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摘要:市場經(jīng)濟的本質(zhì)是競爭。在眾多競爭手段中,有獎銷售的方式已被普遍采用,不正當有獎銷售行為也日愈增多。本文從分析它的構(gòu)成要件入手,闡述了該行為對經(jīng)營者、消費者和我國市場經(jīng)濟發(fā)展的危害。針對我國目前《反不正當競爭法第十三條的規(guī)定,本文分析了該立法的一些缺陷,并提出了一些立法性的建議。
關(guān)鍵詞:有獎銷售不正當有獎銷售反不正當競爭法
在我國經(jīng)濟融入全球經(jīng)濟一體化的進程中,我國的社會主義市場經(jīng)濟得到了快速發(fā)展。依法保障市場競爭的公平、有序是市場經(jīng)濟持續(xù)快速健康發(fā)展的前提。在市場經(jīng)濟發(fā)展活動中,經(jīng)營者為了占領(lǐng)市場,提高產(chǎn)品的知名度,獲取更高的利潤,便采用多種方式促銷產(chǎn)品,不正當有獎銷售就是手段之一。盡管,我國的《反不正當競爭法》對此作出了規(guī)定。但是,層出不窮的新的不正當競爭行為使得表現(xiàn)出的問題日益突出,正常的市場競爭秩序無法維護,影響了經(jīng)濟的發(fā)展,這也就使得完善反不正當競爭法律制度關(guān)于有獎銷售行為的規(guī)定追在眉睫。
一、不正當有獎銷售行為的認定
有獎銷售行為是指經(jīng)營者銷售商品或者提供服務(wù),附帶性地向交易對方提供一定數(shù)量物品、金錢或者其它經(jīng)濟上的利益的行為。包括獎勵所有購買者的附贈式有獎銷售和獎勵部分購買者的抽獎式有獎銷售。①前者是指經(jīng)營者獎勵所有購買者的有獎銷售,其本質(zhì)特征是參與者對其能否獲獎,以及能獲什么獎的情況具有可預見性和可控制性,即參與者在參與有獎銷售活動之前即知道自己參與后的獲獎情況。后者是指經(jīng)營者以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的有獎銷售行為。該行為的本質(zhì)特征在于有獎銷售活動的參與者誰能中獎、中什么獎具有偶然性和不確定性。②而不正當有獎銷售行為是指經(jīng)營者違反誠實信用原則和公平競爭原則,采用上述有獎銷售的方式,利用物質(zhì)、金錢或其他經(jīng)濟利益引誘購買者與之交易,排擠競爭對手的不正當競爭行為。其基本特征如下:
1、不正當有獎銷售的主體是經(jīng)營者。有獎銷售行為的主體是經(jīng)營者和與其交易的對方。提供有獎銷售的是經(jīng)營者,與其交易的對方包括購買商品的單位、個人或代表、單位實施交易行為的代表人、人。
2、不正當有獎銷售的內(nèi)容可以是物品、金錢,也可以是其它經(jīng)濟利益上的行為。物品不僅包括與所購物品完全相同的物品也包括同種類的物品或不相關(guān)的物品。
3、不正當有獎銷售的目的是為了招攬顧客。有獎銷售,不管它表現(xiàn)為何種形式,其根本目的都是為招攬顧客,取得更多的利潤。
4、不正當有獎銷售具有公開性。有獎銷售是經(jīng)營者不加區(qū)別地向所有購買者進行的,只要購買者按照規(guī)定購買一定的商品,不論購買者為何人或何種組織,都將一視同仁。并且經(jīng)營者提供贈品時,都是以某種方式,如告示、廣告等方式先公開告知購買者,向所有購買者進行的有獎銷售。
5、不正當有獎銷售具有從屬性。有獎銷售行為是商品交易行為的從行為。正是因為有獎銷售行為是作為交易達成的附屬條件,對競爭者而言才可能形成競爭優(yōu)勢,才可能成為排擠競爭對手的一種促銷手段從而引發(fā)不正當競爭;對消費者而言則可能基于此種贈與購買經(jīng)營者的商品或服務(wù),但有獎銷售活動中的獲獎并非無償而是有償?shù)摹?/p>
二、對不正當有獎銷售行為進行法律規(guī)制的必要性
不正當有獎銷售的存在既然以一定的市場發(fā)展階段為前提,那么,在特定的允許狀態(tài)下,通過一定的法律規(guī)制,來保障、發(fā)揚其優(yōu)點和長處,并抑制其缺點和不足,就成為一種社會治理的當然選擇。(一)不正當有獎銷售行為破壞市場競爭,低價傾銷,侵害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益,同時不利于經(jīng)營者自身的發(fā)展所謂低價傾銷,根據(jù)《反不正當競爭法》第十一條一款的規(guī)定可概括為:經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的、以低于成本的價格銷售商品的行為。③公平競爭原則是市場競爭的基本原則,它要求各競爭主體在地位平等、機會平等、公平交易的前提下進行角逐。而有獎銷售行為事實上就等于經(jīng)營者利用了不正當手段奪走了競爭對手的潛在購買者。因此,不管哪一種不正當有獎銷售,其對同業(yè)競爭者利益的損害是一個無可爭辯的事實。
(二)不正當有獎銷售行為降低了市場的透明度,侵害了消費者的利益。不正當有獎銷售行為之所以能夠得逞并能夠逃避法律約束的深層原因在于有獎銷售信息的非對稱性。由于經(jīng)營者在銷售中附加了特別之利益,在信息不對稱的情況下,使的消費者無法知道其所購買產(chǎn)品真正情況,而作出非理性的自愿消費行為。④但在不正當有獎銷售行為中,經(jīng)營者則是利用有獎銷售的信息不對稱,濫用自己在市場交易中的優(yōu)勢地位,采用多種手段,想方設(shè)法隱蔽有關(guān)信息,轉(zhuǎn)嫁本應(yīng)由自己承擔的責任,違背誠信原則,不顧國家法律,損害消費者利益。
(三)不正當有獎銷售行為最終會影響社會資源有效配置和經(jīng)濟穩(wěn)定運行。有獎銷售的方式對激發(fā)消費者的消費欲望是非常有效的,但是這種方式的消極作用也是很明顯的。不正當有獎銷售活動容易傳送錯誤的市場信息,可能導致國家宏觀調(diào)控政策的失靈。首先,對國家來講,有獎銷售是通過增加經(jīng)營成本的方式操作的,其獎勵費用和其他費用都在流通費用開支,使企業(yè)應(yīng)納所得稅減少,影響國家財政收入。其次,價格是市場的”晴雨表”。在市場經(jīng)濟體制下,商品供求關(guān)系主要是通過價格機制來調(diào)節(jié)的,國家主要是根據(jù)市場價格來對國民經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控。有獎銷售把銷售疲軟帶給了將來,導致國家在資源配置上出現(xiàn)較大的資源浪費。⑤第三,同時,在不正當有獎銷售的推動下,消費者可能購買一些自己不需要或者不很需要的商品,使市場不能如實反映供需關(guān)系,造成市場需求不平衡。
三、我國《反不正競爭法》有關(guān)規(guī)定的缺陷
我國《反不正當競爭法》第13條明確規(guī)定經(jīng)營者不得從事下列有獎銷售:采用謊稱有獎或者故意讓內(nèi)定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售;利用有獎銷售的手段推銷質(zhì)次價高的商品;抽獎式的有獎銷售,最高獎的金額超過5000元。由于我國的《反不正當競爭法》制訂于1993年年初,當時市場經(jīng)濟尚處于起步階段,人們包括立法者對于有獎銷售的認識也受時代和認識的限制,僅在該法第十三條對禁止進行的有獎銷售活動作了原則性的規(guī)定,具有一些缺陷,亟需修訂。
1、法律滯后,內(nèi)容不完各。我國的《反不正當競爭法》和《若干規(guī)定》均是1993年施行的。在十多年后的今天,法律的滯后性已經(jīng)非常明顯,已不能滿足現(xiàn)在市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。《反不正競爭法》第十三條以列舉式規(guī)定了禁止從事的三種有獎銷售行為,國家工商局在1993年又頒布了《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》,該規(guī)定雖然細化了禁止欺騙性有獎銷售行為,但也沒有包括所有的不正當有獎銷售行為。并且對該規(guī)定的具體內(nèi)容的認定上,許多學者很有很多看法,無法達成一致。例如,對抽獎式有獎銷售除了在抽獎這一無關(guān)緊要的問題L意見完全一致外,對其性質(zhì)也沒有明確統(tǒng)一的界定。凡此種種,正反映了我國在有獎銷售認識上和立法的模糊與欠缺。
2、有關(guān)有獎銷售的地方立法不統(tǒng)一,解釋混亂。在《反不正當競爭法》和《若干規(guī)定》頒布之后,許多省份陸續(xù)出臺了相關(guān)的地方法規(guī)。如從第一個有關(guān)反不正當競爭的地方性法規(guī)《海南經(jīng)濟特區(qū)反不正當競爭條例》開始,各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會針對《反不正當競爭法》而制訂的地方性法規(guī)達二十七個之多,其中幾乎都有有獎銷售的規(guī)定。這些法規(guī)要求企業(yè)在有獎銷售中標明的內(nèi)容可謂是五花八門,極不統(tǒng)一,如最高獎金額、總金額、數(shù)量、質(zhì)量(云南、河北、重慶、浙江、四川、河南、福建)、設(shè)獎等級、品牌(湖北)、型號(湖北、山東)等等。原來是要加強可操作性的地方法規(guī),不僅不能真正解決問題,反而越解釋越混亂,使得經(jīng)營者根本無所適從。
3、法律規(guī)定缺乏可操作性。首先,有關(guān)當事人如購買者根本就不了解有獎銷售活動的實際銷售是”暗箱”操作,很難以對其實際形成的不正當競爭行為和造成的利益損害進行追究。其次,隨著社會和經(jīng)濟的不斷發(fā)展,有獎銷售活動的形式也日益新穎,特別是隨著通訊和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展,通過電子商品或服務(wù)進行有獎銷售的方式越來越多。對于這些新出現(xiàn)的不正當有獎銷售形式,如果仍然適用原來的法律規(guī)定或解釋,執(zhí)法者可能根本無法操作,任有其發(fā)展,則會嚴重損害正常的市場經(jīng)濟秩序。
四、完善不正當有獎銷售的立法建議
對于修訂和完善《反不正當競爭法》有關(guān)不正當有獎銷售的規(guī)定筆者提出如下建議:
l、由第三者介入有獎銷售活動,解決信息不對稱問題。筆者建議可以建立有獎銷售申報制度、有獎銷售公證制度和有獎銷售制度。有獎銷售申報制度就是開展有獎銷售活動時,經(jīng)營者必須向工商行政管理機關(guān)申報,經(jīng)批準后方可進行。申報的主要內(nèi)容包括有獎銷售的商品、所設(shè)獎項的內(nèi)容(獎金或商品)、獎金總額、獲獎等級、獲獎對象產(chǎn)生方法、有獎銷售的時間、范圍等??傊挥幸揽康谌呓槿氩拍芙鉀Q有獎銷售中的信息不對稱問題。
2、完善行政法規(guī),增加法律規(guī)范的可操作性,充分發(fā)揮行政法規(guī)的作用。我國現(xiàn)階段可以在堅持法律規(guī)范穩(wěn)定性和靈活性基礎(chǔ)上完善相關(guān)規(guī)定。例如,可以增加禁止以限制流通物和不動產(chǎn)作為標的,禁止把招工和免費出國旅游等作為獎勵方式等等。通過這種方式,可以保持法律和行政法規(guī)的統(tǒng)一。
3、根據(jù)目前社會條件和執(zhí)法經(jīng)驗,在對違法有獎銷售的行政處罰上要區(qū)分不同情況,對于僅是規(guī)則有漏洞而沒有欺詐故意的有獎銷售活動應(yīng)著重于規(guī)范,盡可能采用責令改正的方式對經(jīng)營者進行正確引導,而對有欺詐故意的有獎銷售則采用嚴厲懲處的方式進行禁止。為增強法律規(guī)范的可操作性,豐富民事責任,適當引入懲罰性賠償原則,在規(guī)則原則上建議可以采用過錯推定原則。目前,現(xiàn)行法中民事責任的法律依據(jù)很不統(tǒng)一,建議在有關(guān)制度完善過程中,可以統(tǒng)一規(guī)定賠償額度,以便于具體操作。在細化行政責任方面,筆者建議可規(guī)定:對于禁止的有獎銷售行為都要責令停止而是否同時處以罰款及罰款數(shù)額多少要根據(jù)違法行為情節(jié)輕重決定。情節(jié)可以從以下幾個方面認定:有獎銷售的規(guī)模、持續(xù)時間、對于推銷商品的影響程度、設(shè)獎數(shù)量及金額、非法所得數(shù)額或商品銷售額等。罰款數(shù)額依照違法所得的某一個比例幅度或倍數(shù)幅度確定。除此之外規(guī)定同時并處沒收違法所得情節(jié)嚴重的可吊銷營業(yè)執(zhí)照。明確刑事責任。對于欺騙性有獎銷售以及利用有獎推銷質(zhì)次價商品造成人身傷亡的,由于經(jīng)營者主觀上出于故意的,建議追究經(jīng)營者的刑事責任。
總之,只有對不正當有獎銷售行為進行合理有效的法律規(guī)制才能充分發(fā)揮有獎銷售這一營銷方式的優(yōu)勢,抑制其缺點和不足,是消費者的利益在法律規(guī)制的框架下實現(xiàn)最大化。也只有這樣才能真正實現(xiàn)維護市場經(jīng)濟秩序、保護消費者、經(jīng)營者的合法權(quán)益的目的,促進我國社會主義市場經(jīng)濟的快速、健康、發(fā)展。超級秘書網(wǎng):