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摘要:經(jīng)理作為公司的人，其以公司名義從事侵權(quán)等行為時應(yīng)該對第三人承擔個人責任，該責任性質(zhì)宜采特殊侵權(quán)行為說，要求經(jīng)理具有主觀過錯。在公司處于破產(chǎn)狀態(tài)、拖欠職工退休金以及涉及到反壟斷訴訟中等特殊情形下，公司經(jīng)理對第三人民事責任具有特殊的政策考量和條件規(guī)則。我國的《公司法》及相應(yīng)的特殊法應(yīng)考慮引進公司經(jīng)理對第三人民事責任制度。

關(guān)鍵詞:人說特殊侵權(quán)主觀過錯特殊情形

引言

傳統(tǒng)觀點認為，公司具有獨立的人格，經(jīng)理（本文的經(jīng)理與我國《公司法》的經(jīng)理相對應(yīng)，是指由公司董事會聘任的、在董事會之下而處于公司行政管理階層頂端的、主持公司的日常經(jīng)營管理工作的公司行政事務(wù)負責人，俗稱總經(jīng)理。）以公司的名義從事職務(wù)行為所引起的民事責任由公司承擔，即對于因公司經(jīng)理的職務(wù)行為而受損的第三人而言，其能追究責任的對象是公司。但是，這種基于法人人格理論的理想假設(shè)在實踐中往往會發(fā)生異化，“要不是法律規(guī)定，經(jīng)理(尤其是首席執(zhí)行官)，而不是董事會的董事，代表性的運行股權(quán)分散型的公司。而控股股東，也不是董事會的董事，一般的運行著股權(quán)集中型的公司?！盵1]公司內(nèi)部的實際權(quán)力運行扭曲了法律假設(shè)，使得公司僅僅成為某種力量的工具，當這種異化嚴重到一定程度而對第三人造成損害時，僅由公司承擔責任則明顯有失正當性，故后者的情形發(fā)展出了著名的法人格否認理論，而前者的情形則需要探討經(jīng)理對第三人的民事責任問題。

一、理論前提———公司經(jīng)理的法律地位

關(guān)于公司經(jīng)理的法律地位，學界存有說、機關(guān)說、代表說、三元或多元說等多種觀點，筆者認為，說較為合理（關(guān)于公司經(jīng)理的法律地位，筆者在另文中有詳細的討論。見吳偉央：《公司經(jīng)理法律制度研究———以經(jīng)理法律地位為中心的權(quán)利、義務(wù)、責任體系分析》，中國政法大學2008年博士論文，第27－51頁。）。

第一，從兩大法系的理論觀點來看，盡管大陸法系與英美法系在理論上存有“區(qū)別論”與“等同論”之分，但主流理論觀點支持經(jīng)理是人。英美法關(guān)于經(jīng)理作為公司人的觀點基本沒有什么爭議，在美國《法第三次重述》立法過程中，曾明確指到“公司立法注意到，公司的董事和在一些情況下的公司股東有權(quán)任命經(jīng)理作為公司的人。”[2]“和有特殊地位的董事不同的是，經(jīng)理等高級職員可能會無可非議地被稱為其公司的人。經(jīng)理以公司人的身份對外從事營業(yè)活動?！盵3]“在特定的場合中，公司非董事經(jīng)理是相對于公司信義關(guān)系的信義方，所有的公司經(jīng)理，就像雇員一樣，是公司的人，是作為公司和經(jīng)理委托關(guān)系中的一個參與方。”[4]大陸法系中基本上都把商主體與經(jīng)理的關(guān)系定位于“委任”、“授權(quán)”關(guān)系，在經(jīng)理對外的交易關(guān)系中，經(jīng)理即是公司的。如龍?zhí)锕?jié)教授認為，經(jīng)理是在對外商業(yè)業(yè)務(wù)上，以的形式補助營業(yè)主的人，經(jīng)理由營業(yè)主選任，根據(jù)權(quán)的消滅或雇傭關(guān)系的終了而終了。經(jīng)理即公司的人[5]。范健教授考察了德國商法的相關(guān)規(guī)定后認為“經(jīng)理是典型的直接人，他以被人的名義為法律行為”[6]。

第二，從公司與經(jīng)理之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系來看。其一，依照法人理論，機關(guān)、代表人與公司之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系為整體和部分的關(guān)系，機關(guān)和代表人是法人的一個組成部分，系存在于法人之內(nèi)部，而非存在于外部。而一般認為，經(jīng)理是獨立于公司的具有獨立人格的自然人；其二，機關(guān)和代表人的設(shè)置具有法定性。機關(guān)成員和代表人的產(chǎn)生機制是選舉，而各國(地區(qū))的公司經(jīng)理設(shè)置模式中基本是任意設(shè)置或章定設(shè)置，而且經(jīng)理產(chǎn)生機制是董事會代表公司與經(jīng)理簽訂聘任合同。以上兩點證實，在基礎(chǔ)法律關(guān)系方面，機關(guān)說和代表說等對經(jīng)理的解讀不具有優(yōu)勢；其三，從經(jīng)理與公司之間的聘任合同(經(jīng)理契約)來看，經(jīng)理之所以能夠參與公司的經(jīng)營管理，能夠?qū)ν膺M行交易行為，基礎(chǔ)的原因關(guān)系就在于董事會代表公司聘任其擔任經(jīng)理的經(jīng)理契約。經(jīng)理契約讓經(jīng)理人擁有了經(jīng)理的身份，在該契約中約定了雙方的基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系，經(jīng)理可以根據(jù)該契約的內(nèi)容及相關(guān)的授權(quán)從事對內(nèi)管理和對外交易活動，其中，法律更加關(guān)注的是經(jīng)理的對外交易以及因此而引起的法律效果問題。實踐中，經(jīng)理基于其身份在職權(quán)范圍內(nèi)，以公司的名義對外從事交易行為的法律效果直接歸屬于公司，這一過程符合制度的基本原理，可以適用制度的相關(guān)規(guī)則。

第三，從定位的功能來看，適用制度能夠在實現(xiàn)經(jīng)理職能現(xiàn)實需要與法學理論的吻合。在大陸法系的代表人制度中，強調(diào)其法定性，一般賦予董事長或者董事等代表人身份，在中國更突出了其唯一性，故經(jīng)理能否成為代表人只有經(jīng)過法定程序之后以章程記載的方式予以確定。但是，經(jīng)理的對外交易行為是經(jīng)常的、持續(xù)的、全面的，也是公司發(fā)展所必須的，不可能事事都經(jīng)代表人對外表示，所以制度能夠使得經(jīng)理在授權(quán)范圍內(nèi)的對外交易行為直接由公司承受，從而實現(xiàn)經(jīng)理的經(jīng)營管理職能。

第四，人說能夠建立一個相對通用的研究和交流平臺。首先，法系之間的平臺，英美公司法中沒有代表人的規(guī)定，公司機關(guān)的理論也不是基于構(gòu)建一個法人實體的目的而來，其制度則是相對發(fā)達。盡管兩大法系的制度存在著一些理論上的差別，但也具有很多相同之處，隨著法系之間交流和影響的逐漸增多，兩者之間的差別也正在縮小。另外，學科之間的平臺，經(jīng)濟學上的企業(yè)理論與英美法有著密切的聯(lián)系，“經(jīng)濟學等毫不隱諱地從法借鑒(borrowed)‘委托’、‘成本’等修辭”[7]，而且將經(jīng)理視為人已成為一個前提性的認識，盡管具體的含義會有所不同，但至少在交流上相比其他學說更加方便。從務(wù)實的角度而言，人說的這一平臺優(yōu)勢是其他的學說所不具備的。

二、經(jīng)理對第三人民事責任的理論分析

經(jīng)理作為依公司授權(quán)行使對外權(quán)力的人，以公司的名義對第三人發(fā)生的行為(如簽訂合同等)，在法律上屬于公司的行為，公司經(jīng)理因此并不對第三人承擔責任。但是，在實踐中，“人有可能向第三人善意地作出被人認為是不真實的意思表示，人也有可能故意對第三人作出虛假的意思表示”[8]，得到概括性的授權(quán)公司經(jīng)理掌控公司情況后，很有可能會違背公司(董事會)的真實意志對外從事各種行為。對于此種“非正常”情況下的“行為”，法律上確立經(jīng)理自身對第三人的民事責任，實有必要!而且，法和公司法等法律制度和理論研究已經(jīng)為這一制度確立了基本的框架。

首先，英美法確立了人侵權(quán)責任制度。在英美法上，當人代表被人實施民事行為，由于其過錯給第三人造成損害時，人個人必須對第三人承擔侵權(quán)行為之債，而不論人的行為是否在被人的授權(quán)范圍之內(nèi)?！吨厥鋈返?.01條也明確規(guī)定：“人要對自己的侵權(quán)行為向第三人負責。除法律另有規(guī)定外，行為人(人)仍舊要承擔責任，盡管行為人是以人或雇員的身份，擁有真正的授權(quán)或者在雇傭職權(quán)范圍之內(nèi)。”人不得以自己獲得被人的授權(quán)對第三人行使抗辯權(quán)，盡管人不知道自己的行為構(gòu)成侵權(quán)。但在下述情形下，人不必就其侵犯行為對第三人負責：(1)人的未經(jīng)授權(quán)的違法行為經(jīng)過被人的追認變成合法行為；(2)人作出了沒有過錯的不真實陳述，即使被人知道人的行為構(gòu)成了不真實陳述，人也不承擔侵權(quán)責任；(3)人個人被第三人免除了侵權(quán)責任[8]。法上的該項制度在判例法上大量地適用于公司經(jīng)理的侵權(quán)行為，“經(jīng)理對第三人責任的理論基礎(chǔ)大部分(largely)是基于侵權(quán)責任和法所確立的一個明顯的原則，即人對其自己的侵權(quán)行為負責，哪怕是該行為是在職權(quán)范圍之內(nèi)。”（Light＆PowerCo.v.NashvilleCoalCo.，37F.Supp.728，738(W.D.Ky.1941).）公司經(jīng)理從事了侵權(quán)行為，受害的第三人可以追究經(jīng)理的個人責任，在侵權(quán)法相對成熟和具體的英美法中，該項制度的確立無疑為公司經(jīng)理對第三人的民事責任奠定了堅實的制度基礎(chǔ)。

其次，大陸法系的立法和理論研究中確立了相關(guān)的制度。其一，立法中確立有經(jīng)理對第三人民事責任的相關(guān)制度，如《法國民法典》第1382條規(guī)定，“公司管理人員因過失造成他人損害的，除公司承擔被人責任外，管理人員還得自行承擔個人責任”；《臺灣公司法》第23條規(guī)定，“公司負責人對于公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應(yīng)與公司負連帶賠償之責”等；其二，理論上對經(jīng)理個人責任進行了深入的探討，發(fā)展出了德國的信賴責任(vertrauenshaftung)理論（信賴責任理論是指當公司經(jīng)理要求他人信賴自己，這種信賴對締約發(fā)生了影響時，公司經(jīng)理得承擔相應(yīng)的個人責任。），日本的商法上的法定責任說、違法行為特則說，中國臺灣地區(qū)的交易安全說等觀點。臺灣的王麗玉教授認為該項制度的價值在于“公司債權(quán)人權(quán)益保護之屏障”、“社會交易安全之確保”[9]。在具體的公司法規(guī)中特別規(guī)定公司經(jīng)理對第三人的民事責任，增加受害人的求償機會（“臺灣最高法院”1995年第1532號判決。），確保受害人的利益，為第三人追究違法經(jīng)理的民事責任提供了直接的制度保障；其三，相關(guān)的民事法理支持經(jīng)理對第三人責任。經(jīng)理以公司名義與第三人實施的行為范圍是有限的，如我國《民法通則》第63條規(guī)定的范圍是“民事法律行為”?！暗男袨楸仨毷欠稍试S并可以的行為，非法律行為不能。例如，侵權(quán)行為不得。再如，占有、遺失物的始得等不得適用。故人侵犯他人權(quán)利時，由人自己負賠償責任?！盵10]經(jīng)理以公司的名義從事侵權(quán)等違法行為時，即使是公司授權(quán)的或是在職權(quán)范圍之內(nèi)，也不屬于法上真正的行為。經(jīng)理承擔個人責任的基礎(chǔ)恰恰是其非“”的行為對于第三的損害，“人違反對委托人的義務(wù)并不是人對第三人承擔責任的獨立的基礎(chǔ)，人因為自己的行為對第三人承擔侵權(quán)責任僅僅是因為這個人違反了其對第三人的義務(wù)?！保ā?.02DutyToPrincipal；DutyToThirdParty，RestatementoftheLaw-AgencyRestatement(Third)ofAgencyCurrentthroughApril2006.）人有不得無故損害第三人權(quán)利的義務(wù)，違反此義務(wù)成為經(jīng)理對第三人民事責任的理論基礎(chǔ)。

三、經(jīng)理對第三人民事責任的性質(zhì)及構(gòu)成要件

公司經(jīng)理對第三人的民事責任在立法和理論研究中均有較多的體現(xiàn)，但關(guān)于該責任的性質(zhì)在學理上尚存爭議（英美法上，經(jīng)理對第三人民事責任的基礎(chǔ)大部分是基于法上的人侵權(quán)責任制度，但在實際的法律適用中，經(jīng)理的違法行為是否完全符合侵權(quán)行為要件尚存爭議，如有的不一定產(chǎn)生損害、有的不一定要求經(jīng)理要有過錯、有的不一定是經(jīng)理本人親自實施的行為，但法官也參照人侵權(quán)責任的制度進行審判。），從而直接影響到了該制度的構(gòu)成要件及相關(guān)的司法適用。其中，最具典型意義的是關(guān)于“臺灣公司法”第23條的理解。

(一)經(jīng)理對第三人民事責任的性質(zhì)———以“臺灣公司法”第23條為討論中心

臺灣公司法第23條第2款規(guī)定：“公司負責人（臺灣“公司法”第8條第2款規(guī)定：“公司之經(jīng)理人或清算人，股份有限公司之發(fā)起人、監(jiān)察人、檢查人、重整人或重整監(jiān)督人，在執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)，亦為公司負責人?！惫试摋l適用于公司經(jīng)理。）對于公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應(yīng)與公司負連帶賠償之責?！敝档米⒁獾氖?，該條規(guī)定負責人的行為是“違反法令”，是否要有故意和過失，立法并未告知，故對于該行為責任的性質(zhì)，學界形成了兩種學說：

1.特殊侵權(quán)行為責任說：依法人實在說，法人具有權(quán)利能力，法人具有侵權(quán)能力，公司負責人之侵權(quán)行為即為公司之侵權(quán)行為，公司法第23條的立法形式與民法第28條相同，均為一般侵權(quán)行為之特別規(guī)定，必須具有一般侵權(quán)行為的要件始能請求之[11]。即第三人主張公司與經(jīng)理負連帶責任，必須舉證經(jīng)理人有“故意或過失”。也有學者主張只要公司負責人執(zhí)行義務(wù)違反法令致他人損害，即被推定為有過失，應(yīng)負損害賠償責任，但能證明其行為為無過失者，不在此限[12]。

2.法定特別責任說：該說認為，公司法第23條所規(guī)定之連帶賠償責任系基于法律之特別規(guī)定而來，并非侵權(quán)行為上之責任。立法的重點在于“違反法令是否？”和“公司對第三人的責任”，因此，公司負責人之行為不必具備一般侵權(quán)行為之要件，即不以其具有故意或過失之主觀規(guī)則要件為必要，受害人即得請求損害賠償，以緩和民法侵權(quán)行為責任之基本原則。另臺灣公司法第23條的立法理由書為：“公司負責人執(zhí)行公司業(yè)務(wù)，致他人受有損害應(yīng)行賠償，乃理所當然。公司負責人執(zhí)行職務(wù)時，無違反法令情事，而致他人受有損害，則負責賠償者，當為公司，而非公司負責人?！盵9]亦只強調(diào)違反法令下的連帶責任，沒有特別指明經(jīng)理的主觀狀態(tài)。

我國臺灣地區(qū)公司法第23條的文字表達似乎支持法定特別責任說。但筆者認為，從現(xiàn)實意義出發(fā)，在追究經(jīng)理對第三人的民事責任時，應(yīng)該要求經(jīng)理在主觀上有一定的過錯。我國臺灣地區(qū)的學者也認為（相關(guān)觀點可以參閱柯芳枝：《公司法論(上)》三民出版2003年版，第57－58頁；梁宇賢：《公司法論》三民書局2004年版，第90頁等。），我國臺灣地區(qū)民法基本上采過失責任主義，本條項在字面上也未規(guī)定公司須負無過失責任，若反課予公司負責人無過失責任，輕重顯然失衡，另外，課予公司經(jīng)營者過重之責任，將無人敢擔任公司負責人。故而，筆者認為公司經(jīng)理對第三人的民事責任應(yīng)該采特殊侵權(quán)行為責任說。

(二)經(jīng)理對第三人民事責任的構(gòu)成要件

關(guān)于經(jīng)理對第三人民事責任制度相類似的董事對第三人責任制度中，日本公司法專家吉川義春將董事對第三者責任經(jīng)典地歸為七個：即(1)行為主體是董事；(2)董事對公司業(yè)務(wù)之執(zhí)行有任務(wù)怠懈行為；(3)董事對該任務(wù)怠懈行為有惡意或重大過失；(4)董事對公司負賠償義務(wù)；(5)存在第三者；(6)第三者蒙受損害；(7)董事的任務(wù)怠懈行為與第三者損害間有因果關(guān)系[13]。有鑒于此，筆者將公司經(jīng)理對第三人民事責任的構(gòu)成要件歸為四個方面：主體要件、行為要件、主觀要件和結(jié)果要件，在本文的論述范圍內(nèi)，經(jīng)理對第三人民事責任的構(gòu)成要件為：

1.主體要件方面，行為人僅指在執(zhí)行公司職務(wù)范圍內(nèi)的公司經(jīng)理，受害人為除公司之外的其他人，其中包括公司股東和公司的雇員。

2.行為要件方面，經(jīng)理必須是以公司的名義從事行為，如果經(jīng)理從事的行為不是以公司的名義，那就屬于其自己的侵權(quán)行為，自然由其本人負責，不屬于本文討論的對象。另外，該行為違法，此處的“法”在我國應(yīng)該包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等。

3.主觀要件方面，筆者認為應(yīng)該采用特殊侵權(quán)行為說，該責任的追究必須符合侵權(quán)行為的一般要件，即行為人必須具有過錯。對于過錯的認定，在具體的法律適用過程中，應(yīng)該考慮到經(jīng)理所從事的行為是否經(jīng)過內(nèi)部會議的討論、行為發(fā)生的次數(shù)、補救措施的采用情況以及調(diào)查中的配合程度等因素來綜合認定（如我國證監(jiān)會正在起草制定的《信息披露違法行為責任認定指引》就很好地考慮到了這些方面，其2008年10月討論稿規(guī)定：“認定信息披露義務(wù)人信息披露違法過錯大小應(yīng)考慮的因素：(一)在公司內(nèi)部是否存在共謀，信息披露違法所涉及的具體事項是否經(jīng)董事會、辦公會研究決定或者由負責人員決定實施的，是否只是公司內(nèi)部個別人行為造成的；(二)信息披露義務(wù)人的主觀惡意程度，信息披露違法是否是故意的欺詐行為，是否是不夠謹慎、疏忽大意的過失行為；(三)信息披露違法的次數(shù)，是否是初范，是否是多次違法；(四)信息披露違法發(fā)生后的態(tài)度，公司管理層知道信息披露違法后是否繼續(xù)掩飾，是否采取適當措施進行補救；(五)與證監(jiān)會和其他執(zhí)法機構(gòu)的配合程度，當發(fā)現(xiàn)違規(guī)后，公司管理層是否向證監(jiān)會等監(jiān)管機構(gòu)報告，是否在調(diào)查中積極配合；(六)其他反映信息披露義務(wù)人過錯及過錯大小的因素?！边@樣的規(guī)定值得借鑒。）。另外，在過錯的歸責實施上，筆者主張采用過錯推定方式，即由公司經(jīng)理來主張其自己是沒有過錯的，否則就推定為有過錯，如此能夠稍微緩和立法文句與現(xiàn)實需要的差距，也為訴訟帶來方便，畢竟由第三人來主張經(jīng)理的過錯，難度相對較大。我國《證券法》第69條采用的就是過錯推定原則，值得推廣借鑒。

4.結(jié)果要件方面，第三者受有損害，該損害系惡意或重大過失之業(yè)務(wù)執(zhí)行行為所致。在舉證分配上，特殊侵權(quán)行為說，由請求權(quán)人舉證損害發(fā)生與公司負責人之業(yè)務(wù)執(zhí)行間具有因果關(guān)系存在；法定特別責任說，以損害發(fā)生與公司負責人之業(yè)務(wù)執(zhí)行間有因果關(guān)系為前提[14]。筆者認為采特殊侵權(quán)行為說為宜，所以第三人得負責舉證因果關(guān)系。

四、特殊情形下的公司經(jīng)理對第三人民事責任

公司經(jīng)理對第三人民事責任制度在運行的過程中，會遇到一些特殊的情形，需要特殊地來進行應(yīng)對。以下三種特殊情形，一方面是該制度在發(fā)展的過程中在一些特殊法律領(lǐng)域獨特發(fā)展，具有自身的特點，是為特例性質(zhì)；另一方面，下列三種情形下公司經(jīng)理對第三人民事責任的發(fā)展，對我國現(xiàn)有的立法制度和理論研究有一定的指導意義。故此展開敘述：

(一)破產(chǎn)狀態(tài)時公司經(jīng)理對第三人的民事責任

當公司處于破產(chǎn)狀態(tài)，或者處于破產(chǎn)邊緣時，非正常的運行狀態(tài)會使得公司的所有權(quán)狀態(tài)和信義義務(wù)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生變化，經(jīng)理對第三人的民事義務(wù)也相應(yīng)地產(chǎn)生變化。破產(chǎn)狀態(tài)公司的所有權(quán)狀態(tài)發(fā)生了變化，事實上已經(jīng)成為債權(quán)人的公司，股東只不過是“正常狀態(tài)下的企業(yè)所有者”。依據(jù)企業(yè)所有權(quán)的狀態(tài)分布模型：當企業(yè)的總收入大于工人的合同工資和債權(quán)人的合同支付，股東是“企業(yè)的所有者”；當企業(yè)的收入除滿足工人的合同工資及債權(quán)人的合同支付外，還能滿足股東的“滿意利潤”要求，則經(jīng)理人員成為“企業(yè)的所有者”；當企業(yè)資不抵債，無法償還債務(wù)時，債權(quán)人成為“企業(yè)的所有者”。破產(chǎn)狀態(tài)的公司所有權(quán)已事實上轉(zhuǎn)至債權(quán)人處，而只有在法院正式受理公司破產(chǎn)申請之后，債權(quán)人才能真正地參與公司控制權(quán)的行使。

破產(chǎn)狀態(tài)公司的信義義務(wù)結(jié)構(gòu)發(fā)生了變化，債權(quán)人成為董事經(jīng)理等受信人的受益人。當股東不能從公司的破產(chǎn)清算中得到任何東西的時候，他們的動機會變得不正當[4]。代表股東的董事及經(jīng)理等會利用職權(quán)侵害公司債權(quán)人的利益，公司債權(quán)人的利益面臨被侵害的嚴重危險。Shaffer詳細地分析了破產(chǎn)狀態(tài)公司的信義義務(wù)結(jié)構(gòu)，指出：“為了應(yīng)付公司的破產(chǎn)狀態(tài)?，F(xiàn)有的正常狀態(tài)下信義義務(wù)機制確實需要一些改變，增加債權(quán)人成為公司信義關(guān)系的受益人”，即在破產(chǎn)狀態(tài)(支付不能)下，公司的經(jīng)理對公司債權(quán)人負有信義義務(wù)[4]。這種信義義務(wù)并不是基于聘任合同而產(chǎn)生，而是公司處于極端情況下的一個特殊的信義義務(wù)形態(tài)，在公司處于破產(chǎn)狀態(tài)時，負責公司經(jīng)營的經(jīng)理同樣需要基于原先的聘任合同中的人身份為了公司的利益而執(zhí)行職務(wù)，同時經(jīng)理在執(zhí)行職務(wù)時應(yīng)該考慮到債權(quán)人的利益，尊重債權(quán)人的意志。

破產(chǎn)狀態(tài)下經(jīng)理等高管對債權(quán)人所負信義義務(wù)的一個最主要的內(nèi)容就是“不得不當減少公司的財產(chǎn)”，具體包括不得無故放棄公司的債權(quán)、不得無故增加公司的債務(wù)、不得無故提前清償債務(wù)、不得做影響債權(quán)人清算順序結(jié)構(gòu)的行為(為個別債權(quán)提供擔保)等等，經(jīng)理違反此項義務(wù)，就要對債權(quán)人承擔相應(yīng)的民事責任。為了盡可能增加債務(wù)人財產(chǎn)，保護債權(quán)人的利益，同時，也符合社會正義的理念[15]。一些國家的《破產(chǎn)法》上也確立了類似的追究高管人員民事責任的制度，如我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第128條規(guī)定：“債務(wù)人有本法第31條、第32條、第33條規(guī)定的行為，損害債權(quán)人利益的，債務(wù)人的法定代表人和其他直接責任人員依法承擔賠償責任。”《法國商法典》第6卷第624－3條規(guī)定：“當一法人進行司法重整或司法清算程序時，顯示資產(chǎn)不足，是在由于經(jīng)營管理不善加劇了此種資產(chǎn)不足的情況下，法庭可以決定法人的債務(wù)，由在法律上或者事實上的全體領(lǐng)導人(不論其是否領(lǐng)取擔任領(lǐng)導職務(wù)的報酬)，或者其中的一部分領(lǐng)導人，連帶或者不連帶全部或部分承擔債務(wù)?！钡?24－5條的規(guī)定：“在法人進行司法重整或者司法清算的情況下，對于法律上或者事實上的任何領(lǐng)導人，無論是否領(lǐng)取報酬，有下列情形之一的，法庭可以宣告開始司法重整或者司法清算程序?！?/p>

值得一提的是，《破產(chǎn)法》中債權(quán)人追究高管民事責任中，撤銷權(quán)行使的對象行為是“破產(chǎn)法規(guī)定的法定期間發(fā)生的欺詐性和偏頗性行為?！盵15]尤其是一些“偏頗性行為”，其行為本身并不一定是無權(quán)處分或侵權(quán)行為等，現(xiàn)實中也許本來就是一個正常的商業(yè)交易，如提前還債等，行為人主觀上也不一定是故意或者過失為了減少債權(quán)人的財產(chǎn)，但是其行為結(jié)果違反了經(jīng)理對債權(quán)人所負的信義義務(wù)，在適用撤銷權(quán)不能恢復原狀的情況下，債權(quán)人可以追究直接負責的經(jīng)理的民事責任。

(二)拖欠職工退休金時公司經(jīng)理對第三人的民事責任

20世紀80年代，隨著美國經(jīng)濟的下滑，一些企業(yè)紛紛步入困境，企業(yè)拖欠退休金的現(xiàn)象時有發(fā)生。美國判例法在審理拖欠職工退休金案例的過程中發(fā)展出一項原則：“按照《雇員退休金保障法》(ERISA)的規(guī)定，如果公司拖欠退休金計劃的應(yīng)繳費用或者從這個計劃中退出來，則公司經(jīng)理也要負個人責任?！边@項判決原則的確立無疑又給公司經(jīng)理對第三人的個人責任開拓出一個新的領(lǐng)域。

面對困難的公司，美國的法官曾經(jīng)試圖適用揭開公司面紗制度讓股東或者經(jīng)理來承擔補繳和賠償?shù)呢熑危ㄈ缭贏malgamatedCottonGarmentandAlliedIndus.Fundv.J.B.C.Co.ofMadera，Inc案，608F.Supp.158(W.D.Pa.1984).）。但對于債權(quán)人來說，訴訟案件本身的難度和風險自然較大，成功率也會大打折扣。在后來的一些案子中，債權(quán)人和法庭適用了另一條思路———對雇主概念進行擴張解釋：如在Al-manv.ServallManufacturingCo（No.82－0746－Ma(D.Mass.Apr.9，1984).）案中，Servall是一個衣服加工企業(yè)，依照兩個集體合同，企業(yè)要將工薪總額的一定比例上繳到雇主退休金計劃。Serval從1982年1月22日起停止繳納，截至訴訟發(fā)生時，已經(jīng)累計欠繳34，565.87美元。美國聯(lián)邦巡回法院馬薩諸塞地區(qū)的Mazzone法官認為，被告公司中控制退休金計劃管理的公司經(jīng)理是ERISA意義上的雇主，因此要共同地和單獨地承擔欠繳退休金的責任。在Combsv.P＆MCoalCo案（No.84－0560(D.D.C.Feb.6，1985).）中，原告聯(lián)合養(yǎng)老金基金主張的要求P＆MCoal公司的兩位經(jīng)理和控股股東承擔公司退出保險金計劃的責任，被告要求撤銷這一主張，美國聯(lián)邦巡回法院哥倫比亞地區(qū)的法官在審理的過程中否決了被告的提議，支持原告的主張。并認為，公司經(jīng)理和大股東可以認為是ERISA意義上的雇主。

正像Cagney評論道，“通過對成文法進行解釋的方式，避開普通法上需要揭開公司面紗的制度，而使公司經(jīng)理承擔補繳公司職工養(yǎng)老金的責任，在公司經(jīng)理直接行使、控制公司的養(yǎng)老金計劃的管理和實施的時候，這樣的結(jié)果并非不合理?！盵16]但筆者認為，美國法院之所以能在拖欠退休金的案例中直接判令經(jīng)理負補繳和賠償責任的一個最大的出發(fā)點是基于對勞動者的特殊保護，相對于企業(yè)來說，勞動者是弱勢群體，在法律上理應(yīng)受到特殊的保護，包括《雇員退休金保障法》(ERISA)和《公平勞動標準法》(FLSA)等都是保護勞動者的法律，在這種特殊的法律關(guān)系中，法庭的結(jié)論性觀點自然會傾向于勞動者，將控制退休金管理的公司經(jīng)理解釋為雇主，本身就是一種特殊保護立法下的技巧性解釋。故筆者認為，對于拖欠退休金時公司經(jīng)理的個人責任，只能算是勞動法領(lǐng)域的一個特例，不具有廣泛的適用性，不能延伸到其他的債務(wù)糾紛領(lǐng)域。

(三)壟斷訴訟中公司經(jīng)理對第三人的民事責任

在反壟斷法領(lǐng)域，支持受害者追究違法經(jīng)營者的“民事責任”已是各國和各地區(qū)立法的一大趨勢，而且這一民事責任往往是以懲罰性賠償?shù)姆绞匠尸F(xiàn)：如《謝爾曼法》第7條規(guī)定：“任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人，可在被告居住的、被發(fā)現(xiàn)或有機構(gòu)的區(qū)向美國區(qū)法院提起訴訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費和合理的律師費”；土耳其1994年制定的《競爭法》第58條規(guī)定：“在因某協(xié)議或決議或由于當事人的嚴重過失而遭受損失的情況下，法官根據(jù)遭受損失當事人的要求，可以決定賠償實際損失額的三倍，或造成損失的當事人所獲得的或可能得的利潤的三倍”等。

經(jīng)營者的民事責任是否應(yīng)該延及公司經(jīng)理等高管人員？經(jīng)理對公司的違法壟斷行為是否要負民事責任？一種普遍的價值考慮認為，“在經(jīng)營者實施壟斷行為時，在外觀上，經(jīng)營者是壟斷行為的主體。但是，經(jīng)營者實施壟斷行為要經(jīng)歷決策階段和實施階段，經(jīng)營者的董事、經(jīng)理等高級管理人員則是決策者和實施者。如果決策者和實施者無須對經(jīng)營者的壟斷行為承擔任何法律責任，預防和制止壟斷行為無異于緣木求魚，反壟斷法的立法目標難以實現(xiàn)。”[17]盡管國際上制定反壟斷法的國家和地區(qū)要求經(jīng)理等高管承擔的主要責任類型是行政罰款和刑事制裁，但是以美國反壟斷法為代表的國家和地區(qū)在關(guān)于追究壟斷企業(yè)經(jīng)理的民事責任的判例和法理等方面已經(jīng)經(jīng)歷了充分的討論和實踐，成為了一件直接易懂而又不言而喻的事情[18]。

在美國，追究壟斷公司經(jīng)理民事責任的法律適用大概經(jīng)歷了三個階段。第一階段，也即是最初的階段，反壟斷私人訴訟中的原告為了得到更多的救濟，同時將壟斷公司和公司經(jīng)理列為共同被告，將公司經(jīng)理作為被告的主要法律理由是經(jīng)理作為公司的人從事了侵權(quán)行為，依據(jù)法（當時適用的是《法重述二》中的第217條B(1)。）追究經(jīng)理的責任。法庭在決定經(jīng)理的民事責任時總是提及侵權(quán)的概念，因為此時的經(jīng)理是從事了侵權(quán)行為的人，故人本身要承擔民事責任（如1943年Fitchv.Kentucky-TennesseeLight＆PowerCo案、1945年的Hartford－EmpireCo.v.UnitedStates案、1975年的Higbiev.Kopy-Kat案等。）；第二階段，主要開始于1979年的MurphyTugboat案(MurphyTugboatCo.v.Shipowners＆MerchantsTowboatCo，467F.Supp.841，852(N.D.Cal.1979).)，在該案中，聯(lián)邦巡回法庭加利福尼亞北部地區(qū)法官沒有遵循以前案例的思路，他們認為一個經(jīng)理對公司的反壟斷行為負個人責任，僅僅因為“經(jīng)理明知而參與或者簽發(fā)的本來就違法的行為”，故而開創(chuàng)了較為嚴苛的“MurphyTugboat方法”，這種法律適用方法無疑對所有的壟斷公司的經(jīng)理都是一種巨大的威懾；第三階段，主要是始于1986年的Monarch案(MonarchMarkingSys.v.DuncanParkingMeterMaintenanceCo，No.82C2599，slipop.(N.D.Ill.Mar.12，1986).)，在該案中，聯(lián)邦巡回法庭伊利諾斯州北部地區(qū)的法官否定了MurphyTugboat方法，因為只要經(jīng)理命令、授權(quán)或參與了違反反壟斷法的合同、合并或者密謀，他就要承擔個人責任，實際上也就是要求所有在禁止事務(wù)中盡責的經(jīng)理都要承擔個人責任，該方法太多嚴苛。至此，關(guān)于適用方法和標準的討論又引起了學界和司法界的重新反思和討論。其實，謝爾曼法在一開始就確立了兩個目標———威懾壟斷和鼓勵競爭，這兩個目標下會產(chǎn)生不同的反壟斷策略和立法，如在關(guān)于私人訴訟中經(jīng)理責任的法律適用也會產(chǎn)生不同的傾向，Mur-phyTugboat方法無疑是“過度威懾”。為達到兩者目標的衡平，Walker教授主張采用“參與(Participation)+知悉(Awareness)”的標準[18]，即當他知道或者選擇忽視那個行為可能會導致違反《謝爾曼法》的時候，他參加(partici-pates)這樣的一個違法行為，那么經(jīng)理就應(yīng)該承擔相應(yīng)的民事責任。

值得注意的是，關(guān)于違法壟斷公司的經(jīng)理承擔個人責任的法律適用中，侵權(quán)法和反壟斷法是有區(qū)別的，尤其是在主觀狀態(tài)方面，商業(yè)侵權(quán)一般要求行為人的主觀意圖是惡意(malice)，而反壟斷的違法行為僅僅是要求經(jīng)理知悉(awareness)可能發(fā)生的反競爭效果，《謝爾曼法》也不要求承擔責任的經(jīng)理必須是故意。這種“知悉”的主觀狀態(tài)，“不管一個經(jīng)理是否具備相應(yīng)的知識和技能，如果他意識到他要參加的這個行為會違反《謝爾曼法》，那么會導致違法并要承擔個人責任。另外，如果經(jīng)理不合道理地忽視行為違反反壟斷法的可能性，沒有第一時間評估這個行為潛在的反壟斷后果，他已經(jīng)被認為是有足夠的知悉。”[18]另外，認為經(jīng)理行為可以單獨依侵權(quán)法追究其責任，在實際的行為構(gòu)成上也是有爭論的，因為《謝爾曼法》認為，公司經(jīng)理與公司是一體的，公司經(jīng)理不能成為密謀等行為中的第二方主體，經(jīng)理本身不具備產(chǎn)生壟斷行為的實力，所以把經(jīng)理的行為與公司的行為分開是一種不合適的想法?；谝陨系目紤]，第一階段反壟斷法上追究經(jīng)理責任大多適用法上人的侵權(quán)責任原理，在法律關(guān)系、行為構(gòu)成和證明責任上都出現(xiàn)了一定的障礙，所以，后來逐漸發(fā)展出追究壟斷公司經(jīng)理個人責任的特殊規(guī)則，從而也形成了反壟斷領(lǐng)域中獨有的一種經(jīng)理個人責任制度。

另外，相較于其他國家和地區(qū)的反壟斷立法，中國的《反壟斷法》中關(guān)于經(jīng)營者民事責任，尤其是經(jīng)理等高管的民事責任方面的規(guī)定存在一定的不足?！拔覈斗磯艛喾ā肺磳⑷魏我环N法律責任延伸至企業(yè)高管人員。換言之，依《反壟斷法》，壟斷行為的責任主體未包括經(jīng)營者的董事、經(jīng)理等高級管理人員或者直接責任人。在全世界所有建立了反壟斷法律制度的國家或地區(qū)中，我國《反壟斷法》這一制度缺失達到了驚人的絕無僅有的程度!”[17]正像有學者所說的，“最有效地制止反壟斷行為在于從立法和程序上保證決定違反反壟斷法的經(jīng)理會為他們的行為付出代價?！盵19]讓壟斷行為的真正決策者和執(zhí)行者在違法壟斷行為中承擔必要的責任應(yīng)是《反壟斷法》的政策考慮之一，也是實現(xiàn)《反壟斷法》威懾壟斷行為和追求公正價值的體現(xiàn)，故在我國《反壟斷法》的修法和司法過程中完善追究相關(guān)經(jīng)理等公司高管的個人責任等制度規(guī)定，實為必要。

公司經(jīng)理對第三人民事責任制度具有現(xiàn)實的必要性，一方面，對于債權(quán)人而言，該制度增加了受害債權(quán)人求償?shù)臋C會，促進了對債權(quán)人利益的保護，有利于交易安全感的提升；另一方面，在公司內(nèi)部而言，經(jīng)理權(quán)力迅速膨脹的過程中，適當?shù)卦黾悠湄熑?，以增加其違法成本，可以威懾擅權(quán)行為，以減少成本，促進公司治理良性發(fā)展。當然，該項制度在適用的過程中也要把握好尺度，尤其要在構(gòu)成要件和具體認定上多加斟酌。在條件成熟時，可以考慮將此制定以一般規(guī)范的形式規(guī)定于《公司法》中，并在《破產(chǎn)法》和《反壟斷法》等特殊立法中作出特殊規(guī)定，一般法和特殊法相互呼應(yīng)，以全面地發(fā)揮這一制度的重要作用。

注釋:

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