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內(nèi)容提要本文從當(dāng)前警務(wù)實踐發(fā)展之需要出發(fā)，認真梳理行政管束具體運用的情境條件，思考管束對象、程序和救濟等制度再構(gòu)建問題，以供將來立法和制度建設(shè)參考。這是余凌云博士主持的北京市哲學(xué)社會科學(xué)“十五”規(guī)劃項目的階段性成果。

關(guān)鍵詞行政管束對象程序救濟

作者簡介余凌云，中國人民公安大學(xué)法律系副教授，法學(xué)博士

一、引言

近年來，隨著警務(wù)機制的不斷改革，特別是新形勢下對警務(wù)工作提出了更高的要求，各地公安機關(guān)在行政管束方面的實踐實際上早就已經(jīng)突破了現(xiàn)有法律當(dāng)中對行政管束對象的寥寥幾條規(guī)定，表現(xiàn)出了勇于創(chuàng)新、敢于實踐的勃勃生機。比如，方興未艾的110報警服務(wù)和創(chuàng)建人民群眾滿意活動，要求警察在發(fā)現(xiàn)或者接到群眾移送的迷失的老年性癡呆患者、離家出走的少年兒童，要進行保護性管束，妥善處置，不能棄之不管；[1]又比如，在當(dāng)前與的斗爭中，對那些外地到天安門廣場滋擾生事的癡迷者，要進行制止性管束，直至遣送來源地為止；再比如，對因失戀、工作挫折等打擊一時想不開、意圖自殺的人也要進行管束，等等。上述種種事例構(gòu)成了多姿多彩、生動活潑的行政管束實踐。

這樣的實踐的確一方面反映了不斷發(fā)展的社會需要，而且，也不能否認，的確產(chǎn)生了一些良好的社會效益，對于密切警民關(guān)系，樹立警察隊伍形象，發(fā)揮了積極的作用。但是，另一方面，也帶來了很多的法律問題和爭議，迫切亟待理論和立法的回應(yīng)。比如說，假如離家出走的青少年強烈要求警察讓他走，不要管他，那么警察能不能將其強制約束在派出所內(nèi)？憑什么強制約束？《預(yù)防未成年人犯罪法》第16條第2款和第20條第2款只是規(guī)定，對于“未成年人擅自出外夜不歸宿的”、“離家出走的”，可以“向公安機關(guān)請求幫助”，這里的“幫助”極其含混，是指發(fā)現(xiàn)線索、提供信息，還是包括了強制約束？

要知道，行政管束畢竟是以限制人身自由（righttopersonalfreedom，righttolibertyandsecurityofperson）為處分對象的。憲法和人權(quán)理論告訴我們，人身自由作為一種基本權(quán)利，甚至是構(gòu)成其他基本權(quán)利行使基礎(chǔ)的最基本的權(quán)利，從其本身的目的和性質(zhì)上講，當(dāng)然與其他所有的基本權(quán)利一樣，具有要求國家消極不干預(yù)的防御權(quán)（defensiveright），和要求國家積極制止他人侵犯的請求權(quán)。[2]因此，在法治和依法行政的理念之下，即便我們因為社會利益和公共利益的需要可以對上述基本權(quán)利進行某種限制，比如，為了維護正常的社會治安秩序和公共安全，為了維護他人的人身安全以及被管束者自身的安全，我們可以對特定人群進行行政管束，但是，必須要有法律上的依據(jù)，而且還必須是符合《立法法》第8、9條規(guī)定的法律保留要求的法依據(jù)。然而，上述公安機關(guān)實踐的法律依據(jù)何在呢？

的確，人民警察法有一些與此有關(guān)的概括權(quán)力規(guī)定，即該法第6條規(guī)定“公安機關(guān)的人民警察按照職責(zé)分工，依法履行下列職責(zé)：（一）預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動；（二）維護社會治安秩序，制止危害社會治安秩序的行為；（三）維護交通安全和交通秩序，處理交通事故；…”，第8條規(guī)定“公安機關(guān)的人民警察對嚴重危害社會治安秩序或者威脅公共安全的人員，可以強行帶離現(xiàn)場、依法予以拘留或者采取法律規(guī)定的其他措施”。那么，能不能把這些概括規(guī)定作為上述實踐的依據(jù)呢？恐怕不能。因為，先不說概括性授權(quán)能不能直接引用來發(fā)動即時強制，這在警察法理論上仍然存在爭議，多數(shù)學(xué)者仍然傾向于認為，涉及到對基本權(quán)利的限制問題，顯然缺少具體適用條件和程序的概括性條款原則上是不能直接引用和實施的。單就其內(nèi)容來講，尤其是第8條規(guī)定的職權(quán)也無法涵蓋上述已有的實踐。

如果我們?nèi)鄙俸戏ǖ囊罁?jù)，那么，在一個講究憲政秩序和重視法治的社會中，我們根本就無法用“這些（措施）都是為了當(dāng)事人好”來搪塞，我們不能“用好心做壞事”，因為“良性”違法仍然是違法，就像腫瘤一樣，不管是良性的、還是惡性的，都總歸是腫瘤。因此，我們別無選擇，只能是考慮對行政管束進行法律制度的再構(gòu)建，這也是實踐對我們提出的要求。另一方面，也是保障基本權(quán)利真正落到實處的要求。因為，憲法和人權(quán)理論告訴我們，基本權(quán)利能否最終真正獲得實現(xiàn)，很大程度上有賴于國家提供上述權(quán)利賴以運行的某種組織和程序制度。因此，從國家負有法律制度構(gòu)建義務(wù)上講，基本權(quán)利就具有了組織和程序保障（organizationalorproceduralsafeguards）的意義。[3]對于國家來講，也就有了尊重基本權(quán)利，以及在反映上述基本自由的客觀秩序之中活動的義務(wù)。因此，也就有必要去積極完善行政管束的條件、程序與救濟等制度，去構(gòu)建警察權(quán)力運行的適當(dāng)結(jié)構(gòu)和“軌道”。

在本文中，我將首先探討行政管束的法律屬性和功能，這有助于我們理解和把握行政管束的基本特征，梳理行政管束具體運用的情境條件。然后，我將分別探討管束對象、程序和救濟等具體制度的再構(gòu)建問題，以供將來立法和制度建設(shè)參考。

二、對行政管束屬性與功能的基本看法

行政管束是指在緊急狀態(tài)下，警察暫時性限制相對人的人身自由，以避免發(fā)生或繼續(xù)發(fā)生危害社會治安秩序的危險，或者排除對被管束人自身或他人人身可能造成的危害。

從外在形式上看，行政管束雖然也具有拘束人身自由的特征，但是，該手段不是用來追究犯罪、犯行追緝（Strafverfolgung），而純粹是行政上的措施，這就從性質(zhì)上與刑事上的拘留、逮捕、羈押區(qū)分開來。[4]又由于行政管束僅具有救護性、保護性、預(yù)防性和制止性之目的，因此也有別于作為制裁性手段的行政拘留。更由于行政管束的時間非常短暫，所以和具有保安處分性質(zhì)的收容教育、強制戒毒以及勞動教養(yǎng)不同。

1.對管束屬性的認識

李震山博士在其研究中指出，行政管束非因違反義務(wù)而發(fā)生，無須先有義務(wù)存在，且多系于緊急情況下為之，應(yīng)屬于立即執(zhí)行范疇（Soforvollzug）（所謂立即執(zhí)行，也就是即時強制的另一種說法），而不應(yīng)該像我國臺灣地區(qū)行政執(zhí)行法那樣，將其歸屬為“直接強制處分”。[5]

我以為，這樣的定性是準確的。從行政管束實施的對象和程序看，不可能有效地先行給出一個行政命令，比如，對爛醉如泥者，責(zé)令其不得做出騷擾他人的警察命令，無異于對牛彈琴，所以，也就不能將行政管束看作是一種強制執(zhí)行的方法（直接強制）。行政管束往往是應(yīng)付緊急狀況，融下令、強制方法選擇和執(zhí)行為一體，“一氣呵成”的合成性行政行為。而且，法律行為和結(jié)果是連續(xù)性、不間斷發(fā)生的，具有撤銷無實際意義的特點。所有這些都更加符合即時強制的基本特征。

德國學(xué)者Sholler和Schloer嘗試著從另外一個角度揭示行政管束的特點，他們認為，警察管束者，系違反某人之意愿或未經(jīng)其同意，暫時全面剝奪其行動自由之謂。[6]這或許是對當(dāng)時德國警察管束制度的一種判斷。而且，迄今對警察法相關(guān)理論還有相當(dāng)?shù)挠绊?。然而，基于上述對即時強制基本屬性的理解，以及對現(xiàn)實中各種行政管束形態(tài)的分析，像這樣把“違反某人之意愿或未經(jīng)其同意”歸納為行政管束的基本特征，恐怕是有問題的。

因為，如果說，警察管束僅限于預(yù)防性和制止性目的，那么，當(dāng)然可以不考慮被管束人的意愿。在這種情況下，排除對社會治安秩序和公共安全的急迫危害之需要，已經(jīng)遠遠壓倒了對被管束人主觀意愿的考慮。但是，現(xiàn)在的管束范圍實際上已經(jīng)突破了上述情形，逐漸發(fā)展到了對因受傷、疾病、饑餓或寒冷而陷入無助者等也要實施救護性管束，從某種意義上講，帶有授益性質(zhì)，更為關(guān)鍵的是，這種情況下一般不發(fā)生與社會利益、公共利益或他人利益沖突的問題，因此，完全不考慮當(dāng)事人的主觀意愿，不尊重當(dāng)事人對自身自由的處分，恐怕會有過度干涉公民權(quán)利自由之嫌。[7]

在這方面，我十分欣賞韓國警察法對這個問題的靈活態(tài)度，以及對行政管束多樣性的敏銳體察。韓國警察法上也肯定預(yù)防性、制止性管束可以違背當(dāng)事人意愿，但與此同時，還規(guī)定，在特定情形之下（如救助受傷者），如果當(dāng)時情況允許的話，必須征求當(dāng)事人的同意。[8]

2.追求對行政管束功能的完整認識：從分類的角度

在我國也有根據(jù)《人民警察法》第14條之立法表述，將管束稱為“保護性約束措施”。[9]實際上，從以下我們對行政管束運用實例的多側(cè)面的剖析中也不難發(fā)現(xiàn)，像這樣的術(shù)語使用是不準確的，犯了以偏概全的錯誤，根本不能夠恰當(dāng)?shù)胤从吵霎?dāng)前有關(guān)警務(wù)實踐的全貌和要求。單從這一點上講，也從一個側(cè)面暴露出我們現(xiàn)有警察法理論對行政管束措施研究得尚不夠充分，認識得還不夠透徹。

其實，在現(xiàn)實生活中，行政管束的形態(tài)是多種多樣的，就其功能或目的而言，既可以是預(yù)防性（制止性）的，也可以是保護性和救護性的。當(dāng)然，具體到一個特定的管束措施，可能只有一個目的，也可能會同時具有雙重目的，比如，對醉酒人的管束，既有保護目的，又有預(yù)防（制止）目的。而且，目的之間也有可能是一個問題的兩個方面，彼此互為目的、互為轉(zhuǎn)換，比如，預(yù)防被管束人實施違法犯罪行為之目的，換個角度也可以理解為保護目的（避免其違法犯罪）。以下，我將逐一闡述之。

2.1保護性管束（Schutzgewahrsam）

保護性管束是將被管束人從一種危險的狀態(tài)轉(zhuǎn)移至安全狀態(tài)。其有兩層涵義：

一個涵義是從保護身體健康權(quán)和生命權(quán)的角度說的，也就是避免發(fā)生或者中止已經(jīng)發(fā)生的損害被管束人身體乃至生命的危險；

另一個涵義是將被管束人從罪責(zé)中挽救出來，避免其實施違法犯罪行為，或者避免加劇違法犯罪的嚴重程度。這是從對被管束人保護的意義上來理解的，如果從國家的角度來理解，就會和下面的預(yù)防性與制止性管束相重疊。

對精神病人和醉酒人的管束都具有這樣的意味。

2.2預(yù)防性和制止性管束

也統(tǒng)稱為安全性管束（Sicherheitsgewahrsam），這是從國家維護社會治安秩序和公共安全的角度來講的。

為了防止已有擾亂社會治安秩序和危害公共安全苗頭、或者具有一定人身危險性的被管束人實施上述違法犯罪行為，而實施的管束，就屬于預(yù)防性管束，比如，對滋事的分子、城市流浪乞討人員的管束。

為了制止正在實施違法犯罪的人員進一步擴大其罪責(zé)，而進行的管束，就是制止性管束，比如，對正在尋釁滋事、拔刀傷人的醉酒人進行的管束。

2.3救護性管束

救護性管束與警察目的和任務(wù)之間的確不存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，更多的是出于一種人道主義精神，以及由人的生命權(quán)之最高價值而引申出的警察保護義務(wù)。所以，警察在執(zhí)勤過程中發(fā)現(xiàn)因饑餓、寒冷、疾病、受傷或即將臨產(chǎn)而瀕臨死亡或者有生命危險的人，不能見死不救。很多國家和地區(qū)在警察法中也將其類型化到管束措施之中，比如，韓國、德國和我國臺灣地區(qū)。

考慮到這種措施與警察任務(wù)距離較遠，特別是警力等資源稀缺，所以，像德國和我國臺灣地區(qū)，都嚴格限定于“非管束不足以排除身體或生命危害的”情況，而不是說要做到“有難必幫，有險必救，有求必應(yīng)”。

救助帶有授益性質(zhì)，原則上要尊重當(dāng)事人的意愿和選擇。韓國警察法上規(guī)定，這種措施的實施要先征求當(dāng)事人的意愿，如果當(dāng)事人明確拒絕，警察還不得強制實施，不得強行約束當(dāng)事人的人身自由。在管束期間，如果當(dāng)事人強烈要求離去，警察能不能強行留??？對此，韓國警察法上沒有說明，但從上述對該措施的定位看，似乎不能。但是，我以為，如果從當(dāng)時種種跡象上判斷，如果不及時救助，當(dāng)事人的確存在著生命危險，而且，當(dāng)事人又處于無助狀態(tài)，那么，即便是當(dāng)事人“逞強”拒絕，警察仍然可以強制管束。

三、管束對象：擴大與商榷

對各類管束對象的研究分析，既劃定了警察管束權(quán)的邊際，實際上也同時闡述清楚了行政管束的各種具體實施要件，因此，對于實踐中警察準確使用管束措施，相對人積極維護其自身合法權(quán)益，以及行政復(fù)議機關(guān)和法院確認對警察管束措施合法性的審查標(biāo)準都十分有意義。

在制度法上，對管束對象有明確規(guī)定的有兩個：一是《人民警察法》第14條規(guī)定了對嚴重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保護性約束措施。二是《治安管理處罰條例》第12條第2款規(guī)定了對“醉酒的人在醉酒狀態(tài)中，對本人有危險或者對他人的安全有威脅的，應(yīng)當(dāng)將其約束到酒醒?！?。

但是，如前所述，警務(wù)實踐實際上已經(jīng)遠遠突破了上述規(guī)定的范圍，所以，必須根據(jù)實踐的需要與管束的功能重新梳理、檢討和歸納管束對象。

1.對《人民警察法》第21條的重新審視

第21條規(guī)定，人民警察遇到公民人身、財產(chǎn)安全受到侵犯或者處于其他危難情形，應(yīng)當(dāng)立即給予救助。該條是對警察義務(wù)的規(guī)定，是將道德義務(wù)、人道主義要求外化成法律上的義務(wù)，更多的是救濟的意味，似乎與行政管束不發(fā)生關(guān)系。但是有的時候，該條在實施上卻會表現(xiàn)出對當(dāng)事人人身自由的某種拘束。

比如，對于意圖自殺者，其生命顯然面臨著急迫的消亡危險。由于人的生命構(gòu)成了憲法秩序的最高價值，是人的尊嚴的根本基礎(chǔ)和所有基本權(quán)利的前提，[10]于是便會對國家產(chǎn)生一種確定的、積極的義務(wù)。[11]也就是，當(dāng)公民意圖自殺時，不管是什么原因，國家都有義務(wù)去救護其生命，這在警察法上就表現(xiàn)為對意圖自殺者的干預(yù)，以及在未確信自殺可能已被有效控制，或者當(dāng)事人已打消自殺念頭之前，可以不顧當(dāng)事人的極力反對，違背其意愿，強行限制其行動自由。

又比如，對于迷失老人、兒童或者離家出走的未成年人，因為會對家庭和睦關(guān)系產(chǎn)生損害，而且，還可能危及其本人的生命與健康，造成一定的社會問題，因此，警察一旦發(fā)現(xiàn)，也應(yīng)該將其管束，直至妥善安置為止。

再比如，對于因受傷、疾病、饑餓或寒冷而瀕臨死亡者，或者即將臨產(chǎn)的孕婦，警察在值勤中發(fā)現(xiàn)其處于無助狀態(tài)，也會出于人道主義精神，對上述人員提供救護。但在救助過程中，也會發(fā)生對當(dāng)事人的意愿應(yīng)否尊重？能否強制救助的問題。

然而，對上述實踐，以往我們多是從道德和政治意義上去宣傳，認為是人民警察學(xué)雷鋒、做好事，助人為樂，為人民服好務(wù)，對其與行政管束之間可能發(fā)生的內(nèi)在親和性卻關(guān)注不夠，再加上有些法律界限規(guī)定得不夠清晰，所以，在實踐中發(fā)生了一些糾紛得不到很好的處理。[12]

在我看來，由于上述行為在實施過程中，必然伴隨著對人身自由的某種拘束，并且有的時候是不顧及當(dāng)事人本人意愿選擇，強行拘束其行動自由，所以，單從第21條規(guī)定的角度去闡發(fā)規(guī)范上述行為顯然是不夠的，而應(yīng)該進一步思考其與行政管束之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。而且，從西方國家以及我國臺灣地區(qū)的有關(guān)理論和立法看，行政管束的外延實際上也攬括了上述行為。[13]所以，可以考慮將上述對象納入行政管束范疇。

2.其他有待商榷的情形

（1）如果是突然遭到重大精神刺激，或者因為精神耗弱、服用迷幻或刺激藥物（比如吸毒）而導(dǎo)致暫時性失去意識和控制能力，那么，屬不屬于管束對象呢？

李震山博士盡管認為“不無疑問”，但是，仍然以為可以“涵蓋在《行政執(zhí)行法》第7條第1項第4款范圍內(nèi)”，屬于其他管束對象。[14]我以為，上述人員，比如，吸毒者因毒癮發(fā)作導(dǎo)致暫時性心神喪失和在公共場所舉動失常，有危害或可能危害正常秩序行為、傷害自身或他人人身時，也可以對其進行管束。

（2）對于非法游行示威，采取“靜坐封鎖”（Sitzblockade）方式，阻礙正常的鐵路、公路、水運等交通秩序，防礙黨政機關(guān)、廣播電臺、電視臺等重點守衛(wèi)部門的正常工作秩序，甚至有可能進一步引發(fā)騷動、鬧事或暴動等危險時，警察可以采取驅(qū)離（Plazverweis）措施，將有關(guān)人員載往他處，進行疏散，避免其迅速集結(jié)。在執(zhí)行載運過程中，是不是就構(gòu)成了事實上的管束呢？

臺灣學(xué)者認為已構(gòu)成管束之要件，稱之為執(zhí)行驅(qū)離之管束。[15]但是，我更加愿意把它當(dāng)作整個驅(qū)散措施的一個有機組成部分來把握，而不是生硬地將其單獨剝離出來。這是因為《集會游行示威法》第27條已經(jīng)規(guī)定了上述強制措施。當(dāng)然，對單純的集體上訪或個別上訪，如果出現(xiàn)上述擾亂社會秩序或者正常工作秩序的行為，可以實施管束。

（3）對于脫逃的在押犯、勞改或勞教人員，在再次拘捕到押解回原關(guān)押場所之間，是不是屬于行政管束呢？

有的國家認為是屬于再逮捕性質(zhì)之管束（Wiederergreifungsgewahrsam），比如，德國《聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標(biāo)準草案》第13條（3）規(guī)定，從羈押、接受自由刑、接受矯治及保安處分中脫逃者，或未經(jīng)許可滯留于司法處遇機構(gòu)之外者，警察得管束之，并送交原處遇機構(gòu)。[16]我以為，因為有《人民警察法》第9條規(guī)定的盤查措施，以及《刑事訴訟法》第61條的先行拘留，可按此辦理，不太會發(fā)生行政管束問題。

四、管束程序之構(gòu)建

在現(xiàn)有的行政管束制度中，問題最大的莫過于缺少管束程序。為了保障公民的人身自由不被非法侵犯，防止警察濫用管束措施、非法拘禁，構(gòu)建嚴密的程序控制機制，自然是今后制度完善之中的應(yīng)有之義。在我看來，這方面的制度主要包括：

1.通知和說明理由的義務(wù)

管束是將當(dāng)事人限制在一個狹小地區(qū)，或者限制其行動的方向。從這種意義上講，與逮捕拘留相仿，盡管實質(zhì)上不同。因此，也適用憲法上關(guān)于逮捕拘留應(yīng)通知其家屬或監(jiān)護人以及說明理由的程序保障。

在實施管束措施的同時，如果能夠從被管束人攜帶的證件（如身份證、名片）或者其他途徑獲得其家屬或監(jiān)護人聯(lián)系方法的，[17]應(yīng)該立刻積極地與被管束人家屬或監(jiān)護人取得聯(lián)系。其意義是，一方面能夠?qū)⒐苁聦嵑偷攸c通知后者，另一方面，對于可以由后者接管的，比如，對于精神病人或醉酒人，迷失的老人或兒童，出走的未成年人等，也有利于盡快消除管束原因，解除管束措施。當(dāng)然，如果無法從被管束人身上獲得其家屬或監(jiān)護人聯(lián)系方法的，可以免除通知義務(wù)。

通知和說明理由應(yīng)當(dāng)用書面形式，要告訴被管束人及其家屬、監(jiān)護人管束的原因和時間。如果被管束人因為精神上的原因，當(dāng)時不能知曉其內(nèi)涵的話，可以等到上述精神障礙消失后，告訴之。比如，醉酒人酒醒之后，告訴其管束原因。其意義在于使其“日后行使法律救濟時有所依據(jù)”。[18]

2.及時、妥善地處理被管束人的去向

管束絕對不是以限制人身自由為目的，又因為目前派出所管束場所有限，為避免因被管束人員增多，發(fā)生其他意外，比如，有些地方百姓普遍喜好喝酒，因醉酒鬧事被管束的，每天有好幾起，假如都關(guān)在一間屋子里，恐怕彼此之間會發(fā)生齷齪，因此，應(yīng)盡快消除管束原因。

警察實施管束之后，應(yīng)該馬上根據(jù)管束的原因去尋求解決的辦法。

（1）通知被管束人員家屬、監(jiān)護人、所在單位或居委會（村委會）前來接管，如果確定能夠妥善接管，因而沒有必要由警察繼續(xù)管束的，可以解除管束措施。

（2）如果無法聯(lián)系其家屬、監(jiān)護人、所在單位或居委會（村委會），管束原因又不可能在短期內(nèi)消失的，比如，對于精神病人，迷失的老人或兒童，可以聯(lián)系有關(guān)公共機構(gòu)（比如，精神病院、托兒所、養(yǎng)老院等）妥善看管。

（3）特殊管束原因的，比如，對上訪的分子，應(yīng)該按照有關(guān)的規(guī)定處置。

（4）如果被管束人的管束原因行為已經(jīng)構(gòu)成違法犯罪，有必要進一步追究其法律責(zé)任的話，比如，醉酒尋釁滋事，擾亂正常交通秩序，那么，在管束原因消失之后，比如，醉酒人酒醒了，再按照法律程序和規(guī)定追究其責(zé)任。

（5）如果被管束人在管束期間，因煩燥不安，試圖擺脫管束，鬧著要離開派出所，而出現(xiàn)與警察爭吵、打斗、損害財物、自傷自殘等行為，是不是也要事后追究其法律責(zé)任呢？有的派出所是處置了。[19]但是，我卻以為不然?？紤]到被管束人的特質(zhì)性，比如，醉酒或精神病，管束行為極可能進一步刺激或誘發(fā)上述騷動不安；而且，考慮到法律也已預(yù)見了這種可能，并準備好了應(yīng)對手段，特別允許警察在必要時可以使用警械，來約束制服被管束人，因此，只要適時地使用警械，就可以及時制止騷動煩燥。無需等到事態(tài)變得嚴重，達到違法程度，再事后追究其責(zé)任。

3.管束場所

我國在實踐中，因為各地派出所普遍辦公場所緊張，所以，無法專門設(shè)立管束場所，常常只能將被管束人放在留置室或者辦公室內(nèi)。考慮到辦公條件無法短時期內(nèi)改善，因此，可以預(yù)計在較長的時期內(nèi)仍然還要維持、默認這么一種現(xiàn)狀。但是，在這方面，還是應(yīng)該注意以下幾點：

第一，因為行政管束的對象畢竟與治安處罰對象不完全相同，盡管個別案件中可能會有交叉，因此，在約束時要盡量注意不將被管束人，特別是那些沒有構(gòu)成治安違法的被管束人和治安違法等待處理的人同置一房。在這方面，德國的經(jīng)驗值得借鑒。[20]

第二，盡可能不將兩個以上具有騷動、暴力傾向的被管束人放在一屋，以免發(fā)生互毆、廝打。

第三，注意看管，防止被管束人因煩燥騷動而撞門、撞窗、撞辦公桌椅，或者隨手抄起鈍器，如椅子，傷害他人或自己，毀損公共財物。

4.使用警械問題

因為被管束人畢竟不完全是刑事犯或者治安違法嫌疑人，又因為管束多具有保護目的，所以，原則上不得使用警械。除非是：

第一，在將被管束人從某一危險狀態(tài)之中轉(zhuǎn)移到無危險狀態(tài)的過程中，如果被管束人具有暴力性、攻擊性，比如，精神病人正在街頭揮舞刀劍，不讓任何人靠近，為了制服被管束人，警察可以根據(jù)《人民警察使用警械和武器條例》的有關(guān)規(guī)定使用警械，但原則上不得使用槍支。從西方的經(jīng)驗看，最好是使用像麻醉槍之類的警械。

第二，在管束期間，如果被管束人騷動焦躁，出現(xiàn)暴力抗拒管束，自傷自殘，毀損公共財物，或者企圖逃離管束場所等情況時，或者有行為表明顯然有上述可能時，才能使用警械。而且，在管束場所，只允許使用約束帶或者警繩，不允許使用手拷、腳鐐、（電）警棍等警械。對此，公安部在“關(guān)于執(zhí)行《治安管理處罰條例》若干問題的解釋”（1987年7月7日）第6條中已有明確解釋。[21]英國警察法上也認為，為了制止精神失常的人傷害自己或他人而使用手拷，絕對不是值得稱道的做法。[22]言下之意就是不贊成在這種情況下使用手拷。

5.管束期限

我國上述有關(guān)管束的規(guī)定中都沒有提到管束的期限。這就有可能為狹嫌報復(fù)、變相非法拘禁打開大門，因而是極不妥當(dāng)?shù)?。為了保障公民的人身?quán)利和自由，必須明確規(guī)定管束的期限問題。

那么，管束的期限怎么定？

我國臺灣地區(qū)行政執(zhí)行法第7條第2項規(guī)定，管束不得逾二十四小時。這對于防止發(fā)生變相長時間羈押有積極的作用。但是，卻有兩方面的弊端，一方面，恐怕實踐中也會出現(xiàn)打頂格的問題，比如，因為醉酒人在管束期間對警察出言不遜，動手動腳，盡管其已經(jīng)酒醒，為了“教訓(xùn)、教訓(xùn)”他，仍然關(guān)押至二十四小時，“時間不到不放人”。另一方面，對于期限屆滿之后確實需要繼續(xù)管束的，又嫌上述規(guī)定過于機械、呆板，沒有回旋余地。但是，如果將被管束人釋放，“又恐保障人權(quán)有欠周詳”。[23]

但是，管束時間也不宜太長。德國Bayern邦曾規(guī)定，管束期間，得因法官之同意最長達兩周。這個時間的確過長，難怪會猶如“捅到蜂窩”（wieeinStichinsWespennest），引起廣泛的非議。[24]因為行政管束畢竟只是行政措施，更為主要的是，管束原因都是可以在短時間內(nèi)消失的，比如醉酒，從生理上講，在一定時間內(nèi)酒精就能夠為身體所吸收和分解；或者能夠找到妥善去處，比如，精神病人可以送到精神病院。因此，沒有必要長時間管束。

在我看來，管束時間應(yīng)以管束原因消失為限，只要管束原因一消失，管束也就失去合法的理由，必須解除。為防止非法拘禁，原則上規(guī)定不得超過二十四小時。但是，如果超過二十四小時，管束原因仍然沒有消失，有必要繼續(xù)管束，必須申請上級機關(guān)（或者法院）批準。[25]

禁止采取連續(xù)管束的方式來規(guī)避批準程序，變相非法拘禁被管束人。

6.管束記錄

警察實施管束措施，應(yīng)當(dāng)將管束的原因、處理結(jié)果、管束開始與結(jié)束的時間、有無和因何使用警械等記錄在案。這是因為行政管束畢竟涉及到對人身自由的限制，有可能因此發(fā)生行政訴訟案件，屆時公安機關(guān)將對其管束措施的合法性負有舉證責(zé)任。

五、法律救濟的不足與彌補

在行政管束過程中，警察有可能發(fā)生以下違法侵權(quán)行為：

（1）將行政管束用做行政調(diào)查或者刑事偵查的手段；

（2）對不符合管束條件的人實行管束；

（3）管束超過期限；

（4）毆打，體罰或者濫用警械造成被管束人身體傷害或者死亡；

因此，在上述情況下，需要為被管束人提供法律救濟。

但是，行政管束措施是在緊急狀態(tài)下實施的，下令和執(zhí)行是在同一個措施中一并完成的，而且，行政管束的時間比較短，原則上不超過二十四小時，是一種行政踐行行為（Verwaltungsrealakt），或者說，有點類似于事實行為，這就造成了及時救濟的難度。也就是說，即便是發(fā)生上述違法侵權(quán)行為，也無法像一般行政行為那樣，可以在事中進行有效的救濟，阻止損害事實的發(fā)生。

所以，對于行政管束措施，行政復(fù)議和訴訟上的撤銷救濟方式是不適用的，是沒有效果的。當(dāng)事人只能根據(jù)《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項之規(guī)定、“最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋”第57條第2款第2項之解釋，申請行政復(fù)議機關(guān)或者法院確認上述行政管束行為違法，同時要求國家賠償。

換句話說，對行政管束的救濟實際上最后只能落實到國家賠償上，這也是對被管束人最有意義的救濟方式。但是，目前國家賠償卻又是不充分性，[26]這就使得對行政管束的救濟無論如何都不能說是充分的。

作為上述救濟制度的彌補，似乎可以考慮發(fā)揮警務(wù)督察的作用。現(xiàn)在在規(guī)范留置措施方面，公安部已經(jīng)根據(jù)《人民警察法》和《公安機關(guān)督察條例》等法律法規(guī)制定下發(fā)了《公安機關(guān)實施留置措施備案規(guī)定》。要求公安機關(guān)辦案單位在決定采取留置措施（包括延長留置），必須在實施后半小時內(nèi)采用電話、書面、計算機網(wǎng)絡(luò)等形式將有關(guān)情況報同級公安機關(guān)督察部門備案。督察部門應(yīng)當(dāng)分別情況，采取明察暗訪、隨機抽查、電話警示等多種方式進行督察，發(fā)現(xiàn)辦案單位和民警有違法違紀行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，采取有效督察措施進行處置，對不按要求報送備案的，要對辦案單位直接負責(zé)人及辦案民警作紀律處分。[27]這種做法如果也能適用到行政管束上來，可能也可以在一定程度上緩解和彌補上述法律救濟的不足。

六、簡短的結(jié)束語

總體上看，在行政管束方面，我國的警務(wù)實踐早已經(jīng)突破了現(xiàn)有警察法建立的框架，迫使我們必須認真總結(jié)、思考和歸納治安管理中出現(xiàn)的各式各樣需要行政管束的情形，盡快將上述實踐類型化，并且上升為法律規(guī)范。

這對于規(guī)范和發(fā)展行政管束的實踐，毫無疑問，是十分必要的。更加深遠的意義還在于，能夠在法律依據(jù)上真正貫徹落實《立法法》第8、9條關(guān)于法律保留的要求，能夠從具體制度構(gòu)建上保證《憲法》第37條關(guān)于“公民人身自由不受侵犯”、“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由”等規(guī)定真正落到實處。

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[1]這方面的事例很多，比如，2002年9月10日刊登的“湛江：民警熱心救助離家學(xué)生”。

[2]Cf.SabineMichalowski&LornaWoods，GermanConstitutionalLaw，AshgateDartmouth，1999，p.77.

[3]Cf.SabineMichalowski&LornaWoods，op.Cit.，p.77.

[4]參見，李震山：“論行政管束與人身自由之保障”，載于（我國臺灣地區(qū)）《中央警察大學(xué)警政學(xué)報》第26期（1984年1月）。

[5]同上注。

[6]轉(zhuǎn)引自，李震山：“論行政管束與人身自由之保障”，載于（我國臺灣地區(qū)）《中央警察大學(xué)警政學(xué)報》第26期（1984年1月）。

[7]理解這一點對于我們的警察立法和執(zhí)法十分重要，舉一個例子，《道路交通事故處理辦法》（1991年9月22日國務(wù)院）第8條規(guī)定，公安機關(guān)接到報案后，應(yīng)當(dāng)立即派員趕赴現(xiàn)場，搶救傷者和財產(chǎn)，勘查現(xiàn)場，收集證據(jù)，采取措施盡快恢復(fù)交通。在實踐中對上述規(guī)定中“搶救傷者”是不是警察的職責(zé)問題，爭議很大，也發(fā)生過這方面的行政訴訟案件，訴交警不作為導(dǎo)致傷者死亡。比如，對于路邊或交通事故中受傷的人，當(dāng)時其神志十分清楚，行動也沒有顯現(xiàn)出不方便，并且明確向警察表示不需要幫助，他自己能夠應(yīng)付，警察也就沒有管。后來，卻因為腦部或體內(nèi)出血死亡。那么，警察是不是不作為呢？在我看來，對傷員的救護屬于救護性管束，應(yīng)該尊重對方的意愿。在上述情況下，似乎的確沒有什么理由要強制送其上醫(yī)院。

[8]本文中關(guān)于韓國警察法的介紹，得益于韓國留學(xué)生陳鐘華的翻譯和介紹，在此致謝。

[9]《人民警察法》第14條規(guī)定：“公安機關(guān)的人民警察對嚴重危害公共安全或者他人人身安全的精神病人，可以采取保護性約束措施。需要送往指定的單位、場所加以監(jiān)護的，應(yīng)當(dāng)報請縣級以上人民政府公安機關(guān)批準，并及時通知其監(jiān)護人?！?/p>

[10]Cf.SabineMichalowski&LornaWoods，op.Cit.，p.135.

[11]Cf.DavidFeldman，CivilLibertiesandHumanRightsinEnglishandWales，OxfordUniversityPress，2002，p.179.

[12]比如，某地曾發(fā)生一案，警察在巡邏中發(fā)現(xiàn)一走失的老年癡呆患者，遂開著巡邏車送他回家，可是，這位老人怎么也說不清楚家在哪邊，警察只好把他擱到路邊，到別的地方執(zhí)勤去了。之后，老人死亡。死者家屬告警察不作為。那么，在該案中警察對老人負不負法定的管束（作為）義務(wù)呢？迄今為止，這在法律上是不清楚的。

[13]詳見，余凌云：《警察行政強制的理論與實踐》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，與行政管束的相關(guān)論述部分。

[14]參見，李震山：“論行政管束與人身自由之保障”，載于（我國臺灣地區(qū)）《中央警察大學(xué)警政學(xué)報》第26期（1984年1月）。

[15]同上注。

[16]同上注。

[17]據(jù)悉，目前紅十字也積極采取措施來幫助走失的老年癡呆患者，主要辦法是通過登記，把老年癡呆患者的資料輸入計算機，同時發(fā)給本人一個很明顯的牌，牌上寫著救助電話999，以及本人的編碼。因此，如果警察在執(zhí)勤中發(fā)現(xiàn)老人走失或者別人發(fā)現(xiàn)他不正常報警時，就可以打電話999，999接到電話以后能夠馬上查出該人的家庭住址和聯(lián)系方法，這樣就可以把老人安全地送回其家屬手中。參見，2001年11月22日16：50中央電臺《午間一小時》“關(guān)愛走失老人、社會的責(zé)任”節(jié)目。

[18]參見，李震山：“論行政管束與人身自由之保障”，載于（我國臺灣地區(qū)）《中央警察大學(xué)警政學(xué)報》第26期（1984年1月）。

[19]參見，《人民公安報》（電子版）2002年1月14日報道“醉酒大鬧派出所”。

[20]關(guān)于管束場所以及被管束人之處遇，德國法規(guī)定得最為詳細。德國《聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標(biāo)準草案》第15條“被留置者之處遇”（3）款規(guī)定，被留置之人應(yīng)被隔離；尤其是未經(jīng)其同意，不得將其與受刑人或被羈押之人置于同房。男女應(yīng)分開安置。被留置人只接受為達到剝奪自由目的，或為維護管束秩序，所給予其之限制。德國《聯(lián)邦國境保護法》第21條“被管束人之處遇”（1）款規(guī)定，被管束之人應(yīng)予隔離安置；尤其不得與受刑人或被羈押之人同房。男女應(yīng)予分開。上述規(guī)定比較切合行政管束的性質(zhì)與目的，特別是強調(diào)不得與被羈押犯或受刑人同置一房，值得贊許和借鑒。

[21]該條解釋是，“根據(jù)《條例》第十二條的規(guī)定，醉酒的人違反治安管理，在醉酒狀態(tài)中，對其本人有危險或者對他人的安全有威脅的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)約束，也可以直接通知醉酒人所在單位或者家屬將其領(lǐng)回看管。約束時以不傷害醉酒人為原則，可以采用約束帶（或警繩）等方法，但是不要使用手銬、腳鐐等。約束過程中，應(yīng)當(dāng)加強監(jiān)護，一旦酒醒，立即解除約束?！?/p>

[22]Cf.L.H.Leigh，PolicePowersinEnglandandWales，London.Butterworths，1985，p.63.

[23]參見，李震山：“論行政管束與人身自由之保障”，載于（我國臺灣地區(qū)）《中央警察大學(xué)警政學(xué)報》第26期（1984年1月）。

[24]同上注。

[25]李震山博士在其研究中指出，此時根本解決的辦法應(yīng)是由法官裁定，并且建議，將上述行政執(zhí)行法第7條第2項規(guī)定增修為：“前項管束，不得逾二十四小時，但經(jīng)法官裁定同意，得延長至四十八小時。”參見，李震山：“論行政管束與人身自由之保障”，載于（我國臺灣地區(qū)）《中央警察大學(xué)警政學(xué)報》第26期（1984年1月）。

[26]有關(guān)的批判，參見，余凌云：《警察行政權(quán)力的規(guī)范與救濟－警察行政法若干前沿性問題研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，“行政侵權(quán)責(zé)任論”專題。

[27]參見，《人民公安報》（電子版）2002年7月12日報道“公安部”實施留置措施必須報督察部門備案“施行相關(guān)規(guī)定”、3月13日報道“谷城縣公安局實行留置報督察備案制度”。