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調解經濟糾紛案例范文第1篇

【關鍵詞】 五大發(fā)展理念； 國外醫(yī)療糾紛解決模式的借鑒； 醫(yī)療糾紛仲裁制度的設立

一、 醫(yī)療糾紛的成因

醫(yī)療糾紛中的侵權損害糾紛無法合理解決，一方面破壞了社會的安定團結，阻礙了共享理念的發(fā)展。另一方面也影響了我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的快速發(fā)展。換言之，在面對我國醫(yī)療糾紛日益增加，醫(yī)療糾紛性質呈現多樣化和復雜化等問題的時候，現有的醫(yī)療糾紛的相關問題需要得到進一步迅速有效的解決。而我國醫(yī)療糾紛保障制度的不完善，矛盾調處能力的不足，都影響著我國醫(yī)療糾紛問題的解決。論其成因，有以下幾個方面：

（一）醫(yī)方因素。1.醫(yī)院管理缺陷。醫(yī)療質量管理制度的不完善或達不到完整落實，主要表現為醫(yī)護人員有時不能夠嚴格執(zhí)行醫(yī)療護理常規(guī)、不及時記錄醫(yī)療文書或對醫(yī)療文書進行任意涂改，行為流程不夠清晰規(guī)范，或不重視醫(yī)療質量控制等。2.醫(yī)療保障體制不健全。目前，我國醫(yī)療保障制度相對其他國家較為落后，2002年9月頒布實施的《醫(yī)療事故管理條例》在社會發(fā)展過快的今天，顯然不能完全滿足當今社會對于醫(yī)療糾紛事故的需要。其次，醫(yī)院在醫(yī)療過程中的支出和運行費用主要靠醫(yī)療服務收費解決。商業(yè)化、市場化傾向過于明顯，導致患者承擔的醫(yī)療費用較高，“因病致貧、因病返貧”等現象在此過程中以不同程度存在著，致使社會公民對醫(yī)療衛(wèi)生行業(yè)滿意度呈下降趨勢、對醫(yī)生的信任程度也大幅降低。3.少數醫(yī)務人員責任感缺失。有的醫(yī)療機構中部分醫(yī)務人員在服務過程中的工作態(tài)度過于懶散，對就診患者缺乏耐心、懶于解釋病情或病情交代不清，甚至違反醫(yī)院規(guī)章制度和常規(guī)操作流程，錯誤實施醫(yī)療行為或擅離職守、延誤搶救等。極少數醫(yī)務人員技術水平不高且臨床經驗不足、技術操作不熟練卻又過于自信，導致患者對治療過程不滿等不良影響。4.醫(yī)療衛(wèi)生服務質量不高。主要體現在各級醫(yī)療機構的醫(yī)護人員服務水平參差不齊。尤其對于剛進入社會，社會經驗尤為不足的大學生來說，心態(tài)不夠沉穩(wěn)，容易與患者或其家屬產生沖突，引起一些不必要的醫(yī)療糾紛。有些醫(yī)務人員因缺乏c患者溝通的能力和技巧，常常忽視了患者對于病情的知情權和隱私權等患者合法擁有的權利，并因此引發(fā)一些不必要的糾紛。

（二）患方因素。1.醫(yī)療期待過高?；颊咭蛉狈︶t(yī)學常識，常常對醫(yī)療效果期望過高，甚至直接把醫(yī)生當成救命稻草，將治愈的全部希望寄托在醫(yī)院身上，從而忽視了我國醫(yī)療技術水平的局限性以及醫(yī)療行為的高風險性。2.信任度偏低。醫(yī)療服務行業(yè)的市場化使其趨利性被進一步放大，導致一部分患者對醫(yī)療機構的信任度明顯降低，加之近年來人們維權意識的增強，患者有時會要求參與到整個醫(yī)療診治過程中，了解其中的每一個細節(jié)，甚至要求將整個治療過程錄制下來，使醫(yī)務人員始終在高度緊張的情緒下實施醫(yī)療行為，這樣也極易發(fā)生醫(yī)患沖突。3.其他目的。有些患者會對醫(yī)生提出一些不合情理的要求；患者或其家屬在治療過程中存在的焦慮，緊張等情緒因素都是引起醫(yī)療糾紛的潛在原因。此外，尚不能排除所謂“職業(yè)醫(yī)鬧”的故意行為。

（三）其他因素。1.人們法制觀念較為薄弱?，F行醫(yī)療糾紛不能得到恰當的解決，在各類醫(yī)患糾紛解決中經常存在著“一鬧則靈”的情況，有時執(zhí)法機關在干預、協助處理醫(yī)療糾紛過程中法制意識不強，不能對患者或醫(yī)療結構達到強有力的震懾效果，基于“維護社會穩(wěn)定”等固有觀念的限制，對醫(yī)患糾紛事件的處理瞻前顧后，不能及時對過錯方進行處罰或警告。因此有關法律在這個時候就不能得到完整的體現。此時，推動共享發(fā)展就顯得尤為重要。2.資訊網絡等媒體誤導。新聞工作者對于醫(yī)療糾紛事件的報道，一般都是為了博得各大新聞的頭條版面而不能對有關醫(yī)療糾紛事件的真實情況進行準確并客觀地把握。經常會為了追求新聞效應，對具體醫(yī)療糾紛事件進行缺乏客觀評價的報道，且加入自己的主觀判斷，對大眾造成一定程度的誤導，更加激發(fā)了醫(yī)患雙方矛盾的產生，引起醫(yī)療糾紛。

二、國外醫(yī)療糾紛解決方式的借鑒

世界上主要的國家和地區(qū)，例如美國、德國、墨西哥等的新近趨向是通過非訴訟糾紛解決方法――ADR（Alternative Dispute Resolution） 模式來解決日漸增多的各種醫(yī)療糾紛。

美國的醫(yī)療侵權糾紛訴訟在歷史上一共歷經三個階段。第一階段是從1920年開始，司法實踐中有明確的規(guī)定，在醫(yī)療糾紛過程中要由醫(yī)院來承擔整個案件中的具體舉證責任，要求醫(yī)院對于其醫(yī)療行為是否存在過錯承擔舉證證明責任。第二階段則是從1960年開始，這個時代的患者的自我保護意識漸漸開始覺醒，維權意識日漸增強。醫(yī)療糾紛案件發(fā)生后常常會要求醫(yī)院增加賠償金額，具體數額則是根據患者機體損害程度、對未來職業(yè)和生活的影響等情況而定。第三階段是從1980年起，這個時候正處于保險業(yè)快速發(fā)展的時期。美國醫(yī)師協會便和各保險公司合作，想要通過這種方式來減少侵權訴訟發(fā)生的數量，并規(guī)定了賠償金的封頂限額。

德國自1970年起，德國醫(yī)療糾紛訴訟案件的數量迅速增加。緊接著，德國各地的醫(yī)師協會便設立了處理醫(yī)療糾紛案件的訴訟外處理程序――停所和鑒定委員會。目前德國醫(yī)療糾紛案件的訴訟外處理機構包含4個調停所和5個鑒定委員會。調停所的主要功能在于是在裁判外處理醫(yī)務人員的損害賠償責任，鑒定委員會的作用則是對醫(yī)生的整個治療過程是否存在過錯進行鑒定。而在啟動程序上則是由醫(yī)患雙方主要當事人提出書面申請，調停所進行介入審查并且采用相關證明文件，告知鑒定事項等。

仲裁作為ADR的一種解決機制，是指當事人合意將爭議或者糾紛提交第三人居中作出裁決，彼此承擔由此而確定的責任并自覺履行，使糾紛得以解決的一種方式。世界各國在解決醫(yī)療糾紛案件的各種ADR方式里，仲裁以其獨立性、快捷性、專業(yè)性以及一裁終局性，倍受世界主要國家的青睞。各國的實踐經驗表明，當前社會中，仲裁已經逐漸成為解決各國醫(yī)療糾紛案件最重要的非訴解決機制之一。反觀我國，雖然許多學者在其撰寫的文章中論證了在我國通過仲裁方式解決醫(yī)療糾紛的合理性和必要性。

三、我國現階段醫(yī)療糾紛解決機制及存在的問題

目前我國的醫(yī)療糾紛有三種機制：協商解決，訴訟解決和行政調解。針對我國現階段的醫(yī)療發(fā)展狀況而言，該三種機制各有利弊，下面逐一介紹：

（一）協商調解。該種方法確實有諸多優(yōu)點。對于醫(yī)院來說，有利于保護其聲譽，避免在社會上產生不良影響。但有利必有弊。我國協商調解的弊端在于該解決方式沒有完全考慮到患者及其家屬對醫(yī)療知識的理解程度。大多數國民，對于醫(yī)療后果都缺乏精準的判斷，且患方在調解時一般都處于情緒激動的狀態(tài)，在溝通過程中有可能會對醫(yī)務人員做出過激行為，干擾到醫(yī)院的正常工作秩序，危害到醫(yī)務人員的人身安全，使醫(yī)院迫于無奈答應患者不合理的請求。因此患方和醫(yī)方之間也很難進行有效的溝通，達成一致的解決意見。我國協商調解并沒有強制執(zhí)行力，因此對醫(yī)療糾紛的解決造成了很大的阻礙。

（二）訴訟解決。訴訟作為美國、德國的重要解決機制之一，也是我國維護國民利益的最后一道強有力的防線，許多患者都會優(yōu)先選擇以訴訟的方式解決醫(yī)療糾紛，期望法律會帶給他們合理并令人滿意的訴訟判決。但是，從司法實踐的角度上看，真正能作出讓患者和醫(yī)方都滿意的訴訟判決少之又少。一方面，大部分法官很難根據患者的實際情況和醫(yī)院提供的證據進行精準的事實判斷。另一方面則是我國訴訟一般采取兩審終審制度，訴訟時間較長，費用較高，不利于高效率地解決患者的醫(yī)療糾紛問題。

（三）行政調解。美國和德國也有相類似的解決機制。相對于我國來說，行政調解中的行政機關一般是衛(wèi)生行政部門。但由于我國目前有“兒子出事找爹理論”的特殊關系，一般而言衛(wèi)生行政部門很可能會和院方站在一條戰(zhàn)線上，這樣患者的利益就不能得到合理有效的維護，因此就會違反我國“公權力的行使是為了保護國民私權利不受侵害”的理念。因此行政調解中行政機關的中立性在糾紛解決過程中一直備受質疑。故很少有患者會選擇行政調解來作為解決醫(yī)療糾紛的途徑，令行政調解的設立如同虛設。

四、建立醫(yī)療糾紛法律制度的對策建議

目前我國在建立醫(yī)療糾紛解決機制時，何種方式能夠高效地解決糾紛，是一個值得研究的問題，我們分析了美國、德國等西方國家，大部分是建立仲裁制度，對仲裁制度筆者是持肯定的態(tài)度，雖然在我國學者中也有不同的看法，但筆者看來，建立糾紛仲裁有其獨特的優(yōu)越性。

（一）對糾紛仲裁制度建立的不同意見。醫(yī)療糾紛仲裁機制的設立，學界中存在著兩種不同的看法： 第一種意見認為，因我國醫(yī)療衛(wèi)生機構是靠政府實行相應補貼并嚴格限制其服務價格的非營利性組織機構，并不是通常含義上的利益經營者，因此醫(yī)患關系應由我國行政法調整。故醫(yī)療糾紛不能通過仲裁方式進行解決。不過學界中大部分學者并不贊同這樣的說法，他們覺得醫(yī)患雙方之生的糾紛是平等民事主體即醫(yī)生和患者之間在醫(yī)療過程中產生的，包括醫(yī)療服務合同糾紛及侵權損害賠償糾紛，這兩類糾紛均屬于當事人可自由處分的具有財產性的事項。從我國仲裁法的規(guī)定來看，糾紛是否有可仲裁性應符合以下三個條件： 一是所提交仲裁的醫(yī)療糾紛必須是民事經濟糾紛；二是醫(yī)患雙方當事人的法律地位應該平等；三是需仲裁的事項為當事人有權利處分的民事實體權利。因此，醫(yī)療糾紛完全可以通過仲裁方式予以解決。

（二）仲裁解決糾紛的優(yōu)越性。根據德國、墨西哥等國家的經驗，醫(yī)療糾紛的仲裁制度在這方面有著明顯的優(yōu)勢：首先，仲裁解決機制比協商調解更具有權威性；比訴訟更具有快捷性、專業(yè)性和高效性；比行政調解更具有可靠性、公正性。其次，醫(yī)療糾紛仲裁機制可以與其他解決機制一起，共同形成多元化解決機制，形成集和解、調解、訴訟及仲裁等多位一體的解決格局，滿足不同患者的需求，通過更高效的方式保護患者及醫(yī)方的利益。

（三）從財產性角度建立仲裁制度的可行性。對于為何可以通過仲裁的方式解決醫(yī)療糾紛，我們要對醫(yī)療糾紛本身的性質進行分析。首先，醫(yī)療糾紛主要包含了醫(yī)療人身侵權糾紛與醫(yī)療侵權損害賠償糾紛兩種不同的類型。因醫(yī)療人身侵權糾紛案件損害的是患者的健康權和生命權，與患者人身具有密切聯系，因此不能被納入仲裁解決的范圍之內。但因為醫(yī)療行為侵害了患者的健康權與生命權的同時會發(fā)生一系列醫(yī)療損害賠償問題，而醫(yī)療損害賠償糾紛因其具有財產性的內容，故將其納入仲裁解決的范圍內是被認可的。

（四）醫(yī)患雙方地位的平等性。對于醫(yī)患雙方主體地位是否平等，學界看法存在著分歧。部分學者認為，醫(yī)療關系中雙方主體地位并不平等。在服務對象的選擇上，醫(yī)院總是處于一個被動的位置；而另一種觀點表示，醫(yī)療機構服務的收費無論是直接來自患者還是由國家財政撥付均不影響醫(yī)患之間存在平等交換關系的判斷。筆者認為，誠然醫(yī)患雙方在社會地位上不平等，但在法律地位方面，其平等性與否取決于雙方之間是否存在平等交換的法律關系?；颊呷绻麑τ卺t(yī)院的醫(yī)療服務不滿意，可以對醫(yī)生的治療方案予以否決，或者選擇更換其他醫(yī)院，醫(yī)生與患者之間形成的是服務與被服務的法律關系，因而二者的法律地位是平等的。我國《仲裁法》規(guī)定的仲裁范圍是平等主體之間可自由處分的財產性權益糾紛，因此可以通過仲裁的方式解決醫(yī)療糾紛產生的問題。

（五）對醫(yī)療糾紛設立的仲裁程序的建議。在醫(yī)療糾紛案件發(fā)生后，醫(yī)患雙方在自行協商不成的情形下，如果雙方能自愿將產生的爭議以書面形式提交醫(yī)療糾紛仲裁委員會處理，則可按照下列仲裁程序進行：1.當事人申請。（下轉第58頁）（上接第45頁）提出仲裁申請的一方當事人應當在醫(yī)療糾紛發(fā)生之日起規(guī)定的時間內向醫(yī)療糾紛仲裁委員會提出書面申請。2.案件受理。醫(yī)療糾紛仲裁委員會應當在收到書面申請之日起規(guī)定的時間內作出是否予以受理的決定。對決定受理的案件應及時通知被訴方，并組成仲裁庭。3.案件審理。仲裁庭在處理醫(yī)療糾紛案件時應當先進行協商調解，在合法自愿的原則下促使雙方達成和解協議。仲裁庭及時作出裁決。4.仲裁的執(zhí)行。仲裁裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力，對當事人具有強制執(zhí)行力。當敗訴方在不主動履行仲裁裁決的情形下，勝訴方可以請求法院對敗訴方強制執(zhí)行。通過法院的強制執(zhí)行程序能夠體現仲裁裁決的權威性。且在保證實現當事人權利的同時，也能夠保證醫(yī)療糾紛仲裁制度的順利發(fā)展。

五、結語

通過仲裁來解決醫(yī)療糾紛是對我國完善醫(yī)療糾紛多元化解決制度的有益探索。仲裁以其專業(yè)性、快捷性、獨立性、保密性、公正性以及其終局性的優(yōu)勢在醫(yī)療糾紛案件的解決過程中發(fā)揮著其獨立的作用。目前我國醫(yī)療糾紛解決制度之所以存在構建的難點，是因為醫(yī)療糾紛仲裁方式的可仲裁性及醫(yī)療糾紛仲裁模式的問題。通過在國家層面上的立法的模式對醫(yī)療糾紛仲裁法律制度予以肯定，建立起符合我國國情的中國特色的醫(yī)療糾紛仲裁法律制度，同時也推動五大發(fā)展理念的快速進步，為完善我國社會主義社會貢獻一份力量。

【參考文獻】

[1]劉泉等.醫(yī)事程序法.西南師范大學出版社，2009 年版.

[2]古津賢，張新華主編.醫(yī)事程序法.西南師范大學出版社，2009年版.

調解經濟糾紛案例范文第2篇

隨著兩岸經貿往來的熱絡，兩岸經貿糾紛層出不窮，近年來更是呈快速增長趨勢。兩岸經貿糾紛，是兩岸公民、法人在經貿領域所發(fā)生的民商事法律糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。依據糾紛的標的或涉及對象，參考臺灣?；鶗慕y(tǒng)計，兩岸經貿中常見的糾紛類型主要有：

(一)投資糾紛。包括合資糾紛、合同糾紛、股權糾紛、土地使用權糾紛等。

(二)貿易糾紛。包括產品瑕疵、貸款糾紛、因貿易糾紛衍生人身安全事件等。

(三)知識產權糾紛。包括知識產權權屬糾紛、知識產權合同糾紛、不正當競爭糾紛等。

(四)稅務行政糾紛。

(五)臺商人身安全糾紛。

(六)勞動糾紛。

(七)大陸赴臺投資糾紛。

另外，根據“臺灣工業(yè)總會”2007年度調查，臺商在大陸投資面對的投資糾紛有五大問題：

1、勞資糾紛(占55.7％)；

2、與當地政府之糾紛(占39.6％)；

3、財務糾紛(占33.0％)；

4、合作伙伴心存詐騙(占11.3％)；

5、利潤分配不均(占5.2％)。

兩岸經貿糾紛種類繁多，背景復雜，影響廣泛。它既具有大陸經貿糾紛的屬性，又帶有涉外經貿糾紛的某些特點，具有雙重性。涉臺經貿糾紛包括兩種情況，一是以香港或外國公司名義與大陸進行經貿活動而發(fā)生的糾紛，二是以臺商名義在大陸投資而發(fā)生的糾紛。無論前者或后者，都存在較復雜的涉外關聯。

據不完全統(tǒng)計，《臺胞投資保護法》實施以來，從1995年至2005年7月，辦直接受理臺胞投訴案1941件，結案1233件，結案率63％。另據初步統(tǒng)汁，2002年以來，各地累計調處臺胞投訴案件10966件，已辦結9526件，平均結案率為86.2％。此外，2005年7月辦成立投訴協調局以來，截至2006年12月31日，直接受理臺胞投訴案件728件，已結案628件，結案率86.3％。同時，最高人民法院、最高人民檢察院及中央各部門、各地政府也審理或調處了一批臺胞投訴案件。2003年以來，人民法院依法共審結涉臺民商事案件16130件，同比上升85.27％。

此外，在臺商投資的主要地區(qū)江蘇，僅2005年，江蘇省臺辦就接到涉臺經濟糾紛投訴84起，且大多數為比較復雜的案件。江蘇省高級人民法院所審理的涉臺經貿糾紛案件，涉及股權糾紛、基層政府引資承諾糾紛、企業(yè)內部管理糾紛、合同糾紛等多種情形。

兩岸經貿糾紛及其解決，小而言之，將折射當地的投資環(huán)境，左右對臺商的招商工作，影響當地經濟發(fā)展；大而言之，則將牽動兩岸經貿往來，影響兩岸關系發(fā)展。

二、仲裁成為兩岸解決糾紛的重要途徑

糾紛解決，涉及四個基本要素：糾紛的主體、糾紛的客體、糾紛的解決者以及解決糾紛所依據的規(guī)則。根據這四個要素的不同特征與組合，糾紛解決可分為協商、調解、仲裁和訴訟等四種基本方式。而仲裁是當今國際上公認并廣泛采用的重要方式之一。

仲裁是基于糾紛主體的合意，由法院外中立第三者作出有法律約束力和執(zhí)行力的裁決的一種爭議解決方式。

大陸《仲裁法》對現行仲裁制度作出了詳盡規(guī)定。

仲裁的基本原則是：

1、自愿原則。主要是是否提交仲裁、選擇仲裁機構、具體仲裁事項、仲裁庭的組成、審理方式、開庭形式等事項，均尊重當事人共同意愿。

2、仲裁獨立的原則。主要是仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。此外，仲裁體系中的仲裁協會、仲裁委員會和仲裁庭三者相對獨立。

3、根據事實、符合法律規(guī)定、公平合理解決糾紛的原則。這是公正處理民事經濟糾紛的根本保障。

與訴訟相比，仲裁具有鮮明的特點：

1、當事人意思自治。《仲裁法》第四十九條規(guī)定：當事人申請仲裁后，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。

2、裁決具有法律效力。《仲裁法》第六十二條規(guī)定：“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應當執(zhí)行?！?/p>

3、一裁終局?！吨俨梅ā返诰艞l規(guī)定：裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。

4、不公開審理。此舉可以保護當事人的商業(yè)秘密，使當事人的商業(yè)信譽不受影響，也使當事人在感情上容易接受，有利于日后繼續(xù)經貿往來。

5、獨立、公平、公正。仲裁員都是公道正派的著名專家，斷案更具權威，而且處于獨立的第三人地位，而非當事人的人，由其居中，更具公正性。

同時，為保證仲裁的效率，仲裁與調解程序結合緊密，在仲裁庭主持下可通過調解解決糾紛，所制作的調解書與裁決書具有同等法律效力。而為保證仲裁的執(zhí)行，仲裁又與法院強制執(zhí)行程序相承接，可申請法院強制執(zhí)行。

總之，與訴訟相比，仲裁具有收費低，結案快，程序簡單，氣氛寬松，當事人意愿得到充分尊重等優(yōu)勢，從而成為經貿糾紛解決的重要方式。

以仲裁方式解決糾紛，優(yōu)勢明顯。兩岸仲裁合作，共同解決經貿糾紛，則大有可為。仲裁基于當事人意思自治，屬于私權力、私法范圍，不具高度的政治敏感性，在兩岸政治分歧一時難以消弭的情況下，仲裁合作事宜更易靈活處理。

實際上，兩岸近年來在糾紛仲裁領域非常活躍，兩岸仲裁界逐步深化合作關系，有力推進了兩岸經貿糾紛的仲裁進程。2001年，由大陸國際經濟貿易仲裁委員會(簡稱“貿仲會”和臺灣“中華仲裁協會”共同舉辦的經貿仲裁研討會在上海舉行，這是兩岸知名仲裁機構首次聯袂合作。此后，兩岸仲裁界每年定期研討，推動解決相關問題。例如，2004年第4屆海峽兩岸經貿仲裁研討會協商決定：今后兩岸所做的仲裁結果均可在對岸產生效用。臺商可向臺灣的4個仲裁機構請求協助，所做裁決在大陸有效；臺商也可在大陸170個仲裁點就近尋求法律幫助，裁決結果適用臺灣。

目前，兩岸仲裁合作進展順利，為兩岸經貿糾紛的仲裁解決提供了良好條件。

首先，兩岸仲裁立法已逐步健全。在大陸方面，1994年《臺灣同胞投資保護法》中規(guī)定臺商糾紛“提交仲裁機構仲裁”。同年，《仲裁法》頒布。1999年《臺灣同胞投資保護法實施細則》對仲裁規(guī)范明確規(guī)定，“大陸的仲裁機構可以按照國家有關規(guī)定聘請臺灣同胞擔任仲裁員”，為涉臺仲裁的提供了法律保障。此外，1998年最高人民法院公布《關于人民法院認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的規(guī)定》，對認可臺灣仲裁機構裁決的申請，適用此規(guī)定，這極大地推動了兩岸仲裁合作。2006年9月，最高人民法院《關于適用(中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》開始施行，進一步健

全了仲裁立法。

臺灣1961年頒行“商務仲裁條例”。1992年的“兩岸關系條例”第74條規(guī)定：“在大陸地區(qū)作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區(qū)公共秩序或善良風俗者，得申請法院裁定認可?！薄扒绊椊浄ㄔ翰枚ㄕJ可裁判或判斷，以給付為內容者，得為執(zhí)行名義?！?997年，臺灣頒布了修訂的“兩岸關系條例”，根據第74條規(guī)定，臺灣法院在相關的前提條件下，可以認可及執(zhí)行大陸做出的民事仲裁裁決。1998年臺灣公布“仲裁法”，擴大了提交仲裁的范圍。

其次，當事人仲裁意識逐步加強，仲裁案件明顯增長?！百Q仲會”是解決涉臺經貿糾紛的主力軍。2007年，“貿仲會”北京總會受理的12件涉臺仲裁案件中，臺灣當事人作為申請人提請仲裁的有6件，作為被申請人的有6件。另據不完全統(tǒng)計，在1995年至2000年的5年間，僅“貿仲會”一家仲裁機構受理的大陸公司和臺商之間仲裁案件就達200多件，其中85％以上為投資糾紛。這還不包括以在香港或外國注冊的公司之名義發(fā)生之仲裁案件。

再次，兩岸聘請對方的仲裁員逐步增加。1999年，上海仲裁委等5家仲裁機構率先試點聘請臺灣地區(qū)16名專業(yè)人士擔任仲裁員。之后，逐步增至16家大陸仲裁機構共聘請48名臺灣人士擔任仲裁員。2007年12月，辦宣布，大陸將在原有基礎上，增加21家仲裁委員會，增聘48名臺灣專業(yè)人士擔任仲裁員。此外，廈門市還成立“涉臺仲裁中心”，為解決兩岸經貿糾紛提供國際認可的法律服務，并擬將聘請臺商擔任仲裁員。同時，大陸也在積極推動臺灣仲裁機構吸納大陸仲裁員。

最后，兩岸仲裁裁決已獲得對方認可與執(zhí)行。大陸認可并執(zhí)行臺灣仲裁結果的首個案例，出現于2004年7月23日。案由是兩位臺商因在廈門投資高爾夫球俱樂部而發(fā)生債權債務糾紛，經臺灣“中華仲裁協會”裁決，其裁決結果由廈門市中級法院裁定予以認可并執(zhí)行。據統(tǒng)計，自1998年以來，大陸各級人民法院依據《關于人民法院認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的規(guī)定》，受理申請認可臺灣地區(qū)民事判決、仲裁裁決調解書、支付令等案件已達200余起，處理結果得到臺商認可。

臺灣認可并執(zhí)行大陸仲裁裁決的案例也逐漸增多。2004年臺商國騰電子狀告上海海鈺建筑工程公司及其保證人臺商坤福營造，未依合約完成廠房一案，經過“貿仲會”仲裁，認定臺商坤福營造須賠償國騰電子損失，臺北地方法院在確認裁決“不違反臺灣公共秩序或是善良風俗”后，代為執(zhí)行臺灣業(yè)者在臺資產扣押事宜，并于2005年執(zhí)行完畢。這是第一起“臺商糾紛、大陸仲裁，臺灣執(zhí)行”的案例。

此外，兩岸律師展開業(yè)務合作共同解決經貿糾紛，已漸成氣候，這有助于兩岸經貿糾紛仲裁的實務操作。另外，大陸也開放臺灣居民報名參加大陸司法考試，如獲得資格證書，即可在大陸執(zhí)業(yè)，從而便利臺商在大陸參加糾紛訴訟。早在1995年的開放境外港澳臺人士參加律師考證中，就已有3位臺灣人士通過考試。

三、仲裁解決兩岸經貿糾紛的困難

仲裁解決兩岸經貿糾紛取得了積極進展。然而相較而言，在解決經貿糾紛時，臺商訴諸仲裁的較少，而多尋求協調(包括人際關系方式)解決。詳見下表。

為何會出現臺商較少選擇仲裁解決糾紛呢?原因是多方面的。

首先，仲裁本身也有諸多局限。主要是仲裁的自主性是一柄雙刃劍。被訴方出于種種原因，可能惡意利用程序權利，形成程序侵權，而仲裁機構對此卻難以采取有力對策，致使仲裁庭的效率大打折扣。另外，仲裁協議不能約束第三人，從而增加處理爭議的成本。仲裁員不同于法官，權力有限，難以掌控復雜局面。

其次，兩岸認可和執(zhí)行對方仲裁裁決還存在不少障礙。雖然兩岸對彼此的仲裁裁決的認可和執(zhí)行都已有法律保障，并有較好開端，但仍存在不少問題。

1、大陸最高人民法院《關于人民法院認可臺灣地區(qū)有關法院民事判決的規(guī)定》規(guī)定申請人應提交不違反“一個中國”原則的臺灣法院民事判決證明文件。這致使法院判決書或仲裁裁決書上只要出現涉及“中華民國”的文字，就可能被大陸法院認定為違反“一個中國”原則而不愿受理。

2、大陸1999年《臺灣同胞投資保護法實施細則》對臺商糾紛“提交大陸的仲裁機構仲裁”的規(guī)定，使臺商無法選擇臺灣為仲裁地，或適用臺灣法律仲裁。這使臺商對仲裁的“靈活性”和“民間性”認同大打折扣。

3、1997年“兩岸關系條例”第74條關于仲裁裁決和法院判決“得申請法院裁定認可”的惟一條件“不違背臺灣地區(qū)之公共秩序及善良風俗”之規(guī)定，非但不能簡化執(zhí)行裁決的環(huán)節(jié)，反而使事情變得更不確定。這有待補充與完善。

4、“兩岸關系條例”關于大陸仲裁裁決認可和執(zhí)行“對等認可和執(zhí)行”的先決條件，將使大陸仲裁裁決的認可和執(zhí)行實際處于無保障的地位。

最后，大陸仲裁實務操作存在諸多需改進之處。

1、地方仲裁機構行政色彩較濃。盡管《仲裁法》明文規(guī)定：仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。但大陸仲裁源于蘇聯模式，發(fā)展歷程與行政機關密切關聯。官方的財政支持讓事業(yè)編制的仲裁委員會無法截然擺脫斷案過程中的官方影響。

2、仲裁過程保全困難?！吨俨梅ā窙]有賦予仲裁庭采取臨時保全措施的權力，而規(guī)定由法院行使，但對具體操作流程與期限沒有明確。這導致仲裁中的“證據保全”和“財產保全”程序繁瑣多變，存在仲裁庭和法院相互推諉的情形，容易產生時間延誤和裁決錯誤。

所幸的是，在沒有最高人民法院的相關司法解釋時，江蘇等省高級人民法院作出切實努力，對仲裁中保全問題作出了明確規(guī)定。2008年7月25日，江蘇省高院《關于審理民商事仲裁司法審查案件若干問題的意見》頒布實施，其中第四十四條至第四十九條對“證據保全”和“財產保全”的操作流程與期限作出了明確規(guī)定。這無疑將有助于提高仲裁的效率。

3、仲裁過程證據規(guī)則不一。仲裁證據規(guī)則體系包括取證、舉證、質證、認證等，但《仲裁法》和各仲裁委員會仲裁規(guī)則中對于證據的運用缺乏明確規(guī)定，以致臺商在仲裁過程中無法就仲裁證據相關問題得到統(tǒng)一回復，質疑仲裁的公正性。加之在大多數情況下，法院審理案件的證據規(guī)則，即最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》，被仲裁庭完全借用，也使臺商認為仲裁受司法影響過甚，違背初衷。

四、發(fā)揮仲裁優(yōu)勢，共同解決經貿糾紛

以仲裁解決兩岸經貿糾紛的比較優(yōu)勢十分顯著。當前，盡管存在許多困難，但不能因噎廢食，兩岸有關方面應共同努力，充分發(fā)揮仲裁優(yōu)勢，推動涉臺經貿糾紛的有效解決。

首先，各級臺辦、司法機關、臺資企業(yè)協會等相關組織都應加強法規(guī)宣傳，充分提供法律咨詢服務，加強仲裁制度的宣導，使臺商知之行之，合理利用仲裁方式。

其次，規(guī)范仲裁實務操作，提高仲裁的效率和獨立性。仲裁委員會應端正民間服務角色，相關法律應明確規(guī)定臨時保全措施的程序，尤其是仲裁委員會與法院之間的銜接窗口與期限。同時，規(guī)范仲裁證據規(guī)則，本著公平、合理的立場，適當適用臺灣法規(guī)。

調解經濟糾紛案例范文第3篇

摘要：根據我國《行政訴訟法》第50條和第67條第3款的規(guī)定，確立了行政訴訟不適用調解的原則。但在行政訴訟實踐中，由法官主持當事人就行政糾紛“案外和解”的情況普遍存在，這種做法實質上就是“調解”。這種現象造成了立法與實踐的嚴重脫節(jié)，值得我們深思?！缎姓V訟法》的修改已提上日程，行政訴訟調解制度已被納入修改范圍。可見，行政訴訟調解的價值正逐步得到學者和立法機關的認可。但是反對行政訴訟適用調解的傳統(tǒng)理論力量仍很強大，加強對行政訴訟調解制度的研究力度，顯得十分重要。本文從行政訴訟不適用調解所遭遇的現實困境出發(fā)，在分析理論界紛爭的基礎上提出個人觀點，探析我國行政訴訟調解制度建立的必要性及可行性，以求能為我國行政訴訟調解制度的理論研究有所貢獻。

一、引言

我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”但反觀我國審判實踐，“案外和解”的現象普遍存在。行政訴訟法施以來，行政案件撤訴率長期居高不下已成為不爭的事實，大量的行政案件是原被告在法院的默許甚至動員下以“庭前和解”協議解決，以撤訴的合法形式掩蓋“案外和解”的過程及內容。隨著市場經濟體制的建設、我國加入WTO后國際爭議解決機制中非訴糾紛解決方式的影響，對我國的行政訴訟禁止調解提出嚴峻挑戰(zhàn)，我國有必要重新審視和反思依賴“公權不可處分”理論設計的行政訴訟禁止調解制度。在本文中，筆者試圖從我國理論界關于行政訴訟調解制度紛爭入手，用比較和歷史分析的方法探析構件建我國行政訴訟調解制度的必要性及可行性，探討法治和調解之間的連接點，并嘗試將調解納入到行政法治的軌道上，更好的發(fā)揮調解在解決糾紛中的作用。

二、我國行政訴訟調解制度的立法現狀及理論界紛爭

(一)我國行政訴訟調解制度的立法現狀

1985年最高人民法院了關于《人民法院審理經濟行政案件不應進行調解的知》指出：“審查和確認主管行政機關依據職權所作出的行政處罰決定或者其他的行政決定是否合法、正確，不同于解決原被告之間的民事權利、義務關系問題”，“因此，人們法院不應進行調解，而應在查明情況的基礎上作出公正判決?！?987年最高人民法院在《關于審理經濟糾紛案件具體適用<民事訴訟法(試行)>的若干問題的解釋》中，再次就行政訴訟不適用調解明確作了規(guī)定。我國現行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”《行政訴訟法》第67條第3款又規(guī)定：“賠償訴訟可以適用調解?！?/p>

這些規(guī)定表明我國行政訴訟中除賠償訴訟適用調解外，其他的以禁止適用調解為原則。我國行政訴訟法如此規(guī)定是以傳統(tǒng)理論“行政權的不可處分”作為支撐的,但在理論界，對行政訴訟是否適用調解存在兩種截然不同的觀點。

(二)理論界紛爭

對行政訴訟是否適用調解理論界存在兩種不同的觀點，一種持肯定的態(tài)度，一種持否定的態(tài)度,兩種觀點都有自己充分的理論依據。

反對者認為,公權不可處分,行政管理活動的雙方當事人的權利義務是由法律事先規(guī)定的，雙方當事人都沒有選擇的權利,[①]行政機關不能采取完全或部分放棄其行政職權的方式來促成與相對人的和解;公共利益不可出讓,如果在行政訴訟中允許調解，無疑為行政主體拿公共利益與相對人進行交換，結果導致公共利益受到損害;行政訴訟是審查具體行政行為的合法性,行政職權都是法定的，具體行政行為要么合法，要么違法，不存在第三種可能;行政主體和行政相對人地位不平等,行政案件爭議的訴訟標的是一定的行政法律關系，不是平等主體間的民事法律關系，雙方當事人在行政法上的地位不平等。[②]

支持者認為,公權力并非不可處分,行政主體可以在其自由裁量的范圍內處分公權;行政訴訟中適用調解并不必然損害公共利益,現代行政為服務行政，行政訴訟也并不存在一般性的維護公共利益的需要，人民法院以實現公共利益為重要內容的國家權力也必然體現于人民法院的行政審判中，只不過他是通過對可能遭受行政權力侵害的公民個體提供公力的救濟來實現公共秩序或者更高層次的公共利益，法院不會成為保護公共利益的障礙;行政訴訟適用調解并不違反合法性審查,其調解協議的內容不得違反法律規(guī)定，并且要經人民法院審查確認這個過程，這一過程實際上就是人民法院對其合法性進行審查;雙方當事人在行政訴訟中的法律地位平等。

從上文可以看出，理論界就行政訴訟能否適用調解存在很大的爭議。筆者對上文兩種觀點仔細甄別后，更加傾向于支持者的觀點,筆者支持建立有限行政訴訟調解制度。本文接著將深入探究我國行政訴訟調解制度建立的必要性及可行性。

三、構建我國行政訴訟調解制度的必要性

在理論上不存在足以否定行政訴訟調解建立的障礙,隨著我國法制化水平的進一步提高，行政訴訟制度完善和行政審判現實的需要、降低訴訟成本及服務型政府建設的需要，在行政訴訟中引入調解是完全必要的。

（一）完善行政訴訟制度及行政審判現實的需要

行政訴訟制度禁止調解的弊端越來越明顯。我國行政訴訟制度自建立以來，在監(jiān)督行政主體依法行政、保護公民合法權益方面發(fā)揮巨大的作用，但是我們也應看到行政訴訟制度存在諸多缺陷。[③]最明顯的表現就是人們熱衷于通過等非訴訟途徑來解決糾紛，這從一個側面說明了行政訴訟制度存在的不足，救濟手段單一、救濟成本較高、救濟效率低成為受害方通過行政訴訟實現權利救濟的主要障礙。當事人在行政訴訟中只能通過法院審理判決來實現權利救濟，沒有選擇其他具體救濟途徑的余地。在行政訴訟中建立調解制度可以實現行政訴訟具體救濟途徑的多元化，降低救濟成本，提高救濟效率，給當事人選擇救濟途徑的權利。

現實生活中大量存在行政主體與相對人之間通過調解而結案的事實，必然要求行政訴訟法對此作出反映，使這些案件的結束建立在“合法”的基礎上。行政案件撤訴率居高不下已成為不爭事實,這種現象已說明，大量的行政案件是在法院的主持下，通過協商、協調的方式得到解決。為解釋這種怪異的現象，有人指出“法院不能調解，但是原、被告可以和解?！盵④]也有人說“行政訴訟不適用調解原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作”，需要強調的是，與其讓這些變相的調解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，允許當事人調解、協商，由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，在不違反當事人自愿和法律的強制性規(guī)定、不損害公共利益和他人利益的情況下，確認協議的法律效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的工作方式，以消弭理論與實踐嚴重脫節(jié)所產生的尷尬。因此，設立調解制度，將當事人的協商過程和內容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。

（二）降低訴訟成本

完善的行政訴訟制度必然要求訴訟經濟化,調解是行政訴訟經濟化的一個重要表現形式。任何人都不愿輕易涉訴，理性的人做任何一件事情都會充分考慮其行為的成本，行政訴訟成本的考量成為影響相對人涉訴的主要因素。人們在決定采取何種方式解決糾紛時，其內心中都會進行一番比較，這是每一個理性人都會經歷的抉擇過程，人們嘗試了其他救濟手段無效或非訴諸法律不可的時候，會選擇走進訴訟程序，但法律規(guī)定行政訴訟的低收費，是否就意味著行政訴訟的成本不高呢？我國行政訴訟禁止調解，意味著除非原告撤訴，否則案件都必須經過審理階段。從行政訴訟程序看，從、受理到立案、開庭審理，有些訴訟還要經過復議、聽證等程序，要耗費當事人更多的時間。更為重要的是，在中國的人情社會里，很多的行政訴訟當事人僅僅是為了討個說法，與政府機關作對，在民眾的眼中，歷來扮演非良民的角色，而且，不管和行政機關發(fā)生何種矛盾，糾紛解決之后，終歸要在其范圍內生活、工作，因行政訴訟帶來的緊張關系導致生活壓力加大、人際交往尷尬的窘迫困境是原告所不想看見的。這些時間成本、經濟成本、人情成本都會導致相對人思想負擔過重不敢涉訴，另一方面，這也與訴訟經濟化背道而馳，訴訟經濟化除了簡易程序、書面審理外，一個重要的表現形式就是訴訟中的調解。[⑤]調解可以消除相對人的思想顧慮，用行政訴訟的手段保護自己的合法權益，行政訴訟當事人在法院默許甚至動員下通過協商的方式解決糾紛，比由人民法院強制解決當事人糾紛的判決方式更加柔和，基于平等、自愿的基礎達成的協議，結果雙方往往更加容易接受。如果能在堅持司法公正的基礎上盡可能地節(jié)約訴訟成本，減少資源耗費，在法定審限內盡快結案，使爭議的法律關系盡早得以確定，最大限度地實現社會經濟價值，[⑥]這樣的制度設計就是有價值的。

于其他審判方式而言，行政訴訟的調解有諸多優(yōu)勢,這些優(yōu)點可以節(jié)約大量的訴訟成本。調解基于當事人自愿與平等，在此基礎上達成的協議，一般情況下當事人都能夠履行，這有利于糾紛的徹底解決。從人民法院的角度看，行政訴訟適用調解能夠更好的實現司法效率，除快審快判外，社會效果也是司法效率的體現，調解一般不發(fā)生上訴，極少出現申訴和上訪，不會涉及執(zhí)行難的問題，其結果是節(jié)約司法資源，減少法院壓力，減少當事人的訴累。人民法院在調解中擔當一定的角色，避免了“案外和解”后行政機關不履行協議義務給當事人帶來的不便。當然，調解意味著行政機關對原告在不損害公共利益的情況下作出讓步，但也一定程度上緩解了人民群眾和行政機關的對立情緒。

（三）政府職能轉變的需要

1992年推行市場經濟以來，行政體制發(fā)生深刻變化，建立服務型政府已經成為中央和地方政府改革的重要目標。在計劃經濟條件下，政府經濟管理和社會管理的手段主要表現為指令性計劃和行政手段，政府扮演了生產者、監(jiān)督者、控制者的角色，政府的服務性不強。但隨著社會主義市場經濟的發(fā)展，政府職能從“全能”向“有所為有所不為”的方向轉變，更加注重政府為社會和民眾提供公共服務的職能，這種政府職能的轉變要求我們的行政管理手段逐漸向柔性、合意、服務轉變，這種轉變必然影響到作為救濟手段的行政訴訟。我國行政訴訟要適應政府職能的轉變，引入行政訴訟調解，完善救濟途徑是一個不錯的選擇。

過去相當長的時期，英美“控權論”思潮對我國行政法學界影響深遠，以至于更多看到行政機關與相對人、公共利益與私人利益明顯對立性，行政權力和公民權利存在不可消除的緊張關系，既然如此，兩者和解的可能性就不存在。但現代行政法理論更多強調，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現，更多的時候，這種行政管理表現為行政機關與行政相對方的合作，只有合作的行政才能使行政機關節(jié)約行政成本，提高行政效率，實現行政目的，行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。實際上這種合作就是指在行政機關和相對人之間發(fā)生糾紛的時候，應該選擇調解的方式解決糾紛，達到雙贏的局面，這既有益于行政機關行使行政職權，也有益于保護相對人合法權利，減少本可以避免的麻煩。

四、析構建我國行政訴訟調解制度的可行性

隨著行政訴訟制度完善和行政審判現實的需要、降低訴訟成本及服務型政府建設的需要，在我國建立行政訴訟調解制度已完全必要，但是否可行呢，本文將從理論和實踐兩個角度進行分析探討。

（一）國內外學者的研究為我們提供了理論基礎

立法時及實施初期，不適用調解有其特定的背景和基礎。行政訴訟法立法初期，我國的法制發(fā)展水平不高，執(zhí)法人員的素質有限，當時對調解如何理解和操作存在很大分歧，如果在這種背景下引入行政訴訟調解制度，可能會導致行政審判無法發(fā)揮保護公民以及監(jiān)督行政機關依法行政的作用，將不利于行政審判的開展。但現在，情況發(fā)生了很大變化。市場經濟體制建立以來，尤其是我國加入WTO以來，行政訴訟調解制度成為行政法學界關注的焦點，一大批學者對行政訴訟調解制度展開研究，形成了豐富的理論成果，為現在我國建立行政訴訟調解制度奠定了強大理論基礎。

行政主體具有一定的處分權。有學者認為“在行政訴訟中，當事人只能處分某些訴訟上的權利，不能處分實體上的權利”。[⑦]但從行政法發(fā)展的趨勢看，傳統(tǒng)的行政行為正在發(fā)生深刻變化，現代行政已經向服務行政、合意行政的方向發(fā)展。合意行政主要表現為非強行行為，如，行政指導、行政調解、行政合同等，非強制行政行為有著自身的優(yōu)勢與特點，其靈活性、應變性等的特點則容易調動行政相對人的積極性。當今，非強制性行政行為在我國的行政管理中處于越來越重要的地位，在以合意為基礎的非強制性行政行為中行政主體是擁有一定的實體處分權的，行政主體和相對人存在協商的空間，只是這種“處分權”帶有非隨意性而已。

在行政訴訟中有限適用調解與維護“公共利益”并不對立。公共利益都是由一個個合法的私人合法利益按照某種方式組合起來的，“公共”泛指一定范圍內的多數人的公共合法利益，之所以維護公共利益就是防止一定范圍內的多數人的共同合法利益受到侵犯，因此，維護公共利益就是維護一個個私人合法利益的“共性”，當然，我們不能否認公共利益與私人利益之間存在的差別，但可以肯定的是，我們完全可以找到私人利益的“個性”和公共利益的“共性”兩者之間的最佳結合點，這個最佳的結合點就是調解存在的空間和余地。在行政訴訟調解中，人民法院居中主持，調解協議必須由其審查認可方可發(fā)生法律效力，若該調解真侵犯“公共利益”，完全可以不予確認，既調解無效。

行政訴訟法關于行政訴訟只對具體行政行為合法性審查的規(guī)定，并不影響調解在行政訴訟中的適用。行政訴訟法之所以規(guī)定只對具體行政行為的合法性進行審查，主要是出于防止司法權對行政權的過度干預，但我國并非“三權分立”的制度模式，歷來是“行政權一家獨攬”，即使在三權分立的國家，也出現行政權力的膨脹和擴張，在“行政權一家獨攬”的中國，司法權干預行政權更是無從談起，這已經消除了行政訴訟立法時禁止適用調解的立法顧慮。由此可見，在行政訴訟中，審查在行政自由裁量權范圍內作出的具體行政行為時，存在適用調解的可能性。

在行政訴訟中，雙方當事人的法律地位平等。傳統(tǒng)行政管理中，行政機關的服務性不強，行政主體與行政相對人處于管理與被管理、支配與被支配的地位，但隨著服務行政、合意行政的發(fā)展，加上《行政訴訟法》第5條的規(guī)定，在理論上和法律規(guī)定上，雙方當事人的法律地位都是平等的，這為調解奠定了堅實的基礎，另外，地位平等也不是調解的必要條件。[⑧]

司法實踐已證明，行政訴訟調解是解決行政糾紛一種行之有效的方法。我國已經出現公開嘗試“行政案件協調”的典型案例，譬如，1998年四川省眉山市某區(qū)政府將13.1畝的國有河灘地給一家養(yǎng)殖場作為建設用地而引發(fā)的與養(yǎng)殖場業(yè)主黃某行政訴訟一案，本案中由于法院居中“協調”雙方，不但妥善處理了原有的行政糾紛，而且還成功避免了新的矛盾的產生，收到了良好的法律和社會效果，這也說明司法實踐也在呼喚行政訴訟調解制度的建立。

（二）實踐上具有可行性

行政訴訟法實施以來，法院審理行政案件雖不適用調解，但實際工作中存在的“協調工作”為我們提供可實踐基礎。行政審判實踐中，大量的行政案件是原被告在法院的默許甚至動員下通過“案外和解”協商解決的，“案外和解”中的這種協商實質上就是調解，只是最后以撤訴的合法形式來掩蓋“案外和解”的過程和內容而已，禁止調解的規(guī)定在“案外和解”中被悄然規(guī)避?？梢姴贿m用調解的制度與現實需要之間的巨大反差禁止調解的規(guī)定已名存實亡。將這種變相的調解予以規(guī)范，從制度上予以保障，可以說是解決目前行政審判出現這方面問題的有效辦法。[⑨]立法者當初設立禁止調解制度的本意則是擔心調解會損害原告利益或公共利益，事實上，禁止調解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。面對行政案件非正常撤訴背后隱藏的為行政訴訟立法所始料不及的突出問題，與其讓“案外和解”這種變相的調解成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范。因此，設立調解制度，將當人的協商過程和內容置于司法監(jiān)控之下，顯得尤為緊迫和必要。大量的“案外和解”和“協調處理”的存在為我們建立行政訴訟調解制度提供了實踐基礎。

（三）域外實行多年的行政訴訟調解制度可供我們借鑒

域外實行多年的行政訴訟調解制度可供我們借鑒。大陸法系國家和英美法系國家在司法審查和行政訴訟中，都不同程度地允許當事人和解或者法院進行調解。我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加?！钡聡姓ㄔ悍ǖ?7條規(guī)定：“審判長或其指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訟之善意解決之和解。”日本、瑞士等國雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文中仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解，在域外，既有關于行政訴訟調解制度的明確規(guī)定，也有法律沒有明文禁止的情況。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立。域外審判實踐已經為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例，我們應當結合我國具體國情，建立適合中國具體情況的行政訴訟調解制度，盡快修改行政訴訟法，消除理論與實踐之間的巨大反差。

（四）ADR對我國行政訴訟具有借鑒意義

ADR制度作為解決糾紛的一種新的方法和手段在國際上被廣泛而富有成效地運用。ADR是英文AlternativeDisputeResolution的縮寫，意思是非訴訟解決機制，是西方國家解決糾紛的常用方式，更是西方國家由訴訟推崇向自治理念發(fā)展的結果。ADR以調解為主要標志，具有簡便靈活、成本低廉和高效的特點。在調解程序與訴訟程序的關系上各國普遍采取的是調解優(yōu)先的原則。美國是ADR的發(fā)源地其運用取得了異常驚人的成果，美國的行政案件中，調解是解決糾紛的手段之一，而且發(fā)揮著重要作用。英國對ADR較之于訴訟則持優(yōu)先與鼓勵的態(tài)度，英國的行政案件，大約4/5是通過調解解決的，1/5是判決解決的。除西方國家外，在韓國和我國的臺灣地區(qū)，ADR也具有很長的歷史，在行政案件中也是經常運用的。

我國加入WTO后，行政審判具有了更強的外向性，為適應WTO的要求，ADR這種高效便捷的解決爭端的制度對我們在審理涉世行政案件中引入調解機制不無借鑒意義。同時，美英等國家的司法審查制度中調解的有效運用對我國行政訴訟設立調解制度更有直接的參考和借鑒價值。ADR作為一種糾紛解決機制，更多地強調的是訴訟外的調解，這完全符合我們現在的國情，改革開放進一步深化、公民法律意識進一步提高，在司法資源有限的情況下，ADR對我國行政訴訟極其重要借鑒價值。

我們還需強調的是，我國現行行政訴訟制度允許行政賠償案件適用調解的規(guī)定,經過多年的行政賠償案件的調解實踐，我們積累了一定的經驗,比如我國已出現公開嘗試“行政案件協調”的典型案例。當然，我們還應該看到，不同的滋生土壤形成了千差萬別的法律文化類型和法律心理。自古以來，調解在中國一直有著廣泛的適用，西方的法律文化孕育了以訴訟為主的糾紛解決機制和觀念，而在中國古代卻形成了以調解為主的糾紛解決機制和觀念。在文化的沉淀里，調解不僅僅是一種糾紛解決的方式，還在于這種糾紛解決制度的安排體現了一種關于社會秩序的安排，也體現了一種特殊文化價值的趨向。傳統(tǒng)文化要求人民得與自然界的和諧，順應自然的客觀規(guī)律。但社會生活是交互性的，沖突不可避免。當沖突產生時，人們就會選擇既能解決沖突、又能保持和諧的手段來解決沖突。由于調解是在雙方平等協商的基礎上解決糾紛，因而更適合中國民眾的心理。[⑩]

從上文的論述中可以肯定，在我國建立行政訴訟調解制度已經具有必要性和可行性，目前，在行政訴訟法修改中引入調解制度的時機已經成熟。

五、結論

隨著我國市場經濟的深入發(fā)展，利益多元化的格局趨勢日益明顯，對政府管理提出了更高的要求。政府在履行職能的過程中應當依法行政，通過救濟途徑及時解決糾紛，行政訴訟在解決官民糾紛中發(fā)揮著重大作用。但是，我國行政訴訟制度長期以來存在諸多問題，尤其是未將調解制度納入其中，結果導致我國大量的行政訴訟案件通過“案外調解”、“協調處理”等違法手段處理，一方面這與行政訴訟禁止調解的初衷背道而馳，另一方面法律被規(guī)避，當事人的權益無法切實得到保障。司法實踐與立法意圖的巨大反差，使我們不得不反思當初的法律規(guī)定。本文深入分析理論界對行政訴訟調解制度的紛爭，充分說明在我國建立行政訴訟有限調解理由，深入探析了在我國建立行政訴訟調解制度既是必要也是可行的，因此，我國應當而且可以確立有限的行政訴訟調解制度。隨著行政訴訟法修改提上日程，希望以立法形式規(guī)范調解制度，更好的發(fā)揮調解在解決糾紛中的作用。

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注釋

[①]林建軍主編.行政訴訟法實務與案例[C].中國工商出版社，2002.237

[②]林建軍主編.行政訴訟法實務與案例[C].中國工商出版社，2002.236

[③]胡主編.權利與利益的博弈[M].中國法制出版社，2005.336

[④]劉善春.行政訴訟原理及名案解析[M].中國法制出版社，2001.644

[⑤]胡主編.權利與利益的博弈[M].中國法制出版社2005年第一版，第337頁。

[⑥]張柏峰：《司法公正與效率價值的時代精神》[C]，載《法律適用》2002年第1期，第7頁

[⑧]胡主編.權利與利益的博弈[M].中國法制出版社，2005.336

調解經濟糾紛案例范文第4篇

一、行政訴訟調解概述

（一）行政訴訟調解的概念

行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。行政訴訟調解的特點包括：第一，制度基礎是允許當事人通過協商就權利義務分配達成合意從而終結訴訟。盡管立法者是從法院行使職權角度設計法院調解，但法院調解產生并得以存續(xù)的根本原因仍然在于承認當事人對訴訟權利和實體權利擁有處分權，承認訴訟程序可以因當事人達成合意而終結。第二，法院調解被立法者定位于法院的職權行為，當事人只是法院調解工作的對象，制度設計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調解工作，如何有利于法院職權作用的充分發(fā)揮，法官在調解中充當著積極的、主導的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內容能夠得到不折不扣的完全實現，在執(zhí)行程序中，人民法院是不能進行調解的。

法院調解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調解的性質，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調解是當事人以互相讓步的方式，終結其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。 作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調解雖然也遵循“處分權主義”，訴訟雙方無處分權即無調解，但由于其帶有公法性質，行政機關的“處分權”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調解區(qū)別于民事訴訟調解的一個明顯特征。

（二） 域外行政訴訟調解的經驗

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規(guī)則，沒有專門的行政法規(guī)，也沒有單獨的行政訴訟程序設計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習慣，對于行政機關在訴訟中與相對人和解，已經不存在觀念上的障礙。根據美國《司法》雜志的統(tǒng)計，聯邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學者介紹到：“在英國，大多數行政案件是通過調解而非判決結案的。”而大陸法系國家在行政訴訟中，也不同程度地允許當事人和解或法院進行調解，德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或指定之法官，為使爭訴盡可能一次言詞辯論終結，于言詞辯論前有權為必要之命令。其有權試行參與人為爭訴之善意解決之和解。”[④]日本、瑞士等國雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進行調解，但從有關法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調解。[⑤]我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[⑥].” 盡管行政訴訟制度構建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調解的國家，雖然存在著行政處分權有限，調解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調解的正面效應決定了行政訴訟中調解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調解制度的成功范例。 調解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調解制度的呼聲越來越高，將調解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調解的適用對我國行政訴訟調解的建立具有借鑒意義。

二、引入行政訴訟調解制度的必要性

我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權、保護公民權利方面發(fā)揮了重要作用。雖然法律規(guī)定不適用調解，然而，大量行政案件變相地適用調解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調解的規(guī)定已名存實亡。關于行政訴訟中應否引入調解機制的問題，近年來理論界、實務界對此一直存在比較大的爭議，筆者認為，有必要在行政訴訟中建立調解制度。

（一）行政訴訟調解的現實性。

我國現行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件不適用調解”。事實上，調解制度強大的現實生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調解在不知不覺中成了行政審判中一種結案方式，造成行政案件判決結案少，撤訴率高的現象，人民法院一審行政案件撤訴結案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區(qū)撤訴率竟然高達81.7%[⑧].我們從以上數據可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因導致原告不正常撤訴呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作。通過調查，一是來自法院的“協調”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協商”、“協調”、“庭外做工作”等，實際上就是調解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調解、協調處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進行規(guī)范，使之成為保護行政相對人合法權利、促進行政主體依法行政的重要方式?？梢姡m然行政訴訟的制度設置上沒有調解，但司法實踐中調解卻大量存在。最令人擔憂的是，這些沒有法院主持的調解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機關以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿的現象；是否存在行政機關反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現的弊端，就必須讓調解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學者言：“事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益?！盵⑨]至于有人所擔心的公共利益受損風險問題，可以通過法官在調解程序中的主導作用，來強化公共利益的保障。

從解決行政糾紛的角度出發(fā)，應當取消不適用調解的規(guī)定，準許當事人調解，然后由法院對當事人達成的協議是否合法進行審查，認為不違反當事人自愿和法律的強制性規(guī)定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認協議的法律效力，否則，法院對協議的效力不予確認。在行政訴訟中規(guī)范的引入調解制度是我國行政審判實踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護國家權威和群眾的合法利益。

就當前行政訴訟的現狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調解制度。在審判實踐中，行政機關與行政相對人之間的矛盾沖突經常出現，而行政審判作為解決好這種沖突的最權威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達到案結事了的目的。而相比之下，調解會更有效。特別當被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權益又得不到保護，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調解，則法官可以充分發(fā)揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達成和解，既保護了原告的合法權益，也維護了公共利益。因此，調解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。

（二）行政訴訟調解的實效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正實現法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯系緊密，涉及社會穩(wěn)定的群體性、集團性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚院長所說：“行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現依法行政的水平，直接衡量公民權利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設進程不斷推進，但大多數人仍視“民告官”為畏途。如果設立調解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進行調解，法院通過對雙方當事人進行排解疏導，說服教育，一方面，能促使行政機關放下官架子，主動承認錯誤或失誤，真誠與相對人平等協商；另一方面，行政機關與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法，有利于行政機關對行政事務的長效管理，有利于相對人合法權益的保護，較好地體現了行政訴訟的目的。同時，由于是自愿達成的協議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強人民群眾對政府的信任，密切行政機關與人民群眾的關系，為維護社會穩(wěn)定起到了重要的作用，較好地實現了法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進一步惡化。調解并不一定損害國家利益或公共利益。

排斥調解者認為，行政訴訟調解，很可能使行政機關用行政權力讓步作交易，達成調解協議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調解與行政訴訟調解的區(qū)別。在民事領域中，民事權利是私權，允許當事人放棄合法權利進行調解。而行政訴訟中，由于行政權是一種公權，權力是國家和人民賦予的，行政權是不允許放棄的。調解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調解是在法官主持下進行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調解協議也得不到法院的確認。行政訴訟案件并不是像排斥調解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協議撤銷行政行為，同時就賠償數額、期限等協商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會效果不言而喻。

2、可以調動相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現狀。

從行政審判開展十余年來的實際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢?，F實生活中行政爭議的數量與進入行政訴訟領域的行政爭議的數量在比例上還有很大的差距。而行政機關向法院申請強制執(zhí)行的非訴行政執(zhí)行案件卻增長迅速，遠遠超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機關的威脅、刁難、打擊和報復，相對人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿起訴、不能起訴、不敢起訴。即使起訴了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認為“官官相互”，對法院不信任，對訴訟的結果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執(zhí)行難的問題，更使相對人視“民告官”為畏途。針對相對人的種種擔心，如果能引入法院主持下的人性化的調解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強烈的對抗和怨恨，有利于相對人消除對行政機關日后打擊報復的擔心，改變對法院“官官相互”的看法。與對抗性很強的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調解，注重矛盾的修復，和睦關系的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強相對人訴訟的信心，激發(fā)訴訟的積極性。

3、可以切實維護相對人的合法權益，實現“公正與效率”雙重價值。

公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護行政相對人的合法權益，而禁止調解的規(guī)定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規(guī)避了司法的監(jiān)督，造成原告的權益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設立調解制度，將當事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權益在訴訟中不再受行政權被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發(fā)生的侵害實施司法救濟。這樣，才能增強相對人對行政訴訟的公正感和認同感，樹立行政訴訟的信心，真正實現行政訴訟的目的，進而推動行政訴訟的法制化進程。

行政審判專業(yè)性強，涉及眾多的行政管理領域，適用的法律、法規(guī)繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實踐經驗都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進行調解，則可以避免對事實和證據的嚴密分析和認定，節(jié)約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調解解決的情況下，強令當事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強求法官像專家和學者那樣花費長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。

4、適應WTO規(guī)則的要求，與國際慣例保持一致。

協商、調解、斡旋是WTO確立的處理糾紛的基本原則。WTO確立的基本原則是各成員國普遍適用的原則。WTO對我國的行政訴訟制度提出了新的要求。行政審判在審理涉及WTO規(guī)則的糾紛中，理應遵循WTO確立的協商、調解、斡旋這些處理糾紛的基本原則，才能保證與國際慣例的一致性，才能適應入世的要求，體現效益的價值。而且調解的優(yōu)勢已經國內外的實踐檢驗和證實，并被卓有成效地運用著。因此，我們應以入世為契機，在行政訴訟中引入調解機制。

三、建立行政訴訟調解制度的理論基礎

行政訴訟中引入調解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎包括如下幾方面：

（一）雙方當事人的法律地位平等

我國《行政訴訟法》第七條規(guī)定：“當事人在行政訴訟中的法律地位平等?！痹撛瓌t貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當事人自愿協商、平等對話奠定了基礎。在行政執(zhí)法過程中，行政機關和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權力，擁有單方做出具體行政行為的權力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關系的主體后，地位發(fā)生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機關成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當事人，其在行政訴訟法律關系中享有同樣的權利并承擔相應的義務，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調解道路搭建了平臺。

（二）行政自由裁量權的存在

眾所周知，我國行政機關及其工作人員具有廣泛的自由裁量權。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關行使行政職權的需要。對行政自由裁量權的含義，不同的學者有不同的理解，他們的相同點有：一是行政自由裁量權的來源都是法律對行政機關的授權；二是在這種授權下，法律規(guī)定兩個以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機關可以根據自己的判斷決定實行何種行政行為、采取何種實施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權而選擇的行政行為的種類、實施方式及選擇的法律效果都必須在法律規(guī)定的范圍內。筆者認為，行政自由裁量權是國家賦予行政機關在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內所享有的一定選擇余地的處置權力，它是行政權力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權限，也是現代行政的必然要求。在行政執(zhí)法中，普遍存在著自由裁量權的現象且法律法規(guī)中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機關自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權的運用營造了寬松環(huán)境。如藥品管理法第73條規(guī)定的行政處罰幅度“處違法生產、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機關自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規(guī)定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)較重”、 “情節(jié)較輕”明確的內涵和外延，在具體的理解和把握上，由執(zhí)法者自由裁量；第四，一些行政處罰規(guī)定沒有明確的幅度，只能由行政機關根據情勢酌情裁量。

按照行政機關在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規(guī)限定種類、范圍、幅度內的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機關授予了一定的處分自由度，在此權限內的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權的合理行使。如果調解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機關擁有裁量權的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機關的權限作了明確規(guī)定，行政機關就無自由余地，也就無妥協以達成調解的可能。

正是因為行政自由裁量權的存在，一部分行政案件適用調解來解決已成為可能。自由裁量權是法律賦予行政機關的，必然存在一個合法但不合理的問題，現實行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調解力度，通過人民法院的調解能使行政機關改變不合理的行為，防止權力濫用或處罰失當。行政立法給了行政機關大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。

（三）公權力的有限處分性

實體處分權是調解產生的基礎和前提，這是公認的觀點。訴訟中是否可進行調解，關鍵問題在于行政機關是否擁有實體處分權。因為調解有時是一個妥協、讓步的過程，只有在當事人雙方相互放棄某些權利，或是一方主動放棄某些權利，調解才有可能實現，只要一方當事人不享有實體處分權，便不存在調解的基礎。反對建立調解制度的觀點認為，行政職權是法律賦予行政機關的國家權力，它同時又是一種職責，是職權、責任、義務的統(tǒng)一體，行政機關只有依照法律規(guī)定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調解制度。初看起來，這種排斥調解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導。行政職權的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關行使職權固然要遵照法律的規(guī)定，但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應的過程，法律是針對某一類事實反復適用的，而事實是千變萬化的。現代法學理論研究表明，法律規(guī)范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領域，即便涵蓋了行政管理的所有領域，也不能嚴密到與多變的現實一一對應的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機關依法行使職權，本身就是行使處分權。行政機關在法定權限范圍內可以，對公權力進行有限的處分，行政職權的可處分性為建立行政訴訟調解制度奠定了理論基礎。行政機關享有有限的行政處分權表現在以下幾個方面：

首先，自由裁量權的行使是處分權的表現?！昂戏ǖ臎Q定往往并不是唯一的。行政職權的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權衡和決定。這本身就隱含著對公權力的處分”[⑩].從現行的法律法規(guī)來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權。行政主體在法律明示授權或者消極默許的自由裁量權范圍內，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權力，包含著行政機關對行政權的自由處分。行政權中自由裁量權大量存在，而自由裁量權的行使在某種意義上就表示對公權力在一定程度上的處分。公權力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權力具有有限處分性。

其次，合作行政、契約行政的發(fā)展為行政處分權提供了空間?！昂弦庑姓崩碚撜J為，“行政就是管理，管理就是服務”，而在這種服務型的“合意行政”過程中，行政權已經實現了從威權至上向帶有協商合作精神的公權力的轉變，行政管理已不再僅僅是行政機關單方意志的體現，更多的表現為行政機關與行政相對人的合作，這樣不但節(jié)約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機關提供的高質量的服務。行政機關與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機關與行政相對人就行政的事項，并非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的征詢、協商、溝通中做出行政行為。行政機關與行政相對人為了實現各自最大化的合法利益，通過溝通協商并達成協議的過程，既是行政機關行政的一種方式又是行政權處分的表現。如果行政機關不擁有實體處分權，將無法與相對人達成妥協，但這個處分權的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實體處分權更能保證行政機關以符合法律精神的方式實現其行政目的。因此，我們應當承認在現代行政管理活動中，行政機關有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據實際需要處分其行政權。實踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導三類行政行為，行政權力的性質都在弱化，為行政訴訟中的調解留下了空間。

最后，政府只能是體現為一個個具體的行政機關，而行政行為總是以一個或多個行政機關自然人的行動出現的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認為行政機關沒有處分權，只是就總的情況而言，即在職責上必須維護授權者的總體利益，這和為了實現行政目的，在法律的規(guī)定范圍內行使具體的有限處分權并不矛盾。

（四）彌補判決的缺陷

在我國現行的行政訴訟中，主要有兩種結案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細考察后，我們不難發(fā)現無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當事人雙方合意的結果。這樣訴訟雖然已經結束，但是在許多情況下，當事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實現其目的。這種無法反映當事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應現代行政的要求。我國法律規(guī)定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對于大多數原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護，因為撤銷違法行為只是確認了具體行政行為的違法性，但對于該行政行為在撤銷后，到底應如何做出，法院無權干涉，只能等待行政機關重新做出具體行政行為，并且對于新做出的行政行為，如果原告仍認為其合法權益受到侵害，行政相對人不得不進行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進入二審程序，這一方面使得原告利益的保護遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當事人的訴訟成本和訴累，浪費了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進調解機制就正好能夠彌補這方面的不足。如果適用調解，在法院的主持下由行政機關依法改正先前的違法行為，可直接達到原告起訴的目的，保護原告合法權益，雙方沖突得到了一次性的徹底解決，大大節(jié)省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調解是合理之舉。

四、構建行政訴訟調解制度的設想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調解在我國還存在現實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發(fā)展背景和理論基礎，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應各國行政訴訟調解的程序化、規(guī)范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應適時把調解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應合理建構符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調解制度。建立行政訴訟調解制度，首先應考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調解，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者不宜調解的除外”。為此，筆者提出如下設想：

（一）適用原則

1、自愿原則

自愿原則，是指行政訴訟調解必須基于當事人雙方的自愿，而不受外在不正當因素的影響。在法院調解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調解的本質特征決定了人民法院應充分尊重當事人的意見，因此人民法院啟動、運行與終結調解活動必須以各方當事人的自愿為基礎，切實杜絕強制當事人接受調解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當事人的合法權益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：

第一，調解的提出和進行必須是雙方當事人的意愿。人民法院只有在雙方當事人自愿接受調解的前提下，才能主持雙方當事人進行調解，如果當事人一方堅持不調解的，人民法院不能強迫或變相強迫進行調解，應當進入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當事人可以自愿申請調解，而人民法院根據案件的情況也可以主動提出進行調解。但人民法院依職權提出進行調解，必須征得雙方當事人的同意，否則調解也不能進行。

第二，調解達成的協議內容必須反映雙方當事人的真實意思。調解協議的內容直接涉及雙方當事人的權利義務，應當由當事人按自己的意思進行處分，人民法院只能根據政策、法律進行一定的說服教育工作，引導他們解決糾紛。調解協議的內容，必須是雙方當事人自愿協商的結果，否則，即使達成協議，事后也有可能被當事人推翻。

2、合法原則

合法原則，是指人民法院和雙方當事人的調解活動及其協議的內容，必須符合法律的規(guī)定。合法原則重點強調法院對當事人雙方的調解活動及其方案的合法性進行監(jiān)督。在調解中允許當事人對自己的權利做出處分，但當事人的處分不得違背政策、法律的規(guī)定，或損害國家、集體和其他公民的權益，這是合法原則的基本要求。雙方達成的協議內容，要符合有關政策、法律的規(guī)定。

當然，對調解協議合法性要求與對判決合法性的要求應有程度上的不同之處。調解不僅僅是法院運用審判權解決糾紛，它還是法院行使審判權和當事人行使處分權的結合。也就是說，當事人可以運用處分權在不違反禁止性規(guī)定的前提下達成雙方所滿意或者所能接受的調解協議，因此協議的內容與法律上嚴格認定的權利義務關系并不完全一致。妥協與讓步在大多數情況下對達成調解協議時必不可少的。因此，我們認為合法性應定位于一種寬松的合法性，它不是指調解內容必須嚴格遵照法律規(guī)定，而是指協議的內容不得與法律禁止性規(guī)定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權益。

這里有必要明確自愿與合法的關系。達成調解協議必須當事人自愿，但當事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當事人的要挾，在調解過程中一再放棄自己的權利，這種顯失公平的調解協議，是違背調解的立法本意的。法院對這種調解協議應當適度干預，從政策、法律上教育當事人放棄不合理的要求，尊重對方當事人的合法權益。

3、平等原則

是指在行政訴訟調解過程中，當事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體擁有強大的行政權力而對行政相對人處于優(yōu)勢地位，而在行政訴訟調解過程中，這一優(yōu)勢應該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務的履行和原告相應權利的行使，以及法庭對固有優(yōu)勢的抵抗來調節(jié)原被告雙方權利義務的平衡。訴訟調解必須以當事人的地位平等性為基礎，只有當事人地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在協商的基礎。

4、有限原則

行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政權，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制。根據行政機關在行為時受法律、法規(guī)約束的程度為標準，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規(guī)做出了非常明確、具體的規(guī)定，行政機關只能嚴格按照執(zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調解。因此，筆者建議行政訴訟應建立有限的調解機制，法律中有明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內進行調解，法律沒有限制性規(guī)定的，調解不得損害公共利益和他人合法權益。

（二）行政訴訟調解的范圍界定

由于沒有法律上的依據，在實踐中出現了某些法官“以壓促調”、“以判壓調”、“以拖壓調”等現象，這種調解不但違背了自愿調解的原則，也導致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調解，哪些案件不能適用調解，有利于司法統(tǒng)一，防止調解制度適用的隨意性，限制法官調解自由裁量權。筆者認為，行政審判中適用調解的主要有以下幾類案件：[11]

1、行政處罰案件。根據有關行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機關進行行政處罰一般都擁有自由裁量權，由此便可能產生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權的存在，行政機關在法定的權限內做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提起訴訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調解，既能保護行政相對人的合法權益，及時了結爭議，又達到監(jiān)督行政機關依法行政的目的，實現了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關依照法律授權，對當事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關的、與合同無關的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告起訴的目的實質在于滿足其民事主張，該類案件的調解，其實就是民事糾紛當事人之間的調解。

3、行政許可案件?！缎姓S可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”雖然《行政許可法》第四條規(guī)定：“設定和實施行政許可，應當依照法定的權限、范圍、條件和程序?！钡S多法律、行政法規(guī)在規(guī)定行政許可的具體標準和條件時，給行政機關以合理裁量權。這就為此類行政訴訟中適用調解制度提供了依據。當然，在調解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。

4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權，根據國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償地征集一定數額金錢或實物的行政行為。目前我國的行政征收體制由稅和費組成。雖然法律、法規(guī)對于行政征收的范圍、標準等都有規(guī)定，但在具體操作中，行政機關在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規(guī)定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權。還有一些費的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機關可以自由決定收費數額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內進行調解。

5、行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務的過程中，合法行使公權力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產及合法權益遭受特別損害，以公平原則并通過正當程序對所遭受的損害給予補償的法律制度。對于合法財產及合法權益的損害程度及補償的標準、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調解。當然，人民法院在調解時，必須以保護“公共利益”不受侵害為原則。

6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協商一致而達成的協議。行政合同是現代行政法中合意、協商等行政民主精神的具體體現。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調解。當然調解時，必須遵守公益優(yōu)先原則，即當私人利益與公共利益發(fā)生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調解。

（三）行政訴訟調解的達成必須具備以下條件：

1、調解的主體為本案的當事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。

2、當事人對訴訟標的有處分權。“所謂當事人對訴訟標的有處分權，是指當事人就訴訟標的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權限，對于調解標的，有權做成有拘束力之聲明?！盵12]一切調解的基礎以相關當事人擁有實體處分權為前提，不存在實體處分權就不存在調解。

3、以當事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調解必須基于各方當事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實的意思表現，而只是處于強權地位或主導地位的當事人一方的單方意思體現。

4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。[13]眾所周知，調解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調解也是如此，其能保障原告與被告在平等協商的基礎上做出讓步，因此適用調解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調解，因為調解的本質特征是始終尊重當事人意見，行政機關不能為了圖方便，超越或放棄法定職權而與原告進行調解，這樣會損害國家權威，其應該在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解達到化解矛盾糾紛，維護當事人合法權益的目的。

（四）行政訴訟調解的程序

1、調解程序的啟動

在行政訴訟中，提起訴訟的是行政相對人，行政訴訟中調解的申請者也應限于行政相對人，如果允許行政機關申請調解，則可能出現因行政相對人懼于行政機關的行政權力而被迫接受調解的情況。將申請調解的權利賦予相對人，對行政機關則影響不大，行政機關可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運用行政權力而脅迫調解的現象。此外，人民法院根據案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權提出調解。

2、調解方案的達成

調解達成協議，必須雙方當事人自愿，不得強迫，但法院可以為當事人提出調解方案。在行政糾紛中，如果雙方當事人已有達成協議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調解同意而犧牲公共利益。在此情況下，人民法院根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監(jiān)督，就成為調解能否成功的關鍵。如果協議內容涉及行政機關重新做出具體行政行為，則行政機關應依協議內容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協議直接視為行政機關的行為。如果行政機關事后拒絕履行協議，法院不能直接以此為執(zhí)行依據，而應根據行政訴訟法的規(guī)定，按行政機關拒不執(zhí)行判決、裁定的方法處理。

3、堅持調解的合議制

即行政案件是否需要調解，該怎樣調解，應由和議庭成員討論決定。有人將調解與簡易程序等同，認為可由獨任審判員決定并主持調解，這是不對的。如前所述，調解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運用，成功的調解是對法律目的的完美實現。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優(yōu)點在于可以充分發(fā)揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實和法律做出最準確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調解實現監(jiān)督。因此，可調解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調解也不等于適用簡易程序。

4、調解的審級

我國民事訴訟法規(guī)定，司法調解適用于當事人起訴之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關于行政訴訟調解，筆者認為，原則上應限定在 一審期間，不適用于二審。因為只有在一審期間，行政機關才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機關的實質回應。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發(fā)生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，行政機關若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當事人帶來和解的預期效果，故在二審期間法官即使調解也會因缺乏調解基礎而收效甚微。如果調解可適用于任何審級的話，當案件的判決結果對各方當事人都不利時，當事人往往通過調解來避免判決帶來的不利后果，從而規(guī)避了損害國家利益、公共利益和他人合法權益的行為。同時，當事人通過調解來推翻一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩(wěn)定性，損害了法律的尊嚴和權威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當事人再提供一次調解的機會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據最高法院有關司法解釋規(guī)定，二審法院在審理期間若發(fā)現一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調解，調解不成的，可以就賠償部分發(fā)回重審。因此調解只適用于一審。

5、確定調解結案為法定的結案方式之一

應當允許人民法院以調解筆錄或當事人提交的調解協議的書面形式結案，這是行政訴訟調解制度建立的標志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準許的結案方式，后者實際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結案方式常常給人以原告自我妥協的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統(tǒng)計數字上，撤訴在結案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調解，明確調解為法定結案方式之一，就是尊重法官為調解結案而付出的努力，實際上，對于法官來說，調解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學者戈爾丁所指出：“調解需要一種高于運用法律能力的特殊技巧”。[14]總之，調解結案不應被視為訴訟結案的另類，應還其應有的地位。

（五）調解協議的效力

第一，確定當事人間權利義務關系的效力。人民法院的調解書送達當事人或調解筆錄生效后，表明雙方當事人對曾經發(fā)生爭議的法律關系已經取得共識并得到法律的確認，權利方應依法行使權利，義務方應依法履行義務，這是法院調解書在實體法上的效力。

第二，結束訴訟的效力。人民法院的調解書送達當事人和調解筆錄依法生效后，當事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當事人不得以同一事實和理由向人民法院再行起訴，這是法院調解在程序法上的效力。調解書和特定的調解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當事人即喪失了上訴權。當事人如對法院的調解書和調解筆錄有異議，也不能上訴。調解協議是雙方當事人根據自愿、合法的原則，經過充分協商達成的，并在調解書送達前和調解筆錄依法生效前，還允許雙方當事人反悔。

第三，強制執(zhí)行的效力。調解協議是雙方當事人在人民法院主持下自愿達成的，一般情況下當事人都能自覺履行。但在司法實踐中，有的當事人拒不履行調解協議確定的內容，于是就發(fā)生強制執(zhí)行問題。依照法律規(guī)定，若調解書由給付內容的，一方當事人又不履行確定的義務，另一方當事人有權向人民法院申請強制執(zhí)行。

（六）當事人反悔權制度

調解不可能保障百分之百的運行無誤，因此有必要建立相應的救濟制度，當事人的反悔權制度即是其中之一。當事人對調解的反悔包括兩種情況：（1）調解書送達前的反悔，其是指當事人雙方雖然經過法院的調解最終達成協議，但是當事人一方或者雙方又推翻協議的全部內容或部分內容，或者調解送達時拒不接受調解書，要求重新調解或判決的情形。如果調解書送達前或者送達時當事人拒絕簽收的，調解書不發(fā)生法律效力，法院要及時通知對方當事人并對案件及時進行判決。（2）調解書送達后反悔，其是指當事人在調解書送達后，對已經收到的調解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調解書自當事人簽收時生效（當事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調解書的當事人簽收的時間為調解書生效的時間），調解書送達后當事人反悔的，應告知當事人如確有證據證明調解違反自愿原則或者協議內容違法的，可以向法院申請再審。[15]

（七）法院在調解中的職權

1、調控行政訴訟調解的過程。行政訴訟調解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促使當事人各方在自愿的基礎上達成調解協議的糾紛解決過程。調解過程由法官和當事人共同參與，由當事人分別提出調解方案進行協商，或者由法官基于職權提出調解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當事人擺明利害關系，當事人則從實現自己利益的角度綜合考慮是否接受調解，這個過程是法官與當事人以及當事人之間意思交換的過程。在調解過程中，法官在調解程序中的具有主導作用，積極主動地介入并引導和促進協議的達成，實質上是法院代表國家對案件依法行使審判權的一種職能活動。

2、監(jiān)督調解協議的內容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達成調解協議后，需要雙方當事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調解協議的合法性進行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監(jiān)督和促進行政機關的依法行政，實現對當事人合法權益的保護的目的。

五、結語

要實現行政訴訟的制度創(chuàng)新，必須把調解置于現代行政法最新發(fā)展的背景下作理解，即隨著公法行為的契約化趨勢不可避免，行政權力和公民權利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現代行政管理的面貌，從而為行政權力的行使賦予了不同于以往的形式和內容，也給以解決行政爭議為已任的行政訴訟提出一個新課題。在實務中，隨著行政行為的多樣化、行政案件的復雜化加劇，如何認識羈束裁量行為在行政管理中的表現形式，明確法官司法自由裁量權的邊界，正確把握調解的度，使之不侵越行政權，成為擺在我們面前的一道嚴峻課題，亟待研究解決。

參考文獻

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8、 李牧主編：《中國行政法學總論》，中國方正出版社2006年第一版；

9、 應松年主編：《行政法與行政訴訟法學》，法律出版社2005年版；

10、胡錦光主編：《行政法案例分析》，中國人民大學出版社2006年版；

11、方時榮、石佐啟主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2005年版；

12、姜明安主編：《行政程序研究》，北京大學出版社2006年版；

13、劉恒主編：《行政救濟制度研究》，法律出版社1998年版第191頁；

14、徐靜琳主編：《行政法與行政訴訟法學》，上海大學出版社2005年版；

15、沈海蛟：如何完善我國行政訴訟制度[J] .行政與法，2000，（5）：13-14 ；

16、吳庚主編：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第217頁；

17、王彥：《調解與行政訴訟制度創(chuàng)新》，載法律教育網；

18、于安、江必新、鄭淑娜主編：《行政訴訟法學》，法律出版社，1997年版，第86頁；

19、何海波，《行政案件應當允許調解》載與法制日報，2002年3月3日第五版；

20、江必新：行政訴訟法——疑難問題探討[M]，北京師范大學出版社，1991.36

21、趙珊：略論我國行政訴訟制度的完善[J]，《遼寧行政學院學報》，2004，（1）：21.

22、馬懷德、王亦白：透視中國的行政審判體制：問題與改革[J].求是學刊，2002，（3）：73-80.

23、薛剛凌、王霽霞：論行政訴訟制度的完善與發(fā)展——《行政訴訟法》修訂之構想[J].中國政法大學學報，2003，（1）：137—146.

注釋：

[①]參見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第305頁；

[②]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。

[③] 參見[美]J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調解制度的啟示》，《山東法學》1994年第4期；

[④] 參見王振清主編：《行政訴訟的前洞實務問題研究》，中國方正出版社2004年版，第320頁；

[⑤] 參見王名揚主編：《法、美、英、日行政法簡明教程》，山西人民出版社1991年版，第161頁；

[⑥] 參見烏懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版，第326頁。

[⑦] 參見楊海坤、朱忠一主編：《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》，載于《行政法學研究》，1999年第4期；

[⑧] 參見孫林生、刑淑艷：“行政訴訟以撤訴方式結案為什么居高不下——對365件撤訴行政案件的調查分析”，《行政法學研究》，1996年第3期；

[⑨] 參見《完善行政訴訟專家談》，載于《法制日報》2002/3/2

[⑩] 關于不確定法律概念和自由裁量，詳見[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124－148頁。

[11] 參見韓猛、施海紅《論行政訴訟調解制度的建立》，安徽司法行政信息網2005年12月27日

[12] 參見劉宗德、彭鳳至[臺]：《行政訴訟制度》，發(fā)表于翁岳生[臺]主編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月版，第1465頁。

[13] 參見王養(yǎng)慶主編：《建立行政訴訟調解制度的可行性探討》，法律出版社，1998年版，第168頁。