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憲法原則論文范文第1篇

[關(guān)鍵詞]宗教，政教分離，

郭延軍在《法學(xué)》2005年期發(fā)表的“我國處理政教關(guān)系應(yīng)秉持什么原則”一文通過對三亞觀音圣像建設(shè)中提出的憲法和法律問題進(jìn)行了有益的理論探討，為憲法學(xué)界關(guān)注、研究政教分離原則在中國的語境及其功能提供了必要的研究思路與線索。

一、精神與政教分離原則的歷史基礎(chǔ)

自由的發(fā)展史告訴我們，自由最本質(zhì)的內(nèi)容是信仰自由，信仰自由作為個(gè)人絕對的自我選擇權(quán)，在其形成過程中不受國家公權(quán)力的直接或間接的干預(yù)。構(gòu)成國家與宗教相互關(guān)系的核心原理是宗教自由與政教分離原則。

政教分離原則（separationofchurchandstate）是世俗國家的一般原則與政治道德基礎(chǔ)，其意義在于禁止國家把某一特定宗教定為國教，國家與宗教之間應(yīng)保持各自的生活準(zhǔn)則與領(lǐng)域。[2]國家通常干預(yù)國民的世俗生活領(lǐng)域，而信仰生活應(yīng)由國民自主地安排。從本質(zhì)上講，政教分離原則要求國家的宗教中立性或非宗教性，禁止“宗教的政治化”與“政治的宗教化”?，F(xiàn)論和憲法體制普遍承認(rèn)政教分離原則具有深刻的歷史和政治道德基礎(chǔ)。

首先，它源于對國家與宗教關(guān)系的深刻反思。人類在國家與宗教關(guān)系中曾付出了沉重的代價(jià)，在尋找人類自我價(jià)值的過程中人類理性地選擇了國家的世俗化與信仰生活的個(gè)體化?？梢哉f，自由原則的確定標(biāo)志著人類從宗教壓迫中解放出來，獲得自我發(fā)展的機(jī)會(huì)與途徑。在歐洲中世紀(jì)，國家權(quán)力與教會(huì)權(quán)威相互結(jié)合，限制公民自由地選擇自己信仰的宗教，只允許國教的存在。由馬丁·路德和加爾文領(lǐng)導(dǎo)的16世紀(jì)宗教改革運(yùn)動(dòng)，導(dǎo)致產(chǎn)生與羅馬教廷對立的改革教會(huì)派，最后以承認(rèn)各派地位平等而告終。1689年英國制定《容忍法案》，首次肯定各教派地位平等。美國憲法第一修正案“所確立的原則，可以說是人類歷史上第一次以憲法的形式解決了政治與宗教或社會(huì)治理與精神治理的關(guān)系，從而為人類歷展開了一個(gè)新的方向”[3].

其次，通過政教分離原則實(shí)現(xiàn)自由是國際社會(huì)的共同經(jīng)驗(yàn)與追求。第二次世界大戰(zhàn)后，自由作為人權(quán)的重要組成部分，受到國際社會(huì)的廣泛矚目。1948年聯(lián)合國大會(huì)通過的《世界人權(quán)宣言》第18條規(guī)定：“人人有思想、良心和宗教自由的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利包括改變他的宗教或信仰的自由以及單獨(dú)或集體、公開或秘密地以教義、躬行、禮拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。”1976年世界教會(huì)協(xié)會(huì)在《教會(huì)與國家關(guān)系準(zhǔn)則》的報(bào)告書中，對國家與宗教關(guān)系給予了高度的關(guān)注，提出的基本原則是：國家與宗教之間應(yīng)保持“批判和建設(shè)性的合作關(guān)系”（criticalandconstructivecollaboration）。1987年11月聯(lián)合國大會(huì)通過了《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧視宣言》，該宣言中規(guī)定：凡在公民、經(jīng)濟(jì)、政治、社會(huì)和文化等生活領(lǐng)域里對人權(quán)和基本自由的承認(rèn)、行使和享有等方面出現(xiàn)基于宗教或信仰原因的歧視行為，所有國家均應(yīng)采取有效措施予以制止及消除；所有國家在必要時(shí)均應(yīng)致力于制訂或廢除法律以禁止任何此類歧視行為；同時(shí)，還應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)拇胧┓磳@方面的基于宗教或其他信仰原因的不容忍現(xiàn)象。

再次，堅(jiān)持政教分離原則是多元性與寬容精神的必然要求。的多元性與以人的尊嚴(yán)為核心價(jià)值的必然把人的信仰自由的保護(hù)作為首要選擇。各國的憲法普遍規(guī)定自由，并把政教分離原則作為實(shí)現(xiàn)的基本原理或制度。1993年通過的俄羅斯聯(lián)邦憲法第28條規(guī)定：“保障每個(gè)人的信仰自由、信教自由，包括單獨(dú)地或與他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教的自由、選擇擁有和傳播宗教的或其他的信念和根據(jù)這些信念進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利?！惫_克斯坦共和國憲法第12條規(guī)定：“共和國公民的信仰自由——獨(dú)立確定自己對待宗教的立場、信奉或不信奉其中任何一種宗教、傳播與宗教態(tài)度相關(guān)的信念和據(jù)此進(jìn)行活動(dòng)的權(quán)利受到保障?！?004年制定的阿富汗憲法在規(guī)定伊斯蘭教是國教的同時(shí)，規(guī)定“在法律范圍內(nèi)，其他宗教的信徒享有信仰自由和參加各種宗教儀式的自由”。

第四，政教分離原則是保障宗教平等權(quán)的制度安排。為了保障在不同的宗教在精神的關(guān)懷下，獲得平等發(fā)展的機(jī)會(huì)與地位，必須禁止國家對特定宗教的特殊待遇或特權(quán)，保持國家權(quán)力的世俗化，以保障國家的宗教中立和宗教的多元性價(jià)值。由于政教分離原則的實(shí)施，社會(huì)生活中不同利益的沖突與矛盾獲得了有效的解決機(jī)制，能夠及時(shí)地解決裂痕，“割斷了教派與政權(quán)的政治交換關(guān)系（至少在法律上），使以教劃線，以派劃線，用宗教標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分人的社會(huì)等級的做法難以為繼，從而為真正實(shí)現(xiàn)自由，為處于少數(shù)地位、弱勢地位的教派改善其自身狀況創(chuàng)造了條件，使不同教派、不同文化背景人民的和睦相處成為可能。[4]在現(xiàn)代社會(huì)中，強(qiáng)調(diào)政教分離原則不僅僅是為了保護(hù)作為主觀權(quán)利的，更重要的意義在于防止對客觀憲法秩序的破壞，確立政治世界與宗教世界的不同領(lǐng)域。

二、政教分離原則的內(nèi)涵與不同形態(tài)

政教分離原則是現(xiàn)代國家的基本原理，體現(xiàn)了國家與宗教關(guān)系的政治哲學(xué)。由于各國有不同的歷史發(fā)展與傳統(tǒng)文化，政教分離原則的理解與運(yùn)用有不同的特點(diǎn)，但其基本理念是相同的。一般意義上講，政教分離原則包括國家對宗教的中立與宗教對國家的中立兩個(gè)方面。對國家來說，政教分離原則意味著國家不能動(dòng)用自己的資源支持或壓制任何宗教、教派，國家不能把納稅人的錢用于與宗教有關(guān)的任何活動(dòng)等，其基本內(nèi)容包括：1.禁止設(shè)立國教。國教是指國家對特定宗教的特別保護(hù)或賦予各種特權(quán)。否定國教意味著國家要尊重宗教的多元性，遵守憲法規(guī)定的宗教自由與宗教的平等權(quán)，嚴(yán)格區(qū)分信仰世界與世俗世界的價(jià)值觀；2.確立國家與宗教相互不干涉的原理與制度，即國家對宗教保持中立。因保持宗教的中立，國家不能對特定宗教進(jìn)行優(yōu)待或賦予特權(quán)，更不能用政府的財(cái)政資金資助特定宗教活動(dòng)。當(dāng)然，在具體的實(shí)踐中，國家中立立場與對宗教團(tuán)體法人給予部分免稅等措施是有區(qū)別的，不能把文化遺產(chǎn)保護(hù)等國家的作為義務(wù)簡單地理解為違反國家中立原則。3.禁止國家進(jìn)行宗教教育與進(jìn)行宗教活動(dòng)。基于宗教的中立性立場，國家不得以公權(quán)力身份進(jìn)行特定宗教的教育或宗教活動(dòng)。如韓國《教育基本法》第6條規(guī)定，禁止在國、公立學(xué)校中進(jìn)行特定宗教的教育。對宗教來說，政教分離原則意味著宗教不得介入國家的立法、司法、教育等領(lǐng)域。也就是說，作為政教分離原則的完整內(nèi)容，宗教也負(fù)有不干涉國家政治的義務(wù)。

我國自由政策的實(shí)質(zhì)是使問題成為公民個(gè)人自由選擇的問題，成為公民個(gè)人的私事，不允許宗教干預(yù)國家行政、干預(yù)司法、干預(yù)學(xué)校教育和社會(huì)公共教育。如我國《教育法》第8條規(guī)定，國家實(shí)行教育與宗教相分離，任何組織和個(gè)人不得利用宗教進(jìn)行妨礙國家教育制度的活動(dòng)。

目前在憲法學(xué)界對宗教的政治參與范圍問題、是否絕對禁止政治參與等問題還存在著不同的主張。這是關(guān)系到宗教自由限制的合界限問題，需要從不同的角度進(jìn)行分析。如需要對政治活動(dòng)本身的內(nèi)容進(jìn)行界定，區(qū)分個(gè)人和團(tuán)體政治自由的表達(dá)方式以及宗教團(tuán)體的合理地位等。如果說，政教分離原則是以現(xiàn)代民主主義為基本價(jià)值基礎(chǔ)的話，應(yīng)允許宗教在合理范圍內(nèi)對政治事務(wù)表達(dá)意見。關(guān)于宗教人的政治表達(dá)自由權(quán)問題，維戈的理論是有一定說服力的。他提出“市民的宗教自由概念”，認(rèn)為宗教自由分三個(gè)層次：個(gè)人的宗教自由、教會(huì)的宗教自由與市民的宗教自由。市民的宗教自由指的是個(gè)人作為享有的主體，一方面屬于宗教團(tuán)體，而另一方面又以國家或地方共同體的成員積極地參與政治性活動(dòng)，表達(dá)其見解。換言之，既作為信仰的主體，又作為擁有的主體，對政治活動(dòng)產(chǎn)生影響，并發(fā)揮對政治事務(wù)的批判功能等。[5]

政教分離原則在憲法文本上的不同表現(xiàn)形式體現(xiàn)了各國不同的背景和文化傳統(tǒng)。從政教分離原則發(fā)展的軌跡看，基本上經(jīng)過了“合一”到“分離”、“絕對分離”到“相對分離”的發(fā)展過程，體現(xiàn)了宗教與文化的多元性。按照政教分離原則的實(shí)踐形態(tài)，一般分為以下形態(tài)：（1）實(shí)行政教合一體制的國家，憲法上明確規(guī)定某種特定宗教為國教，并明確國家的基本理念是政治與宗教的合一；（2）由于歷史文化的傳統(tǒng)，雖保留國教的傳統(tǒng)，但同時(shí)保護(hù)國民的自由的國家，如泰國是唯一以佛教為國教的國家，多數(shù)穆斯林國家把伊斯蘭教規(guī)定為國教等（3）不承認(rèn)國教，但對宗教團(tuán)體以公法人的地位，賦予與國家同等的地位，各自以固有的傳統(tǒng)與價(jià)值觀進(jìn)行活動(dòng)，各自調(diào)整國家生活與信仰世界；（4）國家與宗教世界完全分離，保持國家對宗教的中立態(tài)度的國家，如美國、法國、韓國與日本等。當(dāng)然，采取完全分離型的國家中也有不同的運(yùn)行方式，比如政教分離原則與的關(guān)系上，有的國家強(qiáng)調(diào)其目的與手段之間的關(guān)系，認(rèn)為是目的，政教分離原則是實(shí)現(xiàn)其自由的手段；也有學(xué)者認(rèn)為，兩者具有不同的目的，自由的目的是尊重個(gè)人的自主性，政教分離原則的目的是國家對宗教的中立性義務(wù)的確立。按照這種理論，宗教自由體現(xiàn)的是主觀的公權(quán)，政教分離原則體現(xiàn)的是一種制度性保障價(jià)值。因此，即使憲法文本上，沒有直接規(guī)定政教分離原則，但自由條文中應(yīng)包括政教分離原則的內(nèi)涵，不能以文本上沒有規(guī)定其原則為由，否認(rèn)這一原則對國家權(quán)力活動(dòng)所產(chǎn)生的實(shí)際效力。[6]

三、政教分離原則的適用與憲法界限

在自由與政教分離原則的關(guān)系上，無論是采取一元論還是二元論，我們不得不面臨兩者價(jià)值之間的沖突，如何保持兩者的協(xié)調(diào)是現(xiàn)代憲法學(xué)理論需要解決的重要問題。國家對宗教的中立性是不宜把握和確定的概念，需要通過不同國家的判例尋求個(gè)案的規(guī)則。

在美國，政教分離原則的實(shí)踐主要是圍繞國立學(xué)校宗教活動(dòng)與私立宗教學(xué)校或?qū)ψ诮虣C(jī)關(guān)財(cái)政資助方面的問題而展開的。在不同時(shí)期的判例中法院確立的基本判斷標(biāo)準(zhǔn)是“三標(biāo)準(zhǔn)判斷”理論，即考察目的的世俗性、效果的世俗性、國家是否過度干預(yù)宗教活動(dòng)。在三條標(biāo)準(zhǔn)中國家對宗教活動(dòng)的干預(yù)程度是評價(jià)國家中立性的重要依據(jù)，特別是評價(jià)對宗教機(jī)關(guān)是否給予優(yōu)惠的重要標(biāo)準(zhǔn)。在美國，判斷國家機(jī)關(guān)的行為是否違反政教分離原則時(shí)通?？紤]的因素主要有：受到優(yōu)惠待遇的宗教機(jī)關(guān)的性質(zhì)與目的；優(yōu)惠的性質(zhì)；因優(yōu)惠可能導(dǎo)致的國家與宗教機(jī)關(guān)的關(guān)系等。在日本，有關(guān)政教分離原則的憲法判例中，最高法院采用了“目的效果標(biāo)準(zhǔn)論”，對地方自治團(tuán)體在宗教活動(dòng)中涉及財(cái)政資助問題進(jìn)行了憲法判斷。早在1965年，在三重縣津地方該市用公費(fèi)舉行國家神道的神灶神道的奠基典禮，被控違憲。當(dāng)時(shí)，法庭上神道儀式，是否屬于宗教成為爭論焦點(diǎn)，如屬于宗教活動(dòng)，則根據(jù)憲法應(yīng)宣布違憲。最后最高法院以神道儀式對于日本國民來說是一種普遍性的習(xí)俗為由，沒有作出違憲判斷。在棋面忠魂碑訴訟中，針對地方政府能否向特定宗教團(tuán)體提供公金的問題，最高法院以目的效果統(tǒng)一論的標(biāo)準(zhǔn)仍作出了合憲的判斷，強(qiáng)調(diào)宗教行為地、社會(huì)公眾的一般評價(jià)、行為者的意圖認(rèn)定、行為對一般人產(chǎn)生的效果等綜合因素。但在1997年作出的“愛媛玉串料訴訟”案件中，最高法院進(jìn)一步發(fā)展了目的效果論理論，以縣政府對神社提供公金的行為違反政教分離原則為由，作出了違憲判決。[7]在判決中最高法院從憲法角度解釋了政教分離原則與宗教活動(dòng)的含義，認(rèn)為政教分離原則并不絕對地排斥國家與宗教之間的聯(lián)系，要考慮與宗教有關(guān)的目的與具體效果。在宗教活動(dòng)的解釋上，最高法院的基本標(biāo)準(zhǔn)是：該行為的目的是否具有宗教的意義；該行為是否具有宗教的特征；要考慮社會(huì)通念的一般意義；是否使用公款問題上，主要看是否超越了社會(huì)公眾所認(rèn)可的必要限度等。最后，最高法院提出了違憲的基本理由：縣政府與特定宗教團(tuán)體具有重要的宗教上的聯(lián)系；不能把縣政府的行為理解為符合社會(huì)通念的活動(dòng)；支付公金的行為具有明顯的宗教意義；沒有充分的事實(shí)表明縣政府對其他宗教團(tuán)體給予了財(cái)政資助。這種目的上具有宗教意義，并在效果上產(chǎn)生對特定宗教活動(dòng)支付公金行為屬于憲法第20條第3款所禁止的“宗教活動(dòng)”。這個(gè)判例對憲法理論和實(shí)踐產(chǎn)生了重要影響，從一個(gè)角度說明了政教分離原則的當(dāng)代價(jià)值與演變，賦予政教分離原則以新的內(nèi)涵。

在現(xiàn)代社會(huì)中，政教分離原則是具有綜合性價(jià)值的原理或原則，要根據(jù)各國不同的歷史與文化進(jìn)行具體分析與運(yùn)用，既要堅(jiān)持政教分離原則的一般性原理，同時(shí)也要根據(jù)時(shí)代的變化作出新的解釋。比如，在2002年發(fā)生的“美國公立學(xué)校要求學(xué)生每日面對國旗背誦效忠誓詞”案件中，美國第九巡回上訴法院的三位法官以兩票贊成一票反對裁定：公立學(xué)校的國旗效忠誓詞違反美國憲法第一修正案關(guān)于政教分離原則。此案的裁定引發(fā)了美國社會(huì)的一場。在2003年11月，美國亞拉巴馬州最高法院司法大樓里能否立摩西十戒標(biāo)志物的問題上，聯(lián)邦法官根據(jù)憲法修正案第一條政治與宗教分離原則，限令州最高法院首席法官拆除紀(jì)念碑，以表示國家法治的統(tǒng)一和對宗教多元化的尊重。實(shí)際上，在政教分離原則的理解和適用上美國社會(huì)也存在不同的學(xué)派與理論。美國人對政教分離原則的態(tài)度可分為三種，分離派、協(xié)調(diào)派和中立派。分離派主張，憲法沒有賦予聯(lián)邦政府對于宗教問題的任何管轄權(quán)，而協(xié)調(diào)派認(rèn)為憲法賦予了聯(lián)邦政府一定的權(quán)力，至少?zèng)]有否認(rèn)或禁止聯(lián)邦政府在宗教問題上的權(quán)力等。在法國，1905年頒布教會(huì)與國家分離的法律后，法國確立了“國家非宗教性質(zhì)的基本原則”，承認(rèn)宗教的多元化，主張“政教分離不僅是一種法律制度，同時(shí)也是一種文化，一種品格，一種擺脫一切教權(quán)主義的解放運(yùn)動(dòng)”。但在實(shí)踐中政教分離原則的實(shí)施也遇到了許多新問題。為了調(diào)查法國實(shí)施政教分離原則的實(shí)際情況，2003年希拉克總統(tǒng)成立了“調(diào)查政教分離原則執(zhí)行情況的思考委員會(huì)”，希拉克總統(tǒng)要求委員會(huì)提交法國社會(huì)執(zhí)行政教分離原則的報(bào)告，他認(rèn)為法國社會(huì)要承認(rèn)文化和宗教的多元化，并把它視為實(shí)現(xiàn)民族團(tuán)結(jié)的基礎(chǔ)。經(jīng)過幾個(gè)月的調(diào)查、70多次的聽證會(huì)后，委員會(huì)建議重新定義政教分離原則，并為之立法。委員會(huì)提出的報(bào)告提出27項(xiàng)建議，主要有：建議禁止在學(xué)校內(nèi)佩帶任何宗教或政治信仰歸屬的服裝和標(biāo)記；不同教派應(yīng)該有平等的權(quán)利；要求國家制定政教分離；規(guī)定瑪麗亞娜日，用來宣傳政教分離原則；制定政教分離的法律并非要禁止，而是要確立公眾生活的原則和規(guī)則等。

在探討政教分離原則與憲法界限時(shí)，需要我們關(guān)注的另一個(gè)問題是國家對宗教團(tuán)體的限制界限與宗教團(tuán)體的自律權(quán)的關(guān)系。從各國的憲法判例看，國家原則上不能對宗教團(tuán)體內(nèi)部的活動(dòng)進(jìn)行限制，應(yīng)充分尊重其自律權(quán)。但涉及到宗教團(tuán)體內(nèi)部財(cái)產(chǎn)問題時(shí)，國家的法律調(diào)整會(huì)遇到一些復(fù)雜的情況。比如國家通過法律對宗教團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行限制時(shí)，憲法上可能出現(xiàn)的問題是：國家有無權(quán)力作出限制性規(guī)定？如果有，那么在什么范圍內(nèi)可以進(jìn)行限制？對宗教團(tuán)體財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制問題直接關(guān)系到自由的實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障。如果國家法律對宗教團(tuán)體財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制缺乏合理界限，有可能侵犯憲法規(guī)定的平等權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)。當(dāng)涉及到宗教團(tuán)體財(cái)產(chǎn)權(quán)時(shí)，即使以公共利益為目的進(jìn)行限制，也要充分考慮比例原則與最少侵害原則。

四、三亞觀音圣像建設(shè)與政教分離原則在中國的意義

憲法原則論文范文第2篇

關(guān)鍵詞：海上保險(xiǎn)法賠償原則全部賠償原則及時(shí)賠償原則賠償實(shí)際損失原則

財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)的根本職能是補(bǔ)償被保險(xiǎn)人意外的經(jīng)濟(jì)損失，從而有利于社會(huì)的穩(wěn)定和公平的實(shí)現(xiàn)；被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)的需求在于轉(zhuǎn)移其可能遭遇到的風(fēng)險(xiǎn)，其意外受到的損失可以得到一定程度上的填補(bǔ)。因此保險(xiǎn)合同是一種賠償合同，海上保險(xiǎn)合同亦然。英國《1906年海上保險(xiǎn)法》第一條規(guī)定：“Acontractofmarineinsuranceisacontractwherebytheinsurerundertakestoindemnifytheassured，inmannerandtotheextenttherebyagreed，againstmarinelosses，thatistosay，thelossesincidenttomarineadventure.”（海上保險(xiǎn)合同，是指保險(xiǎn)人按照約定的方式和程度，對被保險(xiǎn)人遭受與海上風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)的海上損失負(fù)責(zé)賠償?shù)暮贤?。）我國《海商法》?16條規(guī)定：“海上保險(xiǎn)合同，是指保險(xiǎn)人按照約定，對被保險(xiǎn)人遭受保險(xiǎn)事故造成保險(xiǎn)標(biāo)的的損失和產(chǎn)生的責(zé)任負(fù)責(zé)賠償，而由被保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)費(fèi)的合同。”由此可見，海上保險(xiǎn)最為重要的環(huán)節(jié)是解決賠償?shù)膯栴}，賠償原則（PrincipleofIndemnity）是海上保險(xiǎn)的一項(xiàng)重要的基本原則。

賠償原則最典型的案例是英國上議院Rickardv.ForestalLand，TimberandRailwayCo.一案。英國上議院賴特（Wright）大法官對此案的判決是：“立法機(jī)構(gòu)和法院的目的都是使作為保險(xiǎn)基本原則的損害賠償生效，并在需要實(shí)施時(shí)適用于與之相關(guān)的各種不同的事實(shí)和法律的復(fù)雜情況?！雹?/p>

賠償以損害為前提，既無損害無賠償（NoLoss–NoIndemnity）。當(dāng)保險(xiǎn)標(biāo)的沒有發(fā)生任何損失時(shí)，保險(xiǎn)人只收取保險(xiǎn)費(fèi)，而不負(fù)任何責(zé)任。其用意在于防止有人利用保險(xiǎn)進(jìn)行以贏利為目的的投機(jī)，有意制造損失，以保障社會(huì)整體利益和保持經(jīng)營的穩(wěn)定性，在這一點(diǎn)上賠償原則與保險(xiǎn)利益原則是相通的。

賠償原則包括全部賠償原則、及時(shí)賠償原則和賠償實(shí)際損失原則三個(gè)方面的含義。

一、全部賠償原則

全部賠償?shù)膬?nèi)涵是指被保險(xiǎn)人在發(fā)生保險(xiǎn)事故，遭受經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，有權(quán)獲得保險(xiǎn)金額限度內(nèi)全面充分的賠償。這是學(xué)界的共識。但何為全面和充分？有論者提出其含義是使被保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)回復(fù)到損失發(fā)生前的原狀。①

作者認(rèn)為，所謂全面充分的賠償，不是將被保險(xiǎn)財(cái)產(chǎn)回復(fù)到損失發(fā)生前的狀態(tài)，而是回復(fù)到如同風(fēng)險(xiǎn)沒有發(fā)生而應(yīng)具有的狀態(tài)。因?yàn)榫颓罢叨?，預(yù)期利潤不在海上保險(xiǎn)保障之列，但預(yù)期利潤屬于保險(xiǎn)利益。②因此全面充分賠償，包括賠償實(shí)際利益的損失和賠償期待利益的損失。這是保險(xiǎn)利益原則與賠償原則相協(xié)調(diào)統(tǒng)一的內(nèi)在要求。我國合同法理論有關(guān)違約的損害賠償也貫徹完全賠償原則，要求違約方不僅應(yīng)賠償對方因其違約而引起的現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)的減少，而且應(yīng)賠償對方因合同而得到的履行利益。③盡管部門法之間存在差異，然法律的邏輯應(yīng)當(dāng)是相通的和統(tǒng)一的，合同法的救濟(jì)理論值得海上保險(xiǎn)法吸收和借鑒。

全部賠償原則確立于一八八三年，時(shí)任法官的Brett說：“適用于保險(xiǎn)法中的一切原則的唯一基礎(chǔ)，依個(gè)人意見，乃是保險(xiǎn)合同是賠償合同，此合同的目的是被保險(xiǎn)人在保單范圍內(nèi)發(fā)生的損失，必須取得充分賠償，但不能超過充分賠償?shù)姆秶酝?，這是保險(xiǎn)的基本原則。如有任何改變此原則的情況發(fā)生，不論是阻礙被保險(xiǎn)人的取得充分賠償，或給予被保險(xiǎn)人比充分賠償以更多的賠償，均可被肯定地認(rèn)為是錯(cuò)誤的?！雹?/p>

全部賠償是以被保險(xiǎn)人足額投保為前提的，因此，“不足額保險(xiǎn)”和海上保險(xiǎn)合同中訂立“免賠額”條款的情況除外。

1.不足額保險(xiǎn)

當(dāng)保險(xiǎn)金額（Amountinsured）等于保險(xiǎn)價(jià)值（Valueinsured）時(shí)，這種保險(xiǎn)稱為足額保險(xiǎn)（Fullyinsured），當(dāng)保險(xiǎn)金額低于保險(xiǎn)價(jià)值時(shí)，這種保險(xiǎn)稱為不足額保險(xiǎn)（Underinsured）。

有論者認(rèn)為，不足額保險(xiǎn)通常發(fā)生在不定值保險(xiǎn)的情況下，由于保險(xiǎn)期限內(nèi)保險(xiǎn)價(jià)值上漲而使保險(xiǎn)金額低于保險(xiǎn)價(jià)值。⑤所謂不定值保險(xiǎn)（UnvaluedInsurance），是指保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的事先不約定保險(xiǎn)價(jià)值，而是由被保險(xiǎn)人自行確定保險(xiǎn)金額并載于保險(xiǎn)合同。保險(xiǎn)費(fèi)依照保險(xiǎn)金額計(jì)算。如保險(xiǎn)標(biāo)的遭遇保險(xiǎn)責(zé)任范圍規(guī)定的事故損失時(shí)，保險(xiǎn)人應(yīng)另行確定保險(xiǎn)價(jià)值作為理賠的依據(jù)。保險(xiǎn)價(jià)值一般以發(fā)生損失所在地當(dāng)時(shí)的市場完好價(jià)值為準(zhǔn)。損失時(shí)的實(shí)際價(jià)值高于保險(xiǎn)金額，保險(xiǎn)人按保險(xiǎn)金額與損失時(shí)的實(shí)際價(jià)值的比例來計(jì)算賠款。這種不定值保險(xiǎn)在實(shí)踐中已很少使用。⑥

實(shí)際上，按照現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)管理理論，對風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避，保險(xiǎn)只是其中的方式之一，而且并非總是對被保險(xiǎn)人經(jīng)濟(jì)上最為有利的方式。因此被保險(xiǎn)人可能有意安排比例投保（成數(shù)投保），即有意自留一部分風(fēng)險(xiǎn)，以減少保險(xiǎn)費(fèi)的支出。這與全部賠償原則并不矛盾，后者是指對于保險(xiǎn)人按照保險(xiǎn)合同需要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)人得全部負(fù)責(zé)，賠償被保險(xiǎn)人。①因此，在定值保險(xiǎn)合同中，被保險(xiǎn)人也可能出于綜合各方因素的考慮而與保險(xiǎn)人確定一個(gè)低于保險(xiǎn)價(jià)值的保險(xiǎn)金額。定值保險(xiǎn)合同成立后，如發(fā)生保險(xiǎn)事故，造成財(cái)產(chǎn)全部損失時(shí)，則保險(xiǎn)人只按確定的最高保險(xiǎn)金限額承擔(dān)責(zé)任。如果是部分損失，只需要確定損失的比例，該比例與雙方確定的保險(xiǎn)價(jià)值的乘積，即為保險(xiǎn)人應(yīng)支付的賠償金額。②

2、免賠額

免賠額（franchises或deductible，Aclauseinaninsurancepolicythatexemptstheinsurerfrompayinganinitialspecifiedamountintheeventthattheinsuredsustainsaloss），是指保險(xiǎn)合同雙方當(dāng)事人事先商定的一個(gè)具體數(shù)額，對承保風(fēng)險(xiǎn)造成的損失的索賠累計(jì)金額若，保險(xiǎn)人不予賠償。要求被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)人做出賠償之前承擔(dān)部分損失，其目的亦在于降低保險(xiǎn)人的成本，從而使得降低保費(fèi)成為可能。對被保險(xiǎn)人來說，由自己來承擔(dān)一些小額的、經(jīng)常性的損失而不購買保險(xiǎn)是更經(jīng)濟(jì)的。因此這種做法在法律上也值得肯定。

不足額保險(xiǎn)和免賠額還可以加強(qiáng)被保險(xiǎn)人對保險(xiǎn)標(biāo)的的責(zé)任心，并防止道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。因此在實(shí)踐中是廣為采用的。

二、及時(shí)賠償原則

保險(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)人不但要全部、充分的賠償被保險(xiǎn)人的損失，而且這一賠付還必須是及時(shí)的，不能無故拖延。經(jīng)濟(jì)損失能夠得以及時(shí)填補(bǔ)，令被保險(xiǎn)人不致因意志以外的客觀因素而陷入經(jīng)濟(jì)困境，從而保障其繼續(xù)從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的能力和活力，是財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)最具吸引力和根本目的所在。相反，保險(xiǎn)人不及時(shí)理賠，無故拖延，或違約拒賠，則與保險(xiǎn)的目的和初衷南轅北轍，在損害保險(xiǎn)這一經(jīng)濟(jì)制度的同時(shí)也對社會(huì)倫理道德產(chǎn)生消極的影響，因此這是海上保險(xiǎn)立法所應(yīng)予堅(jiān)決否定和力圖避免的。

我國《海商法》第237條對及時(shí)賠償做了原則性的規(guī)定：“發(fā)生保險(xiǎn)事故造成損失后，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)及時(shí)向被保險(xiǎn)人支付保險(xiǎn)賠償?！蔽覈侗ｋU(xiǎn)法》第23條、25條做出了進(jìn)一步具體的規(guī)定：保險(xiǎn)人收到被保險(xiǎn)人或者受益人的賠償或者給付保險(xiǎn)金的請求后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出核定；對屬于保險(xiǎn)責(zé)任的，在與被保險(xiǎn)人或者受益人達(dá)成有關(guān)賠償或者給付保險(xiǎn)金額的協(xié)議后十日內(nèi)，履行賠償或者給付保險(xiǎn)金義務(wù)。保險(xiǎn)合同對保險(xiǎn)金額及賠償或者給付期限有約定的，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)依照保險(xiǎn)合同的約定，履行賠償或者給付保險(xiǎn)金義務(wù)。保險(xiǎn)人未及時(shí)履行前款規(guī)定義務(wù)的，除支付保險(xiǎn)金外，應(yīng)當(dāng)賠償被保險(xiǎn)人或者受益人因此受到的損失。保險(xiǎn)人自收到賠償或者給付保險(xiǎn)金的請求和有關(guān)證明、資料之日起六十日內(nèi)，對其賠償或者給付保險(xiǎn)金的數(shù)額不能確定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)已有證明和資料可以確定的最低數(shù)額先予支付；保險(xiǎn)人最終確定賠償或者給付保險(xiǎn)金的數(shù)額后，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的差額?？梢娢覈⒎ㄉ险J(rèn)為及時(shí)賠償是保險(xiǎn)人的一項(xiàng)合同義務(wù)，如果保險(xiǎn)人不履行該義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同責(zé)任。

及時(shí)賠償原則，受到各國現(xiàn)代保險(xiǎn)立法的重視。根據(jù)美國有些州的法律，保險(xiǎn)人有違及時(shí)賠償義務(wù)的，被保險(xiǎn)人得在保險(xiǎn)合同之外，對保險(xiǎn)人提起侵權(quán)之訴，并要求懲罰性賠償，反映了一種新的立法趨勢。③

英美法系的侵權(quán)行為法傾向于認(rèn)為：侵權(quán)行為是違反了法律規(guī)定的對一般人的義務(wù)，而不是當(dāng)事人自行協(xié)定的、僅僅是針對特定人的義務(wù)。①全部賠償是基于保險(xiǎn)合同當(dāng)事人之間的約定而產(chǎn)生的合同義務(wù)，但“及時(shí)”履行義務(wù)則是法律對一般人的要求。

本文作者認(rèn)為：美國的立法是我國海上保險(xiǎn)法所應(yīng)當(dāng)借鑒的。單純的違約責(zé)任其損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。這是采取比較法上居于有力地位的“可預(yù)見規(guī)則”而做出的立法選擇。②違約賠償一般是為了彌補(bǔ)當(dāng)事人因一方違約而產(chǎn)生的損害，一般不具有懲罰性。③而懲罰功能是大陸法系和英美法系公認(rèn)之侵權(quán)行為制度的規(guī)范功能。④有鑒于此，侵權(quán)行為制度的引進(jìn)可以更有力的拘束保險(xiǎn)人及時(shí)理賠，更好的保障被保險(xiǎn)人的利益，同時(shí)賦予受損害的被保險(xiǎn)人以選擇的自由。但應(yīng)當(dāng)注意的是，違約責(zé)任采用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則，而侵權(quán)責(zé)任則是過錯(cuò)責(zé)任的歸責(zé)原則。因此被保險(xiǎn)人如果提起侵權(quán)之訴，將必須負(fù)擔(dān)較重的舉證責(zé)任。

有論者指出：及時(shí)賠償原則不僅是對保險(xiǎn)人的要求，同時(shí)也約束被保險(xiǎn)人。其依據(jù)在于：及時(shí)賠償?shù)那疤崾潜槐ｋU(xiǎn)人及時(shí)通知并提供全部證據(jù)和材料，否則，保險(xiǎn)人可以不負(fù)賠償責(zé)任。⑤

本文作者認(rèn)為：“賠償”是保險(xiǎn)人的義務(wù)，“及時(shí)賠償”也只能約束保險(xiǎn)人。至于被保險(xiǎn)人“及時(shí)”通知及其他義務(wù)，雖然是“及時(shí)賠償”的前提，但畢竟已超出了“賠償”的范疇，這是兩個(gè)問題，不能混為一談。因此被保險(xiǎn)人不受“及時(shí)賠償”原則的約束，雖然其某些行為是“及時(shí)賠償”實(shí)現(xiàn)的前提，但對其有約束力的是其他法律原則或規(guī)范。

三、賠償實(shí)際損失原則

賠償實(shí)際損失原則，是指保險(xiǎn)人對被保險(xiǎn)人的賠償，要恰好與被保險(xiǎn)人的實(shí)際損失相吻合，使被保險(xiǎn)人的經(jīng)濟(jì)狀況不受保險(xiǎn)事故的影響。賠償實(shí)際損失不但包括既得利益的損失，也包括期得利益的損失。賠償實(shí)際損失原則和全部賠償原則的目標(biāo)是相同的，都是要使被保險(xiǎn)人回復(fù)到如同保險(xiǎn)事故沒有發(fā)生的狀態(tài)，但二者的側(cè)重點(diǎn)不同：全部賠償原則要求保險(xiǎn)人為“充分的賠償”，即不能“少賠”；賠償實(shí)際損失原則要求保險(xiǎn)人為“必要的賠償”，即不能“多賠”。少賠和多賠都是與賠償原則不相吻合的，只有不多不少、恰到好處方是賠償原則的準(zhǔn)確內(nèi)涵。

賠償實(shí)際損失原則也是賠償原則與保險(xiǎn)利益原則相協(xié)調(diào)的內(nèi)在要求。保險(xiǎn)合同是一種補(bǔ)償性合同，旨在補(bǔ)償被保險(xiǎn)人的損失，而不能使其從中獲利，因此保險(xiǎn)合同的履行以保險(xiǎn)利益為基礎(chǔ)。如果保險(xiǎn)理賠使被保險(xiǎn)人獲得保險(xiǎn)利益之外的利益，則有激發(fā)被保險(xiǎn)人人為制造保險(xiǎn)事故以從中牟利之虞，擴(kuò)大了道德風(fēng)險(xiǎn)，將給社會(huì)的穩(wěn)定運(yùn)行和倫理體系譜上一筆不和諧音符。

在海上保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，幾乎所有貨物保險(xiǎn)和船舶保險(xiǎn)都是“定值保險(xiǎn)”。依據(jù)英國法的規(guī)定，定值保險(xiǎn)是指保險(xiǎn)合同當(dāng)事人約定保險(xiǎn)標(biāo)的的價(jià)值并在保險(xiǎn)單上寫明，該約定的價(jià)值為決定性的保險(xiǎn)價(jià)值，當(dāng)保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生全損時(shí)，即使其實(shí)際價(jià)值高于或低于約定的價(jià)值，也仍按約定的價(jià)值賠償。①定值保險(xiǎn)的優(yōu)點(diǎn)在于，當(dāng)保險(xiǎn)事故發(fā)生時(shí)，省卻核定保險(xiǎn)價(jià)值的程序，使及時(shí)賠償原則得以順利實(shí)現(xiàn)。同時(shí)避免雙方在理賠過程中對保險(xiǎn)標(biāo)的的實(shí)際價(jià)值發(fā)生爭執(zhí)，有避紛止?fàn)幹А?/p>

然而，如果保險(xiǎn)金額超出保險(xiǎn)標(biāo)的物實(shí)際價(jià)值過多，則難免背離保險(xiǎn)利益原則。因此，法律應(yīng)當(dāng)對不適當(dāng)?shù)亩ㄖ当ｋU(xiǎn)予以否定。

依據(jù)英國《1906年海上保險(xiǎn)法》，除保險(xiǎn)利益關(guān)系外，如果定值有欺詐性質(zhì)，該定值可以無效。此無效并非僅指定值無效而重估價(jià)值，而是指該合同自始無效，因?yàn)榇朔N情況屬于違反契約基礎(chǔ)的行為。

但在大陸法系，則大多認(rèn)為定值如果明顯過當(dāng)，僅是定值問題，應(yīng)不影響合同，所以可以由保險(xiǎn)人舉證而減少定值的金額（如德、日等國的立法），或經(jīng)法院斟酌裁定另改變其定值（如法、荷、比等國的立法）。②

我國《海商法》規(guī)定：保險(xiǎn)金額超過保險(xiǎn)價(jià)值的，超過部分無效。但是，又規(guī)定保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)價(jià)值由保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人約定。因此，我國法律并沒有對不當(dāng)定值加以有力的調(diào)整，這無疑是我國海上保險(xiǎn)法所應(yīng)予完善的。

那么，我國立法在此問題上應(yīng)采英美模式還是大陸模式呢？本文作者認(rèn)為采后者為妥。不僅是因?yàn)槲覈鴤鹘y(tǒng)上是大陸法系，在邏輯上易于統(tǒng)一協(xié)調(diào)。從現(xiàn)實(shí)的角度出發(fā)，由于保險(xiǎn)市場的不規(guī)范和社會(huì)倫理的缺失，保險(xiǎn)人經(jīng)常動(dòng)員被保險(xiǎn)人多投保以收取更多保費(fèi)。如果采英美模式顯然對被保險(xiǎn)人有失公允。

全部賠償原則、及時(shí)賠償原則和賠償實(shí)際損失原則共同構(gòu)筑賠償原則的內(nèi)容，三者是互相依賴、不可分割的。從賠償原則中又派生出兩個(gè)重要原則，即代位原則和分?jǐn)傇瓌t。

四、代位原則

代位者，主體依據(jù)法律規(guī)定或合同約定取代他人之法律地位行使權(quán)利之謂也。代位原則包括兩方面的含義：債權(quán)代位原則和物權(quán)代位原則。

1、債權(quán)代位原則

債權(quán)代位原則是指如果保險(xiǎn)事故是由第三人引發(fā)并負(fù)責(zé)的，則被保險(xiǎn)人向第三人索賠的權(quán)利，自保險(xiǎn)人支付賠償之日起，相應(yīng)地轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人。這就是通常所稱的“代位求償權(quán)”。代位求償權(quán)的法源出自民法，本是沿襲舊日羅馬法的衡平原理而來。

在保險(xiǎn)關(guān)系中，如果被保險(xiǎn)標(biāo)的物因他人的故意或者過失而受到損害，則被保險(xiǎn)人既可對保險(xiǎn)人請求賠償，也可以向侵權(quán)行為人請求賠償。但此二者在性質(zhì)上是根本不同的。前者是基于保險(xiǎn)合同的約定，而后者是基于法律的規(guī)定。前者是合同之債，后者是侵權(quán)之債。因?yàn)槎呦嗷オ?dú)立并沒有牽連關(guān)系，故不能統(tǒng)一按比例分擔(dān)，被保險(xiǎn)人只能擇其一而為之。通常情況下，被保險(xiǎn)人出于時(shí)間成本的考慮，多會(huì)選擇向保險(xiǎn)人索賠。假設(shè)保險(xiǎn)人賠付后，該被保險(xiǎn)人可再基于侵權(quán)向加害責(zé)任人請求賠償，則被保險(xiǎn)人可能取得雙倍賠償而超過其實(shí)際損失，這與賠償原則中賠償實(shí)際損失原則的要求顯然不相吻合。如果被保險(xiǎn)人取得保險(xiǎn)賠償后并不再向加害責(zé)任人索賠，則該加害人就憑借他人之間的合同關(guān)系而免除了自己侵權(quán)行為本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，這難免有違社會(huì)公益和法律衡平的宗旨。因此在這種情況下，法律只有認(rèn)為保險(xiǎn)人是最初的責(zé)任人但不是最終的責(zé)任人，也就是保險(xiǎn)人雖然不能因?yàn)橛兴藨?yīng)負(fù)責(zé)任而可以不履行合同義務(wù)，但在其賠償后，可以代被保險(xiǎn)人之位而向加害人追償。如此可令加害人最終仍須承擔(dān)責(zé)任，尤其是被保險(xiǎn)人不能基于對保險(xiǎn)人和加害人的雙重主張而獲得雙重賠償，杜絕其從中牟利的可能。因此債權(quán)代位原則是賠償原則的必然要求和制度保障。

2、物權(quán)代位原則

物權(quán)代位原則，是指保險(xiǎn)人在賠付全損后，有獲得保險(xiǎn)標(biāo)的的全部權(quán)利，即損余應(yīng)歸保險(xiǎn)人或從保險(xiǎn)賠償中予以折價(jià)扣除；但在被保險(xiǎn)人索賠推定全損的情況下，保險(xiǎn)人取得物權(quán)代位的前提條件，是保險(xiǎn)人已接受了“委付”。①

這里有一個(gè)問題是值得探討的：我國《海商法》第248條規(guī)定：“船舶在合理時(shí)間內(nèi)未從被獲知最后消息的地點(diǎn)抵達(dá)目的地，除合同另有約定外，滿兩個(gè)月后仍沒有獲知其消息的，為船舶失蹤。船舶失蹤視為實(shí)際全損?！?/p>

有論者提出：將失蹤船舶視為實(shí)際全損時(shí)，對失蹤船舶按實(shí)際全損賠償后，保險(xiǎn)人并不自動(dòng)取得失蹤船舶的所有權(quán)。如果被視為實(shí)際全損的失蹤船舶重現(xiàn)江湖，被保險(xiǎn)人仍可行使其對船舶的所有權(quán)，并通過法律程序追回船舶。被保險(xiǎn)人成功收回船舶的，須將已收到的保險(xiǎn)金額加利息退還給保險(xiǎn)人。被保險(xiǎn)人不愿追回船舶的，則可將船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險(xiǎn)人，但必須協(xié)助保險(xiǎn)人追回船舶。②

上述是對物權(quán)代位原則的背離，可以作為一項(xiàng)合理的例外。因?yàn)榇暗臓I運(yùn)價(jià)值高于拍賣價(jià)值，由被保險(xiǎn)人享有船舶的所有權(quán)，更有利于社會(huì)生產(chǎn)的良性運(yùn)行。然而，被保險(xiǎn)人追回船舶，并非沒有損失，要求其將已收到的保險(xiǎn)金額加利息退還給保險(xiǎn)人，被保險(xiǎn)人的船舶及屬具的磨損、時(shí)間成本和期限利益的損失等便難以彌補(bǔ)，這不符合全部賠償原則。雖然被保險(xiǎn)人可以選擇不追回船舶，以避免類似損失，但此結(jié)果是對航運(yùn)并不在行的保險(xiǎn)人取得船舶所有權(quán)，該船難免再輾轉(zhuǎn)至第三人之手，交易成本和時(shí)間成本的損失也是必然存在的。而這一損失并非不可避免的，只要貫徹賠償實(shí)際損失原則就可以達(dá)到。③

憲法原則論文范文第3篇

【論文摘要】關(guān)于憲法序言的法律效力歷來是學(xué)界爭論的焦點(diǎn)，關(guān)于其效力有很多種觀點(diǎn)，而大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為憲法序言具有法律效力。筆者認(rèn)為應(yīng)從憲法功能和憲法序言整體的角度去理解憲法序言的法律效力。

有關(guān)憲法序言的法律效力問題，歷來是學(xué)界爭論比較激烈的問題。

1關(guān)于憲法序言法律效力的學(xué)說

1．1全部無效說

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法序言不具有法律效力其理由是：

(1)憲法序言因其過于抽象而不具有規(guī)范性效力。

(2)憲法序言事實(shí)性的敘述不具效力。

(3)憲法序言不具備法規(guī)范的結(jié)構(gòu)要件而無效力。

1．2全部有效說

隨著理論的發(fā)展和完善，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，憲法序言具有法律效力。其理由主要是：

(1)序言作為憲法的組成部分，應(yīng)當(dāng)具有法律效力。

(2)憲法序言的通過、修改和解釋程序，與憲法的正文是完全相同的。這在各國是個(gè)通例。

(3)憲法序言承擔(dān)著重要職能，具有構(gòu)成憲法法規(guī)的規(guī)范性基礎(chǔ)。

1．3部分效力說

再一種觀點(diǎn)，也就是“部分效力說”，從法序言的法律效力有三種不同情況：

(1)它記載歷史事實(shí)的部分完全沒有法律效力。

(2)確認(rèn)基本原則的部分須和憲法正文的規(guī)范結(jié)合起來才有法律效力。

(3)屬于規(guī)范性的部分具有完全的法律效力。

1．4模糊效力說

還有一種觀點(diǎn)主要是針對“部分效力說”提出的，認(rèn)為“部分效力說”對憲法序言內(nèi)容所作的現(xiàn)象分析值得肯定，但不同意“部分效力”的提法，而主張以“模糊效力”來取代。

1．5強(qiáng)于正文效力說

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為憲法序言是國家的宣言書、總綱領(lǐng)，是憲法正文的基礎(chǔ)，其效力當(dāng)然要強(qiáng)于憲法正文。

1．6其他的觀點(diǎn)

當(dāng)然除了上述觀點(diǎn)外，關(guān)于憲法序言的效力還有其他一些觀點(diǎn)和看法。如有學(xué)者認(rèn)為，各國憲法序言大致有幾種情況：一是陳述性的序言(美國式)，二是原則性的序言(法國式)，三是綱領(lǐng)性的序言(中國式)，四是綜合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。

2關(guān)于憲法序言法律效力的問題的看法

對于憲法序言法律效力的問題，筆者有自己的一些看法。我們不能孤立地理解憲法序言的法律效力，更不能與普通法律的效力混同起來。筆者認(rèn)為憲法序言應(yīng)該是具有法律效力的，筆者認(rèn)為應(yīng)該從下面兩個(gè)角度來理解憲法序言的法律效力。

2．1從憲法序言的功能上來考量憲法序言的效力

法的價(jià)值是指法存在的目的和意義，法的價(jià)值肯定包括法的目的因素，因此，從某個(gè)角度講法的目的決定法的功能，因此憲法的目的決定憲法的功能，也就是憲法的目的決定憲法序言的功能。有的學(xué)者是這么說的憲法“把國家的理想目標(biāo)寫人條文從而提供一種象征功能，它們規(guī)定了政府的結(jié)構(gòu)形式、并試圖為政府統(tǒng)治的權(quán)利進(jìn)行辯護(hù)。”因此，憲法的目的一般體現(xiàn)在三個(gè)方面：表述國家的目標(biāo)、形成政府的結(jié)構(gòu)、以及確立權(quán)的合法性和正當(dāng)性。除了形成政府結(jié)構(gòu)這一目的主要是由憲法正文來實(shí)現(xiàn)外，其余兩個(gè)方面的目的在憲法序言中得到了比較充分的體現(xiàn)。憲法既然有著特殊的功能，那么這就決定了其應(yīng)當(dāng)有特殊的內(nèi)容和表現(xiàn)形式，既然憲法序言有特殊的內(nèi)容和表現(xiàn)形式，那么勢必會(huì)影響到憲法序言的作用和效力問題。這里從憲法的目的到憲法功能到憲法的內(nèi)容到憲法的效力，應(yīng)該是這樣的關(guān)系，憲法的目的決定了憲法的功能，而憲法的功能決定了憲法的內(nèi)容，而憲法的內(nèi)容決定了其具有的效力。

2．2從整體的角度考量憲法序言的法律效力

從憲法從整體角度發(fā)揮其效力的角度考量其效力問題。憲法序言是作為整體來發(fā)揮其效力的，而不是要逐字逐句的去探討是否具有法律效力。我國現(xiàn)行憲法序言的法律效力是一種整體的效力。

1)所謂整體的效力，是指憲法序言作為一個(gè)整體被認(rèn)為是具有法律效力的，但不必深究每一段文字、每一句話具體的法律效力。它主要通過憲法正文條文，一般法律法規(guī)及政治機(jī)關(guān)、各種組織的行為與憲法序言不相抵觸來實(shí)現(xiàn)；而不是必須由一定機(jī)關(guān)及其人員直接依據(jù)某一段文字進(jìn)行的“實(shí)施行”或“執(zhí)行”活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)其法律效力。

2)憲法序言整體效力的內(nèi)涵還包括的內(nèi)容是，不能看憲法序言是否具有司法適用性，而是從更廣義的層面看憲法序言是否能得到普遍而有效的貫徹和遵守。

3)憲法所承載的特殊的功能決定了憲法具有特殊的內(nèi)容和表現(xiàn)形式，從普通法律，特別是民法、刑法中歸納出來的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)來看待憲法，往往會(huì)得出“憲法非法“的錯(cuò)誤結(jié)論。

3總結(jié)

1)各國的憲法序言一般都具有法律效力，不具有法律效力的憲法序言是不存在的。有區(qū)別的是各國憲法序言的效力的強(qiáng)弱、效力的明確與模糊之分，堅(jiān)持憲法序言具有法律效力的學(xué)者也指出，憲法序言中不同內(nèi)容的效力作用方式和效果表現(xiàn)并不完全相同。

2)判斷憲法序言是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)，不是看憲法序言是否具有司法適用性，但具有政治機(jī)關(guān)的適用性。

憲法原則論文范文第4篇

關(guān)鍵詞：城市房屋拆遷，重慶釘子戶，公共利益

 

關(guān)于拆遷、征收的問題從上個(gè)世紀(jì)90年代以后逐漸引起人們的關(guān)注，2004年“修憲”之后此類問題成為輿論、政界、學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)，“重慶釘子戶”事件也成為家喻戶曉的重大事情。2007年3月19日到4月2日，“最牛釘子戶”楊武、吳萍一家從拒絕拆遷到最終與開發(fā)商達(dá)成和解，他們一家與開發(fā)商、當(dāng)?shù)卣?、法院及其中起到重要作用的媒體、網(wǎng)絡(luò)一起上演了一場舉世矚目的公共治理危機(jī)。其中最具“劇場效應(yīng)”的就是，楊武一家的房子以高出地面17米而成為一座“孤島”，尤為引人關(guān)注。房屋上的憲法條文，“國家尊重與保障人權(quán)”、“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”，再加上楊武在房頂 上揮舞鮮艷的五星紅旗，一時(shí)間便引起了“轟動(dòng)”的效果。

《憲法》修正案第22條規(guī)定：“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”問題是何謂公共利益？征收征用時(shí)，是否需要對公共利益進(jìn)行具體界定？有誰來界定，按照什么程序確定公共利益？開發(fā)商品房是否符合公共利益的限制，是否是為了公共利益的目的？在個(gè)人利益、商業(yè)利益、政府利益和公共利益不一致時(shí)，如何界定公共利益？由此，“公共利益”成為了“釘子戶”事件爭執(zhí)的一個(gè)焦點(diǎn)。

物權(quán)法的立法目的，就是要保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，不界定“公共利益”就無法真正實(shí)現(xiàn)立法目的，但綜觀《民法通則》、《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《行政許可法》、《民事訴訟法》等若干法律法規(guī)，其文本中雖然都廣泛使用了《公共利益》一詞，但基本上均未對其具體的內(nèi)涵做出明確界定，而與之相關(guān)的司法判決也未曾給出過明晰的裁量標(biāo)準(zhǔn)。物權(quán)法的出臺仍舊沒有解決公共利益的界定問題，使得公共利益的內(nèi)涵與邊界持續(xù)處于混沌的狀態(tài)之中，這便導(dǎo)致在收用行為之中,尤其是像“重慶釘子戶”事件這樣的與公民的財(cái)產(chǎn)利益密切相關(guān)的房屋拆遷之中重度糾紛的不斷。無獨(dú)有偶，無論是在大陸法系，還是在英美法系，也罕有在立法文件中界定“公共利益”者。換言之，“公共利益”在其他國家法律生活中也是一個(gè)眾說紛紜、仁智互見的模糊語詞。在現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)的拆遷是出于牟利的商業(yè)目的，但卻經(jīng)常被一些行政機(jī)關(guān)、企業(yè)和個(gè)人描述成是為了公共利益，這就便于大量的租用行政權(quán)力為經(jīng)營活動(dòng)服務(wù)。這種現(xiàn)象反映出我國現(xiàn)行的城市私房拆遷中的理念混亂、制度不合理、藐視私權(quán)等非法律理性現(xiàn)象。在實(shí)踐中，作為矛盾對立雙方的拆遷人與被拆遷人、政府與被拆遷人之間仍將圍繞征收目的是否構(gòu)成“公共利益”而繼續(xù)發(fā)生矛盾與沖突。為預(yù)防“公共利益”理論之濫用，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，必須對公共利益進(jìn)行合理界定。[i]

西方發(fā)達(dá)國家在工業(yè)化、城市化、現(xiàn)代化進(jìn)程之中也同樣面臨過大規(guī)模的城市建設(shè)、工業(yè)開發(fā)過程，也同樣面臨著征收、征用問題并大量存在著關(guān)于公共利益與個(gè)人利益沖突的現(xiàn)象。本文關(guān)于公共利益理解的比較，是建立在對于西方國家社會(huì)背景以及整體發(fā)展進(jìn)程認(rèn)知上的比較，為中國現(xiàn)實(shí)的問題提供了自己的思考。第一，公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)“比例原則”。陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。[ii]比例原則泛指國家權(quán)力行使要適當(dāng)、必要、均衡，不能過度行使，不得對公民權(quán)利造成非法侵犯。第二，公共利益界定的方式“列舉或者概括式立法”。列舉式的立法例，對于公共利益的界定十分具體，操作性較強(qiáng)，但是無法窮盡所有事項(xiàng)，現(xiàn)實(shí)中總會(huì)出現(xiàn)無法納入的情形。《德國民法典》、《法國民法典》的規(guī)定，以及我國《憲法》、《物權(quán)法》等法律中均是采用概括式的立法例，這種方式最大的優(yōu)點(diǎn)就是靈活，可以應(yīng)對時(shí)代變遷、社會(huì)發(fā)展，但同時(shí)這種抽象意義上的“公共利益”不具有操作性，無法轉(zhuǎn)化為實(shí)踐中的技能和方法，而又可能出現(xiàn)濫用征收權(quán)的后果。[iii]第三，公共利益征收的補(bǔ)償問題。1989年的法國人權(quán)宣言第17條確定了事先公平補(bǔ)償原則，1791年美國憲法修正案第5條同時(shí)規(guī)定：“非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)；非有公正補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得征為公用。”“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它拆遷戶的利益，這樣就會(huì)出現(xiàn)其他拆遷戶與開發(fā)商、政府的矛盾，這同時(shí)也是十分獨(dú)特的中國現(xiàn)象，因而我們的公共利益補(bǔ)償方面也應(yīng)遵循公平原則，補(bǔ)償其他拆遷戶的利益差額，當(dāng)然這是“沒有市場價(jià)格就沒有公正補(bǔ)償問題”。第四，公共利益的司法審查。司法對公共利益的審查極為重要，德國學(xué)者黑伯爾就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“由司法決定公益”，這樣就會(huì)有效地平衡各方的利益沖突。對于一些純粹為了增加政府財(cái)政收入而進(jìn)行的土地開發(fā)和房屋拆遷，是否符合“公共利益”，德國巴登州的高等法院在1950年7月3日的判決中認(rèn)為，國庫利益并非征收上所謂的公益。論文參考網(wǎng)。[iv]就“重慶釘子戶事件”而言，其中法院的表現(xiàn)被許多學(xué)者認(rèn)為是有問題的，法院沒有對什么是“公共利益”進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，只是形式上舉辦了一個(gè)聽證會(huì)，最后對楊武家房子進(jìn)行強(qiáng)制拆除的裁定，相反沒有緩和沖突，甚至制造了更大的危機(jī)，從而就有了著名的“重慶釘子戶事件”。

公共利益所包括的范圍是非常寬泛的，正如陳新民先生所指出的，“公共利益的最大特別之處，在于其概念內(nèi)容的不確定性”。[v]物權(quán)法作為民事法律，也難以對各種公共利益做出統(tǒng)一規(guī)定，這也是公眾對物權(quán)法失望之所在，物權(quán)法生效后也不可能杜絕類似“釘子戶”事件的不斷發(fā)生。論文參考網(wǎng)。但是實(shí)踐中界定公共利益還是有一定方法和標(biāo)準(zhǔn)的，概括國內(nèi)外理論界與實(shí)物界的共識與經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持以下標(biāo)準(zhǔn):

第一，在立法上對公共利益的界定采取法律保留原則。房屋是公民不可侵犯的財(cái)產(chǎn)權(quán)，只有在法定條件下才可出于公共利益的考慮依法行使征收權(quán)予以拆遷，即只有立法機(jī)關(guān)通過法律才能夠設(shè)定公共利益條款來限制公民的基本權(quán)利，此謂之法律保留。[vi]這條規(guī)則排除了行政機(jī)關(guān)通過行政命令或者制定規(guī)范性文件的方式限制公民的基本權(quán)利，從而限制了政府打著“公共利益”的旗號而任意實(shí)施拆遷。之所以如此規(guī)定，在于公共利益條款是用來限制公民基本權(quán)利的，“而憲法所保障的人民自由權(quán)利若需限制或要賦予義務(wù)，都需要經(jīng)人民選出的民意代表以合意的方式同意。”[vii]因此，實(shí)施法律涉及公民的基本權(quán)利，應(yīng)慎重權(quán)衡，行政機(jī)關(guān)只能執(zhí)行法律，除非有法律的明確授權(quán)才能對上述的法律作補(bǔ)充性、執(zhí)行性的規(guī)定。

第二，行政機(jī)關(guān)對公共利益進(jìn)行解釋必須堅(jiān)持比例原則。陳新民先生認(rèn)為，比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，在其行政法學(xué)中的扮演的角色可比擬“誠信原則”在民法居于“帝王條款之地位”。翁岳生先生也說：“國家為追求公共利益而限制人民自由權(quán)利時(shí)，不能逾越必要的限度，尤其人性尊嚴(yán)已成為‘憲法’之基本理念，行政與實(shí)現(xiàn)國家目的時(shí)，更須予以尊重。”[viii]憲法所追求的公益目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是將私人利益的損害降到最低限度。比例原則包括三個(gè)分原則：妥當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。在房屋拆遷過程中必須要衡量房屋拆遷是否達(dá)到必需的程度及將房屋拆遷限制在最小范圍內(nèi)，這種限制必須合乎比例。

第三，公共利益的認(rèn)定必須堅(jiān)持公眾參與原則。以公共利益為由采取強(qiáng)制規(guī)劃、拆遷等特殊行政措施，會(huì)嚴(yán)重影響到公民的基本權(quán)利，必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過程的公開透明，依法保障拆遷相對人的知情權(quán)、聽證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和民主權(quán)利的有效行使。公眾參與的社會(huì)性、團(tuán)體性和地域性，可以改變傳統(tǒng)上行政機(jī)關(guān)對信息壟斷而形成的信息不對稱，能夠?qū)φ珯?quán)力的行使?fàn)I造一種無形的監(jiān)督氛圍，對可能違法的行為和濫用權(quán)力者形成一種無形的威懾力，從而使政府行為更加正當(dāng)和權(quán)威，增強(qiáng)公共政策的整合能力，加強(qiáng)政府與民眾的溝通迅速化解糾紛，從而減少社會(huì)矛盾，維護(hù)被拆遷人利益。

第四，公共利益的界定必須符合公平補(bǔ)償原則。有損害必有救濟(jì)，特別損害應(yīng)予特別救濟(jì)，才符合公平正義的社會(huì)價(jià)值觀，這是現(xiàn)代法治的一個(gè)要義。這種救濟(jì)主要表現(xiàn)為法定條件下的公平補(bǔ)償，它體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的基本要求——實(shí)體公正。公平補(bǔ)償?shù)奶岱ǜ虾跏袌鰴C(jī)制的要求，更接近私權(quán)利與私權(quán)利之間的交往法則，公正補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)是市場價(jià)格，而中國社會(huì)征收補(bǔ)償中是按照估價(jià)計(jì)算的。沒有市場也就沒有所謂的“公正補(bǔ)償”，商業(yè)目的征收中商人從中獲取暴利是有根據(jù)的。“重慶市釘子戶事件”最終和解，并獲得了遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其它拆遷戶的利益，這樣就會(huì)出現(xiàn)其他拆遷戶與開發(fā)商、政府的矛盾，這同時(shí)也是十分獨(dú)特的中國現(xiàn)象，因而我們的公共利益補(bǔ)償方面也應(yīng)遵循公平原則，補(bǔ)償其他拆遷戶的利益差額。

第五，城市房屋拆遷中必須堅(jiān)持司法審查原則。根據(jù)司法最終裁決的原則，當(dāng)一切糾紛通過其他方式不能解決時(shí)，最終還是要依靠司法和法律途徑來解決，也就是要賦予法院對公共利益的最終裁判權(quán)。目前，我國政府在房屋拆遷中的自由裁量權(quán)過大，很容易對個(gè)人權(quán)利造成侵害。政府的任何行政行為都應(yīng)有相應(yīng)的救濟(jì)程序，但在當(dāng)前我國的拆遷問題上，被拆遷人卻無更為合理高效的救濟(jì)途徑。對于公共利益的概念，在立法無法準(zhǔn)確定義時(shí)，完全可以另辟蹊徑，通過法律的司法解釋來解決這一問題。由法院嚴(yán)格依照法律規(guī)定對其是否屬于公共利益的范圍作出裁判這樣既可以保障拆遷公益性目的的實(shí)現(xiàn)，又能滿足私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)訴求。[ix]

[i] 徐海燕：《公共利益與拆遷補(bǔ)償：從重慶最牛“釘子戶”案看《物權(quán)法》第42條的解釋》，載《法學(xué)評論》2007年第4期。

[ii] 參見陳新民《行政法學(xué)總論》，載《行政法學(xué)研究》1998年第4期。論文參考網(wǎng)。

[iv] 石佑啟：《論公共利益與私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，載于《法學(xué)論壇》2006年第6期。

[v] 陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第182-187頁。

[vi] 李世萍、趙寶勝：《公共利益如何界定的理論探微》，載《黑龍江省行政法干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。

[vii] 博登海默《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

[viii] 翁岳生《行政法》，北京：中國法制出版社，2002年版第15頁。

[ix] 林蘭貞《私有房屋拆遷補(bǔ)償若干法律問題——兼議國家征收中公共利益的界定》，載《福建行政學(xué)院福建經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2008年第1期第67頁。

憲法原則論文范文第5篇

一、憲法學(xué)在教材、教學(xué)和學(xué)生學(xué)習(xí)中存在的問題

1.憲法學(xué)教材體系缺乏科學(xué)性，教材內(nèi)容比較陳舊

（1）憲法學(xué)教材管理比較混亂，導(dǎo)致憲法學(xué)教材質(zhì)量良莠不齊。據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，從1980年到1999年，共出版過70多種憲法學(xué)教材，進(jìn)入21世紀(jì)后，憲法學(xué)教材逐步增多，不少大學(xué)的法學(xué)院都有了由自己的教師編寫的憲法學(xué)教科書，而且有沒有一本由本校教師主編的憲法教材，已經(jīng)被人們視為該校的法學(xué)學(xué)科有沒有能力自立于中國法學(xué)院系之林的標(biāo)志之一。這種隨便編寫教材的狀況雖然貌似“學(xué)術(shù)繁榮”，“百花齊放，百家爭鳴”，但也導(dǎo)致很多教材可信度和學(xué)術(shù)水平都不高，漏洞很多。

（2）教材體系編排基本依據(jù)憲法典，缺乏自身理論體系。“從1957年我國正式出版的第一本憲法學(xué)教材開始，在體例編排上，基本上以我國憲法典的條文順序?yàn)榕帕兄骶€，同時(shí)參照了憲法學(xué)理論的邏輯要求而形成。大多數(shù)教材都是在憲法學(xué)基本原理之后，介紹憲法基本制度、公民基本權(quán)利和義務(wù)、國家機(jī)構(gòu)內(nèi)容”。這樣編排的憲法學(xué)教材體系使憲法學(xué)成為注釋憲法學(xué)，憲法學(xué)自身的理論體系難以建立起來，從而導(dǎo)致憲法學(xué)的學(xué)科性不強(qiáng)。

（3）教材內(nèi)容比較陳舊。雖然，目前的憲法學(xué)教材在內(nèi)容上較之于前些年有了一定程度的改觀。但是，部分憲法學(xué)教材或者相關(guān)教材中的部分內(nèi)容仍然還存在著內(nèi)容陳舊，理論性不強(qiáng)，脫離實(shí)際，不能回答現(xiàn)實(shí)問題等問題。

2.憲法學(xué)教學(xué)方法和考核方式單一

（1）教學(xué)方法仍然采用“滿堂灌”的單一方式。教學(xué)方法是教師傳授知識、技能，實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的的途徑和手段。教學(xué)方式及手段的恰當(dāng)選擇和合理運(yùn)用與教學(xué)效果的好壞關(guān)系密切。但是從目前憲法學(xué)教學(xué)方法來看，大多數(shù)教師主要采取的仍然是對學(xué)生單向灌輸?shù)闹v授法，“教師在課堂上總是習(xí)慣于按照憲法學(xué)的基本原理和我國憲法典的結(jié)構(gòu)為基線展開其授課內(nèi)容。這些年的憲法學(xué)教學(xué)實(shí)踐證明，單純的內(nèi)容的講授往往使學(xué)生對憲法學(xué)知識的理解只是停留在教科書的層面上，容易脫離實(shí)際。且在教學(xué)過程中，學(xué)生的注意力會(huì)逐漸下降。教師很難使學(xué)生的注意力在整個(gè)教學(xué)過程中一直保持相當(dāng)高的水平”。單純的理論講授法很難引起學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，因此有必要改進(jìn)這一教學(xué)方法，以調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性和能動(dòng)性。

（2）考核方式單一。在目前的高校中，憲法學(xué)的考核方式一般都采用傳統(tǒng)的閉卷考試，這種考核方式是標(biāo)準(zhǔn)化命題，偏重于對憲法學(xué)基本知識和基本理論的考核，但是忽視了對學(xué)生能力的測試。從性質(zhì)上來說，憲法學(xué)雖然是一門理論法學(xué)，但從憲法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)來看，憲法學(xué)更注重能力的培養(yǎng)。在依法治國的背景下，能力的培養(yǎng)越發(fā)顯得重要。單一的閉卷考試方式，不利于學(xué)生能力的提高。

3.學(xué)生學(xué)習(xí)憲法學(xué)的興趣不高

由于憲法學(xué)的基礎(chǔ)理論課性質(zhì)，在目前的高校中，憲法學(xué)課程普遍開設(shè)在大一第一學(xué)期，但是其內(nèi)容的相當(dāng)一部分和大一新生在高中所學(xué)的“政治常識”相同，對于缺乏新意的內(nèi)容大部分學(xué)生感到厭倦，他們希望學(xué)習(xí)一些他們以前沒有學(xué)習(xí)過的內(nèi)容，再加上憲法學(xué)教材的內(nèi)容過于抽象空洞，實(shí)際應(yīng)用性不強(qiáng)，所以學(xué)生很容易對憲法學(xué)產(chǎn)生乏味、枯燥的印象，甚至產(chǎn)生厭學(xué)心理。

二、改進(jìn)憲法學(xué)教與學(xué)的措施

由于憲法學(xué)教與學(xué)存在的上述問題，導(dǎo)致憲法學(xué)實(shí)際的教學(xué)效果很不理想，因此，應(yīng)盡快采取措施來改變這一現(xiàn)狀。為此，我們應(yīng)該采取以下幾點(diǎn)措施。

1.提高對憲法學(xué)重要性的認(rèn)識，明確課程教學(xué)學(xué)習(xí)目標(biāo)，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣

如前所述，由于憲法學(xué)的相當(dāng)一部分內(nèi)容和大一新生在高三學(xué)習(xí)“政治常識”的內(nèi)容相同，這部分內(nèi)容對他們而言，缺乏新意，很難引起學(xué)生足夠的興趣和重視。針對這一現(xiàn)狀，結(jié)合法學(xué)本科生的培養(yǎng)要求，一是應(yīng)明確憲法學(xué)課程的學(xué)習(xí)目標(biāo)。首先，憲法學(xué)作為法學(xué)的一門獨(dú)立學(xué)科，是以憲法理論、憲法歷史發(fā)展以及由憲法所規(guī)范的國家制度和原則為研究對象的一門科學(xué)，雖然憲法學(xué)的內(nèi)容主要是反映和闡明憲法典的內(nèi)容，在表面上憲法學(xué)課程大部分內(nèi)容與高三的政治常識有所雷同，但是政治常識和憲法學(xué)也存在很大不同，首先兩者所體現(xiàn)出的理論深度和系統(tǒng)性不同，政治常識只是對國家制度常識性的介紹，而憲法學(xué)則是對憲法典內(nèi)容的系統(tǒng)分析和理論概括，其理論深度遠(yuǎn)高于高中階段的政治常識。其次，兩者的內(nèi)容也有些許不同，憲法學(xué)中有“憲法的歷史發(fā)展”和“憲法基本理論”等內(nèi)容，而這些政治常識則沒有。再次，憲法學(xué)課程的設(shè)置目的，是通過系統(tǒng)的專業(yè)訓(xùn)練，使學(xué)生掌握憲法學(xué)的基本理論和基本知識，培養(yǎng)運(yùn)用所掌握的基本知識和理論去分析問題和解決問題的能力，而且重在能力的培養(yǎng)。而政治常識則注重對國家一些基本制度的知識性掌握，重在知識的學(xué)習(xí)。二是應(yīng)提高學(xué)生對憲法學(xué)重要性的認(rèn)識。要使學(xué)生認(rèn)識到憲法學(xué)科在整個(gè)法學(xué)學(xué)科體系中的基礎(chǔ)性作用，而且使其認(rèn)識到學(xué)好憲法對促進(jìn)依法治國的實(shí)現(xiàn)和改革開放的進(jìn)行所起的重要作用，從而讓他們認(rèn)識到自己所肩負(fù)的重任，增強(qiáng)其責(zé)任感和主人翁意識。

2.加強(qiáng)憲法學(xué)教材管理和憲法學(xué)理論研究

（1）加強(qiáng)憲法學(xué)教材管理。在高等院校法學(xué)專業(yè)憲法學(xué)教材的選用上，應(yīng)杜絕盲目使用由本校任課教師自行編寫的教材，盡量選取在國內(nèi)影響力比較大、權(quán)威性比較高的教材，要改變教材的選用由主講教師一個(gè)人決定的做法，整個(gè)教研室應(yīng)對選用的教材進(jìn)行集體研究，每學(xué)期對主講教師申報(bào)的教材進(jìn)行集體討論，根據(jù)培養(yǎng)目標(biāo)、授課對象、專業(yè)特色等情況統(tǒng)籌考慮，共同選出最優(yōu)教材。

（2）加強(qiáng)憲法學(xué)理論研究。從目前的憲法理論和實(shí)踐來看，造成我國憲法學(xué)教材體系編排基本依據(jù)憲法典，缺乏自身理論體系，教材內(nèi)容陳舊落后，抽象空洞的原因是多方面的，但憲法學(xué)理論研究的落后是其重要原因。比如對憲法學(xué)和政治學(xué)的性質(zhì)和范疇界定不清，用政治學(xué)理論來解釋和分析憲法學(xué)內(nèi)容，用政治眼光來看待憲法學(xué)問題，從而使整個(gè)憲法學(xué)體系政治色彩濃厚，而該課程的法學(xué)性質(zhì)則明顯顯得不足。還比如對憲法是理論法學(xué)還是部門法學(xué)的爭論還沒有停止，這一切都影響憲法學(xué)教材的內(nèi)容，只有加強(qiáng)憲法學(xué)理論研究，才能不斷促使其完善，使憲法學(xué)教材的內(nèi)容更具有科學(xué)性。

3.提高教師素質(zhì)，采用多種教學(xué)方法和考核方式

（1）強(qiáng)化師資隊(duì)伍建設(shè)，提高教師專業(yè)素質(zhì)。強(qiáng)化師資隊(duì)伍建設(shè)，提高教師專業(yè)素質(zhì)是改進(jìn)憲法學(xué)教與學(xué)的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)加強(qiáng)憲法學(xué)專業(yè)人才的引進(jìn)，改變過去那種憲法學(xué)教師由政治學(xué)教師兼任的狀況；其次，對現(xiàn)有的教師應(yīng)加強(qiáng)培訓(xùn)，應(yīng)定期派這些教師去一些名校的專業(yè)學(xué)習(xí)，學(xué)習(xí)其先進(jìn)的教學(xué)理論和教學(xué)方法，促進(jìn)自身的提高；再次，應(yīng)加強(qiáng)憲法學(xué)教師隊(duì)伍的梯隊(duì)建設(shè)，建立一支年齡結(jié)構(gòu)合理、學(xué)歷水平較高的教師隊(duì)伍，改變過去那種由一位教師從頭講到尾的現(xiàn)狀。

（2）采用多種教學(xué)方法和教學(xué)手段展開教學(xué)。在憲法教學(xué)方法上，除了傳統(tǒng)的講授法外，還應(yīng)不斷研究探討討論式、研究式及案例等教學(xué)方法在憲法教學(xué)中的具體運(yùn)用，使課堂教學(xué)形式多樣化，克服傳統(tǒng)教學(xué)模式中完全由教師講授的弊端，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和積極性。在教學(xué)手段現(xiàn)代化方面，可采用多媒體教學(xué)和網(wǎng)絡(luò)教學(xué)。多媒體教學(xué)可以采用大量的圖片、圖表，增加教學(xué)的信息量，網(wǎng)絡(luò)教學(xué)可以實(shí)現(xiàn)課堂教學(xué)的延伸及師生的互動(dòng)。

（3）考核方式多樣化。在憲法學(xué)的考核方式上，除了采取傳統(tǒng)的閉卷測試外，還應(yīng)采取靈活多樣的考試形式。例如，憲法學(xué)教師每學(xué)期給學(xué)生布置2～3次小論文寫作作業(yè)，鼓勵(lì)學(xué)生在課堂上積極發(fā)言，“將學(xué)生的每一次論文成績與在此之前一段時(shí)間內(nèi)主動(dòng)發(fā)言的次數(shù)相結(jié)合打一個(gè)相應(yīng)的分?jǐn)?shù)，作為一次平時(shí)考查成績，并規(guī)定課堂發(fā)言及論文寫作有自己的創(chuàng)見觀點(diǎn)的給高分，以充分調(diào)動(dòng)學(xué)生平時(shí)學(xué)習(xí)的主動(dòng)性和創(chuàng)造性，激勵(lì)學(xué)生課前多讀書，課堂多發(fā)言，課外多寫作，積極思考，勇于創(chuàng)新，自覺訓(xùn)練自己各方面的能力和素質(zhì)”。