(quán)具備可行性。還需要進(jìn)一步指出的是，民事領(lǐng)域中的意思自治原則并不是絕對的，對于侵犯了社會公共利益和公法秩序的民事違法行為，任何人都不享有自由處分權(quán)，這是法治社會的基本特征和基本要求之一［6］。

本文作者：李新亮作者單位：武漢大學(xué)

行政訴訟調(diào)解的原則

訴訟案件調(diào)解的原則是指適用于調(diào)解過程的始終，調(diào)解主持人、訴訟當(dāng)事人和參與人都應(yīng)當(dāng)共同遵守的準(zhǔn)則，它是調(diào)解活動順利進(jìn)行和調(diào)解結(jié)果公正有效的保障。行政訴訟調(diào)解的原則須能反映行政訴訟的自身特點(diǎn)。

（一）自愿原則

這是任何調(diào)解都應(yīng)當(dāng)遵循的原則，是調(diào)解的首要原則。尊重當(dāng)事人的意愿是調(diào)解合法成立的基礎(chǔ)，雙方當(dāng)事人自愿是開展調(diào)解的前提條件。行政訴訟中，法官不得違背或強(qiáng)迫當(dāng)事人的意愿強(qiáng)行開展調(diào)解，可以提出調(diào)解建議，但須取得雙方當(dāng)事人的一致同意后才能啟動。對違反自愿原則而進(jìn)行的調(diào)解案件，法院可依職權(quán)終止調(diào)解程序，對已結(jié)調(diào)解案件，經(jīng)當(dāng)事人申請，法院查實(shí)后應(yīng)宣布原調(diào)解協(xié)議無效。調(diào)解自愿不僅指自愿接受調(diào)解，還包括自愿接受調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，前者是程序的自愿，后者是實(shí)體內(nèi)容的自愿。行政訴訟調(diào)解程序的啟動也有兩種方式，一是由合議庭根據(jù)案情提出調(diào)解建議；二是由一方或雙方當(dāng)事人提出申請，但不管以哪種方式啟動調(diào)解程序，以及運(yùn)行與終結(jié)都必須尊重雙方當(dāng)事人的意愿，征得當(dāng)事人的同意，方可開展調(diào)解。

（二）合法原則

本文作者：徐淳作者單位：湖南大學(xué)

我國環(huán)境法在公益訴訟適用方面的缺陷

既然我國與其他國家締結(jié)了國際環(huán)境法各公約，我國就應(yīng)當(dāng)在法律實(shí)踐中履行各公約中所規(guī)定的內(nèi)容。然而，由于我國的特殊情況和我國法律制度的滯后性，我國環(huán)境法中對環(huán)境公益訴訟的規(guī)定尚且存在一些缺陷。

（一）主體資格的局限性

傳統(tǒng)理論認(rèn)為，訴訟中原告必須是被侵害的實(shí)體性權(quán)利的享有者，且這種權(quán)利必須是屬于原告“專屬性”或“排他性”地享有，即使是那些與案件有關(guān)但并非有直接厲害關(guān)系的人也是沒有起訴的權(quán)利的。公民起訴只以與自己權(quán)利或法律上利益有直接關(guān)系為限。公民起訴資格的限制，成為我國環(huán)境公益訴訟遲遲不能完善的主要原因之一。

（二）訴訟時效的局限性