前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇特殊防衛(wèi)權(quán)范文，相信會(huì)為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

特殊防衛(wèi)權(quán)范文第1篇

關(guān)鍵詞：特殊防衛(wèi)權(quán)；立法價(jià)值；利弊；限制

《刑法》第20條第3款規(guī)定：“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”這一條款是正當(dāng)防衛(wèi)的一種特殊形式，被稱為特殊防衛(wèi)權(quán)。

一、特殊防衛(wèi)權(quán)的概述

㈠特殊防衛(wèi)權(quán)的概念及其特征

   特殊防衛(wèi)權(quán)是正當(dāng)防衛(wèi)的特殊表現(xiàn)形式，是法律賦予公民在受到特定的嚴(yán)重暴力犯罪的侵害時(shí)可以采取致不法侵害人傷亡的方法保護(hù)合法權(quán)益，制止不法侵害的權(quán)利。關(guān)于特殊防衛(wèi)權(quán)的概念，我國學(xué)者間有不同看法。有學(xué)者認(rèn)為特殊防衛(wèi)權(quán)是指刑法明確規(guī)定了防衛(wèi)人對一類或幾類不法侵害采取反擊措施，可以造成侵害者任何損害。也有學(xué)者認(rèn)為，特殊防衛(wèi)權(quán)通常適用于暴力手段對他人人身實(shí)施的不法侵害，對此類不法侵害，防衛(wèi)人可以采用較激烈的方式，即使造成不法侵害者傷亡，也不負(fù)刑事責(zé)任。兩種論述，前一種強(qiáng)調(diào)權(quán)利的無限性，后一種強(qiáng)調(diào)權(quán)利的特殊性。

  特殊防衛(wèi)權(quán)的特征包括以下五個(gè)方面：

1、特殊防衛(wèi)權(quán)只能針對犯罪的侵害行為而不能針對一般違法的侵害行為實(shí)施；

2、特殊防衛(wèi)權(quán)只能針對暴力犯罪行為而不能針對非暴力犯罪行為實(shí)施；

3、特殊防衛(wèi)權(quán)只能針對危及人身安全的犯罪行為，而不能針對非人身安全利益的犯罪行為；

4、特殊防衛(wèi)權(quán)只能針對特定的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為而不能針對較輕的或一般的暴力犯罪行為實(shí)施；

5、特殊防衛(wèi)行為的實(shí)施不受必要限度限制，行使特殊防衛(wèi)權(quán)的行為可以對不法侵害人進(jìn)行任何形式或者任何強(qiáng)度的反擊或防衛(wèi)，即使造成其傷亡，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

㈡特殊防衛(wèi)權(quán)的歷史沿革

特殊防衛(wèi)權(quán)的確立有著久遠(yuǎn)的歷史。在古巴比倫制定的《漢穆拉比法典》第21條規(guī)定，侵犯他人居住者，“應(yīng)在侵犯處處死并掩埋之”。 第25條又規(guī)定，如果某人房屋失火，而前去滅火的人見財(cái)起意，將房屋的財(cái)產(chǎn)居為己有，則應(yīng)把此人“投入該處火中”。這是立法中關(guān)于特殊防衛(wèi)權(quán)的最早文字記載。

    近、現(xiàn)代意義上的特殊防衛(wèi)思想，主要起源于17、18世紀(jì)啟蒙思想家們提出的天賦人權(quán)論。由于啟蒙思想家的天賦人權(quán)思想，個(gè)人權(quán)利成為無限的、不受約束的、神圣的東西，進(jìn)而也認(rèn)為個(gè)人的防衛(wèi)權(quán)也是不受任何限制的，這是一種個(gè)人本位的防衛(wèi)觀點(diǎn)，對后來產(chǎn)生了較大影響，如1791年法國刑法典第六條就規(guī)定：“防衛(wèi)他人自己或他人生命而殺人時(shí)，不為罪?！?/p>

    19世紀(jì)以后，隨著資本主義的發(fā)展，私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯的觀點(diǎn)被普遍接受，深入人心，對財(cái)產(chǎn)的法律保護(hù)也納入到特殊防衛(wèi)的視野，如1810年《法國刑法典》。費(fèi)爾巴哈在其1801年出版的《刑法論》一書中也主張為保護(hù)一切合法權(quán)益均可實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

  20世紀(jì)，由于刑事社會(huì)學(xué)派取代了刑法古典學(xué)派在刑法理論上的統(tǒng)治地位，正當(dāng)防衛(wèi)理論也由過去的“個(gè)人本位”發(fā)展到“社會(huì)本位”即由無限防衛(wèi)到有限防衛(wèi)，反映到正當(dāng)防衛(wèi)立法上，就是提出了防衛(wèi)過當(dāng)?shù)母拍?，并將此作為減輕或免除處罰的根據(jù)。對防衛(wèi)權(quán)的限制越來越嚴(yán)格，絕對意義上的無限防衛(wèi)權(quán)已經(jīng)不存在了。

二、特殊防衛(wèi)權(quán)確立的立法價(jià)值及其弊端

特殊防衛(wèi)權(quán)在刑事立法中的確定，導(dǎo)致了刑法理論界的爭議，有的學(xué)者對特殊防衛(wèi)權(quán)的確立持肯定觀點(diǎn)，認(rèn)為它的設(shè)立利大于弊，有的學(xué)者則認(rèn)為特殊防衛(wèi)權(quán)的確立弊大于利，破壞了我國的人權(quán)建設(shè)。

㈠肯定說

  肯定特殊防衛(wèi)權(quán)確立的觀點(diǎn)，首先從特殊防衛(wèi)權(quán)的根據(jù)方面論證了它的合理性，認(rèn)為1、特殊防衛(wèi)權(quán)的確立有人類學(xué)根據(jù)，是人類自衛(wèi)本能的表現(xiàn)；2、特殊防衛(wèi)權(quán)的確立有著歷史根據(jù)，就是說在自然狀態(tài)下，人類受本能的驅(qū)使行使的特殊防衛(wèi)權(quán)是絕對意義上、沒有任何限度的。3、特殊防衛(wèi)權(quán)的確立有社會(huì)需要根據(jù)。1997年修改我國《刑法典》時(shí)，立法者主要從打擊犯罪，保護(hù)被害人利益來考慮才規(guī)定了特殊防衛(wèi)權(quán)。特殊防衛(wèi)權(quán)的立法價(jià)值主要是進(jìn)一步增強(qiáng)了公民利用法律同違法犯罪行為作斗爭的信心和勇氣，對于有可能進(jìn)行暴力犯罪的人來說也起到了警示和一般預(yù)防的作用。

 ㈡否定說

從立法技術(shù)上看，特殊防衛(wèi)權(quán)的條款存在以下問題：

1、“行兇”一詞含義模糊。

“行兇”一詞在字典中被解釋為“殺人或傷害人、殺傷人的行為”，可見“行兇”之中包含著殺人的行為?！靶袃础北旧聿皇蔷唧w罪名，而我國刑法第20條第3款將其與“殺人、搶劫、以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”予以并列，只能將其理解為一種行為?！靶袃础北旧硎且粋€(gè)涵蓋多種暴力手段的行為，但是在司法實(shí)踐中界定正在進(jìn)行的暴力行為是否屬于“行兇”就因?yàn)榱⒎ㄕ叩谋硎霾粔蚩茖W(xué)而評判不一。

2、“殺人、搶劫、、綁架”等犯罪的暴力程度要求不明確。既可以將其理解為“殺人、搶劫、、綁架”等是一個(gè)統(tǒng)稱，不分使用暴力方法或非暴力方法，也可以理解為特殊防衛(wèi)權(quán)只能適用于使用暴力方法而嚴(yán)重危及人身安全的上述犯罪，對于使用非暴力方法實(shí)施的上述犯罪。另外，“殺人、搶劫、、綁架”究竟是四個(gè)罪名還是四種行為方式，法律上也沒有明確的規(guī)定，容易造成理解上的分歧。

3、“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”更是一個(gè)模糊的概念。有的學(xué)者將其理解為與“行兇、殺人、搶劫、、綁架”相類似，且嚴(yán)重威脅被害人生命安全的暴力犯罪，但是法律上并沒有明確解釋，且上述看法仍然很籠統(tǒng)，在司法實(shí)踐中不易把握。

   從以上幾點(diǎn)我們可以看出特殊防衛(wèi)權(quán)的弊端是：

1、 可能導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)的濫用。因?yàn)樾谭ㄗ吡朔佬l(wèi)者只享受防衛(wèi)權(quán)利不承擔(dān)防衛(wèi)義務(wù)的極端，可能導(dǎo)致防衛(wèi)權(quán)被濫用。

2、 可能助長私刑報(bào)復(fù)之風(fēng)。法律規(guī)定對暴力侵害者可實(shí)行特殊防衛(wèi)，死傷勿論，這實(shí)際上表示國家對幾類特定的暴力侵害者不再行使刑罰權(quán)，或者說已將這種刑罰處置權(quán)交予了私人，不恰當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)移了國家責(zé)任。這就會(huì)產(chǎn)生國家放任某些私刑報(bào)復(fù)行為的錯(cuò)誤導(dǎo)向，不符合法治社會(huì)的要求。

3、 可能損害刑法的人權(quán)保障機(jī)制，不利于被告人人權(quán)的 保護(hù)。未經(jīng)司法程序?qū)徟械牟环ㄇ趾θ耍ɑ虮桓嫒耍?yīng)當(dāng)享有人權(quán)，而刑法規(guī)定的特殊防衛(wèi)權(quán)允許防衛(wèi)人將侵害人致于死地，實(shí)際上有可能剝奪他所享有的一切權(quán)利，從而破壞刑法的人權(quán)保障機(jī)制。

4、 特殊防衛(wèi)權(quán)在刑法中的確立，違背了人道主義的原則，使刑法在一定程度上偏離了公正的價(jià)值軌道。特殊防衛(wèi)權(quán)立法無疑是在向世人昭示：當(dāng)合法權(quán)益遭受嚴(yán)重暴力侵害的時(shí)候，犯罪人的一切權(quán)利都可以犧牲，只要這種能夠保護(hù)社會(huì)合法權(quán)益。

由此可見，《刑法》第20條第3款確立的特殊防衛(wèi)權(quán)，總體來說弊大于利，影響了司法實(shí)踐的權(quán)威性、公正性。但是由于法律的穩(wěn)定性特點(diǎn)，不可能將特殊防衛(wèi)權(quán)予以廢止，因此，應(yīng)該對特殊防衛(wèi)權(quán)給予一定的限制，避免其偏離了立法者的初衷。

三、 對特殊防衛(wèi)權(quán)的限制

1、 對“行兇”一詞的含義作出明確界定。只有對“行兇”的概念予以明確，才能有效防止行兇的定義被無限擴(kuò)大。

2、 刑法第20條第3款中應(yīng)增加對“行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的強(qiáng)度規(guī)定。對于這類犯罪中較輕微的不應(yīng)行使特殊防衛(wèi)權(quán)，第20條第3款應(yīng)當(dāng)完善為：對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、、綁架等暴力犯罪并現(xiàn)實(shí)地嚴(yán)重危及人身安全的不法侵害，出于防衛(wèi)的目的采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

3、 對于轉(zhuǎn)化的殺人罪、搶劫罪，對于以暴力方法實(shí)施的奸幼女，由于轉(zhuǎn)化的殺人、搶劫行為，在定性上仍屬殺人罪、搶劫罪，由于以暴力方法實(shí)施的奸幼女仍以罪論，所以應(yīng)屬于可行使特殊防衛(wèi)權(quán)的犯罪行為。對于“殺人、搶劫、、綁架”既可以理解為四個(gè)罪名，也可以理解為以這四種行為實(shí)施的其他犯罪。

4、 對“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”不宜作擴(kuò)大解釋。刑法這一概括性規(guī)定，主要考慮立法者不能完全通過列舉的方式，窮盡所有的嚴(yán)重危及人身安全的犯罪，采取“列舉式”與“概括式”并用的立法模式，有利于審判實(shí)踐根據(jù)立法精神，判斷特殊防衛(wèi)權(quán)行使的正確與否。對這一概括性規(guī)定，亟需作出解釋，以防止標(biāo)準(zhǔn)不一進(jìn)而影響司法實(shí)踐。

從以上分析可以看出，特殊防衛(wèi)權(quán)的存在弊大于利，應(yīng)對其進(jìn)行修改以明確其含義，以免背離立法者的初衷，在司法實(shí)踐中得到正確的應(yīng)用，只有這樣刑法殊防衛(wèi)的條款才能發(fā)揮正面的、積極的作用使我國的法治體系更趨于完善。

參考文獻(xiàn)：

[1]段立文．對我國傳統(tǒng)正當(dāng)防衛(wèi)觀的反思[J]．法律科學(xué)，1998，（1）．

[2]王作富，阮方民．關(guān)于新刑法別防衛(wèi)權(quán)規(guī)定的研究[J]．中國法學(xué)，1998，（5）．

[3]陳興良．正當(dāng)防衛(wèi)論[M]．北京：中國人民大學(xué)出版社，1987.20．

[4]北京大學(xué)法制史教研室．外國法制史資料選編（上）[M]．北京：北京大學(xué)出版社，1982.476．

[5]田宏杰．防衛(wèi)限度的理性思考[J]．法學(xué)家，1998，（4）

（5）：60—67．

[6]李永升．無限防衛(wèi)問題研究[J]．法律科學(xué)—西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)，1998，

特殊防衛(wèi)權(quán)范文第2篇

正當(dāng)防衛(wèi)的成立條件，是指制約和決定防衛(wèi)行為符合法律規(guī)定的諸要素，它決定著防衛(wèi)行為是否合法，是區(qū)分一個(gè)行為是正當(dāng)防衛(wèi)還是危害社會(huì)的行為的標(biāo)準(zhǔn)。正是正當(dāng)防衛(wèi)的條件才使正當(dāng)防衛(wèi)與非法的侵害區(qū)別開來，也使正當(dāng)防衛(wèi)有別于防衛(wèi)不適時(shí)、假想防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)染哂幸欢ㄉ鐣?huì)危害性的行為。如果濫用或不正確、不恰當(dāng)?shù)匦惺惯@項(xiàng)權(quán)利，不僅不能起到保護(hù)合法權(quán)益的目的，甚至有可能侵犯國家、公共利益、或者他人的合法利益，危害社會(huì)，釀成新的犯罪。因此，行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)應(yīng)當(dāng)符合嚴(yán)格的條件。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)特殊防衛(wèi)必要限度

一一般防衛(wèi)成立的要件

1.正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件

正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，因此，行為人只有在面臨正在進(jìn)行的不法侵害時(shí)才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。如果不存在這一前提條件，行為人致人損害的行為必然不是防衛(wèi)行為，更不是正當(dāng)防衛(wèi)。

作為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的不法侵害與一般的違法犯罪相比有其自身的顯著特點(diǎn)，主要表現(xiàn)在:

1.1.1現(xiàn)實(shí)上的侵害性

從詞意上我們得出不法侵害是一種積極進(jìn)攻并可能造成損害的行為，這種行為必須具有社會(huì)危害性，這是不法侵害的本質(zhì)屬性，即這是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，或者會(huì)產(chǎn)生一種使合法權(quán)益感受危害的狀態(tài)。它必須具有發(fā)生實(shí)際危害的現(xiàn)實(shí)可能性，并達(dá)到一定的程度，才能構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，否則正當(dāng)防衛(wèi)無從談起。

1.1.2客觀上的違法性

侵害的違法性要素，是成為防衛(wèi)行為的合法性前提。侵害行為被認(rèn)定為不法，即意味著這種侵害行為是違反現(xiàn)行法律規(guī)定的，為法律所不允許、對這種違背法律的強(qiáng)制規(guī)定或禁止規(guī)定的行為，被害人或者其他公民沒有容受的義務(wù)，所以可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。只要侵害行為客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。

1.1.3形勢上的緊迫性

刑法設(shè)定正當(dāng)防衛(wèi)的目的，是為了彌補(bǔ)國家權(quán)力的不足，因?yàn)閲也豢赡軙r(shí)時(shí)處處有效地保護(hù)公共利益、公民利益及其本身利益，緊迫性應(yīng)為不法侵害的最顯著特征。這種行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系是緊密相連的，不法侵害行為一經(jīng)實(shí)施，危害結(jié)果就隨之可能發(fā)生。要注意的是，要求不法侵害有一定程度的嚴(yán)重性并不意味著不法侵害必須是犯罪行為，對一般違法行為也是可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的，只要該不法行為具有緊迫性。

1.1.4效果上的可制止性

不法侵害的行為通常是積極作為的行為，并且這種積極作為的行為往往帶有暴力的或侵襲的性質(zhì)，肯定帶有一定的強(qiáng)度。如果一個(gè)不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者即時(shí)即地挽回?fù)p失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。同時(shí)，也存在這樣的情況，即使不再實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會(huì)再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴(kuò)大。在這種時(shí)候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人己經(jīng)死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實(shí)行防衛(wèi)行為。

2.正當(dāng)防衛(wèi)成立的時(shí)間條件:不法侵害正在進(jìn)行

我國刑法明文規(guī)定，只能對正在進(jìn)行的不法侵害才可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。因此，不法侵害正在進(jìn)行是防衛(wèi)人可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間條件。當(dāng)不法侵害對合法權(quán)益的侵害和威脅還不是直接和現(xiàn)實(shí)的時(shí)候，如果實(shí)行防衛(wèi)，則屬于事前防衛(wèi);對已自動(dòng)中止、被迫停止或者已經(jīng)實(shí)施終了的不法侵害實(shí)行防衛(wèi)的話則是事后防衛(wèi)。兩者均還不是正當(dāng)防衛(wèi)，是不適時(shí)防衛(wèi)。由此可見，防衛(wèi)時(shí)間不正確，防衛(wèi)的性質(zhì)就會(huì)發(fā)生改變，所以確定“不法侵害已經(jīng)開始，尚未結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)至關(guān)重要。

1.2.1關(guān)于不法侵害開始時(shí)間的確定標(biāo)準(zhǔn)

不法侵害的開始，包含兩種含義，一是犯罪行為的開始，二是一般違法行為的開始。對于犯罪行為的開始，應(yīng)當(dāng)以犯罪的著手為重點(diǎn)與中心，并結(jié)合實(shí)際情況來研究確定。犯罪行為的著手與犯罪行為的實(shí)行是不同的，實(shí)行，是實(shí)施相當(dāng)于構(gòu)成條件的行為，著手，是實(shí)行的開始。在我國刑法理論中，所謂著手，就是指行為人已經(jīng)開始實(shí)行刑法分則所規(guī)定的某一具體犯罪構(gòu)成要件的行為。著手是犯罪實(shí)行行為的起點(diǎn)，是實(shí)行行為不可分割的有機(jī)組成部分，著手也表明行為人決意實(shí)施犯罪，己從追求犯罪結(jié)果發(fā)生的預(yù)備行為轉(zhuǎn)為直接追求犯罪結(jié)果發(fā)生的實(shí)行行為。對于不法侵害是否開始的認(rèn)定，應(yīng)以不法侵害的程度作不同的分析。對于犯罪行為，以犯罪著手為不法侵害的開始，以個(gè)別情況下尚未著手為不法侵害已經(jīng)開始的例外;對于一般違法行為，應(yīng)以其進(jìn)行到一定程度足以形成侵害的緊迫性時(shí)，才能作為不法侵害的開始，始能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)橐话悴环ㄇ趾σ婚_始是難以形成侵害的緊迫性的。

1.2.2不法侵害的結(jié)束

關(guān)于不法侵害的結(jié)束，理論上有行為停止說、離開現(xiàn)場說、事實(shí)結(jié)束說、危險(xiǎn)狀態(tài)排除說和結(jié)合說之爭。行為停止說認(rèn)為應(yīng)以侵害行為是否停止作為判斷侵害是否結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，離開現(xiàn)場說認(rèn)為應(yīng)以不法侵害者是否離開現(xiàn)場作為判斷侵害是否結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)結(jié)束說認(rèn)為應(yīng)以不法侵害的事實(shí)是否結(jié)束作為判斷侵害否結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，危險(xiǎn)狀態(tài)排除說認(rèn)為應(yīng)以不法侵害的危險(xiǎn)狀態(tài)是否排除作為判斷侵害是否結(jié)束的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合說則主張以排除危險(xiǎn)說為基礎(chǔ)，結(jié)合其他學(xué)說分析判斷。

在上述幾種觀點(diǎn)中，危險(xiǎn)狀態(tài)排除說對不法侵害的結(jié)束的把握最為準(zhǔn)確。設(shè)立正當(dāng)防衛(wèi)的目的就是保護(hù)合法權(quán)益，只有當(dāng)合法權(quán)益直接面臨危險(xiǎn)或正處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)才有行使防衛(wèi)權(quán)的必要，當(dāng)危險(xiǎn)狀態(tài)結(jié)束時(shí)自然就沒有實(shí)施防衛(wèi)行為的必要。行為的停止、行為人離開現(xiàn)場只能說明危險(xiǎn)狀態(tài)有可能已經(jīng)排除，而不能得出危險(xiǎn)狀態(tài)必然已經(jīng)排除的結(jié)論。比如說，在非法拘禁的場合，侵害人在實(shí)施非法拘禁行為后離開現(xiàn)場，但被侵害人的人身自由被剝奪的狀態(tài)仍在持續(xù)中，可見，行為停止說和離開現(xiàn)場說存在明顯缺陷。事實(shí)結(jié)束說沒有明確指出是事實(shí)是指不法侵害的行為還是行為造成的危險(xiǎn)狀態(tài)，對不法侵害的結(jié)束的表述過于籠統(tǒng)。結(jié)合說看似面面俱到，但在我們看來不法侵害的結(jié)束就是危險(xiǎn)狀態(tài)的排除，其他幾種觀點(diǎn)只能用來判斷危險(xiǎn)狀態(tài)是否排除，不能直接作為判斷侵害行為已經(jīng)結(jié)束的依據(jù)。

一般認(rèn)為，在以下幾種情況下，可以確定危險(xiǎn)狀態(tài)已經(jīng)排除：

①不法侵害行為已經(jīng)實(shí)行完結(jié)，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生。

②不法侵害行為確已自動(dòng)中止，侵害危險(xiǎn)歸于消失。

③不法侵害者已經(jīng)被制服，或者已經(jīng)喪失繼續(xù)侵害能力。

3.正當(dāng)防衛(wèi)成立的主觀條件:防衛(wèi)人應(yīng)具備防衛(wèi)意圖

刑法第20條第1款:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身，財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害”，對正當(dāng)防衛(wèi)明確規(guī)定了主觀條件，即必須有防衛(wèi)意圖存在。所謂的防衛(wèi)意圖是指行為人認(rèn)識(shí)到合法利益正在受到不法侵害，奮起保護(hù)合法利益，反擊不法侵害的心理狀態(tài)。筆者認(rèn)為它是認(rèn)識(shí)因素和意志因素的統(tǒng)一。認(rèn)識(shí)因素就是行為人對與防衛(wèi)有關(guān)的事實(shí)情況的主觀反映。主要包括:

①防衛(wèi)人首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，即存在緊迫的不法侵害。防衛(wèi)人只有認(rèn)識(shí)到存在不法侵害，才能產(chǎn)生防衛(wèi)的動(dòng)機(jī)。如果行為人認(rèn)識(shí)到不存在不法侵害而實(shí)施所謂的反擊行為則不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而屬于加害行為。另外防衛(wèi)人不必認(rèn)識(shí)不法侵害的性質(zhì)，因?yàn)闊o論是一般違法行為，還是犯罪行為，只有侵害到合法利益，都可以正當(dāng)防衛(wèi)。

②防衛(wèi)人必須認(rèn)識(shí)不法侵害是否正在進(jìn)行，即正確分清不法侵害的開始與結(jié)束的時(shí)間，否則就可能造成防衛(wèi)不適時(shí)。

③防衛(wèi)人必須認(rèn)識(shí)不法侵害人。唯有此，才能明確具體的反擊對象。以免傷及無辜，構(gòu)成新的違法犯罪。

④防衛(wèi)人必須認(rèn)識(shí)正當(dāng)防衛(wèi)的強(qiáng)度。因?yàn)樵诰o急狀態(tài)下，防衛(wèi)人在驚恐、激動(dòng)等情緒中認(rèn)知能力會(huì)相對減弱，往往不能正確評價(jià)侵害的強(qiáng)度和防衛(wèi)的強(qiáng)度。因此，只要防衛(wèi)人認(rèn)識(shí)到自己的行為強(qiáng)度是制止不法侵害的必需就夠了。如果防衛(wèi)人希望發(fā)生的防衛(wèi)結(jié)果，是為了制止不法侵害發(fā)生的正當(dāng)防衛(wèi)行為應(yīng)有的結(jié)果。那么他的防衛(wèi)意志是合法的;如果防衛(wèi)人希望不僅僅是制止不法侵害，更有加害的主觀故意，換言之，防衛(wèi)人明確認(rèn)識(shí)到防衛(wèi)行為可能明顯超過必要限度會(huì)造成重大損害并且希望這種損害結(jié)果發(fā)生，那么，他的防衛(wèi)意志是非法的，行為也是非法的。

所以我們說認(rèn)識(shí)因素是意志因素的基礎(chǔ)，而意志因素是防衛(wèi)意圖的核心，它決定著正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性。長期的司法實(shí)踐表明，防衛(wèi)意圖對于防衛(wèi)性質(zhì)的正確認(rèn)定有著極為重要的實(shí)踐意義，是劃清正當(dāng)防衛(wèi)與某些在客觀上具備正當(dāng)防衛(wèi)的部分條件，但實(shí)際上是不法侵害行為的一個(gè)相當(dāng)重要的標(biāo)準(zhǔn)。如果否定防衛(wèi)意圖在正當(dāng)防衛(wèi)成立中的必要性，則必然導(dǎo)致違法犯罪人以正當(dāng)防衛(wèi)為名，大行不法侵害之實(shí)，例如，互毆行為，為保護(hù)非法利益而進(jìn)行的“正當(dāng)防衛(wèi)”行為，偶然防衛(wèi)，等等。無不與正當(dāng)防衛(wèi)的立法宗旨相悖。

4.正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件

在學(xué)界關(guān)于防衛(wèi)的限度條件，有這樣的三種學(xué)說：其一，以受侵害的法益與防衛(wèi)行為所加害的法益，在價(jià)值上保持平衡作為認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。其二，認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)必須是為避免不法侵害之惟一的方法，如果有其他方法可以避免不法侵害，防衛(wèi)行為即為過當(dāng)。其三，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以客觀上有無必要，作為衡量防衛(wèi)行為是否過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)”。

正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件，即防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件——防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害就是正當(dāng)防衛(wèi)在量上的規(guī)定性。在這個(gè)規(guī)定性范圍內(nèi)，防衛(wèi)行為才成其為正當(dāng)防衛(wèi)，才是有益于社會(huì)的行為，因而也是社會(huì)、政治、法律均給予肯定評價(jià)的行為。超過了這個(gè)規(guī)定性，防衛(wèi)行為就不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，而是防衛(wèi)過當(dāng)，是一種有害于社會(huì)、具有否定的法律政治評價(jià)、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為。

應(yīng)當(dāng)指出，正當(dāng)防衛(wèi)的“限度條件”和正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”是兩個(gè)不同的概念。根據(jù)刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)的“限度條件”是防衛(wèi)行為不能明顯超過“必要限度”造成重大損害。換言之，只有那些明顯超過“必要限度”且造成重大損害的行為才是不符合正當(dāng)防衛(wèi)“限度條件”的行為，而那些雖然超過了正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”，但并不是明顯超過，或者雖然明顯超過了正當(dāng)防衛(wèi)的“必要限度”但并沒有造成重大損害的行為，仍是符合正當(dāng)防衛(wèi)的“限度條件”的行為，因而仍能夠成立正當(dāng)防衛(wèi)。

我國修訂后刑法第20條規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)這一規(guī)定，我國刑法理論對正當(dāng)防衛(wèi)的限度要求采取的是必要說。必要說主張以制止住正在進(jìn)行的不法侵害所必需的行為為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度，也就是說，只要防衛(wèi)行為是為制止不法侵害所必要，無論造成的損害是輕是重，防衛(wèi)都屬適當(dāng)。可見，我國將必要限度放得相當(dāng)寬，這一規(guī)定充分體現(xiàn)了我國為防衛(wèi)人提供有力的法律保護(hù)，使之敢于、勇于向違法犯罪行為作斗爭的立法精神。

二特殊防衛(wèi)成立的要件

為了鼓勵(lì)公民見義勇為，懲罰犯罪，保護(hù)防衛(wèi)人的利益，刑法第20條第3款規(guī)定：對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。我國學(xué)術(shù)界一般將該規(guī)定稱之為對“特殊防衛(wèi)權(quán)”。目前，特殊防衛(wèi)權(quán)設(shè)立條款的法律用語不規(guī)范、詞意不明，在錯(cuò)綜復(fù)雜的刑事案件中，特殊防衛(wèi)權(quán)可能被濫用，不利于人權(quán)的保護(hù)。在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握，以免被濫用。

1.當(dāng)前特殊防衛(wèi)的適用條件理論界論說

關(guān)于特殊防衛(wèi)的使用條件，目前我國的理論界主要有以下幾種不同的觀點(diǎn)。

2.1.1二條件說

這種觀點(diǎn)主要是從客觀與主觀兩個(gè)方面進(jìn)行分析。主觀條件:防衛(wèi)人在進(jìn)行特殊防衛(wèi)的時(shí)候?qū)ζ浞佬l(wèi)行為以及行為的結(jié)果必須具備一種以保護(hù)合法權(quán)益為目的的主觀心理態(tài)度；客觀條件：防衛(wèi)人的實(shí)施特殊防衛(wèi)的時(shí)候必須針對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他危及人身安全的暴力犯罪不法侵害者本人實(shí)施防衛(wèi)的行為。

2.2.2三條件說

這種觀點(diǎn)認(rèn)為特殊防衛(wèi)應(yīng)具備以下三個(gè)條件：（1）防衛(wèi)人針對的是嚴(yán)重危及人身安全的犯罪，主要是暴力犯罪；（2）防衛(wèi)的主體是任何公民；（3）防衛(wèi)人殺傷不法侵害人或損害其利益，仍是制止不法侵害的防衛(wèi)行為。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為適用該款的條件應(yīng)當(dāng)有以下三個(gè)方面：

①防衛(wèi)的范圍，必須是針對行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。

②防衛(wèi)的時(shí)間，必須是正在進(jìn)行的不法暴力侵害。

③防衛(wèi)的對象，必須是不法暴力侵害者本人。

2.2.3四條件說

這種觀點(diǎn)認(rèn)為特殊防衛(wèi)的適用條件應(yīng)當(dāng)具備以下四個(gè)方面：（1）行使特殊防衛(wèi)的前提——必須有某種特定暴力犯罪存在；（2）行使特殊防衛(wèi)的時(shí)機(jī)——必須是某種特定暴力犯罪正在進(jìn)行之時(shí)；（3）行使特殊防衛(wèi)的對象——必須是針對不法暴力侵害者本人實(shí)施的；（4）行使特殊防衛(wèi)的主觀條件——防衛(wèi)人必須具有防衛(wèi)合法權(quán)益的意圖。

2特殊防衛(wèi)的適用條件

相對而言，四條件說無疑是比較合理的，當(dāng)然這種觀點(diǎn)還有待進(jìn)一步明確。在筆者看來，概括、歸納特殊防衛(wèi)的適用條件應(yīng)當(dāng)注意以下兩個(gè)方面，一是特殊防衛(wèi)的成立條件應(yīng)與一般防衛(wèi)權(quán)銜接，應(yīng)該從特殊防衛(wèi)的特殊表現(xiàn)中去把握其重要的條件。從特殊防衛(wèi)的特征看，其適用條件就應(yīng)當(dāng)是“正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”。二是特殊防衛(wèi)的適用條件是由各種主、客觀條件所構(gòu)成一個(gè)有機(jī)統(tǒng)一體，各方面的條件必須同時(shí)具備，缺一不可。

2.2.1特殊防衛(wèi)適用的主觀條件

防衛(wèi)合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，即行為人實(shí)施特殊防衛(wèi)必須出于保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害的防衛(wèi)意圖。這種防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到自己或他人的人身安全正在遭受嚴(yán)重的暴力犯罪的侵害，并希望以防衛(wèi)手段制止不法暴力侵害、保護(hù)人身權(quán)益安全的心理態(tài)度。具體而言，應(yīng)包括防衛(wèi)認(rèn)識(shí)與防衛(wèi)目的兩個(gè)方面的內(nèi)容。其中，防衛(wèi)認(rèn)識(shí)，是指防衛(wèi)人認(rèn)識(shí)到嚴(yán)重的暴力犯罪的侵襲正在進(jìn)行，法律所保護(hù)的人身安全正處于被侵害的危急狀態(tài)，而自己的行為是在制止暴力犯罪的侵害，對不法侵害者造成的損害是制止不法侵害所必需的。

在上述認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，促使防衛(wèi)人產(chǎn)生防衛(wèi)動(dòng)機(jī)，進(jìn)而推動(dòng)或引起其實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。防衛(wèi)目的，是指防衛(wèi)人在防衛(wèi)認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，希望通過防衛(wèi)行為達(dá)到保護(hù)合法權(quán)益免受不法侵害的心理態(tài)度。我國刑法中的特殊防衛(wèi)必須是出于防衛(wèi)的意圖，即以制止暴力性犯罪侵害，保護(hù)合法權(quán)益免受侵害為目的，才能成立。如果基于加害不法侵害人的犯罪故意，則可能構(gòu)成故意犯罪。

2.2.2特殊防衛(wèi)的時(shí)間條件

某種特定暴力犯罪正在進(jìn)行，是實(shí)行特殊防衛(wèi)的時(shí)間條件。只有在這種特定暴力犯罪正在進(jìn)行時(shí)，才有必要行使特殊防衛(wèi)這一特殊的救濟(jì)措施。如果還沒有現(xiàn)實(shí)地發(fā)生某種特定暴力犯罪或者某種特定犯罪已經(jīng)結(jié)束，被侵害人的損害已經(jīng)無法挽回，也就失去了特殊防衛(wèi)的意義。

2.2.3特殊防衛(wèi)的主觀條件

特殊防衛(wèi)的主觀條件是指防衛(wèi)人實(shí)施特別防衛(wèi)時(shí)對其防衛(wèi)行為以及行為的結(jié)果所應(yīng)具有的一種以保護(hù)合法權(quán)益為目的的心理態(tài)度。在我國特殊防衛(wèi)必須是出于防衛(wèi)心理，以制止不法侵害為目的，而不能基于故意加害的犯罪故意。這就排除了防衛(wèi)挑撥的合法性，同樣對相互的非法侵害行為也不能實(shí)行特殊防衛(wèi)。當(dāng)然如果是互毆行為的雙方，其中一方已完全停止毆斗行為，而另一方以繼續(xù)毆打?qū)嵤﹪?yán)重暴力犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)允許特殊防衛(wèi)。大家都知道，防衛(wèi)人在受到不法暴力的侵害時(shí)，其心理狀況一般是驚恐、緊張，故只要他能認(rèn)識(shí)到此種侵害已嚴(yán)重危及他的人身安全，就可以主張?zhí)厥夥佬l(wèi)，而不能過分強(qiáng)求其認(rèn)識(shí)的準(zhǔn)確程度。

三結(jié)語

特殊防衛(wèi)權(quán)范文第3篇

摘 要 正當(dāng)防衛(wèi)既是我國刑法規(guī)定的一項(xiàng)重要制度，也是法律賦予公民的一項(xiàng)重要權(quán)利。正當(dāng)防衛(wèi)的目的就是為了排除和制止不法侵害，保護(hù)合法的利益。準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)涵和外延，對于鼓勵(lì)廣大人民群眾積極制止不法侵害行為，保護(hù)合法利益，維護(hù)法律尊嚴(yán)，有重大的現(xiàn)實(shí)意義。本文將從正當(dāng)防衛(wèi)的概念入手，重點(diǎn)論述正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)涵和外延。

關(guān)鍵詞 正當(dāng)防衛(wèi) 成立條件 防衛(wèi)過當(dāng)

一、正當(dāng)防衛(wèi)的概念

正當(dāng)防衛(wèi)的概念可以從我國刑法第20條的規(guī)定中得以明確。正當(dāng)防衛(wèi)是指為了國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)是以暴力手段來保護(hù)合法權(quán)益，而暴力手段的使用往往會(huì)對另一種合法權(quán)益造成侵害，要使暴力防衛(wèi)在合法限度內(nèi)行駛，就必須找到一個(gè)合法權(quán)益保護(hù)的平衡點(diǎn)。越過這個(gè)平衡點(diǎn)，正當(dāng)防衛(wèi)則轉(zhuǎn)化成防衛(wèi)過當(dāng)，防衛(wèi)人就要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。因此，我們必須要準(zhǔn)確把握正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)涵和外延，這樣才能使正當(dāng)防衛(wèi)制度的效益最大化。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的條件

（一）防衛(wèi)起因

成立正當(dāng)防衛(wèi)的一個(gè)最基本的條件就是要有不法侵害行為正在進(jìn)行。其中，“侵害”是廣義的侵害，包括故意、過失的侵害，作為、不作為的侵害，以及實(shí)害、危險(xiǎn)?！安环ā币彩菑V義的不法，不要求刑事違法，更不要求達(dá)到犯罪的程度，只要具備不法的性質(zhì)就行。另外，不法侵害必須是客觀存在的，不能憑空想象或推斷。

（二）防衛(wèi)意圖

防衛(wèi)意圖是成立正當(dāng)防衛(wèi)的主觀因素。只有防衛(wèi)意圖合法，才能認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)是正當(dāng)行為。根據(jù)刑法第20條的規(guī)定，防衛(wèi)意圖是指為了國家、公共利益、本人或他人的合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害。從規(guī)定中可以看出，防衛(wèi)意圖必須是正當(dāng)?shù)暮戏ǖ?。防衛(wèi)意圖包括防衛(wèi)目的和防衛(wèi)認(rèn)識(shí)兩個(gè)部分。防衛(wèi)目的是指防衛(wèi)人為了合法權(quán)益免受不法侵害的心理態(tài)度，是成立正當(dāng)防衛(wèi)不可缺少的內(nèi)容。防衛(wèi)認(rèn)識(shí)主要是防衛(wèi)人關(guān)于不法侵害的認(rèn)識(shí)，包括不法侵害的事實(shí)、不法侵害人、防衛(wèi)行為性質(zhì)、防衛(wèi)緊迫性的認(rèn)識(shí)。

防衛(wèi)人的防衛(wèi)目的的正當(dāng)性是通過防衛(wèi)認(rèn)識(shí)來判斷的。鑒于防衛(wèi)人大多是在情緒緊張、激憤的情況下實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的，因此，對防衛(wèi)人的防衛(wèi)意圖也不應(yīng)當(dāng)過嚴(yán)限定。有兩種情況是明顯缺少防衛(wèi)意圖的。一種是防衛(wèi)挑唆，是指防衛(wèi)人以加害的目的，故意挑唆他人對自己實(shí)施不法侵害，然后再對之反擊的行為。防衛(wèi)挑唆跟正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)區(qū)別就是它缺少正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)意圖，它實(shí)質(zhì)上是故意犯罪行為。另一種是互毆行為，是指雙方都有侵害對方的意圖，并且有有互相侵害的行為。由于互毆行為的雙方都具有積極侵害的意圖，所以就欠缺正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)意圖，因此也就構(gòu)不成正當(dāng)防衛(wèi)行為。

（三）防衛(wèi)對象

正當(dāng)防衛(wèi)是防衛(wèi)人通過暴力手段迫使不法侵害人放棄正在進(jìn)行的不法侵害。防衛(wèi)的對象僅限于不法侵害人本人，對沒有實(shí)施加害行為的其他人不能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。由于精神病人和未成年人也能造成不法侵害，所以對防衛(wèi)人對他們也能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，但事前知情的，對防衛(wèi)行為應(yīng)當(dāng)加以限制。

（四）防衛(wèi)時(shí)間

防衛(wèi)時(shí)間又被稱為正當(dāng)防衛(wèi)的“緊迫性”條件。不法侵害行為正在進(jìn)行是成立正當(dāng)防衛(wèi)的必備條件之一，所謂“正在進(jìn)行”是指，防衛(wèi)行為應(yīng)該存續(xù)在不法侵害已經(jīng)開始但尚未結(jié)束的階段。防衛(wèi)行為過早，過晚統(tǒng)被稱為防衛(wèi)不適時(shí)，包括事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)，一般應(yīng)當(dāng)按犯罪處理。防衛(wèi)時(shí)間對正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定至關(guān)重要，判定是否存在緊迫性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行判斷，不能主觀臆想，隨意推斷。

（五）防衛(wèi)限度

刑法第20條第2款明確規(guī)定，防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)區(qū)別的關(guān)鍵就是有沒有明顯超過必要限度。對于明顯超過必要限度的判斷，應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種因素：

1．不法侵害的強(qiáng)度。一般來講，防衛(wèi)手段的危險(xiǎn)性不能明顯超過侵害行為的危險(xiǎn)性程度。

2．不法侵害的緊迫性。對于非常緊急的不法侵害，防衛(wèi)人無法預(yù)測其危險(xiǎn)性，也不法選擇其他防衛(wèi)手段的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為沒有明顯超過必要限度。3.不法侵害的嚴(yán)重性。不法侵害的性質(zhì)跟防衛(wèi)行為所保護(hù)的利益成正比，不法侵害性質(zhì)越嚴(yán)重，可以實(shí)施的防衛(wèi)手段的強(qiáng)度也越強(qiáng)。綜上所述，必要限度的認(rèn)定沒有一個(gè)固定的標(biāo)準(zhǔn)，要根據(jù)具體客觀事實(shí)具體認(rèn)定。

三、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)奶幜P

防衛(wèi)過當(dāng)是指明顯超過必要限度造成重大損害的防衛(wèi)行為。防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。對這句話的理解要把握兩點(diǎn)：

1．由于防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，造成了不應(yīng)有的損害，而這種損害具有社會(huì)危害性，這是防衛(wèi)過當(dāng)應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的根本原因。

2．由于防衛(wèi)人對明顯超過必要限度部分的認(rèn)識(shí)存在過失，再加上他的防衛(wèi)意圖是正當(dāng)?shù)?，所以根?jù)罪刑相適應(yīng)原則，對防衛(wèi)人應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

四、特殊防衛(wèi)

根據(jù)刑法第20條規(guī)定，特殊防衛(wèi)是指對特定暴力犯罪采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，防衛(wèi)人不負(fù)刑事責(zé)任。特殊防衛(wèi)最重要的特征是對特定暴力犯罪沒有限定防衛(wèi)的手段和防衛(wèi)的結(jié)果，其中這些犯罪都是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，比如：殺人、搶劫、、綁架等等。特殊防衛(wèi)有三個(gè)特殊之處：

1．防衛(wèi)起因特殊，作為防衛(wèi)起因的不法侵害行為必須是行兇、殺人、搶劫、等嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪。

2．防衛(wèi)時(shí)間特殊，上述暴力犯罪必須具有緊迫性并且危及人身安全，也不要求存在現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。

3．防衛(wèi)結(jié)果特殊，在特殊防衛(wèi)情況下，即便造成不法侵害人傷亡，防衛(wèi)人也不負(fù)刑事責(zé)任。

特殊防衛(wèi)權(quán)范文第4篇

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)起因條件必要限度

我國《刑法》對正當(dāng)防衛(wèi)的概念、條件、原則和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任作了概括性的規(guī)定，如果要正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)，切實(shí)保護(hù)正當(dāng)防衛(wèi)行為，必須對正當(dāng)防衛(wèi)的起因和必要限度進(jìn)行深入研究，以此來保證正當(dāng)防衛(wèi)制度的最終實(shí)行。

一、正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成要件

由于正當(dāng)防衛(wèi)是采取使不法侵害人受到一定損害的方法來保衛(wèi)合法權(quán)益的，因此法律規(guī)定實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)行為必須嚴(yán)格遵循一定的條件，以避免濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利而給社會(huì)帶來危害。

1、只有在不法侵害行為客觀存在的前提下才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。

不法侵害的實(shí)際存在，不僅是指損害行為的實(shí)際存在，而且也是指損害行為不法性的實(shí)際存在。對于那些有合法依據(jù)的損害行為，受侵害人或者他人都不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。只有對現(xiàn)實(shí)存在的、具有違法性的、已經(jīng)形成防衛(wèi)必要的侵害行為，才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)

2．只有在不法侵害行為進(jìn)行的過程中，才能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

“不法侵害正在進(jìn)行”僅是指不法侵害實(shí)行行為的進(jìn)行。公民只有在情況緊急的狀態(tài)下，才能依靠自己的實(shí)力去進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)行為，否則就會(huì)造成防衛(wèi)權(quán)的濫用，破壞實(shí)行穩(wěn)定。

3．正當(dāng)防衛(wèi)只能針對不法侵害人本人實(shí)行。

正當(dāng)防衛(wèi)行為是針對不法侵害者本人實(shí)施的，它的損害后果只能加諸于不法侵害者，而不能加諸于第三人，這是正當(dāng)防衛(wèi)區(qū)別其他排除社會(huì)危害的一個(gè)顯著特點(diǎn)。

4．行為人必須有合法的防衛(wèi)意圖。

行為人必須有正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)意圖，是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，其在主觀上具有正義性，這是正當(dāng)防衛(wèi)成立的首要條件。對于防衛(wèi)挑撥,互相斗毆,為了保護(hù)非法利益而實(shí)施的侵害行為，不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。①

5．正當(dāng)防衛(wèi)行為不能超過一定的限度。

如果正當(dāng)防衛(wèi)超過了必要的限度而造成不應(yīng)有的損害，這種行為就背離了正當(dāng)防衛(wèi)的根本目的，其性質(zhì)不再具有合法性，而成為具有社會(huì)危害性的行為。正當(dāng)防衛(wèi)是否明顯超過必要限度并造成重大損害，是區(qū)別防衛(wèi)的合法與非法、正當(dāng)與過當(dāng)?shù)囊粋€(gè)標(biāo)志。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件

根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件可以看出，進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的起因條件——必須有不法侵害行為發(fā)生和存在。正當(dāng)防衛(wèi)只能對不法侵害實(shí)施，這是正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)所在。

事實(shí)上不存在不法侵害，行為人誤認(rèn)為存在不法侵害而對臆想中的侵害進(jìn)行防衛(wèi)，屬于假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)不是正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)視行為主觀上有無過失而予以不同的處理。如果行為人主觀上有過失，且刑法上規(guī)定為過失犯罪的，就以過失犯罪論處；如果主觀上沒有過失，則按意外事件處理。至于故意針對合法行為進(jìn)行“反擊”的，則不是假想防衛(wèi)，而是故意違法犯罪行為。

認(rèn)定不法侵害應(yīng)注意其具有的侵害性、違法性、緊迫性、可制止性四個(gè)方面特征：

（一）不法侵害應(yīng)具有侵害性

侵害是一種具有主動(dòng)攻擊的有可會(huì)造成損害的行為。作為正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的要素，“侵害”有其特定的含義。不法侵害是對法律所保護(hù)的合法權(quán)益的攻擊，在理論上有危險(xiǎn)說與實(shí)際危害說兩種見解。多數(shù)人認(rèn)為不限于實(shí)際危害，只須對權(quán)利的正常狀態(tài)發(fā)生不利影響，因而有實(shí)際危害發(fā)生的危險(xiǎn)，也屬于侵害。這種不法侵害行為必須具有發(fā)生實(shí)際危害的現(xiàn)實(shí)可能性，并達(dá)到一定的程度，即不法侵害行為正在進(jìn)行，才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件。

（二）、不法侵害應(yīng)具有違法性

刑法涉及“不法侵害”一詞，其含義并不只限指觸犯了刑事法律而應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，同時(shí)也應(yīng)當(dāng)包括于犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為或雖然觸犯刑法，但情節(jié)顯著輕微，危害不大的違法行為。侵害的違法性要素，就成為防衛(wèi)行為的合法性前提。

關(guān)于不法的性質(zhì)有客觀不法說與主觀不法說兩種解釋。客觀不法說認(rèn)為只須行為在客觀上具有違法性即可，主觀不法說則認(rèn)為尚須侵害者具有責(zé)任能力，即主客觀都違法才能成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提。筆者認(rèn)為只要客觀上可能或已經(jīng)造成了對合法權(quán)益的侵害，且這種行為并不是合法而發(fā)生的，就可以成為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，而不管不法侵害人是否具有刑事和民事責(zé)任能力，是否具有主觀過錯(cuò)。因?yàn)樵诓环ㄇ趾Πl(fā)生時(shí)，防衛(wèi)人不可能事先明確判斷加害人是否具有責(zé)任能力，主觀上是否存在過錯(cuò)，只有專門的鑒定機(jī)構(gòu)和審判機(jī)關(guān)才有權(quán)對加害人的責(zé)任能力作出認(rèn)定。正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)決定了正當(dāng)防衛(wèi)只能通過對不法侵害人的人身或者財(cái)產(chǎn)造成一定損害的方法來實(shí)現(xiàn)。因而，行為人不知對方是無責(zé)任能力之行為人時(shí)，可以對其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)；即使在明知其為無責(zé)任能力之行為人時(shí)，為使公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害，也可以實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。

（三）、不法侵害應(yīng)具有緊迫性

不法侵害行為的緊迫性，是說這種行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系是緊密相聯(lián)的，即不法侵害行為一經(jīng)實(shí)施，危害結(jié)果就隨之、立即可能發(fā)生。因而對侵害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系并不是緊密相聯(lián)的侵害行為，并不具有緊迫性，就不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)，這一特征排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為正當(dāng)防衛(wèi)前提的可能性，從而使正當(dāng)防衛(wèi)建立在現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)上。不法侵害是直接攻擊合法權(quán)益的行為，并且這種侵害是現(xiàn)實(shí)存在的，具有直接的破壞性和及時(shí)制止性。如果不法侵害不是現(xiàn)實(shí)存在的，沒有直接的破壞性，也不需要及時(shí)制止，那么不法侵害與所能造成危害結(jié)果的關(guān)系就不可能是緊密相聯(lián)的，而是須經(jīng)過一個(gè)過程，才可能產(chǎn)生危害結(jié)果，或者是不法侵害的行為已經(jīng)結(jié)束后才可能產(chǎn)生危害后果，而對這種不法侵害的正當(dāng)防衛(wèi)顯然是不符合立法規(guī)定的，因?yàn)檫@種不法侵害可以用向司法機(jī)關(guān)尋求保護(hù)的方法達(dá)到。因此，犯罪行為雖然屬于不法侵害，但并不是所有的犯罪行為都可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的，在新刑法規(guī)定的具體犯罪行為中，如用語言進(jìn)行侮辱已經(jīng)情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為、重婚的犯罪行為等就不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

（四）、不法侵害應(yīng)具有可制止性

正當(dāng)防衛(wèi)是對正在進(jìn)行的不法侵害進(jìn)行制止，“制止”從詞義來講有使其停止的意思，可制止性是指使不法侵害停止，或者有效地防止危害結(jié)果的發(fā)生，或者減少危害結(jié)果的發(fā)生的可能性。如果一個(gè)不法侵害的行為一經(jīng)發(fā)生，危害后果隨之造成，即使實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不能阻止危害后果的發(fā)生或者挽回?fù)p失。這樣的不法侵害沒有可制止性，因而不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。同時(shí)也存在這樣的情況，即使不再實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，也不會(huì)再發(fā)生危害后果或者危害后果不再擴(kuò)大。在這種時(shí)候，不法侵害雖然沒有結(jié)束，危害結(jié)果也沒有繼續(xù)發(fā)生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍繼續(xù)加害，也已經(jīng)失去了對不法侵害的可制止性，因而就不能對之實(shí)施防衛(wèi)行為。不法侵害可以是一般的違法行為，也可以是犯罪行為，但不管其危害性如何；也不管不法侵害是否存在緊迫性和可制止性，就一律認(rèn)為對不法侵害都可作出正當(dāng)防衛(wèi)，并不符合立法精神的，在司法實(shí)踐中也是有害的。當(dāng)然對不法侵害行為的準(zhǔn)確評定，有時(shí)只能在事后才能作出，因此，在司法實(shí)踐中就存在防衛(wèi)人對不法侵害行為的危害性及是否可制止性、緊迫性作出了不實(shí)際的判斷的情況，此時(shí)就會(huì)產(chǎn)生防衛(wèi)過當(dāng)甚至于故意犯罪的行為。

三、正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度條件

“正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題，是正當(dāng)防衛(wèi)理論的核心”，②正確理解正當(dāng)防衛(wèi)中的必要限度對于準(zhǔn)確適用法律關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定十分重要，筆者認(rèn)為應(yīng)將足以制止不法侵害的實(shí)際需要作為認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)必要限度所應(yīng)遵循的基本原則，而為保護(hù)公民的人身安全而行使特殊防衛(wèi)權(quán)應(yīng)根據(jù)是否嚴(yán)重危及人身安全來綜合考察分析，作出科學(xué)的判斷。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害，在刑法理論上稱為防衛(wèi)過當(dāng)。③對是否超過必要限度，要從主、客觀兩個(gè)方面和不法侵害的緊迫性、危害性去理解，才能更好地把握正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。正當(dāng)防衛(wèi)不僅受害人本人可以防衛(wèi)，第三人也可以采取正當(dāng)防衛(wèi)行為。第三人的防衛(wèi)必須具備正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件、時(shí)間條件、對象條件，同時(shí)也必須符合正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度條件才能構(gòu)成。根據(jù)防衛(wèi)所保護(hù)的權(quán)益不同，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度也不同，國家、公共利益的防衛(wèi)限度可分為一般情況和緊急情況下的防衛(wèi)限度，緊急情況下的防衛(wèi)應(yīng)按照絕對防衛(wèi)執(zhí)行，實(shí)行特殊防衛(wèi)權(quán)，財(cái)產(chǎn)防衛(wèi)是以財(cái)產(chǎn)免受或不受損失為必要限度，其他防衛(wèi)是以達(dá)到制止不法侵害的防衛(wèi)目的為必要限度。

（一）、認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度應(yīng)遵循的基本原則

我國刑法上的正當(dāng)防衛(wèi)并不僅僅是一種“不得已”的應(yīng)急措施，而是鼓勵(lì)公民與違法犯罪行為做斗爭的一種積極手段。④正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，是我國刑法的一項(xiàng)重要制度，它的主要意義在于保障公共利益和其他合法權(quán)益免受正在進(jìn)行的不法侵害，鼓勵(lì)公民和正在進(jìn)行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使其不敢輕舉妄動(dòng)。刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的這一法定概念，更為確切、具體地揭示了正當(dāng)防衛(wèi)的內(nèi)容，對于在司法實(shí)踐中正確認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)行為的必要限度，科學(xué)地區(qū)分正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)都具有十分重要的意義。以足以制止不法侵害的實(shí)際需要為正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度。至于實(shí)際上“需要”還是“不需要”，不能以防衛(wèi)人自己的主觀認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，否則就沒有“過當(dāng)”存在的余地了，因?yàn)槿魏畏佬l(wèi)人都會(huì)說自己的防衛(wèi)行為是必需的；也不能以審判人員的主觀認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，否則，不同的審判人員會(huì)有不同的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上也就沒有標(biāo)準(zhǔn)了，正確的只能是依據(jù)當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)氐目陀^情況為標(biāo)準(zhǔn)。因此，在認(rèn)定防衛(wèi)行為時(shí)，對制止不法侵害是不是實(shí)際需要的問題上，必須考察以下四個(gè)方面，才能作出科學(xué)的判斷。

一是要從不法侵害的性質(zhì)上來看。對嚴(yán)重危及人民生命、財(cái)產(chǎn)、一般犯罪和輕微刑事違法分別具有正當(dāng)防衛(wèi)的適用限度。二是要從不法侵害的強(qiáng)度上來看。這里所說的強(qiáng)度，是指不法侵害行為作用于犯罪對象的力量大小。一般來說，在防衛(wèi)強(qiáng)度小于或相當(dāng)于侵害強(qiáng)度的情況下，既使造成了重大的損害，也應(yīng)認(rèn)定為是需要的，不存在過當(dāng)?shù)膯栴}。反之，則認(rèn)為防衛(wèi)過當(dāng)。三是要從正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)的權(quán)益的性質(zhì)上來看。一般來說，為保護(hù)重大的合法權(quán)益，既使防衛(wèi)的強(qiáng)度比較大，造成的損害比較嚴(yán)重，也應(yīng)認(rèn)定為實(shí)際需要，不存在過當(dāng)問題。四是要從不法侵害行為的緩急上來看。侵害的緩急，是指侵害的緊迫性。一般來說，不法侵害行為發(fā)生的突然，防衛(wèi)行為往往是倉促應(yīng)戰(zhàn)，而來不及判斷侵害行為的性質(zhì)和強(qiáng)度，因而在此種情況下的防衛(wèi)行為即使造成了重大的損害，也不輕易認(rèn)定為過當(dāng)。

2、特殊防衛(wèi)權(quán)的行使以嚴(yán)重危及人身安全為必要限度。刑法第二十條第三款規(guī)定賦于防衛(wèi)人了特殊防衛(wèi)權(quán)，即無限防衛(wèi)權(quán)。這是針對暴力性犯罪的特點(diǎn)來考慮的。對這些暴力行為，只要其達(dá)到了嚴(yán)重危及人身安全的限度，就允許防衛(wèi)人實(shí)施特殊防衛(wèi)權(quán)，這正是為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)及法律面前人人平等原則。正當(dāng)防衛(wèi)的立法本意是鼓勵(lì)公民利用正當(dāng)防衛(wèi)這一法律武器，積極同犯罪行為作斗爭，保護(hù)公民自衛(wèi)權(quán)和見義勇為行為。

同時(shí)，也必須看到，無論是從立法意圖還是從刑法條文中這種“對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為”的表達(dá)方式來看，那種認(rèn)為上述犯罪無論是采用什么手段實(shí)施，達(dá)到什么程度，都可以對之進(jìn)行特殊防衛(wèi)的觀點(diǎn)，也嚴(yán)重違背了刑法第二十條第三款將特殊防衛(wèi)限于暴力犯罪的立法精神，從而與罪刑法定原則相悖。如采用投毒手段殺人，以不作為殺人，以誘騙手段綁架，對這些行為事實(shí)上不存在防衛(wèi)的問題，更談不上特殊防衛(wèi)。同時(shí)，并不是所有的“殺人、搶劫、、綁架”行為都具有嚴(yán)重危及人身安全的發(fā)生，如果對其他暴力犯罪行使特殊防衛(wèi)權(quán)要求防衛(wèi)人人身安全受到嚴(yán)重危及，而對上述四種犯罪不加限制，這就使防衛(wèi)權(quán)適用的標(biāo)準(zhǔn)不一致，而這種不一致對犯罪人來說，無疑是不公平的。因此，從立法意圖及法條規(guī)定來看，必然應(yīng)以嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪來嚴(yán)格限定法條中行使特殊防衛(wèi)權(quán)的必要限度。

（二）、對正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度的理解

“任何權(quán)利，如果沒有必要的限制，則必然過度膨脹而走向另一個(gè)極端，防衛(wèi)權(quán)也是同樣如此?！雹菡?dāng)防衛(wèi)是法律賦于公民在特殊情況下的一種特殊權(quán)利，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利的使用必須有嚴(yán)格的條件限制，必須防止濫用正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)利。為保護(hù)一個(gè)很小的利益，借正當(dāng)防衛(wèi)之機(jī)而將輕微的侵害者置于死地，也屬于濫用正當(dāng)防衛(wèi)；不法侵害者已停止了侵害行為或不法侵害者已經(jīng)被制服或不法侵害者已經(jīng)失去了繼續(xù)實(shí)施不法侵害的能力時(shí)，繼續(xù)對侵害者實(shí)施打擊，致其重傷或死亡的，也屬于濫用正當(dāng)防衛(wèi)。

刑法第二十條第二款規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰”?！霸斐芍卮髶p害”是“明顯超過必要限度”的具體表現(xiàn)；“超過必要限度”是“造成重大損害”判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，“并不存在所謂的明顯超過必要限度但沒有造成重大損害的情況，換言之，只是在造成重大損害的情況下，才存在明顯超過必要限度的問題。筆者認(rèn)為判斷何為“明顯超過必要限度”應(yīng)包括主觀、客觀兩方面之判斷。

從客觀方面來講，可將受損害的權(quán)益分為人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)兩大部分，對財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不宜使用重傷、殺死等致命性暴力防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)既是授權(quán)性規(guī)范又是禁止性規(guī)范，不能走向任何一個(gè)極端，為保護(hù)一般的或較小的合法的財(cái)產(chǎn)而損害不法侵害者的生命權(quán)益，也是違反其應(yīng)遵守的義務(wù)的。為制止侵害某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的重罪而完成除故意殺人之外的防衛(wèi)行為，在此防衛(wèi)行動(dòng)系實(shí)現(xiàn)目的所絕對必要的，所采取的防衛(wèi)手段與犯罪行為之嚴(yán)重性相一致時(shí)，完成該防衛(wèi)行動(dòng)的人不負(fù)刑事責(zé)任。體現(xiàn)了即使為防止某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的重罪侵害，也不容許使用致命暴力。對人身權(quán)的侵害，分為致命性暴力侵害與非致命性暴力侵害，對致命性暴力侵害即嚴(yán)重危及人身安全，能致人死亡或重任的暴力，可以加以無限度的特殊防衛(wèi)，體現(xiàn)了對嚴(yán)重犯罪實(shí)行嚴(yán)厲懲罰的精神。我國刑法第二十條第三款的規(guī)定也鮮明地體現(xiàn)了這一點(diǎn)。對非致命性暴力侵害，則應(yīng)依據(jù)“必要說”，從實(shí)際出發(fā)，全面考察不法侵害的個(gè)人情況，所保護(hù)的權(quán)益大小和他的環(huán)境，以及案件發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、條件等各種因素，才能作出正確的判斷。

總之，正當(dāng)防衛(wèi)的目的是為了排除和制止不法侵害，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)和公民的人身、財(cái)產(chǎn)安全。正當(dāng)防衛(wèi)的起因——不法侵害行為，其強(qiáng)度、手段、時(shí)間、環(huán)境、實(shí)施的對象等，決定了實(shí)施防衛(wèi)行為的強(qiáng)度、手段、時(shí)間、環(huán)境，即決定了防衛(wèi)行為應(yīng)有的限度和是否可以實(shí)施無限防衛(wèi)權(quán)。正當(dāng)防衛(wèi)必要限度的限定，對鼓勵(lì)廣大人民群眾同不法侵害行為作斗爭，及時(shí)排除、制止不法侵害行為，有效地懲罰犯罪有著十分重要的作用。正當(dāng)防衛(wèi)的起因和必要限度條件，是正當(dāng)防衛(wèi)的兩個(gè)重要方面，對于在司法實(shí)踐中正確的確認(rèn)和實(shí)施有著重大意義。

參考文獻(xiàn)

①高銘暄：《刑法學(xué)原理》第2卷，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第201頁。

②陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第144頁。

③劉家?。骸缎滦谭ㄐ聠栴}新罪名通釋》，人民法院出版社1998年修訂版，第139頁。

特殊防衛(wèi)權(quán)范文第5篇

在近代，《大清新刑律》曾以語言規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)”，但在附錄的《暫行章程》中又規(guī)定“對尊親屬有犯，不得適用正當(dāng)防衛(wèi)之例?！?而我國現(xiàn)行刑法對親屬之間即家庭不法侵害是否能正當(dāng)防衛(wèi)，并沒有作出明確的界定，造成了在正當(dāng)防衛(wèi)上的爭論和實(shí)踐中的困惑。當(dāng)家庭這個(gè)本應(yīng)飽含溫馨和睦的空間被內(nèi)部不法侵害行為侵蝕時(shí)，不論是主動(dòng)施以不法侵害行為的一方，還是在恐懼中被迫面臨不法侵害行為的一方，在家庭維護(hù)失控的同時(shí)都成為家庭不法侵害行為的受害者。家庭不法侵害雖然發(fā)生在共同生活的家庭成員之間，雖然這種日益嚴(yán)重的“不法侵害”直接侵犯了其他家庭成員的健康權(quán)乃至生命權(quán)。但是，這種日益嚴(yán)重的“不法侵害”更破壞了一個(gè)又一個(gè)的家庭，破壞了的穩(wěn)定和，已引起全社會(huì)的廣泛關(guān)注。眾所周知，正當(dāng)防衛(wèi)是刑法賦予公民最重要的權(quán)利之一；刑法并未禁止對家庭不法侵害進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；而家庭不法侵害與社會(huì)上不法侵害從本質(zhì)上講性質(zhì)都是一樣；所以，我認(rèn)為：家庭不法侵害與社會(huì)上不法侵害應(yīng)同等評判，對家庭不法侵害能夠進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。只不過這種在家庭中進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)與在社會(huì)上進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)區(qū)別開來，這也符合正當(dāng)防衛(wèi)的立法意圖。這樣才能保護(hù)家庭成員的合法權(quán)益，建立平等、和睦的家庭關(guān)系，有利于弘揚(yáng)正氣，預(yù)防和制止家庭不法侵害行為，促進(jìn)社會(huì)和諧、文明進(jìn)步。

關(guān)鍵詞： 不法侵害 家庭不法侵害

正當(dāng)防衛(wèi)

正當(dāng)防衛(wèi)對社會(huì)長治久安有著重要的作用；而家庭是社會(huì)的基本元素，家庭的和睦與穩(wěn)定關(guān)系著社會(huì)的穩(wěn)定與安寧，然而家庭不法侵害在世界范圍內(nèi)都是較為普遍存在的社會(huì)。對家庭中的不法侵害行為是否應(yīng)當(dāng)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)呢? 由于我國刑法正處于不斷完善中，對何謂“家庭中的不法侵害”， 能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)？并沒有作出明確的界定，造成了在正當(dāng)防衛(wèi)理論上的爭論和實(shí)踐中的困惑。由于婦女（妻子）是家庭不法侵害的最大受害群體。所以，本文著重探究夫妻之間存在的家庭不法侵害行為。我擬作些探討，以期拋磚引玉，推動(dòng)“正當(dāng)防衛(wèi)”制度的。

一、家庭不法侵害的概念、特征和范圍

（一）概念

1、不法侵害的概念

談起“正當(dāng)防衛(wèi)”，必然要說到“不法侵害”?！安环ㄇ趾Α钡摹安环ā?就是不合法的行為，就是違法的行為，既包括犯罪行為，也包括其他違法行為。從字面上講，“侵”的含義是侵入、接近，“害”的含義是傷害、妨害。而侵害就是“侵入而損害”，使合法權(quán)益感受到危害的狀態(tài)。由此可見，侵害是一種具有積極的攻擊性、并有可能會(huì)造成損害的行為。侵害行為的本質(zhì)特征是具有社會(huì)危害性; 當(dāng)然是不合法的行為，所以叫做不法侵害。

從我國刑法把它叫做“不法侵害”，可以看出并不只是限指觸犯了刑事應(yīng)受刑罰處罰的犯罪行為，也包括與犯罪手段基本相同，但尚未觸犯刑法的一般違法行為和雖然觸犯刑法、但情節(jié)顯著輕微，危害不大的行為。一般認(rèn)為：不法侵害指是正在進(jìn)行的性質(zhì)嚴(yán)重、侵害強(qiáng)烈、危險(xiǎn)較大的違法犯罪行為。一般具有侵害性、違法性、緊迫性、可制止性等特征。

2、家庭不法侵害的概念

眾所周知，一個(gè)人的日常生活的種種角色是他/她生來就地承擔(dān)著的：一般地，一個(gè)人先是一個(gè)兒子/女兒，同時(shí)又是公民；進(jìn)而時(shí)一個(gè)丈夫/妻子，同時(shí)又是公民；作為公民還要生活在不同的家庭之中。只不過這些公民是具有特殊關(guān)系的家庭成員而已。而家庭又是社會(huì)的最基本的單位。所以，從某種意義上講，是公民構(gòu)成了家庭，是家庭構(gòu)成了社會(huì)。

家庭不法侵害作為不法侵害的一種，它們之間是部分與整體的關(guān)系，這決定著家庭不法侵害也具有不法侵害的本質(zhì)特征；也具有其獨(dú)有特性。這種發(fā)生在共同生活的家庭成員中的“不法侵害”作為一種特殊的不法侵害，當(dāng)然與社會(huì)上的“不法侵害”不同。這種“不法侵害”要談得上正當(dāng)防衛(wèi)，當(dāng)然與社會(huì)上的“不法侵害”有所區(qū)別。對這種特殊的“不法侵害”要實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)，必須將其限定在特定的范圍內(nèi)。

我認(rèn)為：家庭不法侵害是指發(fā)生在家庭成員之間正在進(jìn)行的嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪行為。

3、家庭不法侵害的范圍。

家庭不法侵害與“家庭暴力”比較相似；有學(xué)者將“家庭暴力”根據(jù)造成的危害后果的嚴(yán)重程度分四類：

（1）、 輕微暴力：對他人人身未造成任何傷害，或僅造成極輕微的傷害。

（2）、 一般暴力：對他人人身造成輕傷。

（3）、 嚴(yán)重暴力：對他人人身造成重傷。

（4）、 極嚴(yán)重暴力：造成三人或三人以上重傷，或一人以上死亡。

我認(rèn)為，只有對“嚴(yán)重暴力”以上的“不法侵害”才有必要實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。家庭不法侵害應(yīng)該是僅限于“嚴(yán)重暴力”和“極嚴(yán)重暴力”，而對于“輕微暴力”和“一般暴力” 不必采用正當(dāng)防衛(wèi)的手段去解決；首先，應(yīng)當(dāng)理智對待，學(xué)會(huì)寬容、諒解，于人于己都有好處。其次，可以通過、調(diào)解、勸阻、行政處罰等解決?，F(xiàn)實(shí)生活中，對一般違法行為往往都是互諒互讓來解決；他人也是勸阻而已。只有具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪行為才有適用正當(dāng)防衛(wèi)的必要，否則，對于一切家庭不法行為皆廣泛地適用正當(dāng)防衛(wèi)，可能威脅到家庭的和睦與穩(wěn)定，甚至?xí)?dǎo)致更多惡性案件發(fā)生，成為社會(huì)穩(wěn)定的一個(gè)重要因素。關(guān)于這一點(diǎn)，在立法和司法實(shí)踐中均有所體現(xiàn)，如：根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，家庭不法侵害除殺人和重傷外，司法機(jī)關(guān)大多作為自訴案件處理，采取“不告不理”的做法;最高人民法院有關(guān)司法解釋規(guī)定`，“對搶劫近親屬的，用于自己使用的，一般不認(rèn)定為搶劫罪”等。

綜上所述，家庭不法侵害是一種“嚴(yán)重”的“家庭暴力”。其范圍一般應(yīng)為性質(zhì)嚴(yán)重、侵害強(qiáng)烈、危險(xiǎn)很大的犯罪行為。

（二）特征

家庭不法侵害由于行為人的不法行為直接針對共同生活的家庭成員，給家庭成員的身體造成了一定程度的傷害后果。與一般不法侵害行為相比較，家庭不法侵害除具有一般不法侵害行為所具有的特征外，還具有以下主要特征：

1、行為主體具有特定的親屬關(guān)系。家庭不法侵害由于發(fā)生在共同生活的家庭成員中，因此侵害者與受害者之間具有特定的身份和關(guān)系。如婚姻主體間存在的夫妻關(guān)系等。

2、侵害的反復(fù)性。家庭不法侵害因伴隨著家庭成員之間的共同生活，侵害者會(huì)因不同的事由，在不同的時(shí)間里，多次或長期對同一受害者采取不同的行為和方式，反復(fù)地侵害。

3、發(fā)生于家庭內(nèi)部，具有一定的隱蔽性。家庭不法侵害大多數(shù)都發(fā)生在特定的場所，即多數(shù)發(fā)生在侵害者與受害者共同居住的住所，其不法侵害行為很難讓世人知曉，大多數(shù)受害者認(rèn)為，家庭不法侵害系個(gè)人的家庭隱私?！凹页蟛豢赏鈸P(yáng)”的封建意識(shí)根深蒂固，為了不使家庭矛盾激化而影響婚姻和家庭的穩(wěn)定，所以；受害者大多采取忍耐態(tài)度，不向外張揚(yáng)，不讓外人知到而委曲求全，隱蔽性很強(qiáng)。

4、行為后果的嚴(yán)重性。

家庭不法侵害雖然發(fā)生在共同生活的家庭成員之間，雖然這種日益嚴(yán)重的“不法侵害”直接侵犯了其他家庭成員的健康權(quán)乃至生命權(quán)。但是，這種日益嚴(yán)重的“不法侵害”更破壞了一個(gè)又一個(gè)的家庭，破壞了社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展，已引起全社會(huì)的廣泛關(guān)注。

5、婦女（妻子）是主要受害者?！案鶕?jù)調(diào)查表明：有1/4至1/2的婦女受到丈夫的肉體折磨過；在美國，每5年在婚姻家庭暴力中被打死的婦女總數(shù)同越戰(zhàn)中死去的美國人一樣多；在菲律賓，每10個(gè)婦女中，就有6個(gè)人是受害者，在芬蘭，22%的婦女遭受到暴力過。”

二、我認(rèn)為，對家庭不法侵害能夠進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

（一）正當(dāng)防衛(wèi)是刑法賦予公民最重要的權(quán)利之一。

我國刑法第二十條規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其它權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！?對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其它嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。”

正當(dāng)防衛(wèi)是刑法賦予公民的權(quán)利，是特殊條件下的救濟(jì)措施。刑法作為我國最重要的基本法之一，所賦予公民的權(quán)利，必定是公民最重要的權(quán)利之一。防衛(wèi)權(quán)是由人類的防衛(wèi)本能逐步發(fā)展而來的一項(xiàng)法律上的權(quán)力。英國啟蒙思想家洛克認(rèn)為：正當(dāng)防衛(wèi)是“天賦人權(quán)” 之一。具有特殊關(guān)系的家庭成員，同時(shí)又是公民當(dāng)然也享有這種權(quán)利。

（二）刑法并未禁止對家庭不法侵害進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

在近代，《大清新刑律》曾以現(xiàn)代語言規(guī)定“正當(dāng)防衛(wèi)”，但在附錄的《暫行章程》中又規(guī)定“對尊親屬有犯，不得適用正當(dāng)防衛(wèi)之例?！?而我國現(xiàn)行刑法并未禁止在特殊關(guān)系的公民之間行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，更未禁止公民對家庭不法侵害進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。如前所述，家庭是特殊關(guān)系的公民構(gòu)成的，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是公民最重要的權(quán)利之一；這意味著在特殊關(guān)系的公民之間能夠行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，對家庭不法侵害能夠行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。這正如馬克思所說：“對于國家機(jī)關(guān)而言，法無許可即禁止；對于人民大眾而言，法無禁止即許可”。

法律應(yīng)是理性、公正的，任何公民的合法權(quán)益都應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，任何公民都應(yīng)當(dāng)平等地享有法律賦予的權(quán)利。沒有任何身份、所處環(huán)境等條件的限制。所以，在特殊關(guān)系的家庭成員之間，其他家庭成員為了保護(hù)本人或者他人（家庭成員）的合法權(quán)益免受不法侵害，是可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的。

（三）家庭不法侵害與社會(huì)上不法侵害從本質(zhì)上講性質(zhì)都是一樣。