憲法是主權(quán)真實(shí)規(guī)則
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關(guān)鍵詞：主權(quán)、真實(shí)規(guī)則、憲法
社會發(fā)展頻繁向陳舊政制發(fā)難。舊憲法學(xué)無法有效回應(yīng)重大現(xiàn)實(shí)難題。矗立于理想和現(xiàn)實(shí)的鴻溝兩岸，面對生動和復(fù)雜的社會政經(jīng)現(xiàn)象，憲法學(xué)者深感命根被撕裂的痛苦和焦灼，心智之枯竭暴露無遺：因?yàn)樗麩o法解釋現(xiàn)實(shí)，不知身處何地，所以他伸張的理想總難免盲目荒誕，他展示的道路總難免誤入歧途。危機(jī)引發(fā)思考，它強(qiáng)迫人回訪看似簡單而淺薄的問題：憲法是什么？知識、思想和信仰的歷史，從來都是的智者或英雄的杰作。在每門學(xué)科的創(chuàng)造和巔峰期，都有巨人的身影，他們是時(shí)代精神的象征，是歷史智慧的傳承者，是未來思想的開路人。智識的進(jìn)步，首先是對經(jīng)典的解讀和領(lǐng)悟，而后是對它的繼承和超越?！啊畬W(xué)，覺也，效也。后覺習(xí)效先覺之所為’謂之學(xué)。”[1]后覺習(xí)效先覺，不能不誦讀先覺之著述，這叫讀經(jīng)。本文對憲法概念的追問，即從憲法經(jīng)典的解讀開始。
《憲法的法律研究導(dǎo)論》[2]（以下簡稱《憲法導(dǎo)論》）是憲法學(xué)經(jīng)典，它奠定了戴西的現(xiàn)代憲法學(xué)之巨擘的地位。[3]今天，翻閱雷賓南君百年前翻譯的《英憲精義》，摩挲那如被淚水浸濕之信箋般紅黃而脆弱的書頁，注目陳舊而迷糊的字跡，我感受了中國憲法學(xué)對經(jīng)典的輕忽和麻木，我也明白中國憲法學(xué)百年荒涼的因緣；陪伴這百年荒涼的，是中國憲政的百年悲愴。
《憲法導(dǎo)論》開篇是“憲法的真性質(zhì)”，旨在回答“憲法是什么”的問題，戴西把它作為“全書綱領(lǐng)”。[4]筆者試圖進(jìn)入該部分的著述，[5]尋繹和提煉憲法的概念。為避免把戴西的憲法觀看作若干僵硬的教條，我不得不進(jìn)入他的法學(xué)傳承，發(fā)掘支撐戴西憲法觀的法哲學(xué)基礎(chǔ)。戴西的憲法學(xué)承繼了邊沁和奧斯丁的古典分析法學(xué)傳統(tǒng)。戴西一貫堅(jiān)守邊沁主義，自稱是“年邁、固執(zhí)、無悔的邊沁信徒”[6]；他把邊沁認(rèn)作“第一位且是最偉大的法律哲學(xué)家?！盵7]另外，戴西也很崇拜奧斯丁。[8]他曾說：“一提到奧斯丁的名字，我就無法抑制的內(nèi)心中最崇高的尊敬，對他的貢獻(xiàn)，無論給予多么高的評價(jià)都不會過分?！盵9]
在“全書綱領(lǐng)”即“憲法的真性質(zhì)”中，對憲法概念的解答，是以對憲法學(xué)者的定位為前提的。戴西首先把憲法學(xué)者界定為（主權(quán)之構(gòu)成和運(yùn)作的）真相的解釋者；然后，以此為前提，他把憲法界定為“關(guān)于主權(quán)之構(gòu)成和運(yùn)作的規(guī)則”。本文也因此分兩部分。第一部分考究戴西對憲法學(xué)者的職責(zé)的界定；第二部分考究以上述界定為準(zhǔn)據(jù)的憲法學(xué)者（即戴西）對“憲法的概念”的解答。前者著重強(qiáng)調(diào)“關(guān)于主權(quán)的真實(shí)規(guī)則”的“真實(shí)”，后者著重強(qiáng)調(diào)“關(guān)于主權(quán)的真實(shí)規(guī)則”的“規(guī)則”。關(guān)于“真實(shí)”和“主權(quán)”，筆者在此采取通俗和常識的理解，“真實(shí)”[10]即真相或符合事實(shí)。主權(quán)[11]即國家的最高或最主要的權(quán)力?！瓣P(guān)于主權(quán)的真實(shí)規(guī)則”即關(guān)于國家最高權(quán)力之構(gòu)成和運(yùn)作的真相的規(guī)則。
一、憲法學(xué)者是主權(quán)之構(gòu)成和運(yùn)作的真相的解釋者
憲法教科書通常會在開篇首先提出“憲法是什么”的問題，然后便給出作者的回答。戴西則完全不同?！稇椃▽?dǎo)論》的“全書綱領(lǐng)”雖直接名曰“憲法的真性質(zhì)”，然而，在“全書綱領(lǐng)”的35頁的篇幅內(nèi)，戴西只是在第22頁末尾和23頁開頭才提出，“最好來深入探求我賦予憲法一詞的準(zhǔn)確意義”。此前約63%（22/35）的篇幅，完全是圍繞著“憲法學(xué)者該當(dāng)何為”展開的；令他斤斤計(jì)較并孜孜以求的首要問題是：憲法學(xué)者的職責(zé)是什么。依照所謂的學(xué)術(shù)和論文規(guī)范，這顯然是蹩腳的跑題。這種別具一格的“反規(guī)范”的探求路徑雖有些突兀，但也不難理解，這里有著非常堅(jiān)硬的現(xiàn)實(shí)邏輯：正是你的身份，決定著你的言說。俗話說，屁股指揮腦袋，正是這個(gè)道理。熱情的護(hù)憲（成文）派的概念，自然與激烈的批判者有異。同樣，解釋者也自有他的憲法概念。找到恰當(dāng)?shù)亩ㄎ?，顯然是給出恰當(dāng)?shù)膽椃ǘx的前提。
為討論的方便，我暫時(shí)先把戴西的憲法定義擺出來：憲法是關(guān)于主權(quán)之構(gòu)成和運(yùn)作的真實(shí)規(guī)則。戴西所規(guī)定的憲法學(xué)者的職責(zé)是解釋主權(quán)之構(gòu)成和運(yùn)作的真相。這里主要解讀其中兩個(gè)方面：第一，憲法學(xué)者是解釋者；第二，解釋什么？真相！關(guān)于憲法的定義，后文會詳細(xì)討論。（一）憲法學(xué)者應(yīng)該是解釋者
我國憲法學(xué)者可粗略分成兩種：一是熱情的護(hù)憲派，二是激烈的批判派。這兩者都可說是評論者。其實(shí)，各國都有這種現(xiàn)象。英國人伯克和哈廉（Hallam）也毫無保留地歌頌英國憲法。[12]他們信仰憲法，一如信仰宗教，不但自己對憲法不敢有絲毫懷疑，而且他人一旦倡言改制，他們便深惡痛絕。戴西把這種做法稱作古代人的憲法觀，并以“狂熱崇拜”（fanaticaladoration）名之。他如是說道：
當(dāng)代人必然且必須以區(qū)別于1791和1818年之情緒的精神，來看待憲法?！?dāng)前，選憲法課的學(xué)生，既不是為批評憲法，也不是為敬畏憲法，而只是為理解憲法。以講憲法為職責(zé)的教授，必須自覺：他的使命既不應(yīng)是充當(dāng)批評家，也不應(yīng)是辯護(hù)士，更不能是歌德者，而只應(yīng)是解釋者；他的義務(wù)不是攻擊憲法，不是辯護(hù)憲法，而只是解釋它的法律。
憲法學(xué)者首先是解釋者，他的職責(zé)是向?qū)W生告知實(shí)在憲法的真相，法學(xué)必須從“知”或“理解”開始，而不能從“信”或“恨”開始。正如戴西批評伯克和哈廉，邊沁也曾猛烈而決絕地批評布萊克斯通。他說道：
對法律的主題發(fā)表意見的人可分為兩類：解釋者（Expositor）和評論者(Censor)。解釋者的任務(wù)是向我們說明他所識別的法律是什么；評論者的任務(wù)是向我們評述他所認(rèn)為的法律應(yīng)當(dāng)是什么。因此，前者主要是敘述或研究事實(shí)；而后者則是討論理由。解釋者之范圍內(nèi)涉及的思維官能只是了解、記憶和判斷；而對后者，由于評論總牽涉對被評論事物的愛憎感情，故評論者要和感情打交道?！忉屨咭f明的是，立法者和他手下的法官過去已經(jīng)做了什么；而評論者則建議說，立法者將來應(yīng)當(dāng)做些什么?！盵13]
雖然布萊克斯通“宣稱的目標(biāo)是向我們解釋英格蘭過去的法律是什么”，但“只有后者（評論）在他履行的職責(zé)范圍內(nèi)”。邊沁接著說道：
一方面看，某人若不分黑白，粗率指責(zé)現(xiàn)狀，這就會使他受人鄙視。另一方面看，當(dāng)權(quán)者之工作的頑固或腐化的維護(hù)者，將以某種方式對自己所支持的權(quán)力濫用負(fù)有罪責(zé)。如果他躲閃著用強(qiáng)詞奪理的大話，圖謀維護(hù)自己不能或不敢辯護(hù)之物，使之免受責(zé)備，或向人推薦它，他就更負(fù)有罪責(zé)了。某人若只按他認(rèn)為的那樣，描述制度是什么，而不再述說該制度……值得享有的贊揚(yáng)，顯然，他就不應(yīng)當(dāng)分擔(dān)任何責(zé)難（也無人會認(rèn)為，他應(yīng)當(dāng)如此）。[14]
如邊沁所言，在未理解之狀況下的“指責(zé)”或“辯護(hù)”，必然流于“粗率”或“腐化”，都必然卷入作者卑劣的學(xué)問人格，故而負(fù)有“罪責(zé)”；另外如戴西所言，“選憲法課的學(xué)生，既不是為批評憲法，也不是為敬畏憲法，而只是為理解憲法?！被谶@兩層理由，憲法學(xué)者必須首先是解釋者，這又必然要求憲法學(xué)者區(qū)分解釋者和評論者的雙重身份，“由于評論總牽涉對被評論事物的喜歡與不喜歡的感情，故評論者要和感情打交道?！薄袄斫庵啪吆托撵`之感情間有極密切的聯(lián)系?！盵15]感情則會妨礙理智，因此，粗率的評論者不能準(zhǔn)確理解事物之本然：基于上述原因，不久前，我就計(jì)劃指出某些……本書的最嚴(yán)重缺點(diǎn)，尤其是這重大而根本的缺點(diǎn)，即憎惡改革；或者說，我計(jì)劃指出和表明在我看來的充斥全書的普遍的不準(zhǔn)確和混淆之處。因?yàn)?，確實(shí)，這種狹隘的憎惡感情，本身就足以造成模糊和歪曲推理的總傾向，從它之中，不可能獲得任何清晰和純正的知識。[16]
為免負(fù)罪責(zé)，為滿足學(xué)生的要求，為獲得清晰和純正的知識，憲法學(xué)者首先應(yīng)該是解釋者，并區(qū)別于評論者。人類當(dāng)然不能滿足于既存的法制，而要追求更美好的理想?！爸贫炔皇芘芯陀肋h(yuǎn)無法改進(jìn)”。[17]然而，若不知道現(xiàn)實(shí)制度為何物，批判和贊揚(yáng)必將盲目無的。盡管邊沁首先是嚴(yán)格的法學(xué)家，但是其目標(biāo)卻是成為立法學(xué)家：
他問道：“我是否對某些事有天才？我能貢獻(xiàn)什么？”這是他向自己提出的第一個(gè)問題。接著就來了另一個(gè)問題：“在所有的世俗追求中，什么是最重要的？”愛爾維修（Helvetius）的回答是“立法”?！拔矣辛⒎ǖ奶觳艈?？”這是他一再向自己提出的問題。他翻來覆去地想它。他在其自然性情和后天習(xí)慣中搜尋他能發(fā)現(xiàn)的每項(xiàng)征兆。“我真有立法天才嗎？我給出了答案，恐懼而顫抖地說：‘是’?！盵18]
對邊沁來說，把解釋者和評論者的角色分開，區(qū)別實(shí)然法和應(yīng)然法，有非常實(shí)際的意義：此即，使實(shí)然法符合應(yīng)然法?！敖忉屨呤窃u論者的仆人，反過來又是立法者的顧問”。[19]然而,要成為評論者或曰立法者，首先必須成為解釋者。
邊沁的法學(xué)概念是較寬泛的，它包括了解釋的嚴(yán)格法學(xué)和評論的立法科學(xué)。19世紀(jì)后半期英國法學(xué)，受到“把所有知識納入科學(xué)框架內(nèi)”之思潮的沖擊，自覺擱置了對改革和“應(yīng)然法”的關(guān)注，把立法科學(xué)單列為區(qū)別于嚴(yán)格法學(xué)的獨(dú)立學(xué)科。分析法學(xué)也著力于法律術(shù)語的解釋，而無暇他顧。另外，法律究竟是否值得做學(xué)術(shù)的研究？能否成為大學(xué)教育的主題？這個(gè)問題也使法學(xué)者承擔(dān)較大的社會和政治壓力。由于以功利原理為基礎(chǔ)的立法科學(xué)，屬倫理學(xué)的范疇，很難有確定的答案，很難對法律工作者有幫助（或許對議員有用），也就遭到法學(xué)者的冷漠：對大學(xué)法科的學(xué)生和具體的實(shí)踐工作者而言，法律主要是提供金飯碗的職業(yè)，他關(guān)心的是如何獲取并應(yīng)用作為知識和技藝的法律本身，而不是對“法律應(yīng)該是什么”品頭論足?；谏鲜錾鐣閯?，奧斯丁限縮了研究對象：法學(xué)的適當(dāng)對象，在它任何的不同部門，都是實(shí)在法。實(shí)在法（……）是指，已確立的或?qū)嵲诘模╬ostium）法律，它處于獨(dú)立的政治共同體之中，依賴于其中的最高政府之主權(quán)者的明示或默示的權(quán)威……
至于法律的好和壞，由功利（或由藉以區(qū)別人類觀念的任何）標(biāo)準(zhǔn)評判，法學(xué)并不直接關(guān)注。如果，就構(gòu)成其合適對象的某些原則而言，它提到功利考量，那也只是為解釋這些原則，而不是為確定它們的價(jià)值。這就把這種科學(xué)和立法科學(xué)區(qū)別開了：立法科學(xué)旨在確定實(shí)在法應(yīng)當(dāng)據(jù)以制定或修改的標(biāo)準(zhǔn)和理則（也包括從屬于或符合于這些標(biāo)準(zhǔn)的原則）……
“應(yīng)當(dāng)是什么”的知識以“是什么”的知識為前提，所以，立法就以法學(xué)為前提，但是，法學(xué)并不以立法為前提。法律過去和現(xiàn)在是什么，即使無需它們應(yīng)當(dāng)是什么的知識，也可知曉。因?yàn)殛P(guān)于“應(yīng)當(dāng)是什么”的知識是以關(guān)于先前狀況的知識為基礎(chǔ)的，立法就以法學(xué)為前提。[20]
奧斯丁的法律理論顯然從邊沁處推演而來。但是，他界定的法學(xué)的適當(dāng)范圍非常窄，明確把法學(xué)和立法分開。法學(xué)者就是解釋者，評論者的角色被懸擱起來；之所以如此，也只是為了強(qiáng)調(diào)解釋者之角色的重要意義。誠如菲利普?蕭費(fèi)德所言：
對法律和道德的關(guān)系，他(奧斯丁)有許多話要說，他自己沒有完全否認(rèn)法學(xué)者的批判作用，但是，他確實(shí)強(qiáng)調(diào)，法學(xué)科學(xué)（scienceofjurisprudence）的特定范圍是解釋：這里實(shí)際上沒有評論者的空間。反過來，他的分析傳統(tǒng)中的追隨者又在這種意義的法學(xué)和對既存法律制度的系統(tǒng)批判即立法科學(xué)之間劃出了嚴(yán)格的界線。[21]
（二）憲法學(xué)者是真相的解釋者
（1）應(yīng)該解釋真相
英國是沒有成文憲法的國家，這是英國學(xué)者戴西在探求憲法學(xué)者的職責(zé)時(shí)面臨的特殊難題。我國是成文憲法不管用的國家，就實(shí)際效果而言，這和沒有成文憲法很類似。就此說來，我國憲法學(xué)者和英國憲法學(xué)者面臨很類似的問題。
在沒有成文憲法的國家，作為解釋者的憲法學(xué)者顯然不能囿于成文憲法的紙面條款；在成文憲法不管用的國家，這種道理也顯然是適用的。然而，我國憲法學(xué)者似乎并沒有意識到這是個(gè)問題，不去追究憲法典本身的實(shí)踐價(jià)值，而徑直地去“認(rèn)真對待條文”，沉浸于憲法的沒有太大用途的條文中。由此便產(chǎn)生了我國憲法學(xué)的一幅最明顯的特征，即“名教癖”。名教就是崇拜寫的文字有如宗教。崇拜文字，原非壞事，但把文字看成萬能，卻有很多流弊。其一，惟法條是瞻。學(xué)者的主要工作就是依據(jù)官方的法規(guī)，解釋書面的《憲法》，而不問現(xiàn)實(shí)是否合乎法條。其二，熱愛口號標(biāo)語憲政。憲法學(xué)者似乎胸中總沸騰著滿腔熱血，然而，只要這熱血一旦在口頭、墻壁和字面上發(fā)泄，他們就覺得很過癮，便心平氣靜，再也不想在實(shí)際上做工夫了。因?yàn)檫@種名教病，憲法學(xué)者就視文字和行動為一物，重視名詞，以為有了名詞就有了實(shí)質(zhì)，有了事實(shí)；這些學(xué)者整天都在捉摸，憲法哪個(gè)條文不對頭，該怎么修改，只要憲法文本改動了，任務(wù)也就完成了。他們想把一切美麗而動聽的詞語，都塞進(jìn)《憲法》里，努力把《憲法》變成“祈禱書”，并認(rèn)定這是功德無量的事業(yè)，足以讓自己名垂青史。在言行合一的國度，名教癖并不可惡。然而，在成文憲法不管用的國家，名教癖則不能容忍：它不僅沒解釋真相，而且掩蓋和粉飾真相，欺騙民眾，這是它最大的惡果。不錯，犯名教病的解釋者依然是解釋者，但卻不是邊沁、奧斯丁和戴西所說的解釋者。和中國憲法學(xué)者不同，戴西的首要舉措是認(rèn)真對待英國無成文憲法的現(xiàn)實(shí)，其次他追問：在無成文憲法的國家，作為解釋者的憲法學(xué)者究竟該解釋什么，答案是要解釋主權(quán)之構(gòu)成和運(yùn)作的真相。英國憲法沒有一定的形式，卻有繁頤而不可究詰之內(nèi)容。這給憲法學(xué)者帶來了很多困難。戴西以羨慕和不平的口吻，對美國憲法學(xué)的對象和方法，做了極精彩的評述，以反襯英國憲法學(xué)的窘境：
當(dāng)這些杰出法學(xué)家以講座的形式，宣授美國憲法評論時(shí)，他們準(zhǔn)確知道，什么是講述的對象，什么是闡明此對象的方式。他們講述的主題是國家法律的明確部分；它被記錄在全世界都可獲知的特定文書里，……；他們也知道論述其主題所需的方法。作為憲法評論者，他們的任務(wù)在類型上和評論美國法律其他部門的任務(wù)相同?！麄兊墓ぷ?，盡管或許也很難，但卻是法律人習(xí)慣的工作?！u論者的情境和他的美國同行完全不同。他可以從頭到尾檢閱法令全書，但是他將看不到包含憲法條文的立法；他將不具備據(jù)以把憲法及根本法與普通立法區(qū)別開來的任何標(biāo)準(zhǔn)；他將發(fā)現(xiàn)，憲法一詞，甚至不曾被布萊克斯通使用過（如果我的記憶沒有欺騙我的話），它是較現(xiàn)代的詞；總之，在評論憲法之前，他必須首先理清楚，什么是英國憲法的性質(zhì)和范圍。[22]
如果某國有成文憲法，且該成文憲法又是規(guī)范憲法，[23]那么，該國的憲法學(xué)研究和普通的法學(xué)研究，沒有太大的差別，相對要容易些。然而，在沒有成文憲法的國家，和在成文憲法不管用、只是名義憲法或語戲（Semantic）憲法的國家，憲法學(xué)者的任務(wù)要比一般法學(xué)者艱巨的多。戴西說，在這個(gè)問題上，可以求助于某些權(quán)威的法學(xué)家：如法學(xué)家布萊克斯通，法史學(xué)家哈廉和弗里曼（Freeman）。然而，戴西話鋒一轉(zhuǎn)，如是說道：
但是，基于我將要提供給你們考慮的理由，在他試圖確定其工作領(lǐng)域和方式時(shí)，他很可能被每類作者領(lǐng)入歧途；他將發(fā)現(xiàn)，除非他能獲得某些線索來引領(lǐng)其腳步，所謂“憲法”（Constitutionallaw）的整個(gè)領(lǐng)域?qū)⑹亲詫m：其中，漫游者將被虛假、好古癖……迷惑而手腳無措。
接著，戴西分別批判上述兩類憲法學(xué)者的研究方法，其中顯然也表明了自己的立場。
首先，戴西批判了布萊克斯通的憲法學(xué)研究，認(rèn)為其最大缺點(diǎn)就是掩蓋真相。布萊克斯通是傳統(tǒng)法學(xué)家的典型。戴西指出：
它（即布萊克斯通的《英國法評論》）的真正缺點(diǎn)是語言和思想的絕望的混亂，這被布萊克斯通的習(xí)慣引入憲法的整個(gè)主題之中，這習(xí)慣也是當(dāng)時(shí)所有法律人共有的習(xí)慣，此即，把陳舊不堪用的術(shù)語衣被于新制度，尤其是在字面上把事實(shí)上由征服者威廉（甚至是他都不曾）擁有和行使的全部權(quán)力，套到現(xiàn)代的立憲君主頭上。[24]
布萊克斯通曾對王權(quán)有美妙的論述，戴西卻說這些論述的缺點(diǎn)是：
它所包含的陳述恰是真相的反面(thedirectoppositeofthetruth)?！荒苤竿既R克斯通對王權(quán)的描述是對他寫作當(dāng)時(shí)的主權(quán)者權(quán)力的真實(shí)陳述（trueAccount）?！u論者（即布萊克斯通）使用的術(shù)語，當(dāng)他使用它們時(shí)，是不實(shí)在的（unreal）……。[25]
布萊克斯通的著作使“我們墜入了不實(shí)在或虛假（unrealitiesorfictions）之中”。[26]這種做法有諸多弊?。翰既R克斯通和其他不甚知名的憲法學(xué)家固守這種不實(shí)在的表達(dá)法（unrealexpressions）。這里要指出，這種傾向給法律研究帶來的真正傷害……在于：不實(shí)在的語言模糊和遮蔽了女王和政府之權(quán)力的真相?！覀兌枷虿既R克斯通和類似作者學(xué)習(xí)，也持續(xù)使用這種表達(dá)，我們并不確定地知道：什么是憲法政府的事實(shí)和掩蓋該種事實(shí)的有些做作的術(shù)語之間的確切關(guān)系?！毡榈慕Y(jié)果是：國王的真實(shí)地位和政府的真實(shí)權(quán)力被掩蓋，被虛假地歸諸全能的主權(quán)者，布萊克斯通的第一卷書的讀者很難明了法律的事實(shí)，它被掩埋于表達(dá)這些事實(shí)的不實(shí)在的語言之下。[27]
布萊克斯通的錯誤正是英國特色的名教病：看重語詞，而忽視事實(shí)，結(jié)果是掩蓋和粉飾真相。
其次，戴西批評了法史家的法律虛構(gòu)，認(rèn)為這也掩蓋了憲法的真相。法律人的目的是獲取關(guān)于當(dāng)前法律的知識。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分法史家和法律家。法律家應(yīng)提防好古癖：“受訓(xùn)的法律家的職責(zé)不是去探知英國法昨天是什么，更非去探知若干世紀(jì)前是什么，或明天應(yīng)該是什么，而是去探知且說明現(xiàn)實(shí)的且當(dāng)前存在于英國的法律原則。”[28]
法史家主要是出于對法制起源的固有熱愛，來關(guān)心憲法演變的步驟。法律家“首要的研究對象則是現(xiàn)實(shí)的法律；對其形成過程的確定，只是他次要的關(guān)注”；[29]法律家對歷史的關(guān)注，只是為了理清現(xiàn)實(shí)的法律，他不會關(guān)注早期的法律史，“在其對現(xiàn)行法的研究中，只是從英國晚近的歷史中，法律家才能獲得最大幫助”:[30]
無論如何，對于（晚近歷史上的）這些事情的知識，將保護(hù)我們免受幻象的迷惑，這種幻象即：現(xiàn)代憲法自由是依照退步式進(jìn)步（retrogressiveprogress）的奇特方式確立的；朝向文明的步驟就是朝向我們的未開化祖先的簡單智慧的步驟。這種觀點(diǎn)背后的假定是：我們的薩克遜先祖就有較完美的政體。這種假定掩蓋法律和歷史的真相。[31]
這種假定就是法律虛構(gòu)（legalfictions）：[32]為正義的目的，認(rèn)定某些假的或可能假的原則為真，或認(rèn)定從未發(fā)生的事情真的發(fā)生過。[33]中國人會追溯到禪讓、親民等的上古美盛的黃金三代，英國人則會把憲政追溯到日爾曼遠(yuǎn)祖那兒，以此為據(jù)，慨嘆世風(fēng)不古，棒喝到：你老祖宗就不曾這樣，你小子又怎敢如此妄為。其中，最卓著的就是英國的柯克。后者總是訴諸虛假的古代憲法，來抵制王權(quán)，當(dāng)然，這種法律虛構(gòu)技術(shù)對憲政發(fā)展曾有一定貢獻(xiàn)，然而，它引以為據(jù)的論斷卻是虛假的：
法院的虛構(gòu)，在柯克之類的法官手中，曾促進(jìn)了正義和自由的事業(yè)，尤其是在沒有其他武器來維護(hù)后者時(shí)。因?yàn)?，在某些社會條件下，法律虛構(gòu)……提供了確立平等和恒定之法治的唯一手段，后者是英國文明的真正基礎(chǔ)。詹姆士想把案件從法院抽出來自己審判，柯克誘勸或迫使他放棄這種企圖。柯克所使用的推理，是天底下最學(xué)究氣、最做作、最反歷史的。
法律虛構(gòu)對憲政的促進(jìn)作用很有限，因?yàn)樵谠V諸先祖舊制或法律虛構(gòu)方面，國王顯然有更大優(yōu)勢，來支持自己的專制權(quán)力，這就是洛克完全放棄古代憲法的論證模式而另起爐灶的理由。但是，戴西對法律虛構(gòu)的批評卻透徹見底：虛假而做作，“掩蓋了法律的真相”。說白了，法律虛構(gòu)就是把假的說成真的，把無說成有。美化和粉飾古代，是多數(shù)史家的固有性情，法律虛構(gòu)常演變?yōu)槎鄶?shù)法史家的看家本領(lǐng)。他們常說：老祖宗就不曾這樣——這多半是假的，不可考的。戴西正是在這種意義上批評法史家的。
戴西把布萊克斯通的名教病稱作形式癖（formalism）,把史家對歷史起源的固有熱愛稱作好古癖。他批評好古癖，也是因?yàn)楹霉篷背谏w事實(shí)，美化古代，而非對好古癖本身有什么成見。戴西總結(jié)說：“形式癖和好古癖，可以說，聯(lián)起手來；它們一起誤導(dǎo)了尋求憲法之法律的學(xué)生?！盵34]
雖然對歷史的漠視，是分析法學(xué)的特征之一。然而，即便是有好古癖的法史家，也未必都喜愛法律虛構(gòu)的技術(shù)；美化古代只是大多數(shù)史家的性情，真正的史家則應(yīng)秉筆直書。梅特蘭曾對戴西說道：
法律史唯一的直接功利（暫且不說它純粹的智識刺激）在于下述教訓(xùn)：每代人都有塑造他自己的法律的巨大權(quán)力。我認(rèn)為，法律史的研究不會讓人成為宿命論者；我懷疑它會使人保守：我確信它將把人從迷信中解放出來，告誡他們自己有自由的雙手。我越發(fā)沉浸于中世紀(jì)，但是，我曾期望的唯一功利根據(jù)是：如果歷史要完成其解放工作，它就必須盡可能忠于事實(shí)；如果它開始思考它能提供什么教訓(xùn)，他就不再能忠于事實(shí)。[35]
梅特蘭這番話，毫不客氣，是對戴西的直接批評，盡管他并未真理解戴西的用意：戴西并不是真的反歷史，而只是為反虛構(gòu)才反歷史戴西并不是真的反歷史，而只是為反虛構(gòu)才反歷史。若是梅特蘭所說的忠于事實(shí)的法律史，戴西根本就不會反對。接下來，我暫時(shí)擱置戴西的分析法學(xué)的歷史觀，而把他對布萊克斯通的形式癖和法史家的虛構(gòu)癖的批判放到邊沁開創(chuàng)的法哲學(xué)傳統(tǒng)中來解釋。就本質(zhì)而言，名教癖、形式癖都是法律虛構(gòu)，即掩蓋（或誣蔑或粉飾）真相，回避現(xiàn)實(shí)。戴西對它們的批評，和前此一百多年的邊沁對布萊克斯通的批評，如出一轍。這背后潛伏著深刻的語言哲學(xué)問題。
（2）解釋真相與邊沁的法哲學(xué)基礎(chǔ)邊沁的學(xué)問生涯，從批判布萊克斯通開始?！斑吳邔Α队ㄔu論》的指責(zé)，把布萊克斯通的崇拜者，置于永遠(yuǎn)的防衛(wèi)境地。”[36]邊沁對布萊克斯通的批判，主要集中在四個(gè)方面：其一是他反對改革；其二是他濫用的語言使用；其三是他贊成法官造法；其四是他擁護(hù)邊沁反對自然權(quán)利論。這里我關(guān)注他對布萊克斯通的語言使用濫用的批評。
布萊克斯通把普通法視作理性的縮影，邊沁則認(rèn)為，它充滿專門術(shù)語和掩蓋真相的敘述，把它看成是混亂和迷惑的堡壘，充滿專門的術(shù)語和掩蓋真相的敘述，法官和政客藉以在此開展諸種罪惡的活動，且不被人察覺。[37]其中，最大禍害就是法律虛構(gòu)，這徹底激怒了邊沁?！笆挛锉缓耦仧o恥地錯誤描述，公然的諸種謬誤錯誤在法庭中被公然接受”。[38]我們試看邊沁的幾則評論，這些全是針對布萊克斯通的：
也許，曾有一度，關(guān)于原初契約和其他的虛構(gòu)，也許，曾有一度，它們有用途。我不否認(rèn)，借助這種工具，某些政治工作可能已被完成；在當(dāng)時(shí)的情況下，這種有用的工作，在當(dāng)時(shí)的情況下，是不可能用其他工具完成的。但是，虛構(gòu)的理由今天現(xiàn)在已經(jīng)不存在了：以前曾在以該名義下被容忍和贊許的事情，如果現(xiàn)在若仍試圖依靠，就會在嚴(yán)重的偽造或欺騙的罪名下，受到譴責(zé)和批判。今天現(xiàn)在，試圖提出任何新的虛構(gòu)，都可說是犯罪。基于這種原因，吹噓和宣揚(yáng)這種已被提出過的虛構(gòu)就更危險(xiǎn)，且毫無用處。就政治洞察力而言，知識的廣布已把人類提高到比以往任何時(shí)候都更平等的水準(zhǔn)：現(xiàn)在，任何人都不可能比他周圍的人高明百倍，以致他可以肆意從事為自己他們的利益而欺騙別人他們的的危險(xiǎn)行徑。[39]
邊沁嚴(yán)斥法律家的詭辯：
如果嘴中不裝滿虛構(gòu)，他們就無法輕松說話，正如狄摩西尼嘴中沒有卵石就無法說話。這種職業(yè)偏見的力量，剝奪了理解力。他們以謊言為生，正如土耳其人以鴉片為生，最初是出于選擇而且睜大眼睛，后來就出于習(xí)慣，直到最后，他們喪失了所有廉恥，允許謊言代替現(xiàn)實(shí)，并貪婪地把它吞咽，沒它就無法生活。[40]
戴西充分繼承了邊沁的傳統(tǒng)。邊沁早在多年前就同樣批評過布萊克斯通對英國王權(quán)的論述，說他的論述是：
滑稽的悖論，諂媚的果實(shí)，……只有助于迷惑和，誤導(dǎo)，給現(xiàn)實(shí)本身以寓言和奇異的色調(diào)?！瓫]有意識到，用虛假（falsehoods）來推動它的這種企圖，使最好的事業(yè)受到了多大的傷害……沒有必要把人類的幸福奠基于虛構(gòu)。沒有必要把社會的金字塔奠基于流沙之上，或奠基于其下的滑泥之上。讓我們把這些把戲留給孩子；成人應(yīng)當(dāng)講出真實(shí)和理性的語言。[41]
在邊沁看來，法制實(shí)踐的很多難題都源于語言障礙，特別是對語詞的蹩腳和矯情的使用。語言可說明事務(wù)物，也可誤導(dǎo)事務(wù)物。為避免誤導(dǎo)和欺騙眾生，就必須關(guān)注語言、現(xiàn)實(shí)和信仰之間的關(guān)系。哈特對此有中肯的評說：[42]
邊沁認(rèn)為，所有的法律和社會制度都受到保護(hù)，其生命被不當(dāng)延長，它的謊言、誤解和虛構(gòu)都給人類帶來可惡的后果，解釋者有必要發(fā)現(xiàn)它們并清除之，以便為評論者的工作鋪平道路。……他認(rèn)為，法律家的行話和晦澀說法是高級盜竊，掩蓋了法律的缺陷。這種（即對邏輯和語言理論的）研究很重要，因?yàn)?，就社會生活和制度（包括法律）之真相來說，語言總被用作迷惑和壓迫的工具，欺騙人們，并隱藏了改革的可能。
迷惑和幻象，總有利于有關(guān)階級，聚集在社會制度的周圍。和卡爾·馬克思（……）相同，邊沁對這些方式有生動的評價(jià)：說它掩蓋“這些制度及其缺點(diǎn)是人造物”的事實(shí)，鼓勵下述信仰：即它們所帶來的不正義和剝削只能歸咎于自然，人力不可改變。邊沁說，“法律現(xiàn)身于面具之中”，他的多數(shù)著述就是旨在清除它。
對語言的精心關(guān)注，對語言會成為迷惑之源的意識，對“語詞情境之清洗”（nettoyagedelasituationverbale）作為任何嚴(yán)肅研究之根本伴隨工作之必要條件的意識，是邊沁思想的特征之一，這使他區(qū)別于歐洲啟蒙運(yùn)動的思想家，盡管他曾從后者捕獲大量靈感。[43]
這些謬誤，性質(zhì)上是對事實(shí)的錯誤陳述。很多是騙人的道理，要揭露它們，就必須把鼻子插進(jìn)簡樸事實(shí)和關(guān)于簡樸事實(shí)的簡樸語言的土地之中。[44]
基于以上理由，邊沁認(rèn)為，對現(xiàn)實(shí)的批判首先是對語言的批判。語言不僅是交流的工具，而且是思維的基礎(chǔ)。因?yàn)橛姓Z言，人不同于動物。然而，語言又容易模糊。虛假的語句和語詞會混淆視聽，蒙蔽思想。這正是憲法及其學(xué)問的名教癖、形式癖和虛構(gòu)癖的根源。因此：
對邊沁來說，最根本的本體論問題，涉及人類心靈、從而是人類思想、交流和物理世界（physicalworld）之關(guān)系的性質(zhì)。既然思維和交流的基本工具是語言，就有必要理解語言的性質(zhì)，特別是理解它被用來描繪和錯繪（misdescribe）物理世界的方式。[45]
該采取何種語言觀呢？[46]邊沁認(rèn)為，語言要有意義，就必須或直接或間接地指示物理客體；語言的基本單位是命題；不論明示還是默示，它至少包括：主項(xiàng)之名，屬性或謂項(xiàng)之名，聯(lián)項(xiàng)之名。換句話說，單獨(dú)的命題總構(gòu)成語句，盡管某單獨(dú)的語句可能包括若干命題。主項(xiàng)之名，即實(shí)名詞（nounsubstantive），有時(shí)代表物理客體或物理客體的屬性[邊沁稱這二者為實(shí)體(realentities)]，有時(shí)代表某抽象概念[邊沁稱此為虛體（fictitiousentities）]；然而，語法結(jié)構(gòu)卻無法表明它究竟指示何種實(shí)體，混淆就由此而生。在命題語境里，無論是談?wù)撝T如蘋果的生熟或酸甜之類的物理客體的屬性，還是談?wù)撝T如法律或義務(wù)之類的抽象概念，只有當(dāng)這些談?wù)摯_實(shí)是在指示或圍繞著相關(guān)物理客體（如人和石頭）時(shí)，談?wù)摬庞幸饬x。[47]語言的使用方式，顯然會混淆前兩項(xiàng)范疇、也即邊沁所說的實(shí)體之名和虛體之名間的差別:
真實(shí)存在的唯一客體是物質(zhì)（substances）——它們是唯一的實(shí)體。若用作為非物質(zhì)客體之名的語詞傳達(dá)任何觀念，我們就被迫要把實(shí)際只能賦予物質(zhì)的屬性賦予這些客體：一句話，我們就被迫冒稱它們是物質(zhì)。[48]
語言誤導(dǎo)心靈，不僅在于，語言有可能被用來描述物理世界，還在于，對諸如權(quán)力或債的抽象概念，也存在把實(shí)名詞（nounsubstantives）和實(shí)體、物理世界存在的客體結(jié)合的傾向：
語詞，即被用來充當(dāng)名稱的語詞，是唯一的工具，依據(jù)它，在物（things）也即物質(zhì)（substances）本身缺席時(shí)，它們的理念能被展示給心靈，從而，只要表面上被以名稱之方式來使用的某語詞被看到，那么，自然的和充分寬泛的結(jié)果是：出現(xiàn)假設(shè)相應(yīng)客體以物的方式存在及實(shí)際存在的性情和傾向；對該物，相應(yīng)語詞以名稱的方式來管控它。
因?yàn)闆]有充分用心的審慎，這種性情便成了永恒的混淆之源：暫時(shí)的混淆或困惑，不僅如此，甚至是持久的錯誤。[49]
虛體，正如其有名義的存在，也被實(shí)體化了，很容易被誤認(rèn)為是實(shí)體。盡管如此，虛體仍是不可消滅的，它們是想象的必要的果實(shí)，盡管它不實(shí)在，但若沒有它，語言乃至思想就不能展開。[50]對語言、特別是它和人類對物理世界之感覺的關(guān)系的正確理解，是區(qū)別真理和謬誤、物理事實(shí)和心理幻想的關(guān)鍵。實(shí)體，是有形的物質(zhì)（corporealsubstance）——確實(shí)存在的客體；虛體，是為話語的目的而必須被說成是存在的客體——人們并不意圖賦予它實(shí)體的存在，但是，它仍舊是客體，把它看作有實(shí)體存在的客體來談?wù)撌怯幸饬x的。虛體之名是不能通過傳統(tǒng)的亞里士多德的屬加種差的定義法來說明的。屬加種差的定義法，只有在某概念屬于某集合體而且不是最高位的概念時(shí)才適用；當(dāng)某概念無上位的屬概念時(shí)，便不適用。倫理學(xué)和法學(xué)的大量概念都屬此類，無法藉屬加種差方法來定義。邊沁的解決辦法是：第一，訴諸補(bǔ)缺（phraseoplerosis）和釋義（paraphrasis）技術(shù)，此即，通過說明它們和代表實(shí)體的實(shí)名詞的關(guān)系，來解釋代表虛體的實(shí)名詞；第二，訴諸范型（archetypation）技術(shù)，該技術(shù)可解釋語言植根其中的物理形象：
從另一方面看，如果這種解釋是不可能的，那么，這里的虛體就屬于不存在（non-entities）之列，代表它的實(shí)名詞就只是聲音，任何包含該名詞的命題都是荒謬、可笑和無意義的（nonsensical）。[51]
因此，凡不可藉補(bǔ)缺、釋義和范型技術(shù)而被定義、或無對應(yīng)物質(zhì)實(shí)體存在的法學(xué)概念或語詞，都是“荒謬、可笑和無意義的”。
二主權(quán)的真實(shí)規(guī)則包括道德無涉的法律和慣例
在評判諸家的憲法學(xué)、并把憲法學(xué)者界定為真相解釋者之后，戴西開始自己的正面研究。他的第一件事是給憲法下定義：“憲法，如該術(shù)語在英格蘭的用法，看來包括直接或間接決定國家主權(quán)的分配和行使的所有規(guī)則（rules）?！盵52]這種研究程序當(dāng)前已是大多學(xué)問的出發(fā)點(diǎn)；然而，對該程序的著重強(qiáng)調(diào)，卻是分析法學(xué)獨(dú)有的。就思維和表達(dá)而言，對基本概念的清晰理解和明確把握，是不可或缺的。“邊沁要作道德學(xué)領(lǐng)域的牛頓，他的法理學(xué)是這項(xiàng)事業(yè)的核心。這項(xiàng)工作的出發(fā)點(diǎn)是對某些基本法律術(shù)語之含義的準(zhǔn)確界定和精確理解?！盵53]
從實(shí)體內(nèi)容看，憲法的對象是主權(quán)關(guān)系。這主權(quán)主要是內(nèi)部主權(quán)，它使憲法區(qū)別于國際公法。主權(quán)關(guān)系可分為內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。內(nèi)部關(guān)系又可分為主權(quán)要素的橫向關(guān)系和縱向關(guān)系。前者構(gòu)成政體；后者則構(gòu)成國家結(jié)構(gòu)。外部關(guān)系就是主權(quán)和市民社會的關(guān)系，它可細(xì)分為主權(quán)和個(gè)體公民的關(guān)系、主權(quán)和家庭的關(guān)系、主權(quán)和（經(jīng)濟(jì)的和政治的）社團(tuán)的關(guān)系。
在述說完憲法的內(nèi)容后，戴西提醒讀者，要注意這里的措辭：是規(guī)則（rules），而不是法律(laws)；戴西說，他的措辭是煞費(fèi)苦心的，旨在喚起大家的注意：就英格蘭的用法而言，構(gòu)成憲法（constitutionallaw）的規(guī)則（rules）包括兩套性質(zhì)完全不同的原則和準(zhǔn)據(jù)（principlesandmaxims）。一套是嚴(yán)格意義的法律，它們是在法院中強(qiáng)制實(shí)施的規(guī)則，可成文，也可不成文，包括制定法和由習(xí)慣、傳統(tǒng)或法官造法衍生的普通法。這些規(guī)則構(gòu)成嚴(yán)格意義的憲法，可總稱為憲法的法律（thelawoftheconstitution）。另一套包括慣例（conventions），默契（understandings），習(xí)慣（habits）和常例(practices)。它們也約束主權(quán)的成員、閣員和其他官員的行為，但它們事實(shí)上根本不是法律，因?yàn)樗鼈儫o法在法院中實(shí)施。這部分叫做憲法慣例（conventionsofconstitution）或憲法道德（constitutionalmorality）——此道德并不指涉任何實(shí)體的倫理內(nèi)容，只是說它是具有說服和勸誘的效力的規(guī)則。該概念有下述兩層意義。（一）法和道德的區(qū)別
不少憲法定義通常有很強(qiáng)烈的價(jià)值預(yù)設(shè)。例如把憲法定義為公民權(quán)利的保障，或民主事實(shí)的確認(rèn)。這種定義法就混淆了法和道德的關(guān)系。法和道德的區(qū)別是分析法學(xué)的重要原則。
在邊沁的法律命題中，對后世影響最大者是：法的分析必須把法和道德分離，區(qū)別實(shí)然法和應(yīng)然法?！霸诜ɡ碚撝?，邊沁的《政府片論》確立實(shí)然法和應(yīng)然法的嚴(yán)格區(qū)分，他堅(jiān)持法制的基礎(chǔ)應(yīng)以普遍服從習(xí)慣之道德中立的術(shù)語被適當(dāng)描述，開啟了英國法學(xué)的實(shí)證主義傳統(tǒng)。”[54]邊沁的法理論有兩個(gè)主要特征：一是法的祈使理論（imperativetheory）；二是法和道德關(guān)系的理論：法和道德沒有必然的或概念的聯(lián)系，盡管其間有很多重要甚或復(fù)雜的偶然聯(lián)系。法和政治的話語，應(yīng)該用精確且盡可能中立的語匯。邊沁的法律定義[55]是中立的描述?！斑@種對法和社會現(xiàn)象的刻意中立的定義路徑，現(xiàn)在我們并不陌生，但是，當(dāng)邊沁把它運(yùn)用于法學(xué)時(shí)，它卻是全新的，令人震驚的，是對改革者的興奮劑”。[56]邊沁的這種主張，主要是為提高人們對法現(xiàn)象的分析力和法意識的敏銳度。
奧斯丁繼承這一傳統(tǒng)，主張實(shí)然法和應(yīng)然法要劃出明確界線。這種對道德問題的漠視，只是方法論意義上的。即便是傻瓜，也不會認(rèn)為，法律和道德可以完全隔離，永不相期。法律和道德從來、也永遠(yuǎn)不會是互不相干的兩張皮。二者之間總存在某種程度的重合或背離。二人之劃定界限，決非出于對道德原則的敵視，而只是為了避免把法律問題和道德問題混淆。這是要把法律和道德在邏輯和思維的領(lǐng)域中區(qū)別開來，而不是要把法律和道德在事實(shí)和行動的領(lǐng)域中分割開來。
兩位思想家堅(jiān)持該區(qū)分的理由是：讓人們能夠冷靜對待“道德上之惡法”存在的事實(shí)所明確提出的問題，理解法律秩序之權(quán)威的具體特征。人們在“法律政府”之下該如何生活呢？邊沁的答案很簡單：“嚴(yán)格地遵守，自由地批評”。然而，基于對法國大革命的憂慮，邊沁很清醒地意識到，僅僅這樣做是不夠的，我們進(jìn)入這樣的時(shí)代，即任何社會，只要法之命令極可惡，它都不得不面臨這樣的可能：該法將遭到抵抗。……無政府主義者主張：“這不應(yīng)當(dāng)是法，因此，它不是法，我不僅可以批評它，而且可以違反它?！迸c此不同，反對者主張：“這是法，因此，它是應(yīng)該的。”于是，他們在法律產(chǎn)生時(shí)就終抑止了法律批評?！吳呖磥?，這確是法律人的職業(yè)毛病，它導(dǎo)致了兩個(gè)危險(xiǎn)：其一，人們關(guān)于“法應(yīng)該是什么”的觀念可能會消解法的權(quán)威，甚至對法的存在本身提出挑戰(zhàn)；其二是，法可能會取代道德，成為人類行為的最終評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，從而逃避批評。只有“是”與“應(yīng)該”的區(qū)分才能幫助我們度過此危險(xiǎn)。[57]
戴西的憲法定義堅(jiān)持法和道德的區(qū)分，他旨在告訴讀者兩個(gè)簡單的道理：其一，不能僅因?yàn)閼椃ǖ哪骋?guī)則違背某道德標(biāo)準(zhǔn)，便否認(rèn)它是憲法規(guī)則；相反，也不應(yīng)因?yàn)槟骋?guī)則在道德上是令人向往的，便認(rèn)為它是憲法規(guī)則。其二，更不能因?yàn)榉彩菓椃ǖ囊?guī)則，都是神圣的律條，必須頂禮膜拜，歌之頌之。前者是無政府主義，后者是極權(quán)主義。前者擁護(hù)無限的革命和造反，乃至拋棄點(diǎn)滴的秩序，它只能把人類拉回戰(zhàn)爭狀態(tài)；后者則擁護(hù)無限的服從，乃至剝奪了批評的自由，它只能把人類投入比利維坦更可怖的弗蘭肯斯坦（Frankenstein）[58]之口。
（二）法律和慣例的分類法
1分類法和憲法科學(xué)
任何概念都須從內(nèi)涵和外延兩方面來說明。定義是明確概念內(nèi)涵；分類是明確其外延。在定義之后，戴西把憲法規(guī)則分作兩類：一是憲法法律，二是憲法慣例。其實(shí)，對科學(xué)研究而言，分類法是再平常不過的技術(shù)工具。然而，在這里，卻有特別說明的必要。法律現(xiàn)象和問題是極其復(fù)雜的，籠統(tǒng)的宏大敘事和寫意式的恢宏描述，多半是虛假的或錯誤的，是不可信的。惟有借助分類法，才能條分縷析，洞幽著微，獲取正確而具體的知識。分析法學(xué)從來就特別注重分類法。
邊沁要開拓新的法律科學(xué)，要對隱藏在粗糙概括之普遍術(shù)語背后的具體細(xì)節(jié)開展窮盡的研究。首先把屬概念一分為二，然后再用它來研究法律現(xiàn)象。宏大的細(xì)節(jié)分類結(jié)構(gòu)的建造是發(fā)現(xiàn)“構(gòu)成政治和道德科學(xué)之基礎(chǔ)的真理”的必需步驟。[59]“定義、發(fā)現(xiàn)并分類”（difining,identifyingandclassifying）是最基本的工作程序。戴西的法律和慣例的二分法是步邊沁之踵的忠實(shí)之舉，他對法律主權(quán)和政治主權(quán)的二分法也同樣如此。
對分類和再分類的熱愛，是邊沁心靈的顯著特征。[60]然而，理解這種特征的關(guān)鍵是要認(rèn)識到：但這決不是純粹的學(xué)究癖。邊沁的高足穆勒，卻在這方面誤解了老師。穆勒說，邊沁的事業(yè)的創(chuàng)新和價(jià)值“不在他的觀點(diǎn)，而在他的方法”。哈特批評說：“這是對觀點(diǎn)和方法的錯誤的二分法。充分新穎的方法，……不可能只是方法的革新。它們預(yù)設(shè)研究方向的根本重構(gòu)，預(yù)設(shè)了關(guān)于何者應(yīng)看作可接受之答案的觀念的根本轉(zhuǎn)變?！盵61]
2憲法不只是法律
哈特的這句話，也在戴西這里靈驗(yàn)了。戴西把憲法劃分為憲法法律和憲法慣例，這種分類法不只是簡單的分類，它回答了困擾（尤其是我國）憲法學(xué)者的重大問題：憲法是不是法律？[62]戴西也認(rèn)為，這是重大問題，決定著憲法學(xué)者的飯碗。政治理論家白芝浩等研究憲法，避免了法學(xué)家布萊克斯通和史學(xué)家弗里曼等隱匿事實(shí)真相的毛病，但是卻走了另一極端，集中論述憲法慣例，而后者顯然不是法律?？吹酱饲榇司?，戴西慌了：所謂“憲法”（constitutionallaw）事實(shí)上只是跨于歷史和習(xí)慣之上的十字架；憲法嚴(yán)格說來確實(shí)不配享有法律之名；憲法自然不屬于被要求只研習(xí)或講授真正且不容置疑的英國法的教授的評述對象——上述這三個(gè)命題，可能是真實(shí)的嗎？……如此，法學(xué)家將樂意把這一領(lǐng)地拱手讓出去，對此，他們?nèi)狈τ行У馁Y格。一半屬于歷史，交給我們的歷史教授。另一半屬于說明法律成長的慣例，或者交給我的朋友——考博斯法學(xué)教授（CorpusProfessorofJurisprudence），因?yàn)樗穆氊?zé)是研究法律科學(xué)的怪異和剩余部分；或者交給我的朋友——齊舍勒國際法教授（ChicheleProfessorofInternationalLaw），他是“不是法律的法律”的教師，習(xí)慣于講解那些被錯誤稱作國際法的公共倫理規(guī)則，他將發(fā)現(xiàn)自己非常適合講解被錯誤稱作（依照本書的假設(shè)）憲法的政治倫理。[63]
要回答這個(gè)問題，“最好先進(jìn)一步來考察我賦予憲法這個(gè)術(shù)語的準(zhǔn)確意義，然后再考慮憲法在何種程度上是法律研究的合適對象?！盵64]于是，戴西就給出了前述的憲法定義；該定義至少表明，不能籠統(tǒng)說憲法是法律：憲法包括法律，但不只是法律，還有大量的慣例。這些慣例是不能也不必在法院中適用的。
法學(xué)家的憲法研究，對象只能是法律，慣例對他并沒有直接關(guān)聯(lián)。慣例的主題不是法律，而是政治，無須煩勞法學(xué)家的大駕。[65]憲法法律才是憲法學(xué)者的真正且唯一的關(guān)注。憲法學(xué)者的職責(zé)是說明什么是憲法所包含的法律規(guī)則（即被法院所承認(rèn)和使用的規(guī)則）。單是這一點(diǎn)，就足以使憲法學(xué)者窮其終生精力了。[66]戴西的書名是《憲法之的法律的研究導(dǎo)論》，這更表明他的研究對象似乎只是憲法法律。3憲法慣例很重要
這是否意味著，憲法慣例不重要，憲法學(xué)者無需論述它呢？顯然不是：
如果有人認(rèn)為，這些準(zhǔn)則之所以被稱作‘慣例’，是因?yàn)樵撛~表達(dá)的觀念不重要或不真實(shí)，那就大可遺憾了。任何教師都不愿向其聽眾傳達(dá)這種理念。在憲法慣例或典則中，有些和法律同等重要，盡管某些較瑣屑，正如某些真法律也一樣瑣屑。[67]
《憲法導(dǎo)論》的主體部分有三，其中有一部分就專門論述憲法慣例。戴西的解釋是：第一，慣例很重要，“憲法默契（understandings）必然引發(fā)歷史學(xué)家或政治學(xué)家之注意；法學(xué)家若不關(guān)注它們的性質(zhì)，即使是憲法的法律方面，他們也很難把握?！盵68]第二，憲法慣例的制裁力源于憲法法律，若違反憲法慣例，則必然會違反憲法法律，從而招致制裁，憲法慣例實(shí)際上間接具有憲法法律的性質(zhì)。[69]其實(shí)，第二個(gè)理由未必就是絕對的，已遭到諸多批評。慣例時(shí)常被違反。慣例之所以被遵守，并不全是因?yàn)檫`反憲法慣例必將違反憲法法律；憲法慣例有憲政慣例和專制慣例之分。憲政慣例之所以被遵守，更多是因?yàn)?，違反它會導(dǎo)致民怨沸騰，導(dǎo)致難以擺脫的政治困境，它可能意味著：主權(quán)者的行為超越了公民服從的底線。專制慣例之所以被遵守，更多是因?yàn)椋纯沟牧α可胁蛔阋詮U止它，專制之惡也尚未超越公民服從的底線，憲政諸條件尚未成熟。
憲法學(xué)者如戴西等之所以既研究憲法法律，又研究憲法慣例，主要還是因?yàn)?，真正的憲法學(xué)者應(yīng)該忠實(shí)解釋某國的主權(quán)之格局和運(yùn)作的規(guī)則的真相，不論這些規(guī)則是法律還是慣例。在成文憲法不管用的國家，識別并解釋憲法慣例，對解釋憲法之真相尤其重要。[70]
實(shí)際上，在雖有美麗憲法文本但卻毫無憲政事實(shí)的國家，對憲法學(xué)來說，憲法慣例要比憲法文本重要千百倍。在這些國家，憲法文本只是從政者膽怯、虛榮和自卑心理的表現(xiàn)；要研究它們的政治運(yùn)作，憲法文本可能根本就是不重要的，只消研究憲法慣例就夠了。即使在有著憲政事實(shí)的國家（如美國），憲法慣例也同樣重要。戴西對慣例在不成文憲法國家（英國）的重要性做了經(jīng)典說明，他還說道，在美國憲法中，慣例的作用和在英國一樣重大。憲法慣例規(guī)范和變更立法機(jī)關(guān)、內(nèi)閣和政黨的權(quán)力關(guān)系，補(bǔ)充憲法之不足。它可以使“憲法法律”在實(shí)踐中成為一紙具文，有時(shí)它決定著憲法在實(shí)踐中被解釋或使用的方式，它還以各種方式補(bǔ)充“憲法法律”。這些規(guī)則雖然不是法律，但卻有約束力，它規(guī)范著國家的政治機(jī)構(gòu)，塑造政府體制。[71]
4法律和慣例的二分法與奧斯丁
戴西對奧斯丁的傳承是多方面的。在憲法的概念上，這表現(xiàn)得尤為顯明。戴西把憲法劃分為憲法法律和憲法慣例或憲法道德。這直接來自奧斯丁，只不過是對后者的發(fā)揮、充實(shí)和具體化而已。奧斯丁的憲法定義是為他的法律概念服務(wù)的。他認(rèn)為，嚴(yán)格說來，單個(gè)君主和集體主權(quán)者的無上權(quán)力，不可能受法律的限制。他的憲法觀的要義是：通過比較違憲（unconstitutional）與違法(illegal)的差異，并分別將其適用于單個(gè)君主或集體主權(quán)者，我們就能夠理解和分析憲法的含義。在所有的獨(dú)立政治社會中，都存在主權(quán)者習(xí)慣遵守的規(guī)則。這些規(guī)則是由社會或政治輿論設(shè)定的，受到大多數(shù)人的贊許和認(rèn)可，盡管它們并未被主權(quán)者或國家明確采行。這規(guī)則之所以有此實(shí)效，或者因?yàn)樗从诠爬系臍v史，或者因?yàn)樗从诋?dāng)前的合意。它是否被遵守，端賴道德制裁。違反它的人，不會也不可能遭遇法定的痛苦或刑罰，盡管他會遇到社會普遍的譴責(zé)或抵抗。如果君主或集體主權(quán)者制定的法律或法令與上述規(guī)則抵觸，社會或政治輿論就可以稱其違憲，盡管不能說它違法。例如褫奪公權(quán)且溯及既往的法律，雖然不違法，但卻違憲，因?yàn)樗c英國議會習(xí)慣遵守且被社會大多數(shù)支持的立法原則沖突。簡單講，說某法令違憲（寬泛的意義），意思是說：首先，該法令和某特定規(guī)則不一致；其次，主權(quán)者已習(xí)慣遵守該規(guī)則；第三，該社會的大多數(shù)贊同該規(guī)則。主權(quán)者制定違憲的法令，就是否定社會輿論，挫傷大多數(shù)國民情感。[72]
奧斯丁特別提醒：我提到的憲法一詞，是指實(shí)在道德，或?qū)嵲诘赖屡c實(shí)在法的混合。這種道德，或其與實(shí)在法的混合，確定了最高政府的組織和結(jié)構(gòu)，確定了擁有主權(quán)的個(gè)人的地位。對嚴(yán)格意義的單個(gè)君主或集體主權(quán)者而言，憲法只是實(shí)在道德，它的實(shí)施僅依賴道德制裁。因此，即使某違反憲法的主權(quán)者的法令被稱作違憲，它也沒有違反法律，不能稱作違法。如果被統(tǒng)治者抵制該違憲的法令，此抵制本身倒是違法的，即使此抵制本身符合作為憲法的嚴(yán)格的實(shí)在道德。一句話，法律是主權(quán)實(shí)體的命令，處于主權(quán)地位的政府和擁有主權(quán)的個(gè)人不可能受到嚴(yán)格實(shí)在法的限制，界定主權(quán)實(shí)體的憲法不可能是純粹和樸素的實(shí)在法。
在《法學(xué)演講錄》的“綱要”末尾的注釋中，奧斯丁把公法視作設(shè)定政治條件的法律，并將公法分為憲法和行政法，他寫道：
在君主統(tǒng)治的國家中，憲法非常簡單，因?yàn)槠淠康闹皇谴_定何人應(yīng)擁有主權(quán)。如果國家是多數(shù)人統(tǒng)治，憲法就比較復(fù)雜，因?yàn)樗_定哪些人或哪個(gè)集團(tuán)的人應(yīng)擁有主權(quán)；他還要確定這些人分享權(quán)力的方式。在君主統(tǒng)治的國家中，憲法只是實(shí)在道德；在多數(shù)人統(tǒng)治的國家中，憲法可能由實(shí)在道德構(gòu)成，也可能是實(shí)在道德和實(shí)在法的混合物。[73]
在筆者的腦沉浸于經(jīng)典之時(shí)，筆者的心卻思考著中國憲法學(xué)，而有以下幾點(diǎn)拙見：
其一，中國憲法學(xué)似需要從條文的評注學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)檎嫦嗟慕忉寣W(xué)。我國憲法學(xué)者，要么屬熱情護(hù)憲派，要么屬激烈批判派?，F(xiàn)今，前者已日漸退場，后者正粉墨登場。學(xué)界輿論似乎對前者多有怨言，對后者則不吝嘉言。然而，在不明了事物真相之前，就大肆批判，也并非正途，無補(bǔ)于事。再者，布萊克斯通把陳舊不堪用的術(shù)語衣被于新制度，我國學(xué)者則把現(xiàn)代西方的政治語詞衣被于東方政制，從條文字面出發(fā)，用大量篇幅來闡釋人民主權(quán)、法治、全國人大是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)、共產(chǎn)黨只是社會團(tuán)體，等等。有幾個(gè)人會相信這是我國憲法的真相呢？藉著樸素的常識，老百姓對中國憲法自有概括的了解。憲法學(xué)者，本應(yīng)更徹底和更清楚地把真相告知大眾，驅(qū)除籠罩后者心智的陰云；但前者卻混淆語言和事實(shí)的關(guān)系，把形式和語詞當(dāng)真相，用冠冕堂皇的虛假名詞來迷惑眾生。我國實(shí)際的政治運(yùn)作多由中國共產(chǎn)黨決定，真正關(guān)鍵者是黨的制度、運(yùn)作和歷史，這實(shí)為學(xué)者最急需關(guān)注也最有真實(shí)價(jià)值的對象。另外，現(xiàn)實(shí)生活的諸種情勢，尤其是法律事務(wù)，都埋藏著無數(shù)的憲法道理。立法法在在彰顯著分權(quán)制衡（包括縱橫兩個(gè)方面）精神；剛開張的村民自治或許正是大國共和之路的起步。其二，懷憲政理想并以道德無涉的態(tài)度認(rèn)真對待憲法慣例。憲法學(xué)者不應(yīng)該在拘泥于民主和自由等教條式的先驗(yàn)預(yù)設(shè)。于憲法而言，不變的是法律和慣例或道德的對立狀態(tài)，憲法永遠(yuǎn)都包括法律和慣例或道德兩部分；變化的是二者的統(tǒng)一程度，憲法慣例或道德轉(zhuǎn)化為憲法法律，在某種程度上象征憲政的進(jìn)步。憲法主要是道德規(guī)則而非法律規(guī)則，這是中世紀(jì)憲政區(qū)別于現(xiàn)代憲政的根本特征，也是中世紀(jì)憲政的根本缺陷。我國憲法還不能而且也無法在法院中適用；說某法律“違憲”最多不過意味著道德譴責(zé)。這或許說明，憲政剛起步，還處于初級階段，跟西方中世紀(jì)的水平差不多，憲法還主要是政策和政治道德。“憲法司法化”的論爭或許忽略了根本的前提問題。憲法只有部分條文（即法律）可以在法院中適用，更多更重要的條文不必要不應(yīng)該也不可能在法院中適用。對憲政發(fā)展來說（尤其是以“文抄公”身份制定美麗憲法、但卻以“空頭支票”實(shí)施憲法的后發(fā)國家），樸素而謙抑的慣例要比冠冕堂皇的條文更重要。先例是憲政的靈魂。[74]二十多年來的憲政有了歷史性成就，形成真正的制度積累，這大多依賴慣例。其中最重要的慣例是領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)終身制的廢除和年齡過七十者不得再度任職。鄧小平的辭職開創(chuàng)了前一慣例，的辭職強(qiáng)固了它。后一慣例還留在憲法道德的層面。中共中央政治局提出修憲建議已成為轉(zhuǎn)型中國的憲法慣例，它使“五分之一以上的全國人民代表大會代表提議”修憲的規(guī)定形同具文。“因人設(shè)制”也是中國憲法慣例，[75]即使最好的憲法也不例外，盡管它不符合憲政精神，應(yīng)盡快消亡。既然學(xué)界常說中國憲法沒有實(shí)施，這就必然意味著，中國政治運(yùn)作的依據(jù)是其他沒有體現(xiàn)在憲法文本中的規(guī)則，這些規(guī)則就是慣例，它迫切需要憲法學(xué)的挖掘和分析，需要中國憲法學(xué)者去發(fā)現(xiàn)和闡釋。[76]
注釋：
[1]錢穆：《論語新解》，三聯(lián)書店2002年版，第3頁。
[2]AlbertVennDicey,IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution,tentheditionwithintroductionbyE.C.S.Wade,MacmillanEducationLTD,1959.本文論述的依據(jù)就是這個(gè)版本。該書最早由雷賓南先生譯作中文，名曰《英憲精義》（上海商務(wù)印書館，1930年；中國法制出版社2001年重?。＠紫壬嘀匾庾g，而且時(shí)有演繹，難免有失真之處。我譯作《憲法的法律研究導(dǎo)論》，把戴雪譯作戴西。
[3]洛克林說戴西是英國憲法的編纂者（codifier）。SeeMartinLoughlin，PublicLawandPoliticalTheory,OxfordUniversityPress,1992,p140.
[4]Dicey,LawoftheConstitution,“OUTLINEOFSUBJECT：THETRUENATUREOFCONSTITUTIONALLAW”,pp1-35.
[5]關(guān)于戴西的身世和事功，有興趣的讀者，可參看：“戴西先生略傳”，載《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2001年版，第580頁以下。
[6]AlbertVennDicey,AFool’sParadise,轉(zhuǎn)引自Cosgrove,TheRuleofLaw,UniversityofNorthCarolinaPress,1980,p247。
[7]Dicey,LecturesontheRelationbetweenLawandPublicOpinioninEnglandduringtheNineteenthCentury,MacmillanandCo.,Limited,SecondEdition,1914）(下稱LawandOpinion),P.134.
[8]WilfridE.Rumble,TheThoughtofJohnAustin,London:TheAthlonePress,1985,p48.
[9]Ibid.,p4.
[10]關(guān)于“真實(shí)”，哲學(xué)、尤其是分析哲學(xué)界的理論很多也很復(fù)雜，本文無意卷入。
[11]主權(quán)的理論也很多很深刻很復(fù)雜，有興趣的讀者可參看：C.E.Merriam,HistoryoftheTheoryofSovereigntysinceRousseau,NewYork,1900.
[12]Dicey,LawoftheConstitution,p1，2.
[13]JeremyBentham,AFragmentonGovernment,thenewAuthoritativeEditionbyJ.H.BurnsandH.L.A.Hart,CambridgeUniversityPress,1988,p8.
[14]Ibid.,p9.
[15]Ibid.,p4.
[16]Ibid.
[17]Ibid.,p10.
[18]SirRolandKeyvetWilson,Bart.,HistoryofModernEnglishLaw,轉(zhuǎn)引自Dicey,LawandOpinioninEngland:p133.
[19]PhilipSchofield,“JeremyBenthamandNineteenth-CenturyEnglishJurisprudence”,JournalofLegalHistory,vol.12(1).May1991..
[20]J.Austin,TheUsesoftheStudyofJurisprudence,(ed.H.L.A.Hart,1954),轉(zhuǎn)引自M.D.A.Freeman,Lloyd’sIntroductiontoJurisprudence,London:Sweet&MaxwellLtd,1994,p20-22。
[21]PhilipSchofield,“JeremyBenthamandNineteenth-CenturyEnglishJurisprudence”.
[22]Dicey,TheLawofConstitution,p5-6.
[23]參見羅豪才吳擷英：《資本主義國家的憲法和政治制度》，北京大學(xué)出版社，1983年8月，頁14。
[24]Dicey,LawofConstitution,pp.7-8.
[25]Ibid.,p9
[26]Ibid.,p10
[27]Ibid.,pp11－12.
[28]Ibid.,pp14-15.
[29]Ibid.,P15.
[30]Ibid.,P17.
[31]Ibid.
[32]參Black’sLawDictionary,6thed,p623.
[33]邊沁曾說過：“我理解的虛構(gòu)，是明顯錯誤的假定事實(shí)，人據(jù)之以推理，好像它是真的?！盝eremyBentham,TheTheoryofLegislation,editedwithanintroductionandnotesbyC.K.Ogden,London,1931,p.71.
[34]Dicey,TheLawofConstitution,p19.
[35]MaitlandtoDicey,fall1896,Cosgrove,TheRuleofLaw,p177.
[36]RichardPosner,“BlackstoneandBentham,”,JournalofLawandEconomics19(October1976),p570.
[37]關(guān)于邊沁和普通法的關(guān)系，參見GeraldJ.Postema,BenthamandtheCommonLawTradition,ClarendonPressOxford,1986.
[38]RossHarrison,Bentham,London：RoutledgeandKeganPaul,1983,p24.
[39]Bentham,AFragmentonGovernment,p52.
[40]Bentham,ACommentonTheCommentaries,editedbyJ.H.BurnsandH.L.A.HartUniversityofLondon,TheAthlonePress,1977,p58.
[41]Bentham,TheTheoryofLegislation,,pp.71,72,74.
[42]哈特的詳細(xì)論述，可參見Hart,“TheDemystificationoftheLaw”,inEssaysonBentham:StudiesinJurisprudenceandPoliticalTheory,（下稱Hart，Essays）ClarendonPress,Oxford,1982.
[43]H.L.A.Hart,EssaysonBentham,“Introduction”，ClarendonPress,Oxford,pp1-2.
[44]Ibid，p8.
[45]PhilipSchofield,“JeremyBentham,thePrincipleofUtility,andLegalPositivism.”(2003年10月6日一校之未定稿)（下稱PhilipSchofield，2003），p12,，感謝蕭費(fèi)德教授寄給我這篇杰出的文章。
[46]關(guān)于邊沁的語言哲學(xué)，可參見C.K.Ogden,Bentham’sTheoryofFictions,Routledge,2000,firstpublishedin1932byKeganPaul,Trench,Trubner&CoLtd.
[47]PhilipSchofield,2003，p13.
[48]UClxix,241(c.1776).轉(zhuǎn)引自PhilipSchofield,2003，p13.
[49]UCci341(7August1814)[Bowring,viii,262],轉(zhuǎn)引自PhilipSchofield，2003，p14。
[50]UCci95(25July1814)[Bowring,viii,219],參見PhilipSchofield,2003,p14.
[51]PhilipSchofield，2003，p15.
[52]Dicey,TheLawofConstitution,P23.
[53]PhilipSchofield,“JeremyBenthamandNineteenth-CenturyEnglishJurisprudence”.
[54]Hart,Essays,p53.
[55]Bentham,OLG,pp1-2.
[56]Hart,Essays,p28.
[57]Hart,“PositivismandtheSeparationofLawandMorals”,HarvardLawReview,Vol71,February1958,No.4.
[58]英國女作家雪萊（MaryW.Shelly）1818年創(chuàng)作的同名小說的主角，是消滅和吞食其創(chuàng)造者的怪物。憲法學(xué)者安德魯（WilliamG.Andrews）曾用它來指代比利維坦更可怖的統(tǒng)治者。SeeConstitutionsandConstitutionalism,D.VanNostrandCompany,Inc.,1961,p.9。
[59]Bentham,,PrefaceofPML.inCW9.
[60]SydneySmith,“Bentham’sBookofFallacies”inEdingurghReview,轉(zhuǎn)引自Hart,Essays,p1.
[61]Hart,Essays,p4.
[62]二十年來，中國憲法學(xué)總以確立違憲審查制度為主要使命。學(xué)界必須解決的前提問題就是：憲法究竟是不是法律，能不能在法院中適用，該不該用來判決具體案件。
[63]Dicey,TheLawofConstitution,p22.
[64]Ibid,P22,23.
[65]Dicey,TheLawofConstitution,p31.
[66]Ibid.
[67]Ibid.,p27.
[68]Ibid.,p417.
[69]Ibid.pp417-18.
[70]業(yè)師夏勇曾在2003年末給弟子我的回信說：“識別并遵循慣例在成文憲法不管用的國度尤有價(jià)值?！?/p>
[71]SeeK.C.Wheare,ModernConstitutions,OxfordUniversityPress,1956,ChapterⅧ.
[72]見Austin,TheProvinceofJurisprudenceDetermined,editedbyWilfridE.Rumble,CambridgeUniversityPress,1995,LectureVI.
[73]JohnAustin,LecturesonJurisprudenceorthePhilosophyofPositiveLaw,fifthedition,revisedandeditedbyRobertCampbell,ChinaSocialSciencesPublishingHouseChengchengBooksLTD,ReprintedfromtheEnglishbyJohnMurray1911,p71
[74]C.H.麥基文：《憲政古今》,翟小波譯，貴州人民出版社，2004年，頁9。
[75]《臨時(shí)政府組織法大綱》規(guī)定總統(tǒng)制，《臨時(shí)約法》規(guī)定極為嚴(yán)格的內(nèi)閣制，這主要是因?yàn)榍罢哳A(yù)想的總統(tǒng)是孫中山，后者則是為了限制袁世凱?！段逅膽椃ā芬?guī)定國家主席統(tǒng)率武裝力量，主要是因?yàn)楫?dāng)時(shí)制憲者無疑都確信國家主席是，后來當(dāng)劉少奇當(dāng)選了國家主席，而黨的軍委主席依然是，憲政危機(jī)就出現(xiàn)了。八二憲法規(guī)定對國家軍委主席沒有規(guī)定屆數(shù)限制，也是同理。[76]也有學(xué)者在這方面貢獻(xiàn)了喜人的成果。陳端洪先生的“對峙——行政訴訟的憲政意義”（《中外法學(xué)》，1995年第4期），從行政訴訟法的制定看中國憲政的進(jìn)步；朱國斌先生的《中國憲法和政治制度》（法律出版社，1997年）,單批一章,詳細(xì)介紹中國的政黨制度，尤其是中國共產(chǎn)黨地組織和運(yùn)作，此舉確實(shí)煞費(fèi)苦心。
