公司治理法律法規(guī)
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公司治理法律法規(guī)范文第1篇
關鍵字： 上市公司 管理層收購 法律規(guī)制
一、上市公司管理層收購的定義和法律特征
所謂管理層收購（Management Buy—outs，縮寫為MBO，又譯經(jīng)理層收購、管理者收購等），是典型的舶來概念。1980年英國學家麥克。萊特（Mike wright）提出了該概念[1]并給出了相應的定義，即屬于管理企業(yè)地位的人收購企業(yè)[2].隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，管理層收購的概念導入我國經(jīng)濟學界逐漸被認可[3].但迄今為止，關于管理層收購的定義表述尚處于眾說紛紜的局面，沒有準確完整的定義。有人認為，管理層收購是杠桿收購（LBO，即Leveraged Buyout）的一種特殊方式，當運用杠桿收購的主體是目標公司的經(jīng)理層時，一般的LBO就演變成了特殊的MBO[4].在這個意義上，管理層收購也可稱為“管理層融資收購”[5].也有人認為，管理層收購是管理者為了控制所在公司而購買該公司股份的行為[6].還有人將管理層收購表述為“指公司管理層利用自有資金或靠外部融資來購買其所經(jīng)營公司的股份，進而改變公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，最終達到重組該公司并獲得預期收益的行為”[7].此外還有諸多其他的表述。本文認為，無論對管理層收購定義的表述如何，它均包含了下列涵義：收購主體是公司的管理層（Management）、收購的對象是管理層所經(jīng)營的公司股份、收購必須支付相應的對價（Buyout）、收購的法律后果是管理層實現(xiàn)了股東身份的轉(zhuǎn)變且取得了公司的控制權(quán)、收購的動機和目的是為了獲取利潤即具有商事性?；诖?，本文關于管理層收購的定義為：管理層收購是管理層利用自有資金或外部融資來購買其所經(jīng)營公司的股份，以此完成由單純的公司管理者到股東法律地位的轉(zhuǎn)變并進而改變公司所有權(quán)結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)的商事行為。相應的，上市公司管理層收購即是指上市公司的管理層利用自有資金或外部融資來購買其所經(jīng)營的上市公司的股份，以此完成由單純的公司管理者到股東法律地位的轉(zhuǎn)變并進而改變上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、控制權(quán)結(jié)構(gòu)的商事行為。所以，上市公司管理層收購具有下列法律特征：
（一）上市公司管理層收購的主體是管理層
該特征將管理層收購與員工持股（Employee Stock Ownership Plans，縮寫為ESOP）相區(qū)別開來。所謂員工持股，是指由公司內(nèi)部員工個人出資認購本公司部分股份的商事行為，通常情況下，員工持股采取委托工會或員工持股會或信托機構(gòu)等進行集中持股管理的組織形式[8].顯然，員工持股所要求的主體資格是員工，與管理層收購的主體是管理層是有區(qū)別的，因為后者通常是指公司的高管人員。
（二）上市公司管理收購的對象是管理層所經(jīng)營的公司股份
該特征將管理層收購與其他類型的股權(quán)收購相區(qū)別開來。該特征的直接法律后果是，管理層的法律地位發(fā)生了變化，即管理層既具有公司管理層的身份，也具有了公司股東的身份，完成了公司資產(chǎn)“所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的合一”。
（三）上市公司管理層收購是管理層取得公司控制權(quán)的收購
該特征與經(jīng)營層層持股相區(qū)別開來。從共同點看，經(jīng)營層持股和管理層收購都是為了解決國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)和分配制度改革問題而設計的制度，以產(chǎn)權(quán)紐帶、權(quán)責對稱、激勵約束機制等將管理層（經(jīng)營層）利益與企業(yè)聯(lián)系起來[9].但經(jīng)營層持股不具有取得公司控制權(quán)的內(nèi)涵。
（四）上市公司管理層收購的商事性特征
管理層收購在經(jīng)濟上的基礎在于目標公司必須具有巨大的資產(chǎn)潛力或存在“潛在的管理效率空間”[10].如果目標公司不存在該基礎，則喪失管理層收購的前提條件。在具備該收購的前提條件下，管理層收購股權(quán)并控制該公司后通過資產(chǎn)及業(yè)務的重組，以節(jié)約成本、使公司獲得巨大的現(xiàn)金流，從而實現(xiàn)以股東身份獲得超過正常收益的目的。這充分體現(xiàn)了管理層收購的商事性特征。 二、管理層收購的基礎
（一）西方學家關于管理層收購的理論闡釋及其評析
任何商事制度的存在均有其理論基礎。管理層收購到底有什么樣的經(jīng)濟效益？這首先是經(jīng)濟學家對管理層收購制度的論證。在西方經(jīng)濟學界，關于管理層收購的理論十分發(fā)達，經(jīng)濟學家們從不同角度論證了管理層收購的理論基礎。
1.人成本理論
該理論認為，管理層收購是為了解決“人”。其論證邏輯可以表述為：由于管理層存在對自身利益的追求，那么沒有任何理由或證據(jù)可以表明他們是無私的，或者會天然的與股東的利益保持一致[11].因此，委托人和人是不同的利益主體，而人具有偷懶和機會主義動機，在信息不對稱的情形下，必然存在成本。即使管理層持有公司部分股權(quán)，但若只是擁有公司股份的一小部分時，也會產(chǎn)生大量成本問題，導致管理層的工作缺乏活力，或進行額外的職務消費。因為絕大多數(shù)的職務消費將由擁有絕大多數(shù)股份的所有者來負擔。在所有權(quán)分散的大公司中，單個所有者沒有足夠的動力在監(jiān)督管理層行為方面進行大量花費，或者說監(jiān)督成本太高。
而管理層收購則能夠解決該問題。因為管理層收購使管理權(quán)與所有權(quán)形成聯(lián)盟，既建立了公司股東與管理層互相制約的責任機制，也建立了利益共享的激勵機制。本質(zhì)上，管理層收購是利用股權(quán)安排來實現(xiàn)激勵管理層的目的。管理層持有公司股份，成了的所有人，則企業(yè)的利益也就是管理層的利益。
2.激勵機制理論[12]
激勵理論主要從行為產(chǎn)生的原因出發(fā)，尋求行為激勵的，其代表人物和代表理論是馬斯洛的需要激勵理論、麥克萊蘭成就激勵理論和赫茨伯格的雙因素激勵理論。
馬斯洛在其《需要層序論》和《調(diào)動人的積極性的理論》中認為，人的最迫切的需要是激發(fā)人的行為的主要原因和動力，因此，在進行行為激勵時，必須注意抓住人的核心需要和最迫切需要的滿足。顯然在物質(zhì)經(jīng)濟和生產(chǎn)力到一定階段，傳統(tǒng)的年薪和獎金等只能對應于低層級的需要層序，MBO是實現(xiàn)企業(yè)家更高層需要的最佳激勵方式。
大衛(wèi)。麥克萊蘭在其《成就激勵論》中提出了三種需要理論，企業(yè)的管理者擁有企業(yè)控制權(quán)可滿足以下三種需要：成就需要，權(quán)力需要，歸屬需要。以上3種需要的滿足，無疑使控制權(quán)回報即實施MBO成為一種最佳的激勵機制。
赫茨伯格在其《雙因素論》中指出，人的所有需要都可以歸結(jié)為兩種因素，即激勵因素和保健因素。所謂激勵因素又叫滿意因素，是指人的需要中能夠激發(fā)人們向上，積極行動，去實現(xiàn)目標的因素；保健因素是指那些“有之起不到激勵作用，但無之則起到消極作用”的因素。
3.管理層控制公司理論[13]
英美公司法認為股東擁有公司且表現(xiàn)為二方面：一是股東不僅決定公司的發(fā)展方向，而且決定公司的解散和清算；二是股東對公司的收益或利潤具有幾乎完全的支配權(quán)。但當技術(shù)進步和市場擴張使現(xiàn)代大公司成為主要的組織形式之后，資本所有者股東對于公司的日常經(jīng)營甚至長期發(fā)展就力所不逮了，優(yōu)秀的職業(yè)經(jīng)理人取代資本家而成為企業(yè)的實際控制者。管理成為一門高度專業(yè)化的職業(yè)。在這個背景下，管理的職業(yè)化帶來更高的生產(chǎn)力、更低的成本、更多的收入和利潤，符合資本所有者的根本利益。
3.利潤共享理論
1984年，美國麻省理工學院經(jīng)濟學教授馬丁。L.魏茨曼發(fā)表了《共享經(jīng)濟》一書，提出了共享經(jīng)濟新理論。魏茨曼認為，傳統(tǒng)的資本主義經(jīng)濟是一種工資經(jīng)濟，在這種經(jīng)濟體系中，員工得到的報酬與公司追求利潤最大化的經(jīng)營目標沒有聯(lián)系，這樣會導致工資的固定化，而且，當整個經(jīng)濟處于不健康狀況、如總需求下降時，公司為維持既定的產(chǎn)品價格而縮減生產(chǎn)規(guī)模，勢必會造成大量失業(yè)，政府采取的防止經(jīng)濟衰退的措施又會導致通貨膨脹，最終導致失業(yè)和通貨膨脹并存。基于此，魏茨曼建議實行共享經(jīng)濟制度，使工人的勞動收入由固定的基本工資和利潤共享部分組成。當總需求受到?jīng)_擊時，公司可以通過調(diào)整利潤共享數(shù)額或比例來降低價格，擴大產(chǎn)量和就業(yè)。
4.公司治理結(jié)構(gòu)理論[14]
該理論認為，公司治理結(jié)構(gòu)應由“股東至上”向“共同治理”轉(zhuǎn)變?！肮蓶|至上”模式下公司的目標主要是為股東利益最大化服務，而“共同治理”模式下公司的目標主要是為股東、員工和其他利益相關者的利益最大化服務，員工和其他利益相關者成為公司治理中重要組成部分。與此相應的是，治理公司的要素也由單一的股東出資資源轉(zhuǎn)向人力資源、技術(shù)資源、文化資源、品牌資源、業(yè)務關系資源等的多重復合化。
5.產(chǎn)權(quán)激勵理論[15]
產(chǎn)權(quán)學派的研究結(jié)果表明，一種產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)是否有效率，主要看其能否為在它支配下的人們提供將外部性較大地內(nèi)在化的激勵，共有產(chǎn)權(quán)和國有產(chǎn)權(quán)都不能解決這個問題，而私有產(chǎn)權(quán)卻能產(chǎn)生更為有效地利用資源的激勵，換言之，私有產(chǎn)權(quán)在實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置、調(diào)動生產(chǎn)者的積極性、主動性和創(chuàng)造性等方面所起的激勵作用是一切傳統(tǒng)手段無法比擬的，管理層收購（MBO）就是充分尊重和理解人的價值，將人及附加在人身上的管理要素、技術(shù)要素與企業(yè)分配的問題制度化。
綜上所述，西方經(jīng)濟學家各自從不同的角度論證了管理層收購的合理性，無論是降低成本、實行產(chǎn)權(quán)激勵還是利潤共享，都是管理層收購的良好理論基礎。這些理論不是相互割裂的，而是相互補充的。尤其在現(xiàn)代市場經(jīng)濟，管理層收購的目的不是單一的，而是多個目的的復合。管理層收購必定通過產(chǎn)權(quán)激勵和管理層控制公司的手段，來達到降低成本、解決管理層的激勵機制問題，同時這也是公司治理結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變需要。
（二）我國實行管理層收購的理論基礎
我國管理層收購的理解基礎根源于我國的市場經(jīng)濟體制改革及其產(chǎn)生的問題。由于改革過程中出現(xiàn)了產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不合理、所有者缺位、內(nèi)部人控制等諸多現(xiàn)象，以管理層收購手段來解決這些問題成為有效的途徑之一。
1.產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)不合理問題。長期以來，我國國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)主體單一，政府代表全民所有的國有資產(chǎn)占據(jù)了國有企業(yè)的全部的份額，政府委托的人全權(quán)行使著企業(yè)的權(quán)力，導致企業(yè)與政府的合一，使企業(yè)經(jīng)營背上了更多的行政色彩。即使從上市公司來看，代表著國有企業(yè)較為先進的企業(yè)制度和經(jīng)營機制的1200多家上市公司中，國有股所占的比重過大，平均大約65%的股份是國家股，這就很難讓非國有股東有效地監(jiān)督企業(yè)的經(jīng)營行為。這就是所謂的“一股獨大”現(xiàn)象帶來的弊端。
2.“所有者缺位”現(xiàn)象。由于國有企業(yè)的經(jīng)營者是受國有資產(chǎn)的所有者（代表全民的政府）部分委托經(jīng)營企業(yè)的，受托人的個人行為對企業(yè)的十分巨大。但同時，相當一部分國有企業(yè)的受托人不盡本職，由于缺乏有效的監(jiān)督、激勵機制，受托人對企業(yè)的經(jīng)營行為不是積極指導決策，而因為不與自身利益切身相關采取不過問的態(tài)度，致使國有資產(chǎn)的人失去應有的決策監(jiān)督功能，企業(yè)的多數(shù)決策經(jīng)營權(quán)實際掌握在經(jīng)理人員手中，進一步加深信息不對稱，這就是所謂的“所有者缺位”現(xiàn)象。
3.“內(nèi)部人控制”。在體制改革過程中，某些企業(yè)沒有按照《公司法》建立規(guī)范的治理結(jié)構(gòu)，董事會、監(jiān)事會不能起到應有的監(jiān)督作用，甚至形同虛設，企業(yè)的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象較為普遍。國有企業(yè)是政府授權(quán)經(jīng)營，這就把公司法人治理結(jié)構(gòu)中股東大會和董事會的信任關系與董事會與經(jīng)理層的委托關系混淆起來，形成了“內(nèi)部人”對自己的監(jiān)督，淡化了公司所有者最終控制權(quán)。對具有完整的董事會成員資料的406家上市公司的表明，平均內(nèi)部人控制度（內(nèi)部董事人數(shù)/董事會成員總數(shù)）為67%，其中內(nèi)部人控制度為100%的公司有83家，占有效樣本總數(shù)的20.4%.[16][
應當看到，管理者收購在我國的實行是由國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)改革、集體和民營企業(yè)的制度創(chuàng)新所引起的。無疑，管理者收購對國有經(jīng)濟的戰(zhàn)略性重組和國有企業(yè)改革有著重要的意義。作為一種制度的創(chuàng)新，管理者收購對解決所有者缺位和產(chǎn)權(quán)虛置，從而明晰產(chǎn)權(quán)關系、促進國有企業(yè)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的有效調(diào)整及業(yè)務的重新整合，調(diào)動管理層的積極性和創(chuàng)造意識，從而降低成本，提高經(jīng)營管理效率以及社會資源的優(yōu)化配置將起到積極的作用。
1.管理層收購明晰了產(chǎn)權(quán)關系，促進了產(chǎn)權(quán)流通。十六大報告中確立了我國國有資產(chǎn)管理體制的改革方向-從國家統(tǒng)一所有，地方分級管理到國家所有，中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責，享受所有者權(quán)益。國家所有、分級行使產(chǎn)權(quán)給了地方政府在處置國有資產(chǎn)上更多的自主權(quán)和積極性。國有資本在一般性競爭行業(yè)中的存量調(diào)整等政策，已成為經(jīng)濟體制改革的明確思路。從已經(jīng)實施的管理者收購情況看，一方面，國有企業(yè)實施管理者收購后，將國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓給企業(yè)管理層，以明晰的增量代替模糊的存量，解決國有企業(yè)的所有者缺位問題。另一方面，由于原因，許多民營企業(yè)帶有集體企業(yè)的紅帽子，集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)不清難題也束縛了企業(yè)的進一步發(fā)展。通過管理者收購方式恢復民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)真實面目，從而為企業(yè)的長遠發(fā)展掃除產(chǎn)權(quán)障礙。
2.管理層收購減少了成本，強化了債權(quán)人監(jiān)督約束。一方面，股權(quán)集中于管理層，實現(xiàn)了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的部分統(tǒng)一，從而降低了由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離所產(chǎn)生的成本，避免了企業(yè)決策的短期效應，有效保證了企業(yè)長期健康發(fā)展；另一方面，管理者收購將采用杠桿收購的技術(shù)，在操作中必然形成管理層負債率高企的現(xiàn)象，償還債務的壓力以及債權(quán)人的監(jiān)督都會對管理層的行為形成有效約束。 三、我國上市公司管理層收購的和現(xiàn)狀
首先我們需要考察管理層收購在國外的歷史沿革。作為一種便利的所有權(quán)轉(zhuǎn)換機制和制度創(chuàng)新，管理層收購對于降低成本、提高公司經(jīng)營管理效率以及資源的優(yōu)化配置都有重要意義。所以，自20世紀80年代始，西方國家的管理層收購經(jīng)歷了逐步開展和普及發(fā)達的過程。以英國為例，80年代初期的英國，撒切爾政府通過“自力更生”和引進“競爭原理”進行改革，并修改公司法以積極施行國營民營化，在民營化途徑方面，采取股票上市和把企業(yè)出售給管理層的方式進行。1979年英國實施管理層收購的案例僅18例，但1997年則增加到了430例[17].即使在1987年英國股票市場崩潰的背景下，管理層收購反而成了上市公司轉(zhuǎn)為非上市公司的手段而被投資者普遍使用，并使得資本市場更加活躍。[18]而美國的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，20世紀70年代末期運用管理層收購進行資產(chǎn)剝離的案例占資產(chǎn)剝離總案例的百分比僅為5％左右，但在20世紀90年代中期該百分比已經(jīng)增長到了15％左右。[19]
我國管理層收購是隨著我國體制改革的不斷深入產(chǎn)生的。改革之初的主導方針是不觸及產(chǎn)權(quán)變化的放權(quán)讓利，其標志是1981年企業(yè)試行利潤包干的責任制和1986年推行企業(yè)承包經(jīng)營責任制。1993年《公司法》頒布確認了公司制成為企業(yè)制度的基本形式并在實踐中開始了現(xiàn)代企業(yè)制度的試點，1995年中央提出“抓大放小”要求“區(qū)別不同情況，采取改組、聯(lián)合、兼并、股份合作制、租賃、承包經(jīng)營和出售等形式，加快國有小企業(yè)改革改組步伐”。在此背景下，管理層收購開始興起。黨的十五大以后，由于對私有制企業(yè)的重新定位，某些名義上是集體所有制企業(yè)但實質(zhì)上是個人占絕大部分股份比例的企業(yè)（紅帽子企業(yè)）發(fā)動了管理層收購，開始觸及企業(yè)產(chǎn)權(quán)變動[20].從經(jīng)濟生活實踐來看，我國管理層收購的案例最早可以追溯到1999四通公司案例。在20世紀80年代，四通集團公司的規(guī)模以每年300%的速度增長，但隨著時間的推移和公司規(guī)模的擴張，其產(chǎn)權(quán)不清的缺陷已經(jīng)嚴重制約了四通集團公司的進一步發(fā)展，比如產(chǎn)權(quán)虛置帶來了盲目擴張、主業(yè)不清、人才流失嚴重、費用居高不下、機構(gòu)臃腫等諸多弊端。四通公司管理層的三次大分裂均歸因于產(chǎn)權(quán)不清。為解決產(chǎn)權(quán)，1999年5月13日新四通-“北京四通投資有限公司”在海淀區(qū)工商局注冊成立并確保了管理層控股。通過新四通，管理層收購了四通集團公司的、系統(tǒng)集成等主要業(yè)務，并逐步購買了四通集團公司其他的資產(chǎn)與業(yè)務。至此以后，我國上市公司的管理層收購逐漸增多，僅以2002年發(fā)生的管理層收購案例統(tǒng)計，就有勝利股份、洞庭水殖、中興通訊、新天國際、特變電工、佛塑股份、宇通客車、麗珠集團、方大A、粵美的A等。
從我國管理層收購的歷史發(fā)展可以看出，管理層收購一直在黨的政策指導下進行，迄今為止還沒有相應的加以規(guī)范。證監(jiān)會2002年12月1日施行的《上市公司收購管理辦法》第十五條“管理層、員工進行上市公司收購的，被收購公司的獨立董事應當就收購可能對公司產(chǎn)生的發(fā)表意見。獨立董事應當要求公司聘請獨立財務顧問等專業(yè)機構(gòu)提供咨詢意見，咨詢意見與獨立董事意見一并予以公告。財務顧問費用由被收購公司承擔?！北徽J為是管理層收購的唯一法律規(guī)范依據(jù)。顯然，這不利于管理層收購的健康發(fā)展因而有必要從立法角度來上市公司的管理層收購問題。
四、我國上市公司管理層收購法律規(guī)制的理由和價值取向：保護中小投資者的合法權(quán)益
管理層收購具有節(jié)約成本、提升公司管理效率和優(yōu)化社會資源配置等諸多經(jīng)濟上的益處。但相對于中小投資者而言，管理層與生俱來的優(yōu)越地位使得法律在管理層收購過程中應優(yōu)先保護中小投資者的合法權(quán)益。尤其在我國證券市場上存在非流通股和流通股的股權(quán)分割狀況、信息不對稱現(xiàn)象，更使得保護中小投資者的合法權(quán)益成為法律規(guī)制的價值取向。而目前已經(jīng)實施的管理層收購案例導致的問題，更是保護中小投資者合法權(quán)益的現(xiàn)實理由。
（一）我國上市公司管理層收購過程中的問題
我國證券市場是在存在制度缺陷的情況下發(fā)展和運行的，這突出表現(xiàn)為存在非流通股和流通股的股權(quán)分割狀況。因此在目前制度不健全的情況下實施管理者收購不可避免的將出現(xiàn)問題。
1.信息不對稱，暗箱操作。由于管理層對企業(yè)情況了解，掌握了最真實的信息。所以一些公司在實施管理者收購過程中伴隨著大量的關聯(lián)交易，嚴重的損害了中小股東的利益。也有的上市公司的管理層存在著利用信息不對稱，打著股權(quán)激勵的幌子，掏空上市公司的現(xiàn)象。顯然，如管理層通過事先隱瞞企業(yè)真實經(jīng)營狀況，采用隱藏利潤或擴大賬面虧損的進行暗箱操作，則可大大降低管理者收購成本。典型案例是宇通客車。該公司在實施管理層收購過程中，為降低收購成本，在編制1999年年報時，編造虛假記賬憑證，將“銀行存款”虛減1，883.80萬元，“其他應收款”虛增1，883.80萬元；又通過編制虛假銀行對賬單科目匯總表，修改部分明細賬，使資產(chǎn)負債表“銀行存款”虛減4，500萬元，“短期投資”虛減9，000萬元，“短期借款”虛減4，000萬元，“應付賬款”虛減7，000萬元，“長期借款”虛減2，500萬元，共計虛減資產(chǎn)、負債各13，500萬元。
2.進一步加劇內(nèi)部人控制。實行管理者收購后，許多國有控股上市公司可能從國有股“一股獨大”轉(zhuǎn)變?yōu)楣芾韺印耙唤y(tǒng)天下”，甚至會出現(xiàn)管理層中某個人“一人獨霸”的現(xiàn)象。國有企業(yè)同一般的企業(yè)比較，往往會因為無人所有，而放棄對管理層的監(jiān)管，即通常所說的國有企業(yè)內(nèi)部人控制問題。管理者收購后，雖然所有者缺位問題解決了，但是，所有者和管理者的合二為一、股權(quán)的集中，會產(chǎn)生嚴重的信息不對稱，如果監(jiān)管不力，將會出現(xiàn)新的內(nèi)部人控制問題，這無疑會使中小股東的利益損失更為嚴重?？梢韵胂?，一個上市公司一旦完成管理者收購后，管理層往往背負著高額的負債，這將給管理層造成巨大的財務壓力，因此，也就不排除管理層利用關聯(lián)交易等辦法將上市公司的利潤轉(zhuǎn)移到由管理層直接持有的上市公司的母公司，以緩解管理層（母公司）的財務壓力。
3.造成國有資產(chǎn)損失和不公平交易。目前，雖然國內(nèi)管理者收購正在逐步推廣，但卻缺乏基本的運作規(guī)范和制度保障，從而不可避免地產(chǎn)生了諸如低價收購、暗箱操作、信息披露不透明以及資金來源不清等一系列問題。特別是在收購價格方面，由于目前我國還沒有出臺與之相應的運作規(guī)范和制度約束，無法通過市場形成一個合理的公允價格，因而實踐中出現(xiàn)了上述管理者收購價格大都低于甚至遠遠低于公司當時的每股凈資產(chǎn)值的現(xiàn)象，甚至事后監(jiān)管部門也無法對其進行有效監(jiān)督。
下表是部分上市公司管理層收購價格。由此反映出收購價格低于每股凈資產(chǎn)。
代碼 簡稱 收購價格（元） 2002年三季度每股凈資產(chǎn)（元）
000407 勝利股份 2.27 2.28
600084 新天國際 3.41 3.09
600089 特變電工 1.24-3.1 3.41
000973 佛塑股份 2.96 3.26
000513 麗珠集團 4.1 3.23
000055 方大A 3.28 3.25
000527 粵美的A 2.95-3 4.59
（二）我國上市公司是否適宜管理層收購？
由于上市公司管理層收購過程中出現(xiàn)了諸多問題，并且對中小投資者的合法權(quán)益構(gòu)成了損害，所以學術(shù)界對我國上市公司是否適宜進行管理層收購進行了廣泛的爭論。
1.肯定論。以中國證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》和《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》的施行為顯著標志，持該論點的學者認為，隨著我國證券市場的不斷發(fā)展和條件的成熟，上市公司應當通過管理層收購來解決困擾時間長久的產(chǎn)權(quán)問題、企業(yè)家激勵約束機制問題。如有學者認為，隨著我國企業(yè)改革已深入到企業(yè)家報酬機制、激勵與約束機制等深層次問題，我國在管理層收購方面已經(jīng)有了上的研究和實踐上的探索，在我國進行上市公司管理層收購的條件已經(jīng)成熟[21].這些條件包括：（1）已存在實施管理層收購的投資對象。我國經(jīng)過20年的改革開放已造就了一大批企業(yè)家階層，這些企業(yè)家階層具有很強的風險意識、創(chuàng)新意識和產(chǎn)業(yè)意識以及事業(yè)的開拓精神；（2）具有了實施管理層收購所需的投資者階層。如從不斷增加的居民儲蓄、各種類型的投資銀行、投資公司或基金公司，隨著經(jīng)濟的社會化，退休基金和保險基金的發(fā)展，也將給管理層收購提供更多的資源。（3）已具有實施管理層收購的公司管理團隊。經(jīng)過20 年的改革開放，我國已逐步實施企業(yè)家資質(zhì)認證、企業(yè)家持證上崗、企業(yè)家業(yè)績評價、企業(yè)家年薪制、企業(yè)家市場化、企業(yè)家人才庫、企業(yè)家職業(yè)化等，這些實踐上的探索與突破無疑對實施MBO具有極為重要的作用與價值；（4）實施管理層收購所必須的獨立職業(yè)中介機構(gòu)業(yè)已建立。當實施MBO的企業(yè)規(guī)模較大，所需融資額比較大時，必須有職業(yè)金融中介機構(gòu)的服務，成熟的高標準的完全與政府部門脫鉤的職業(yè)中介機構(gòu)對MBO的意義是非常重大的。目前我國已經(jīng)對、律師、公證、資產(chǎn)評估、咨詢等中介機構(gòu)與政府部門進行了徹底的脫鉤，并以客觀、真實、公正等要求依法規(guī)范其行為。
2.否定論[22].該論認為，管理層收購雖然具有提高內(nèi)部人積極性、降低成本等功能且在國外是成熟的金融制度。但我國與西方國家情況不同，上市公司存在著非流通股權(quán)價格遠遠低于流通股權(quán)價格、管理層收購往往是低價（低于每股凈資產(chǎn)）購買非流通股權(quán)再高價套現(xiàn)等問題，必將損害中小投資者的合法權(quán)益，所以上市公司不適宜進行管理層收購[23].具體而言，對上市公司管理層收購的置疑集中于下列問題：其一是管理層收購的價格問題。目前我國上市公司管理層收購被認為缺乏合理的定價機制和必要的監(jiān)督與制衡，從披露的管理層收購價格來看，都低于收購時的每股凈資產(chǎn)，這可能成為使得管理層收購成為經(jīng)營管理者合法侵吞國有資產(chǎn)和公司權(quán)益的一塊盾牌，因此有學者提出，要防止“內(nèi)部人暴富”現(xiàn)象。其二是管理層收購的資金來源問題。由于我國長久以來的收入分配體制決定了公司管理層很難拿出大筆資金來完成相關股份的收購，因此，有學者提出，“誰為MBO買單”？比如管理層是否會利用上市公司為這部分股權(quán)支付收購費用？比如一家實施管理層收購的上市公司年末高派現(xiàn)，是否有以分紅收益償還股權(quán)收購款之嫌？其三是管理層收購的實施效果。通常認為，管理層收購能推動公司業(yè)績增長，但在實施管理層收購后，有的上市公司業(yè)績反而由盈轉(zhuǎn)虧，更為關鍵的是，由于制衡制度缺乏、公司治理機制不健全，管理層收購有可能成為掏空或擠占上市公司資產(chǎn)和利潤的新工具。
但我們認為，我國應在上市公司實行管理層收購。否定論點所提出的問題現(xiàn)實中存在，但這并不構(gòu)成反對該項制度的理由。即使否定論點的代表人物劉紀鵬教授，也承認上市公司管理層收購是暫不適宜。正因為存在否定論點提出的諸多情況，才需要以立法方式來規(guī)制，因噎廢食的態(tài)度是不可取的[24].就收購價格而言，在商事法中，商事活動是否合法強調(diào)的是雙方意志自由。若股權(quán)交易雙方基于自由意志認可的交易價格，不應受到非難。所以即使管理層收購過程中收購價格低于每股凈資產(chǎn)，也應承認其合法性。應當允許交易雙方根據(jù)交易標的的質(zhì)量自主定價。當然，所交易雙方在定價過程中存在欺詐情形，則屬于追究其法律責任的范疇，不構(gòu)成否定管理層收購制度的理由。就收購資金來源而言，正因為管理層沒有足額的對價即時清結(jié)價款，所以才會有融資收購等杠桿金融技術(shù)來幫助管理層完成收購，不存在“誰為MBO買單”的問題，買單的依然是管理層自己。而管理層收購后的實施效果，更不應成為該項制度設計的考慮因素。任何商業(yè)活動都具有風險，實施效果不理想是管理層自己應當考慮的問題。由此可見，在市場經(jīng)濟的思維方式下，上市公司的所有活動應以公開（信息披露）為基點，充分尊重當事人的意志。而否定在我國上市公司中進行管理層收購的論點實際上還是站在計劃經(jīng)濟的立場上考慮問題，總是以“看護人”的身份思考問題，害怕國有資產(chǎn)流失。其實正是這種思維方式，導致了我國國有資產(chǎn)的重大流失。
之所以贊成上市公司進行管理層收購，其理由是，在國內(nèi)上市公司激勵機制普遍存在嚴重不足和扭曲的情況下，管理層收購可以使個人經(jīng)濟利益與公司的長期利益緊緊連在一起，從而提高管理層的工作積極性，提高企業(yè)經(jīng)營效益；同時管理層收購也是國有股權(quán)退出的重要渠道，有助于明晰企業(yè)產(chǎn)權(quán)，完善治理結(jié)構(gòu)，解決所有者代表缺位和內(nèi)部人控制等問題。
管理層收購不僅會在國有經(jīng)濟結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整中發(fā)揮重要作用，而且通過對企業(yè)的控制實現(xiàn)管理層或創(chuàng)業(yè)者個人價值。具體而言主要基于兩個因素：一是實現(xiàn)真正的企業(yè)所有者回歸。從歷史的角度來看，我國的民營企業(yè)在成長過程中幾乎都有戴“紅帽子”的現(xiàn)象。隨著國內(nèi)經(jīng)濟體制的改革，逐步明晰產(chǎn)權(quán)，并最終摘去“紅帽子”，實現(xiàn)真正企業(yè)所有者的“回歸”，是還歷史本來面目的需要。如粵美的、深方大的管理層收購，體現(xiàn)的就是該種精神；二是在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)調(diào)整，國有資本退出一般競爭性行業(yè)的大背景下，一些國企領導在企業(yè)長期發(fā)展中作出了巨大貢獻，地方政府為了體現(xiàn)管理層的歷史貢獻并保持企業(yè)的持續(xù)發(fā)展，在國退民進的調(diào)整中，地方政府把國有股權(quán)通過MBO方式轉(zhuǎn)讓給管理層。如宇通客車、鄂爾多斯等體現(xiàn)的即是該種精神。 五、我國上市公司管理層收購立法應解決的
在的視角看來，管理層收購實際上就是公司股權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題，屬于交易法的范疇。因此管理層收購的法律淵源首先是要遵循《公司法》、《證券法》關于上市公司股權(quán)的相應規(guī)定。其次，是國務院關于上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的行政法規(guī)，如《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》。第三，部門規(guī)章也是上市公司管理層收購的法律淵源。如證監(jiān)會《上市公司收購管理辦法》、《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》等。再如國資委的《國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、中國人民銀行《貸款通則》等。第四，地規(guī)也是上市公司管理層收購必須遵循的行為規(guī)范。此外，黨的政策在上市公司收購過程中也具有指導意義，多數(shù)學者認為，正是因為黨的十六大強調(diào)“要對國有企業(yè)作戰(zhàn)略性的改組，大多數(shù)國有企業(yè)要退出一般性競爭領域”，才可能使得管理層收購出現(xiàn)[25].
從上市公司收購實踐中反映出的問題看，主要集中于收購主體、收購資金來源（融資）、收購定價、信息披露等方面。本文僅從收購主體和收購融資角度進行探討。
（一）上市公司管理層收購主體的法律問題
簡單而言，上市公司管理層收購的主體只能是該公司的管理層，非管理層主體的收購不是管理層收購。但顯然這不能教條的認識這個問題，管理層收購本公司股權(quán)在主體形式上可能體現(xiàn)為人個人、職工持股會、工會、設立特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，縮寫為SPV）以及通過信托公司等。應當認識到，管理層采用不同的主體形式進行MBO，將形成不同類型的法律關系。
1.管理層以自然人名義進行MBO
管理者以自然人名義進行MBO，收購完成后，目標公司股東名冊上將直接記載管理層個人的姓名。這屬于顯名主義，可以稱為是“陽光下的MBO”，值得提倡。
上市公司管理層收購以自然人名義進行，在的法律規(guī)范下，其法律后果除前述姓名記載外，還涉及收購成本和股權(quán)運作問題，即管理層收購的該部分股權(quán)在任職期間不得轉(zhuǎn)讓、也不得用于質(zhì)押融資?！豆痉ā返?47條規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?！?；《擔保法》第75條也規(guī)定，“只有依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票才可以質(zhì)押”。本來以自然人身份直接收購，無需專門設立SPV或支付信托費用，可以減少成本。但由于直接以自然人身份收購則使得管理層顯名于股東名冊之中而無法在收購后質(zhì)押股權(quán)融資，從而相應的增加了潛在收購成本。
2.管理層以職工持股會或工會名義進行收購
我國職工持股會的產(chǎn)生是以公司內(nèi)部團體的面目出現(xiàn)的，所以其法律地位受到了置疑。2000年7月7日，民政部辦公廳印發(fā)了《關于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進行團體法人登記的函》（民辦函〔2000〕110號），并實際上在1999年就暫停了對職工持股會的審批。中國證監(jiān)會法律部24號文（2000年12月11日發(fā)）則闡釋了理由：“職工持股會屬于單位內(nèi)部團體，不再由民政部門登記管理。對次前已登記的職工持股會在社團清理整頓中暫不換發(fā)社團法人證書。因此，職工持股會不能成為公司股東”。但我們認為，職工持股會的單位內(nèi)部團體性質(zhì)不是與生俱來的，而是我國體制改革過程中尤其是股份制改制過程中，為了維護職工股東權(quán)益和代表職工股東行使股東權(quán)利而設置并賦予其內(nèi)部團體性質(zhì)的。實際上，職工持股會完全可以被賦予獨立的法人地位[26].因為職工持股會的職責不僅要負責持股職工的股份集中托管與日常管理，還要維護持股職工的股東權(quán)益并代表持股職工行使股東權(quán)利，而這一切活動，都是以職工持股會的名義進行[27].所以它符合《民法通則》關于法人成立的要件：職工持股會擁有相應的資產(chǎn)、有自己的組織機構(gòu)、經(jīng)營場所等，若法律賦予其法人地位，則可獨立承擔民事責任。而前述民政部和中國證監(jiān)會的函件，不具有法律意義上的效力。應當指出，承認職工持股會作為管理層收購主體，將拓寬收購主體，有利于推動上市公司管理層收購。
工會的法律地位如何確定？可否作為管理層收購的主體？前述中國證監(jiān)會法律部24號文指出，“根據(jù)中華全國總工會的意見和《中華人民共和國工會法》的有關規(guī)定，工會作為上市公司的股東，其身份與工會的設立和活動宗旨不一致，可能會對工會正?；顒赢a(chǎn)生不利。因此，我會也暫不受理工會作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請。”由此，中國證監(jiān)會否認了工會作為上市公司股東的可能性，相應的，也就否認了管理層收購以工會為主體的可能性。這存在的問題是，機關中國證監(jiān)會是否為上市公司的股東身份的確認機關？根據(jù)公司法原理，工商行政管理部門才是有權(quán)的股東身份確認機關。所以，中國證監(jiān)會法律部的前述函件的法律效力值得商榷。
3.管理層設立SPV作為收購主體
其操作程序是，管理層設立SPV作為收購的殼公司，收購目標公司的股權(quán)，由此實現(xiàn)管理層對目標公司的間接控制，達到MBO的目的。在這種收購主體模式下，應當注意的問題是SPV對外投資不能超過凈資產(chǎn)的50％。根據(jù)《公司法》第12條的規(guī)定，“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)?！迸c管理層收購的股權(quán)價值相比較，SPV通常不會有很巨額的凈資產(chǎn)，所以《公司法》第12條的規(guī)定常常成為管理層收購中的法律障礙。[28]
4.以信托公司作為收購主體
管理層將收購資金委托給信托公司，信托公司以自己的名義收購目標公司股份并設定自己為收益人。這是通常的以信托公司作為收購主體的法律設計。在這種收購主體模式下，容易導致的法律問題是信息披露。按照《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，信托投資公司應當為委托人、收益人以及處理信托事務的情況和資料保密（法律、法規(guī)或者信托文件另有規(guī)定的除外）。但上市公司管理層收購應當遵循中國證監(jiān)會的相應規(guī)定，這使得信托無法利用前述規(guī)定免除信息披露義務。中國證監(jiān)會《公開發(fā)行證券的公司信息披露與格式準則第16號――上市公司收購報告書》第三十一條要求，“屬于上市公司管理層（包括董事、監(jiān)事、高級管理人員）及員工收購的，收購人應當披露如下基本情況：（一）上市公司管理層及員工持有上市公司股份的數(shù)量、比例，以及管理層個人持股的數(shù)量、比例；如通過上市公司管理層及員工所控制的法人或者其他組織持有上市公司股份的，還應當披露該控制關系、股本結(jié)構(gòu)、內(nèi)部組織架構(gòu)、內(nèi)部管理程序、章程的主要內(nèi)容、所涉及的人員范圍、數(shù)量、比例等；（二）取得上市公司股份的定價依據(jù)；（三）支付方式及資金來源，如就取得股份簽有融資協(xié)議的，應當披露該協(xié)議的主要內(nèi)容，包括融資的條件、金額、還款計劃及資金來源；（四）除上述融資協(xié)議外，如果就該股份的取得、處分及表決權(quán)的行使與第三方存在特殊安排的，應當披露該安排的具體內(nèi)容；（五）如果該股份通過贈與方式取得的，應當披露贈與的具體內(nèi)容及是否附加條件；（六）上市公司實行管理層收購的目的及后續(xù)計劃，包括是否將于近期提出利潤分配方案等；（七）上市公司董事會、監(jiān)事會聲明其已經(jīng)履行誠信義務，有關本次管理層及員工持股符合上市公司及其他股東的利益，不存在損害上市公司及其他股東權(quán)益的情形?！逼涞谑藯l更是明確規(guī)定，“收購人為法人或者其他組織的，應當披露如下基本情況：（一）收購人的名稱、注冊地、注冊資本、工商行政管理部門或者其他機構(gòu)核發(fā)的注冊號碼及代碼、企業(yè)類型及經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限、稅務登記證號碼、股東或者發(fā)起人的姓名或者名稱（如為有限責任公司或者股份有限公司）、通訊方式；（二）收購人（包括股份持有人、股份控制人、一致行動人）應當以方框圖或者其他有效形式，全面披露其相關的產(chǎn)權(quán)及控制關系，列出股份持有人、股份控制人及各層之間的股權(quán)關系結(jié)構(gòu)圖，包括自然人、國有資產(chǎn)管理部門或者其他最終控制人；收購人應當以文字簡要介紹收購人的主要股東及其他與收購人有關的關聯(lián)人的基本情況，以及其他控制關系（包括人員控制）。（三）收購人在最近五年之內(nèi)受過行政處罰（與證券市場明顯無關的除外）、刑事處罰、或者涉及與經(jīng)濟糾紛有職工的股份集中托管與日常管理，還要維護持股職工的股東權(quán)益并代表持股職工行使股東權(quán)利，而這一切活動，都是以職工持股會的名義進行[27].所以它符合《民法通則》關于法人成立的要件：職工持股會擁有相應的資產(chǎn)、有自己的組織機構(gòu)、經(jīng)營場所等，若法律賦予其法人地位，則可獨立承擔民事責任。而前述民政部和中國證監(jiān)會的函件，不具有法律意義上的效力。應當指出，承認職工持股會作為管理層收購主體，將拓寬收購主體，有利于推動上市公司管理層收購。
工會的法律地位如何確定？可否作為管理層收購的主體？前述中國證監(jiān)會法律部24號文指出，“根據(jù)中華全國總工會的意見和《中華人民共和國工會法》的有關規(guī)定，工會作為上市公司的股東，其身份與工會的設立和活動宗旨不一致，可能會對工會正?；顒赢a(chǎn)生不利影響。因此，我會也暫不受理工會作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請?！庇纱?，中國證監(jiān)會否認了工會作為上市公司股東的可能性，相應的，也就否認了管理層收購以工會為主體的可能性。這存在的問題是，機關中國證監(jiān)會是否為上市公司的股東身份的確認機關？根據(jù)公司法原理，工商行政管理部門才是有權(quán)的股東身份確認機關。所以，中國證監(jiān)會法律部的前述函件的法律效力值得商榷。
3.管理層設立SPV作為收購主體
其操作程序是，管理層設立SPV作為收購的殼公司，收購目標公司的股權(quán)，由此實現(xiàn)管理層對目標公司的間接控制，達到MBO的目的。在這種收購主體模式下，應當注意的問題是SPV對外投資不能超過凈資產(chǎn)的50％。根據(jù)《公司法》第12條的規(guī)定，“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的，除國務院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)?！迸c管理層收購的股權(quán)價值相比較，SPV通常不會有很巨額的凈資產(chǎn)，所以《公司法》第12條的規(guī)定常常成為管理層收購中的法律障礙。[28]
4.以信托公司作為收購主體
管理層將收購資金委托給信托公司，信托公司以自己的名義收購目標公司股份并設定自己為收益人。這是通常的以信托公司作為收購主體的法律設計。在這種收購主體模式下，容易導致的法律問題是信息披露。按照《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，信托投資公司應當為委托人、收益人以及處理信托事務的情況和資料保密（法律、法規(guī)或者信托文件另有規(guī)定的除外）。但上市公司管理層收購應當遵循中國證監(jiān)會的相應規(guī)定，這使得信托無法利用前述規(guī)定免除信息披露義務。中國證監(jiān)會《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準則第16號――上市公司收購報告書》第三十一條要求，“屬于上市公司管理層（包括董事、監(jiān)事、高級管理人員）及員工收購的，收購人應當披露如下基本情況：（一）上市公司管理層及員工持有上市公司股份的數(shù)量、比例，以及管理層個人持股的數(shù)量、比例；如通過上市公司管理層及員工所控制的法人或者其他組織持有上市公司股份的，還應當披露該控制關系、股本結(jié)構(gòu)、內(nèi)部組織架構(gòu)、內(nèi)部管理程序、章程的主要內(nèi)容、所涉及的人員范圍、數(shù)量、比例等；（二）取得上市公司股份的定價依據(jù)；（三）支付方式及資金來源，如就取得股份簽有融資協(xié)議的，應當披露該協(xié)議的主要內(nèi)容，包括融資的條件、金額、還款計劃及資金來源；（四）除上述融資協(xié)議外，如果就該股份的取得、處分及表決權(quán)的行使與第三方存在特殊安排的，應當披露該安排的具體內(nèi)容；（五）如果該股份通過贈與方式取得的，應當披露贈與的具體內(nèi)容及是否附加條件；（六）上市公司實行管理層收購的目的及后續(xù)計劃，包括是否將于近期提出利潤分配方案等；（七）上市公司董事會、監(jiān)事會聲明其已經(jīng)履行誠信義務，有關本次管理層及員工持股符合上市公司及其他股東的利益，不存在損害上市公司及其他股東權(quán)益的情形。”其第十八條更是明確規(guī)定，“收購人為法人或者其他組織的，應當披露如下基本情況：（一）收購人的名稱、注冊地、注冊資本、工商行政管理部門或者其他機構(gòu)核發(fā)的注冊號碼及代碼、企業(yè)類型及經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營期限、稅務登記證號碼、股東或者發(fā)起人的姓名或者名稱（如為有限責任公司或者股份有限公司）、通訊方式；（二）收購人（包括股份持有人、股份控制人、一致行動人）應當以方框圖或者其他有效形式，全面披露其相關的產(chǎn)權(quán)及控制關系，列出股份持有人、股份控制人及各層之間的股權(quán)關系結(jié)構(gòu)圖，包括自然人、國有資產(chǎn)管理部門或者其他最終控制人；收購人應當以文字簡要介紹收購人的主要股東及其他與收購人有關的關聯(lián)人的基本情況，以及其他控制關系（包括人員控制）。（三）收購人在最近五年之內(nèi)受過行政處罰（與證券市場明顯無關的除外）、刑事處罰、或者涉及與經(jīng)濟糾紛有關的重大民事訴訟或者仲裁的，應當披露處罰機關或者受理機構(gòu)的名稱，處罰種類，訴訟或者仲裁結(jié)果，以及日期、原因和執(zhí)行情況；（四）收購人董事、監(jiān)事、高級管理人員（或者主要負責人）的姓名、身份證號碼（可以不在媒體公告）、國籍，長期居住地，是否取得其他國家或者地區(qū)的居留權(quán)；前述人員在最近五年之內(nèi)受過行政處罰（與證券市場明顯無關的除外）、刑事處罰或者涉及與經(jīng)濟糾紛有關的重大民事訴訟或者仲裁的，應當按照本款第（三）項的要求披露處罰的具體情況。（五）收購人持有、控制其他上市公司百分之五以上的發(fā)行在外的股份的簡要情況?！?/p>
此外，我們還應關注管理層收購的除外主體資格問題。即法律、行政法規(guī)禁止從事商業(yè)營利人員不能作為上市公司管理層收購的主體。如按國家工商局企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定，國家公務員、軍人、審判機關、檢察機關在職干部等特殊人員禁止從事商業(yè)營利活動。如果這些特殊身份人員，在特殊身份沒有辭去之前，利用管理者收購的方式收購了企業(yè)，則這種收購是無效的。再如根據(jù)我國《公司法》和《國家工商局企業(yè)法人的法定代表人審批條件和登記管理暫行規(guī)定》，對于在原企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照的法定代表人，自吊銷執(zhí)照之日起三年內(nèi)；因管理不善，企業(yè)被依法撤銷或宣告破產(chǎn)的企業(yè)負有主要責任的法定代表人在三年內(nèi)；刑滿釋放人員、勞教人員在期滿和解除勞教三年內(nèi)；被司法機關立案調(diào)查的人員，都不能作為MBO的主體。 （二）管理層收購融資的
如前所述，管理層收購是杠桿收購的一種。在MBO的實際操作過程中，由于收購標的價值一般都遠遠超出收購主體的支付能力，管理層往往只能夠支付得起收購價格中很小的一部分。他們能夠支付的部分和收購價格之間的差額就要通過融資來彌補，因此融資能否成功事關整個收購能否進行和成功的關鍵。而在較大規(guī)模的管理層收購中，通常還需要有多個機構(gòu)聯(lián)合組成的財團來滿足這種融資的需求。西方發(fā)達國家擁有高度成熟的資本市場，和個人可以使用金融工具相當廣泛，而我國的資本市場還處在階段，金融工具比較單一，企業(yè)及個人還不能像西方國家那樣利用資本市場的優(yōu)勢。從操作程序上看國外管理層收購融資通常以目標公司資產(chǎn)為抵押，向銀行借貸大筆資金，并發(fā)行垃圾債券，完成后，再償還借貸資金，并支付債券利息。
我國管理層收購的融資方式，主要體現(xiàn)為：
1.銀行貸款
通常的商事活動通過銀行貸款進行融資不會存在法律障礙，但管理層收購卻無法采用。按照人民銀行1996年8月1日《貸款通則》的規(guī)定，借款人不得將貸款用于從事股本權(quán)益性投資，否則將承擔相應的法律責任（國家另有規(guī)定的除外）[29].
因此，根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》和《證券法》的規(guī)定，商業(yè)銀行向我國上市公司管理層提供資金用于實施MBO尚有法律上的障礙?！渡虡I(yè)銀行法》第43條規(guī)定：“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務，不得投資于非自用不動產(chǎn)。商業(yè)銀行不得向中華人民共和國境內(nèi)非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資。本法施行前，商業(yè)銀行已向非銀行金融機構(gòu)和企業(yè)投資的，由國務院另行規(guī)定實施辦法?！敝袊嗣胥y行頒布的《貸款通則》第71條第2款和第3款規(guī)定，借款人用貸款進行股本權(quán)益性投資或用貸款在有價證券、期貨等方面從事投機經(jīng)營的，由貸款人對其部分或全部貸款加收利息；情節(jié)特別嚴重的，由貸款人停止支付借款人尚未使用的貸款，并提前收回部分或全部貸款?！蹲C券法》第133條規(guī)定，銀行資金禁止違規(guī)流入股市。
顯然，管理層對上市公司實施的MBO，具有“股票業(yè)務”和“股本權(quán)益性投資”的性質(zhì)，銀行的資金被上市公司管理層借貸后用于收購上市公司的股份，違反了禁止銀行資金流入股市的規(guī)定。由此可見，目前銀行類金融機構(gòu)對上市公司MBO給予貸款有違規(guī)之嫌。
我們認為，銀行資金不能進入股市的規(guī)定是不合理的，銀行的資金進入股市應是其投資的一種方式。應當允許管理層收購借助銀行貸款進行。
2.擔保借款
管理層可以通過擔保借款融資。但需要注意的是，不能通過擬收購的目標上市公司進行擔保。中國證監(jiān)會《關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2003〕56號）明文規(guī)定“上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關聯(lián)方、任何非法人單位或個人提供擔?！?。
具體而言，管理層收購擔保融資過程中涉及的法律問題表現(xiàn)為，《公司法》第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保?！弊罡呷嗣穹ㄔ侯C布的《關于實施《擔保法》若干問題的解釋》第4條作出了進一步明確的解釋：“董事、經(jīng)理違反《公司法》第60條規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。除債權(quán)人知道或者應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權(quán)人的損失承擔連帶賠償責任?！?/p>
顯然，管理層完成MBO后成為上市公司的股東，此時上市公司為MBO收購主體提供擔保，就具有向本公司股東提供擔保的性質(zhì)。實踐中有的采取了規(guī)避，即在實施MBO前，當管理層還不是本公司股東時，用上市公司的資產(chǎn)為MBO收購主體提供擔保的方法來規(guī)避上述法律的規(guī)定。但是，由于擔保關系發(fā)生時，管理層等交易各方明知MBO收購主體將成為上市公司的股東，因此，這個擔保行為有上市公司管理層濫用在上市公司的職權(quán)之嫌。根據(jù)《公司法》第123條的規(guī)定：“董事、經(jīng)理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利?！焙汀渡鲜泄臼召徆芾磙k法》第7條的規(guī)定：“收購人不得利用上市公司收購損害被收購公司及其股東的合法權(quán)益。禁止不具備實際履約能力的收購人進行上市公司收購，被收購公司不得向收購人提供任何形式的財務資助?！?，管理層用上市公司的資產(chǎn)為MBO收購主體提供擔保的行為應當被認定為違法，管理層人員也應承擔相應的法律后果。
3.信托融資
信托融資的法律機制淵源于《信托法》和《信托投資公司管理辦法》?！缎磐蟹ā访鞔_了委托人、受托人及受益人等法律主體的權(quán)利義務，確立了信托財產(chǎn)的獨立性原則，信托法律成為財產(chǎn)關系的一種有效的保護制度。《信托投資公司管理辦法》則對信托投資公司的業(yè)務范圍作了界定：（1）受托經(jīng)營資金信托業(yè)務；（2）經(jīng)營企業(yè)資產(chǎn)的重組、并購以及項目融資、公司理財、財務顧問等中介業(yè)務；（3）財產(chǎn)的管理、運用與處分；（4）以自有財產(chǎn)為他人提供擔保；等等。以信托融資方式開拓管理層收購業(yè)務，始于2002年11月中旬，重慶新華信托投資股份有限公司設立的5億元規(guī)模的專項MBO信托。到了2003年2月12日，人福（600079.SH）公告宣布通過信托實施MBO，成為國內(nèi)首家通過信托方式實施MBO的上市公司[30].
在實施MBO的過程中，以《信托法》和《信托投資公司管理辦法》等信托法律制度為依據(jù)，創(chuàng)造性地運用信托法律關系，不僅可以幫助管理層解決資金問題，而且可以避免專門設立收購主體，從而簡化整個收購方案。信托法律關系在上市公司MBO中的運用可以有三種形式：第一，信托機構(gòu)作為融資方為MBO提供收購資金。信托投資公司既可以接受私募基金（包括海外基金）的定向委托，為MBO提供債權(quán)融資，也可以發(fā)行集合資金信托計劃，吸收戰(zhàn)略投資者及閑置資金為上市公司MBO融資。重慶新華信托投資股份有限公司推出的MBO資金信托計劃就是發(fā)行5億元規(guī)模的定向投資MBO的集合資金信托。第二，信托機構(gòu)作為受托人，管理層委托信托機構(gòu)收購上市公司。如此則管理層就無須專門設立MBO收購主體，可以規(guī)避我國《公司法》關于公司的對外投資比例不得超過凈資產(chǎn)50%的規(guī)定。第三，信托機構(gòu)既接受基金等戰(zhàn)略投資者的投資委托或集合社會資金向?qū)嵤㎝BO的管理層提供收購資金，又代表管理層持有上市公司的股份。 注釋：
[1] 王培榮、梁揚子編著《經(jīng)營管理層收購與持股》第7頁，財政出版社2003年10月版。
[2] [日]片庭浩久著《管理層收購》第33頁，中信出版社2001年5月版。
[3] 誰最早在我國導入管理層收購概念已無法考證，但萬盟投資管理有限公司董事長王巍無疑是較早倡導的。參見王陽、李斌等著《從員工持股到管理者收購》，機械出版社2003年7月版。
[4] 王培榮、梁揚子編著《經(jīng)營管理層收購與持股》第1頁，中國財政經(jīng)濟出版社2003年10月版。
[5] 王陽、李斌等著《從員工持股到管理者收購》第21頁，機械工業(yè)出版社2003年7月版。
[6] 王陽、李斌等著《從員工持股到管理者收購》第20頁，機械工業(yè)出版社2003年7月版。
[7] 孫國茂《管理者收購》，載投行在線。
[8] 參見（美）弗雷德里克。D.李普曼著《員工持股計劃實施指南》，工業(yè)出版社2002年8月版。
[9] 吳叔平、虞俊健著《股權(quán)激勵――長期激勵制度研究與實踐》第74頁，上海遠東出版社2000年7月版。
[10] 王陽、李斌等著《從員工持股到管理者收購》第22頁，機械工業(yè)出版社2003年7月版。
[11] 吳淑琨、席酉民著《公司治理與中國企業(yè)改革》第18頁，機械工業(yè)出版社2000年7月版。
[12] 《證券時報》2003年2月12日
[13] 參見《證券時報》2003年2月12日
[14] 參見《證券時報》2003年2月12日
[15] 參見《證券時報》2003年2月12日
[16][②] 數(shù)據(jù)來源：《國企新策從書-遏制流失》 曾磊光 等 著，武漢大學出版社，99年第1版，第99頁 .
[17] [日]片庭浩久著《管理層收購》第84頁，中信出版社2001年5月版。
[18] 王巍主編《中國并購報告（2002）》第345頁，華夏出版社2002年3月版。
[19] 王培榮、梁揚子編著《經(jīng)營管理層收購與持股》第8頁，中國財政經(jīng)濟出版社2003年10月版。
[20] 王巍主編《中國并購報告（2002）》第345頁，華夏出版社2002年3月版。
[21] 陸滿平《實施MBO條件已經(jīng)成熟》，載《證券時報》2002年11月18日。
[22] 財政部發(fā)至原國家經(jīng)貿(mào)委企業(yè)司關于《國有企業(yè)改革有關的復函》（財企便函「20039號）文件建議：“在相關法規(guī)制度未完善之前，對采取管理層收購（包括上市和非上市公司）的行為予以暫停受理和審批，待有關部門研究提出相關措施后再作決定”。這是否定論的政策性依據(jù)。
[23] 此論點以劉紀鵬為主要代表人。參見劉紀鵬《MBO暫不適合上市公司》，載《證券市場周刊》2002年11月15日；《北京青年報》2003年4月6日。
[24] 中國證監(jiān)會上市公司監(jiān)管部副主任童道馳日前建議，盡早出臺相關規(guī)定，將管理層收購（MBO）作為股權(quán)激勵的一種方式予以正確引導，并加強披露，將其引入正軌，真正起到激勵管理層的作用。參見《中國證券報》2003年4月26日。
[25] 王培榮、梁揚子編著《經(jīng)營管理層收購與持股》第114頁，中國財政經(jīng)濟出版社2003年10月版。
[26]《公司登記管理若干問題的規(guī)定》職工持股會或者其他類似的組織已經(jīng)辦理社團法人登記的，可以作為公司股東。
[27] 張昕海、于東科等編著《股權(quán)激勵》第238頁，機械工業(yè)出版社2000年8月版。
[28] 學術(shù)界對于《公司法》第12條的轉(zhuǎn)投資限制規(guī)定有很多批評性意見。該條規(guī)定對于管理層收購的限制是致命性的，因為管理層收購本身就需要通過融資來實現(xiàn)，而按照該條的規(guī)定，管理層收購前即需要設立凈資產(chǎn)二倍于收購股權(quán)價值的SPV.這是的苛刻要求，因為若管理層有足夠的資金，是不需要通過設立SPV來進行收購的，可以直接進行收購。實踐中，該條往往被突破。如佛塑股份MBO所需資金為3.2億、深方大MBO所需資金為1.45億，其設立的SPV（富碩宏信投資公司、時利和投資公司）對外投資均超過了50％。
公司治理法律法規(guī)范文第2篇
董事會成員，一般包括董事長、副董事長和董事。（注：董事會成員中還有常務董事、執(zhí)行董事以及內(nèi)部董事、外部董事的稱法，實際上是從董事執(zhí)行業(yè)務的情況所作的劃分。除外部董事外，其余的均屬兼任經(jīng)理或?qū)嶋H執(zhí)行經(jīng)理職能的董事，如常務董事“乃股份公司章定、任意、常設之業(yè)務執(zhí)行機關。”見柯芳枝：《公司法論》，三民書局印行，民國85年再修訂三版，第350頁。）其中，董事長具有法人代表地位， 與其他成員的作用和影響不同，董事長是否兼任經(jīng)理對董事會的獨立性影響很大。經(jīng)理，在公司中是指公司機關，包括總經(jīng)理、副總經(jīng)理、經(jīng)理等。 其中， 總經(jīng)理的地位和作用也與其他成員不同， 總經(jīng)理（president）負責公司全盤營業(yè)活動，副總經(jīng)理協(xié)助總經(jīng)理的工作， 經(jīng)理（manager）僅僅主管一個業(yè)務部門或一項業(yè)務工作。 總經(jīng)理是否兼任董事也直接影響到經(jīng)理機關的作用。所以，現(xiàn)實中董事會成員和經(jīng)理的職務關系可以有多種組合，可從質(zhì)和量兩方面來看。從量的方面看，涉及到董事會成員中兼任經(jīng)理的數(shù)量或比例，如全部兼任或不兼任、部分兼任等。從質(zhì)的方面看，涉及到職務的獨立性以及對公司治理影響的程度，可分為三種情況：兩職完全分離、兩職部分分離和兩職完全合一。兩職完全分離是指董事長不兼任總經(jīng)理；兩職完全合一是指總經(jīng)理與董事長兼任；其他狀況為兩職部分兼任，如董事兼任經(jīng)理（副總經(jīng)理、總經(jīng)理）、 董事長或副董事長兼任經(jīng)理（副總經(jīng)理）等。 我國公司法第120條第2款規(guī)定：“公司董事會可以決定，由董事會成員兼任經(jīng)理?！痹撘?guī)定實質(zhì)上認可了在我國股份公司中可存在上述兩職關系的各種情況，并未予任何限制；雖然包含了兩職互不兼任的情況，但顯示了一定的傾向性，如并未規(guī)定公司董事會是否可以決定兩職不兼任。
Ⅰ
經(jīng)濟學界一般認為，鑒于董事會成員與經(jīng)理職務兼任或分任各有利弊，探討兩職關系的重點不在于是否分離，而在于分離的程度。從量的方面上講，是指董事會中兼任經(jīng)理的董事應以多少為佳；從質(zhì)的方面講，是指董事會和經(jīng)理的負責人是否有必要兼任，主要是指董事長應否兼任總經(jīng)理。
董事會成員中兼任經(jīng)理的董事應以多少為限？現(xiàn)實中并無一定之規(guī)。一般認為，應根據(jù)公司的規(guī)模、經(jīng)營的性質(zhì)等情況而定。但均認為以采用部分兼任為好，不宜全部兼任或全部不兼任。原因在于，兩職全部兼任，雖然有利于靈活經(jīng)營，激發(fā)企業(yè)的創(chuàng)新動力，但會導致董事會失去獨立性，難以發(fā)揮對經(jīng)理的監(jiān)控作用；兩職全部分任，雖然有利于權(quán)力制衡，但將增加董事會與經(jīng)理激勵不相容、信息不對稱的問題，也不利于董事會對經(jīng)理的監(jiān)控。至于兼任的比例，也無較明確的尺度，一般應由公司自己根據(jù)實際情況和治理的需要來確定。
董事長應否兼任總經(jīng)理是經(jīng)濟學界討論較多的問題。西方學者有三種理論解釋。（注：參見吳淑琨等：《董事長與總經(jīng)理兩職的分離與合一-中國上市公司實證分析》，《經(jīng)濟研究》1998年第8期。）
1.基于委托-理論的“兩職分離假說”。該理論認為，股份公司董事會受股東大會委托，代表公司并負責公司經(jīng)營管理決策，形成第一級委托關系。董事會又聘用經(jīng)理負責日常生產(chǎn)經(jīng)營活動并對其進行監(jiān)督，二者又構(gòu)成第二級委托關系。在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的現(xiàn)代公司中，由于權(quán)力主體與責任主體不一致，經(jīng)理的自利性和有限性有可能損害股東及相關主體的利益，而現(xiàn)今外部監(jiān)控方式的作用不大，使得董事會的監(jiān)督十分必要。只有兩職分離，才能維護董事會監(jiān)督的獨立性，提高公司的績效。
2.基于現(xiàn)代管家理論的“兩職合一”假說。該理論認為，總經(jīng)理內(nèi)在機會主義和偷懶的假定不合適；而且他對自身尊嚴、信仰以及內(nèi)在工作滿足的追求，會使他努力經(jīng)營，成為公司資產(chǎn)的好管家。兩職合一有利于提高企業(yè)創(chuàng)新自由，適應瞬息萬變的市場環(huán)境，從而有助于提高企業(yè)的經(jīng)營績效。
3.基于資源依賴理論的“環(huán)境不確定”假說。該理論認為，環(huán)境的不確定性是影響董事會結(jié)構(gòu)及其作用的重要因素。因此，兩職是合是分，依環(huán)境而定。
上述觀點各有其實證基礎，反映出國外公司治理中兩職關系的各種組合均有其合理性的一面。尤其是“環(huán)境不確定”假說，反映了公司的復雜性和發(fā)展性需要不同的公司治理結(jié)構(gòu)，說明了公司董事會成員與經(jīng)理職務多樣化組合可分別適應不同情況的公司經(jīng)營的要求。
針對如何建立適合我國轉(zhuǎn)型過程中的公司治理模式，我國經(jīng)濟學界在考察了西方有關理論和實踐的基礎上，結(jié)合具體的現(xiàn)實情況，也就此進行了一系列的實證分析和理論探討，結(jié)論并不一致。但均認為董事會成員中兼任經(jīng)理職務的數(shù)量應有一定的限度，主要的分歧在于董事長與總經(jīng)理是否兼任的問題上。反對兩職兼任的意見認為，董事會成員兼任經(jīng)理在我國應謹慎從事。（注：李仁東：《股份制企業(yè)機構(gòu)建設之我見》，《行政與人事》（滬），1998年第1期。 ）原因在于：我國相當數(shù)量的股份制企業(yè)是由原國有大中型企業(yè)改制而來，國有股權(quán)一般偏大，其他董事因股權(quán)小，影響力小，國有股代表董事極有可能通過不正常途徑-行政命令產(chǎn)生，其權(quán)力極有可能膨脹，因而嚴重越位，侵犯股東權(quán)益的現(xiàn)象將不可避免，董事長兼任總經(jīng)理自然更會雪上加霜。另有實證研究表明，兩職分任明顯有利于企業(yè)監(jiān)督機制的形成與有效運作，并認為我國普遍存在的“董事長兼任總經(jīng)理”體制是不可取的，是我國的公司股權(quán)結(jié)構(gòu)決定的，并建議通過改變股權(quán)結(jié)構(gòu)來改變目前普遍存在的“董事長兼任總經(jīng)理”現(xiàn)象。（注：田志龍：《董事長、總經(jīng)理兼任與分立的比較研究》，《管理現(xiàn)代化》（京），1997年第6期。）
贊同兩職兼任的意見認為（注：張淑珍：《我國上市公司領導結(jié)構(gòu)問題探討》，《經(jīng)濟體制改革》，1998年第3期。 ）雙重領導結(jié)構(gòu)（董事長與總經(jīng)理分任）的成本和信息成本要高于單一領導結(jié)構(gòu)（董事長兼任總經(jīng)理），后者還可節(jié)省總經(jīng)理的酬勞，同時不存在領導利益的摩擦和公司業(yè)績不佳時責任的推脫。而單一領導結(jié)構(gòu)下董事會缺乏獨立性和公司激勵約束機制的問題可通過聘請外部董事、股票期權(quán)和完善接管市場及經(jīng)理市場來解決。還有學者通過實證分析發(fā)現(xiàn)，對我國現(xiàn)階段的上市公司來說，董事長與總經(jīng)理兩職是否合一與公司績效之間并沒有顯著的聯(lián)系，只有公司規(guī)模與兩職狀態(tài)反映出正相關性?？赡艿脑蛑皇?，經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期的制度體系、市場環(huán)境以及企業(yè)自身建設均處于一個逐步完善的過程之中。
總之，經(jīng)濟學界的分析重在探究董事會成員與經(jīng)理職務兼任問題與企業(yè)績效的關系，以及我國目前的兩職普遍兼任，特別是董事長兼任總經(jīng)理的現(xiàn)象存在的合理性。董事會成員兼任經(jīng)理職務的程度和范圍確與企業(yè)績效有關；董事長兼任總經(jīng)理也無不可，但如我國目前這種普遍程度絕非正?，F(xiàn)象，有一定的非經(jīng)濟原因存在。
實際上，探討董事會成員與經(jīng)理職務兼任問題的關鍵是在激勵企業(yè)創(chuàng)新與防范企業(yè)委托風險之間尋求平衡點。目前，從我國企業(yè)外部看，不存在能反映企業(yè)績效充分信息的各種市場（資本市場、產(chǎn)品市場、經(jīng)理市場等），從而無法考察經(jīng)營者的情況。（注：林毅夫等：《充分信息與國有企業(yè)改革》，上海三聯(lián)書店和上海人民出版社，1997年2月。）轉(zhuǎn)軌時期的體制、法制現(xiàn)狀均不可能提供有效的企業(yè)外部監(jiān)督機制。因此，寄希望于從改善外部環(huán)境入手解決企業(yè)治理中的監(jiān)督和激勵問題，短期內(nèi)無異于緣木求魚。另外，從我國企業(yè)內(nèi)部看，普遍存在國有股比例偏大，董事長和總經(jīng)理常由政府任命的現(xiàn)象，缺乏對經(jīng)營者的激勵機制和有效的約束機制。在此情況下，一定的外部董事的存在是非常必要的，也即，董事會成員中兼任經(jīng)理的比例應予限制，不宜提倡董事會成員兼任經(jīng)理。至于董事長能否兼任總經(jīng)理，卻不能一概而論，要根據(jù)公司規(guī)模、公司經(jīng)營的情況以及公司其他機構(gòu)的狀況而定，如監(jiān)事會的狀況、股東會中股權(quán)的結(jié)構(gòu)等。針對我國目前的公司狀況和現(xiàn)行體制的狀況，特別是許多公司中監(jiān)事會形同虛設，股東會中股權(quán)相對集中，政企尚未分開，對于董事會成員兼任經(jīng)理的問題以采取消極態(tài)度為佳。
Ⅱ
從各國公司立法情況看，對董事會和經(jīng)理的設置均經(jīng)歷了一個過程。早期公司立法中，董事會的地位是依附于董事的，隨著經(jīng)濟發(fā)展及公司治理的需求，董事會逐漸取得了獨立的法律地位，被視為股份公司法定、必備、常設的業(yè)務執(zhí)行機關?，F(xiàn)今市場經(jīng)營的復雜化、市場競爭的激烈化的情況下，股份公司又出現(xiàn)了股東會職權(quán)弱化、董事會職權(quán)強化的趨勢，現(xiàn)代公司立法中，許多國家采用了“董事會中心主義”的制度。而關于公司經(jīng)理的設置，以前均由公司視具體情況，由公司章程而非公司法來予以規(guī)定。作為輔助董事會執(zhí)行業(yè)務的機關，經(jīng)理不是公司的法定機關，而是任意常設機關。隨著現(xiàn)代社會對公司經(jīng)營專門化的要求的提高，各公司也紛紛聘用專門人才負責經(jīng)營，一些國家的公司法遂將經(jīng)理作為法定常設機構(gòu)加以規(guī)定。
一般認為，董事會與經(jīng)理共同構(gòu)成了公司的經(jīng)營管理階層。董事會對內(nèi)享有經(jīng)營管理權(quán)和經(jīng)營決策權(quán)；經(jīng)理負責公司的日常具體業(yè)務活動。各國公司法均規(guī)定董事會與經(jīng)理是聘用關系。董事會決定對經(jīng)理的聘用和解聘，決定經(jīng)理的報酬和薪金，并對經(jīng)理的工作進行指導和監(jiān)督；經(jīng)理對董事會負責，在董事會的指導下進行活動。
總之，公司法對于董事會和經(jīng)理的設置是隨著實踐不斷發(fā)展的。雖然基本界定了二者的一般關系，但目前均未涉及董事會成員是否兼任經(jīng)理的問題，可能的原因如下：
首先，該問題不必由公司法界定。從董事會和經(jīng)理的設置發(fā)展過程看，傳統(tǒng)的董事一般均履行現(xiàn)今董事兼經(jīng)理的職務。有學者認為，經(jīng)理的職權(quán)實質(zhì)上是董事會職權(quán)的進一步具體化，董事與經(jīng)理之間所具有的緊密關系是董事可以兼任經(jīng)理的前提和基礎。（注：江平主編：《中國公司法原理與實務》，科學普及出版社，1994年4月，第252頁。）因此，兩職可以兼任是不言而喻的，至于分任更不待言。從現(xiàn)實具體情況看，兩職是否兼任及兼任的程度可由公司自己決定，并可隨著公司情況的變化不斷調(diào)整，這是公司經(jīng)營管理的應有之義。至于由于兩職兼任對社會以及相關利害關系人可能造成的影響，可通過公司法規(guī)定董事的資格和選任程序、經(jīng)理的資格及聘任和解聘、明確董事和經(jīng)理的責任等加以解決，并非要以立法認可某種兩職關系來達到保護相對人的目的，而立法事實上也無法達到該目的。所以，一般公司立法不將董事會成員兼任經(jīng)理的職務加以可否限定，并且也不相互作為任職資格。因此，有學者在論及經(jīng)理任職資格時說，不論是否為公司董事，均可為公司之經(jīng)理人，且公司董事長兼任自己公司總經(jīng)理，公司法并無限制，如依法選任，自無不可。（注：柯芳枝著：《公司法論》，三民書局印行，民國85年再修訂三版，第53頁。）
其次，公司法難以對此問題進行規(guī)定。一方面，公司情況千差萬別，難以一一列舉，也無一定之規(guī)。另一方面，也存在一些不易解決的問題。例如，從董事會和經(jīng)理的關系看，二者是聘用關系，如果董事會聘用自己的成員為經(jīng)理，實質(zhì)上等同于董事自己聘用自己，在法律上難以找到根據(jù)；二者兼任情況下如何解任經(jīng)理，解任經(jīng)理是否也應同時解任董事之職，更不易解決。從董事和經(jīng)理與公司的關系看，許多國家公司法所規(guī)定的董事與公司的關系和經(jīng)理與公司的關系是不同的，如英美法系國家，一般均規(guī)定董事與公司之間是信托關系，經(jīng)理與公司是雇傭關系（如美國多數(shù)州立法例），董事與經(jīng)理的地位與職權(quán)有很大的差別。雖然有些公司法規(guī)定董事和經(jīng)理與公司的關系相同，如臺灣公司法，規(guī)定董事和經(jīng)理與公司均為委任關系，但董事和經(jīng)理的具體職權(quán)也是不同的。當董事兼任經(jīng)理時，特別是董事長兼任經(jīng)理時，二者的權(quán)限如何界定？二者的責任如何界定？不僅是立法難點，實踐中也難認定。有鑒于此，各國公司法均未明確規(guī)定董事是否兼任經(jīng)理的問題。
Ⅲ
關于我國公司法第120條第2款的規(guī)定，有學者解釋為，董事與經(jīng)理在職權(quán)上具有緊密關系是二者可兼任的前提和基礎，為了保證經(jīng)營管理人才得到充分利用，同時使公司經(jīng)營方便、靈活，本條規(guī)定，公司董事會可以決定，由董事會成員兼任公司經(jīng)理。（注：林毅夫等：《充分信息與國有企業(yè)改革》，上海三聯(lián)書店和上海人民出版社，1997年2月。）還有學者進一步解釋說：“如何兼職，兼職情況下如何履行職責，如何既忠實地履行董事會的職責，又圓滿地完成經(jīng)理的任務，也由公司自己去作決定。但公司法有關董事、經(jīng)理的職責十分清楚，在特定的場合，應以董事身份優(yōu)先，因為董事需對股東大會負責”。（注：卞耀武、李飛、宋燕妮等：《《中華人民共和國公司法》條文要釋》，長春出版社，第137頁。）另有學者認為，董事長兼任經(jīng)理有違公司法的精神。所以，現(xiàn)代企業(yè)制度試點方案特別指出，“董事會可以決定由董事會成員兼任經(jīng)理。董事長一般不兼任經(jīng)理”。（注：王保樹：《股份公司組織機構(gòu)的法的實態(tài)考察與立法課題》，《法學研究》，1998年第2期。）
從上述贊同對兩職兼任問題進行立法的觀點看，公司法第120 條的立法動機，側(cè)重于公司經(jīng)營人才的利用和保持創(chuàng)新動力方面，但卻忽略了公司治理所必需的權(quán)力制衡和公司社會責任等問題。另外，是否可以達到人才的充分利用，在目前的體制下，似乎難以通過兩職兼任實現(xiàn)。而現(xiàn)行公司法有關董事、經(jīng)理的職責是否很清楚呢？一方面，董事與公司的關系，在我國立法理論上是模糊的，是采用“信托說”還是“委任說”尚存爭議，因此，董事的職責難以具體明確，同時，董事長擁有單獨法定代表權(quán)在實踐中也存在一定的問題。另一方面，經(jīng)理與公司的關系在我國也不明確，立法所規(guī)定的經(jīng)理的職責也很抽象。另外，經(jīng)理在實踐中常常要以公司的名義對外進行活動，關于此活動的性質(zhì)在我國也還有爭議。至于在兩職兼任的情況下，特定的場合以何種身份居先，也無具體的法律依據(jù)。
從上述反對的觀點看，該觀點考慮到了公司法現(xiàn)行規(guī)定的實質(zhì)要求，但并沒有顧及實際之需。目前，在西方國家甚至出現(xiàn)了“經(jīng)理革命”，經(jīng)理實際上控制了公司，并且決定董事的人選，片面強調(diào)兩職分任也不利公司的發(fā)展。此外， 現(xiàn)代企業(yè)制度試點方案的規(guī)定， 是與公司法第120條的規(guī)定相矛盾的，從效力上講，應屬無效。
既然對兩職是否兼任在立法上均有缺陷，均無實效，為何會在我國公司法中出現(xiàn)這一規(guī)定呢？我國的公司法以條文少，規(guī)定非常原則為特點，這一規(guī)定不僅過細，且有干涉公司自治之嫌?；蛟S有人會說，我國正在進行市場化，企業(yè)幼稚尚無自治的能力，需要對公司領導階層多加考慮，但僅憑這一粗略的規(guī)定恐難以奏效，而且會給應當分權(quán)的公司領導以集權(quán)的口實。也有學者認為該規(guī)定實際上規(guī)定了兩職兼任在程序上的條件，也即，兩職兼任必須通過董事會決定。但是，從實際效果看，該規(guī)定實質(zhì)上賦予了董事會決定兩職兼任的權(quán)力，但對于董事會分離兩職的權(quán)力則付諸闕如。既然可以決定兼任，一旦有利可圖，當然何樂“兼任”而不為？一旦兼任，即使有問題，又奈我何？結(jié)合前面對董事會成員兼任經(jīng)理職務的利弊分析和各國或地區(qū)公司立法的現(xiàn)狀，筆者認為，兩職兼任的各種情況均有其存在的合理性，應由公司根據(jù)自身需求而定，屬于公司自治的領域，公司法不宜也很難進行規(guī)范。對于兩職完全兼任等情況可能造成的社會后果，公司法可從完善兩職的權(quán)限和責任入手來予以解決。從我國的現(xiàn)實情況看，公司法更不宜作如此之規(guī)定，原因在于：其一，企業(yè)委托問題在我國尤為突出，在沒有建立起對經(jīng)營者的激勵機制的情況下，相應的監(jiān)督與制衡機制必不可少并應加強；其二，董事長兼任總經(jīng)理現(xiàn)象在我國極為普遍，以至于兼任黨委書記，使得第一級委托成本大大提高，企業(yè)經(jīng)營風險太大；其三，我國股份公司的大股東一般為法人股東、國家股股東，行政任命董事不可避免，董事會成員兼任經(jīng)理程度太高，容易與原國企經(jīng)營的班子重合，不能達到改變經(jīng)營機制的目的，也不利于保護其他股東的利益；其四，我國公司法本身很不完善，如董事與公司的關系、經(jīng)理與公司的關系，董事與經(jīng)理的關系均不甚明確，民法中也無相應的依據(jù)，不能規(guī)范兩職兼任可能產(chǎn)生的前述問題。
公司治理法律法規(guī)范文第3篇
關鍵詞：證券市場監(jiān)督管理法律制度
我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發(fā)展，取得了舉世矚目的成績：據(jù)中國證監(jiān)會2009年8月25日的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數(shù)近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現(xiàn)我國市場經(jīng)濟持續(xù)、健康、快速發(fā)展方面發(fā)揮著重要作用。但同時，由于監(jiān)管、上市公司、中介機構(gòu)等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現(xiàn)使證券市場的健康發(fā)展備受困擾，證券市場監(jiān)管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強對證券市場的監(jiān)管、維護投資者合法權(quán)益已經(jīng)成為當務之急。
一、我國證券市場監(jiān)管制度存在的問題
(一)監(jiān)管者存在的問題
1．證監(jiān)會的作用問題
我國《證券法》第178條規(guī)定：“國務院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行?！睆默F(xiàn)行體制看，證監(jiān)會名義上是證券監(jiān)督管理機關，證監(jiān)會的監(jiān)管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規(guī)模的大小、上市公司的家數(shù)、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構(gòu)準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內(nèi)容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關的事情無不是在其管制范圍內(nèi)。而實際上，證監(jiān)會只是國務院組成部門中的附屬機構(gòu)，其監(jiān)督管理的權(quán)力和效力無法充分發(fā)揮。
2．證券業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管的獨立性問題
我國《證券法》第174條規(guī)定：“證券業(yè)協(xié)會是證券業(yè)的自律組織，是社會團體法人。證券公司應加入證券業(yè)協(xié)會。證券業(yè)協(xié)會的權(quán)力機構(gòu)為全體會員組成的會員大會”。同時規(guī)定了證券業(yè)協(xié)會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業(yè)務培訓和業(yè)務交流、處分違法違規(guī)會員及調(diào)解業(yè)內(nèi)各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規(guī)定證券業(yè)協(xié)會的獨立的監(jiān)管權(quán)力，致使這些規(guī)定不僅形同虛設，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業(yè)協(xié)會還是地方證券業(yè)協(xié)會大都屬于官辦機構(gòu)，帶有一定的行政色彩，機構(gòu)負責人多是由政府機構(gòu)負責人兼任，證券業(yè)協(xié)會的自律規(guī)章如一些管理規(guī)則、上市規(guī)則、處罰規(guī)則等等都是由證監(jiān)會制定的，缺乏應有的獨立性，沒有實質(zhì)的監(jiān)督管理的權(quán)力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構(gòu)。這與我國《證券法》的證券業(yè)的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監(jiān)督來補充證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業(yè)協(xié)會進行自律監(jiān)管，也不相信證券業(yè)協(xié)會能夠進行自律監(jiān)管。在我國現(xiàn)行監(jiān)管體制中，證券業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應有的法律地位。
3．監(jiān)管主體的自我監(jiān)督約束問題
強調(diào)證券監(jiān)管機構(gòu)的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發(fā)性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監(jiān)管權(quán)限往往會導致責任的相互推諉和監(jiān)管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權(quán)力又必須受到約束，絕對的權(quán)力則意味著腐敗。從經(jīng)濟學的角度分析，監(jiān)管者也是經(jīng)濟人，他們與被監(jiān)管同樣需要自律性。監(jiān)管機構(gòu)希望加大自己的權(quán)力而減少自己的責任，監(jiān)管機構(gòu)的人員受到薪金、工作條件、聲譽權(quán)力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規(guī)章還是執(zhí)行監(jiān)管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權(quán)力不是與生俱來的，它是從人民權(quán)利中分離出來，交由公共管理機構(gòu)享有行使權(quán)，用來為人服務；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監(jiān)督；但權(quán)力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務的目標，被掌權(quán)者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監(jiān)管活動中，由于監(jiān)管權(quán)的存在，監(jiān)管者有可能，做出損害投資者合法權(quán)益的行為，所以必須加強對監(jiān)管主體的監(jiān)督約束。
(二)被監(jiān)管者存在的問題
1．上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和治理機制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業(yè)改制而來，股權(quán)過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現(xiàn)象，這種國有股股權(quán)比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調(diào)節(jié)，而用行政權(quán)力過多地干預證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現(xiàn)了“證券的發(fā)行制度演變?yōu)閲衅髽I(yè)的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現(xiàn)象。證監(jiān)會的監(jiān)管活動也往往為各級政府部門所左右。總之，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監(jiān)會對證券市場的監(jiān)管出現(xiàn)問題。
2．證券市場中介機構(gòu)的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構(gòu)隨著證券市場的發(fā)展雖然也成長起來，但在我國證券市場發(fā)展尚不成熟、法制尚待健全、相關發(fā)展經(jīng)驗不足的境況下，這些機構(gòu)的日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范等也都存在很多缺陷。有些機構(gòu)為了牟取私利，違背職業(yè)道德，為企業(yè)做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構(gòu)在上市、配股、資產(chǎn)重組、關聯(lián)交易等多個環(huán)節(jié)聯(lián)手勾結(jié)，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務數(shù)據(jù)的真實性做出有傾向性錯誤的審計結(jié)論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規(guī)則和秩序，對我國證券市場監(jiān)督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現(xiàn)在他們?nèi)狈τ嘘P投資的知識和經(jīng)驗，缺乏正確判斷企業(yè)管理的好壞、企業(yè)盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監(jiān)督管理的難度。
(三)監(jiān)管手段存在的問題
1．證券監(jiān)管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經(jīng)營機構(gòu)、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)運行。在這一系列環(huán)節(jié)中，與之相配套的法律法規(guī)應當是應有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統(tǒng)一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規(guī)行為時無計可施；另一方面，我國現(xiàn)有的證券市場法律法規(guī)過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監(jiān)管中無法做到“有章可循”。再者，我國現(xiàn)行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調(diào)行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規(guī)涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規(guī)定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。
2．證券監(jiān)管的行政手段存在的問題
在我國經(jīng)濟發(fā)展的歷程中，計劃經(jīng)濟體制的發(fā)展模式曾長久的站在我國經(jīng)濟發(fā)展的舞臺上，這種政府干預為主的思想在經(jīng)濟發(fā)展中已根深蒂固，監(jiān)管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監(jiān)管中，市場的自我調(diào)節(jié)作用被弱化。
3．證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段存在的問題
對于證券監(jiān)管的經(jīng)濟手段，無論是我國的法律規(guī)定還是在實際的操作過程中均有體現(xiàn)，只不過這種經(jīng)濟的監(jiān)管手段過于偏重于懲罰措施的監(jiān)督管理作用而忽視了經(jīng)濟獎勵的監(jiān)督管理作用。我國證券監(jiān)管主要表現(xiàn)為懲罰經(jīng)濟制裁，而對于三年保持較好的穩(wěn)定發(fā)展成績的上市公司，卻忽視了用經(jīng)濟獎勵手段鼓勵其守法守規(guī)行為。
二、完善我國證券市場監(jiān)管法律制度
(一)監(jiān)管者的法律完善
I．證監(jiān)會地位的法律完善
我國《證券法》首先應重塑中國證監(jiān)會的權(quán)威形象，用法律規(guī)定增強其獨立性，明確界定中國證監(jiān)會獨立的監(jiān)督管理權(quán)。政府應將維護證券市場發(fā)展的任務從證監(jiān)會的工作目標中剝離出去，將證監(jiān)會獨立出來，作為一個獨立的行政執(zhí)法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監(jiān)會在現(xiàn)行法律框架內(nèi)實施監(jiān)管權(quán)力的獨立范圍，并對地方政府對證監(jiān)會的不合理的干預行為在法律上做出相應規(guī)制。這樣，一方面利于樹立中國證監(jiān)會的法律權(quán)威，增強其監(jiān)管的獨立性，另一方面也利于監(jiān)管主體之間合理分工和協(xié)調(diào)，提高監(jiān)管效率。
2．證券業(yè)自律組織監(jiān)管權(quán)的法律完善
《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應學習英美等發(fā)達國家的監(jiān)管體制，對證券業(yè)自律組織重視起來。應制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權(quán)范圍，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權(quán)力；在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預，并嚴格規(guī)定干預的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權(quán)的干預，提高證券業(yè)自律組織的管理水平，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調(diào)節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監(jiān)管者自我監(jiān)管的法律完善
對證券市場中的監(jiān)管者必須加強監(jiān)督約束：我國相關法律要嚴格規(guī)定監(jiān)管的程序，使其法制化，要求監(jiān)管者依法行政；通過法律法規(guī)，我們可以從正面角度利用監(jiān)管者經(jīng)濟人的一面，一方面改變我國證監(jiān)會及其分支機構(gòu)從事證券監(jiān)管的管理者的終身雇傭制，建立監(jiān)管機構(gòu)同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內(nèi)容，使相關利益主體參與其中，對監(jiān)管者形成約束，增加監(jiān)管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監(jiān)管機構(gòu)對監(jiān)管者業(yè)績的評價機制，來作為監(jiān)管機構(gòu)人事考核的重要依據(jù)。
(二)被監(jiān)管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制出現(xiàn)的問題，我們應當以完善上市公司的權(quán)力制衡為中心的法人治理結(jié)構(gòu)為目標。一方面在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎上減少國有股的股份數(shù)額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權(quán)結(jié)構(gòu)；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內(nèi)部建立一種控制權(quán)、指揮權(quán)與監(jiān)督權(quán)的合理制衡的機制，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結(jié)構(gòu)中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結(jié)構(gòu)的突破口和主攻方向。
2．中介機構(gòu)治理的法律完善
我國證券市場中的中介機構(gòu)同上市公司一樣，在面對我國的經(jīng)濟發(fā)展的歷史和國情時也有股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規(guī)章制度、行為規(guī)范、經(jīng)濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應當以優(yōu)化中介機構(gòu)的股權(quán)結(jié)構(gòu)、完善中介機構(gòu)的法人治理結(jié)構(gòu)為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規(guī)的中介機構(gòu)及相關人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關責任人的經(jīng)濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構(gòu)的信用的管理規(guī)定，使中介機構(gòu)建立起嚴格的信用擔保制度。
3．有關投資者投資的法律完善
我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰(zhàn)略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經(jīng)濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經(jīng)濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經(jīng)濟信念為條件對未來經(jīng)濟作出預期，從而確定自己的投資策略。
(三)監(jiān)管手段的法律完善
1．證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善
我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語，我們?nèi)孕杓訌妼ψC券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市、發(fā)行、交易等環(huán)節(jié)的相關法律法規(guī)，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。
2．證券監(jiān)管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預，與市場經(jīng)濟發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發(fā)展。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機制的關系，深化市場經(jīng)濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內(nèi)容，使政府嚴格依法監(jiān)管，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從“官本位”向“市場本位”轉(zhuǎn)化的思想。:
3．證券監(jiān)管其他手段的法律完善
證券監(jiān)管除了法律手段和行政手段外，還有經(jīng)濟手段、輿論手段等等。對于經(jīng)濟手段前面也有所提及，證券監(jiān)管中的每個主體都是經(jīng)濟人，我們利用其正面的作用，可以發(fā)揮經(jīng)濟手段不可替代的潛能，如對于監(jiān)管機構(gòu)的管理者建立違法違規(guī)的懲罰機制和監(jiān)管效率的考核獎勵機制等，促進監(jiān)管者依法監(jiān)管，提高監(jiān)管效率。在法律上對新聞媒體進行授權(quán)，除了原則性規(guī)定外，更應注重一些實施細則，從而便于輿論監(jiān)督的操作和法律保護，使輿論監(jiān)督制度化、規(guī)法化、程序化，保障其充分發(fā)揮作用。
公司治理法律法規(guī)范文第4篇
關鍵詞：家族企業(yè)；上市公司；法人治理結(jié)構(gòu)；公司法視角
中圖分類號：F276.6 文獻標識碼：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2012.04.65 文章編號：1672-3309（2012）04-140-03
一、引言
公司治理（Corporate Governance）源自公司制度發(fā)達的西方國家，自20世紀以來，由于投資主體多元化和法人財產(chǎn)權(quán)在法律上的確立，公司內(nèi)部關系出現(xiàn)了所有權(quán)和經(jīng)營控制權(quán)分離下的人經(jīng)營風險問題。公司外部關系方面，隨著公司規(guī)模的不斷擴大，其產(chǎn)生的社會影響以及對社會公平和秩序的威脅與日俱增，如何保證公司以最低組織成本追求其經(jīng)營目標，并在對自己行為負責的法律框架內(nèi)運行就成了公司治理所要解決的核心問題。①公司治理在法律上可解釋為一整套“系統(tǒng)治理工程”范式，各部門法在實現(xiàn)這套系統(tǒng)工程運行中要分工協(xié)作、相互配合。其中，外部規(guī)制監(jiān)管系統(tǒng)由《經(jīng)濟法》等制度建構(gòu)；公司內(nèi)部基礎運行子系統(tǒng)的功能則要通過《公司法》規(guī)制公司組織機構(gòu)來構(gòu)建，在法學上又稱為法人治理結(jié)構(gòu)（Governance Structure），是指為維護股東和利益相關者之權(quán)益，保證公司健康運營，由法律和公司章程規(guī)定的關于公司組織機構(gòu)之間的“權(quán)力”分配與制衡的制度體系。②其本質(zhì)就是公司權(quán)力配置結(jié)構(gòu)，抑或是公司的“政體”。其三，公司內(nèi)部自治系統(tǒng)則要通過公司章程來實現(xiàn)。因此，公司治理是內(nèi)部治理系統(tǒng)與外部治理系統(tǒng)，市場機制和政府監(jiān)管、法律規(guī)制和公司自治的統(tǒng)一。
根據(jù)La Porta③等人的研究，把上市公司分為股權(quán)分散型與股權(quán)控制型兩類，前者指公眾持有型上市公司；后者根據(jù)“終極控制股東”的形態(tài)又分為：家族（或個人）、政府、金融機構(gòu)、法人投資機構(gòu)，并按20%的“臨界控制權(quán)”標準界定上市公司的性質(zhì)。同時，結(jié)合我國學者實證研究(2005年)：“在我國，有4.4%的上市公司是屬于公眾持有型上市公司，在95.4%股權(quán)控制類上市公司中，家族控制型占14.3%；政府控制型占70.7%；而股份公司控制型為4.98%。④截至2010年底，家族控制型上市公司在滬深兩市中占比達36.9%。⑤數(shù)據(jù)表明，我國現(xiàn)階段上市公司主要包括政府控制型和家族控制型，并受傳統(tǒng)文化、法律政策和市場經(jīng)濟等因素的影響，后者在上市公司中所占比重仍有上升趨勢，對國民經(jīng)濟和社會生活的影響也日趨凸顯。因此，家族上市公司治理結(jié)構(gòu)研究對完善我國上市公司法律制度具有極強的理論和現(xiàn)實意義。
二、我國家族上市公司治理結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀與不足的法律分析
傳統(tǒng)家族企業(yè)通過上市公司這一法律媒介欲獲得法人人格、開拓融資渠道、提高治理績效。一方面，要按照《公司法》的要求建構(gòu)或改制為現(xiàn)代公司制的組織機構(gòu)形式；另一方面，在治理實踐中又繼承了傳統(tǒng)家族企業(yè)的“治理血統(tǒng)”，生成了傳統(tǒng)家族制和現(xiàn)代公司制的“混血兒”。同時，與國外不同，我國公司法等相關法律的創(chuàng)制初衷是為國有企業(yè)改制服務，總體的立法理念是以國有企業(yè)為中軸線，在法律制度設計上形成了一定的路徑依賴，較少考慮非國有上市公司的治理特質(zhì)。這種為國企改制服務、以股東會中心主義為顯著特征的法人治理結(jié)構(gòu)是否符合新時期、新形勢下的非國有（家族）上市公司的發(fā)展訴求，以及相關法律規(guī)范還有哪些不足？是法學界值得深思的問題。
（一）我國規(guī)制（上市）家族企業(yè)的法律制度變遷
在中國，規(guī)制民營家族企業(yè)的法律法規(guī)是隨著改革開放的步伐逐漸建立和發(fā)展起來的。這一過程經(jīng)歷了如下幾個階段：
第一、萌芽階段：1982年將“發(fā)展和保護個體經(jīng)濟”寫入《憲法》，首次從正面確定了個體經(jīng)濟的法律地位，1988年《憲法》規(guī)定：“國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展”以及國務院的 《私營企業(yè)暫行條例》，開啟了我國法律允許和保護民營（家族）企業(yè)的開端。
第二、初步形成階段：在私法領域1993年《公司法》、1997年《合伙企業(yè)法》、1999年《個人獨資企業(yè)法》三部法律的頒布標志著我國法律規(guī)制家族企業(yè)的初步形成。其中《公司法》的實施，使家族企業(yè)轉(zhuǎn)型為公司制企業(yè)并納入公司治理軌道提供了法律土壤。
第三、轉(zhuǎn)型發(fā)展階段：2002年《上市公司治理準則》和2005年《公司法》、《證券法》以及2007年《上市公司信息披露管理辦法》，為家族企業(yè)上市提供了發(fā)展的法律平臺。開啟了家族企業(yè)轉(zhuǎn)型為上市公司的新紀元。根據(jù)我國《公司法》第121條規(guī)定：“上市公司是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。”在治理結(jié)構(gòu)方面，規(guī)定上市公司應設獨立董事和董事會秘書，并規(guī)定了信息披露和關聯(lián)交易議事規(guī)則。⑥
從上述發(fā)展階段來看，我國（家族）上市公司法治進程尚未達到成熟階段，法律制度方面還存在許多不足。對非國有（家族）上市公司缺少具有針對性、普適性和可操作性的具體規(guī)則，如缺少家族成員任職資格規(guī)則、控制股東權(quán)力濫用的責任規(guī)則等。同時《上市公司治理準則》中較為成熟的制度有待于上升為法律規(guī)則。
（二）我國（家族）上市公司治理結(jié)構(gòu)的法定范式
公司治理法律法規(guī)范文第5篇
㈠公司法律事務管理的總體目標
1、建立和完善科學的法律事務管理制度，進一步提高依法決策、依法經(jīng)營和依法管理水平。
2、建立、健全符合國家法律法規(guī)要求的一整套公司規(guī)章制度及保障其有效執(zhí)行的監(jiān)督體系。
3、建立、健全規(guī)范員工經(jīng)營管理活動和有效控制經(jīng)營管理權(quán)力的責任追究制度。
4、形成事前防范、事中跟蹤、事后完善的現(xiàn)代公司法律事務管理方式，最終實現(xiàn)公司決策、經(jīng)營、管理工作的合法化、制度化、標準化、規(guī)范化、程序化。
5、建立公司法律風險認識、評估、管理制度，并將其融入公司經(jīng)營管理及公司法律事務管理的各項制度中。公司法律風險的有效管理須就以下事項制定管理制度并嚴格執(zhí)行：
（1）防止違規(guī)方面的管理，主要包括公司（或上市公司）遵守行業(yè)監(jiān)管規(guī)定、遵守證券監(jiān)管規(guī)定和遵守一般監(jiān)管規(guī)定；
（2）合同管理及國內(nèi)和國際商業(yè)活動管理；
（3）知識產(chǎn)權(quán)管理；
（4）索賠及訴訟案件管理；
（5）公司治理和公司董事會秘書管理；
（6）環(huán)保和安全生產(chǎn)管理；
（7）勞動法律關系管理；
（8）公司投資、資產(chǎn)出售、并購和重組管理等。
㈡公司法律事務管理的步驟
公司一般要根據(jù)前幾年法律事務管理工作的經(jīng)驗和教訓，按照法律事務管理的總體要求，制訂具體的、循序漸進的法律事務管理規(guī)劃和步驟，一般分為：
1、準備階段：又稱“基礎建設階段”和“規(guī)章制度完善階段”，此階段的工作重點：
⑴ 側(cè)重于制訂法律事務管理規(guī)劃和普法教育規(guī)劃，完善公司法律事務管理工作的組織保障，建立相應的工作制度，形成合理完備科學的法務工作網(wǎng)絡體系，建立和完善法律事務管理機構(gòu)自身的各項工作制度，保證公司法務工作有序、高效的實施。
⑵ 建立健全公司規(guī)章制度體系。形成一部公司內(nèi)部的適時、完備、科學的規(guī)章制度匯編。
2、提高階段：即“合同管理提高階段”和“規(guī)范生產(chǎn)經(jīng)營管理活動階段”，此階段工作重點：
⑴ 嚴格按照公司制定的《合同管理規(guī)定》，提升在合同審查會簽時，“問（合同背景）、看（合同條款）、堵（合同漏洞）、核（合同標的）”的審核效果；加強對合同履行的監(jiān)督，提高對合同的法律風險防控能力和水平。
⑵ 應針對生產(chǎn)經(jīng)營管理活動中的不合理、不規(guī)范、不順暢的頑疾，主動配合各級管理層理順關系、制定制度、完善機制、明確權(quán)責，確實把法務工作向縱深輻射；堅持有計劃、有重點地組織實施專項法律事務管理工作和系列活動，提高公司法律事務管理的整體水平。
3、總結(jié)階段：即“檢查總結(jié)提高階段”,此階段工作重點是總結(jié)前兩階段的工作成果，按照公司確定的目標和任務，逐項進行檢查，對不完善、不到位之處，進行“補課”，爭取全面實現(xiàn)各項目標。
二、公司法律事務管理具體措施
㈠健全法務組織建設
1、加快法律事務管理工作機構(gòu)和隊伍建設。
2、建立公司法律事務管理工作制度和完善法律事務管理框架。
㈡健全公司規(guī)章制度體系
1、制定規(guī)章制度管理辦法和實施計劃。
2、清理老規(guī)章。
3、進行規(guī)章制度匯編，完善公司規(guī)章制度。
4、嚴格對公司規(guī)章制度的執(zhí)行和監(jiān)督：完善責任追究制度，做到有章可依，執(zhí)章必嚴，違章必究。
㈢制定并實施普法宣傳教育規(guī)劃
根據(jù)國家普法規(guī)劃要求，結(jié)合公司實際情況和需要，制定出本單位的普法規(guī)劃和年度普法宣傳實施計劃。在全公司范圍內(nèi)有計劃、分層次、講實效、有針對性的深入開展普法教育。
1、結(jié)合公司實際，抓住普法重點，開展普法教育，達到公司領導、干部、員工：
（1）熟悉國家的基本法律與政治制度；
（2）熟知與自己所主管的業(yè)務相關的各項法律法規(guī)和規(guī)章制度，在經(jīng)營管理活動中能自覺遵守和運用相關法律法規(guī)和規(guī)章制度；
（3）對自己不熟悉、不確定的法律法規(guī)和法律知識能主動到法律事務部門咨詢。
（4）堅持對全體員工特別是剛參加工作的新同志進行普法教育與規(guī)章制度學習，使員工能夠基本熟悉與自身本職工作相關聯(lián)的法律知識和公司的全部規(guī)章制度，作到學法、知法、守法。
2、采用多種形式實施普法教育。
根據(jù)普法規(guī)劃要求，精心組織、狠抓落實、形式多樣、做出實效，通過法制宣傳工作有效的提升公司干部和員工的法律意識和法律素質(zhì)。
㈣強化合同管理
1、進一步健全合同管理制度、提升合同管理水平。
⑴ 合同由法律事務管理機構(gòu)歸口管理。
⑵ 建立合同管理的配套管理制度。
⑶ 建立與完善合同履行的監(jiān)督制度。
⑷ 建立合同管理效果的考核評比獎懲制度。
2、規(guī)范供應商管理。
公司要嚴格按照《供應商管理辦法》的規(guī)定，規(guī)范供應商管理，依據(jù)供應商管理制度和程序，進一步強化對供應商選擇、交易過程的法律監(jiān)督，以保證供應商管理工作合法、有序的進行，并從源頭上遏制腐敗和侵害公司利益的行為發(fā)生。
3、風險傾向預防管理。
針對公司及各下屬公司的各種可能發(fā)生法律糾紛的業(yè)務經(jīng)營行為，法律事務管理部門應提前介入、全程參與，抓好合同的審核與監(jiān)督，做好事前防范工作，盡力避免糾紛或案件的發(fā)生，做到即使發(fā)生糾紛或案件，也必須在事實和法律方面有利于公司取得或維護其合法權(quán)益。
㈤ 案件管理
1、制定本公司的案件管理規(guī)定。
按照公司制定的《公司案件管理制度》做好案件管理，并堅持案件及時上報制度和案件統(tǒng)計制度，實行案件過錯責任追究制度，將案件管理納入年度目標考核，對隱案不報或嚴重失職，致使公司權(quán)益受損的直接責任人嚴肅處理，絕不姑息，以求將案件管理納入一個規(guī)范化管理軌道。
2、強化案件管理實效。
案件處理能力和相應的管理水平會給公司經(jīng)濟利益帶來直接的影響。對公司及下屬公司的各類案件，由公司法律事務管理部門歸口管理，各相關部門要通力合作，為法律事務管理部門對案件的證據(jù)資料收集、分析和應訴提供必要的業(yè)務支持，提升對案件的應對、救濟能力。
3、完善案件等法律事務處理流程
法律事務管理系統(tǒng)業(yè)務管理流程可分為接收程序、調(diào)查程序、處理程序、歸檔程序、總結(jié)反饋程序，具體流程分解如下:
（1）受理法律事務：法律事務的處理由公司領導交辦或由有關職能部門、公司按規(guī)定的程序移交。移交必須及時，如應訴材料必須在收到書后立即報告和移交。
（2）確定經(jīng)辦責任人：法律事務部接受法律事務后，應根據(jù)待處理法律事務的具體情況立即指定經(jīng)辦責任人。經(jīng)辦責任人負責對該法律事務的處理。如果是重大復雜的案件，則還需按照規(guī)定委托律師事務所專職律師。
（3）進行調(diào)查、收集資料：經(jīng)辦責任人對法律事務進行分析后，對法律事務的有關事實進行全面調(diào)查、收集資料。如果有委托律師事務所專職律師，則由經(jīng)辦人協(xié)助專職律師調(diào)查收集相關資料。收集的資料應該包括下列內(nèi)容：
（a）我方當事單位關于有關事實的報告和公司領導的批示；
（b）當事各方主體情況資料；
（c）有關事實的證據(jù)材料；
（d）其他與法律事務處理有關的資料。
（4）集體討論：經(jīng)辦責任人及委托的專職律師在進行調(diào)查、收集資料后，應對有關事實進行詳細分析，向法律事務部負責人口頭報告初步處理意貝。法律事務部負責人在收到該意見后，應討論，形成集體討論意見。
（5）反饋意見和補充調(diào)查、收集資料：法律事務管理機構(gòu)及委托的專職律師經(jīng)集體討論并形成集體意見后，經(jīng)辦責任人應將該意見及時反饋給當事單位，并可要求當事單位進一步說明情況、提供證據(jù)，同時應依據(jù)法律事務的具體情況進行補充調(diào)查。
（6）進行處理：經(jīng)辦責任人及委托的專職律師在全面掌握有關事實和法律規(guī)定的同時，著手處理法律事務。處理過程中，可隨時要求當事單位配合。
（7）形成書面意見：經(jīng)辦責任人及委托的專職律師對法律事務進行處理的同時，應就法律事務的事實和和法律適用形成書面意見，如訴狀、答辯狀、詞、法律意見書、報告等。
（8）簽署書面意見和上報或提交：所有書面文件在正式上報或提交有關第三方（包括司法機關、行政機關和其他部門）以前，必須經(jīng)法律事務部負責人審閱。
（9）案卷整理和歸檔：法律事務處理完畢后，經(jīng)辦責任人應全面收集與該案有關的資料，進行整理并歸檔。
（10）總結(jié)反饋：每一件法律事務處理完畢，必須在一周內(nèi)進行總結(jié)，提出書面結(jié)案報告，分析發(fā)生原因及責任追究或分擔，并視情況提出糾正和預防措施，報公司領導批準后實行。
㈥建立健全監(jiān)督監(jiān)察機制，加大規(guī)章制度執(zhí)行力度
1、建立法制監(jiān)督監(jiān)察機制
依據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國刑法》等法律，約束監(jiān)督內(nèi)部，維護公司的合法權(quán)益。
2、嚴格執(zhí)行責任追究制度
根據(jù)《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國勞動法》、《公司職工獎懲條例》精神，制定適合本公司的責任追究辦法，規(guī)定公司生產(chǎn)經(jīng)營管理活動必須遵守法律法規(guī)和公司規(guī)章制度。從而，從制度上保障法律法規(guī)、規(guī)章制度的有效執(zhí)行。
㈦積極維護公司合法權(quán)益
