憲法和民法
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論文摘要：自上世紀(jì)九十年代以來，關(guān)于憲法與民法的關(guān)系問題在法學(xué)界曾引起了一場廣泛的討論，但尚未透徹。因此，繼續(xù)討論這一問題仍具有理論和實踐的雙重意義。筆者認(rèn)為憲法與民法的關(guān)系是相互配合，彼此互動，具有共同的基礎(chǔ)，統(tǒng)一于體現(xiàn)了人權(quán)價值的憲法之中。
一、有關(guān)憲法與民法的理論之爭
（一）國外學(xué)者關(guān)于憲法與民法關(guān)系的幾種學(xué)說
在理論界，對于作為國家根本法的憲法和作為市民社會基本法的民法之間的關(guān)系問題，早已引起了學(xué)者們的關(guān)注，也由此存在著多種不同的學(xué)說。根據(jù)日本學(xué)者山本敬三的總結(jié)，在憲法與民法的關(guān)系問題上大致有以下三種主流觀點：
1、異質(zhì)論
異質(zhì)論是以近代自由主義和"最小國家論"為背景的，它認(rèn)為憲法與民法是性質(zhì)完全不同、互相對立的法，各自調(diào)控的范圍界限分明。憲法的效力僅及于政治國家領(lǐng)域而不能深入至市民社會的領(lǐng)域，憲法權(quán)利規(guī)范在私人間不能發(fā)生任何效力。
2、并立論
所謂并立論，指的是認(rèn)為二者是并立的、同格之存在的觀點。憲法與民法具有共同的基礎(chǔ)。因此，民法與憲法從規(guī)范到價值都應(yīng)是協(xié)調(diào)一致的。至于憲法與民法共同的基礎(chǔ)，學(xué)者們認(rèn)識不一。有的認(rèn)為是自然法，有的認(rèn)為是人權(quán)，有的認(rèn)為是近代法理論。并立論與異質(zhì)論乍看上去似乎并無不同，都是以國家與市民社會的二元分立為立論基礎(chǔ)的，但實際上卻存在著根本的差異。其與異質(zhì)論根本不同之處在于并立論主張民法與憲法具有共同的價值基礎(chǔ)。。
3、融合論
融合論在承認(rèn)民法對調(diào)整市民社會的基礎(chǔ)性作用、承認(rèn)私法自治的基礎(chǔ)上，強調(diào)憲法在規(guī)范和價值上對民法的統(tǒng)率作用，內(nèi)化于憲法之中的人權(quán)價值構(gòu)成了整個法律秩序的價值基礎(chǔ)。融合論者與并列論者的區(qū)別在于，并列論者認(rèn)為憲法與民法共同的基礎(chǔ)是自然法（人權(quán)宣言），而融合論者則認(rèn)為是內(nèi)化于憲法之中的人權(quán)價值構(gòu)成了整個法律秩序的價值基礎(chǔ)。
（二）對上述觀點的簡要分析
通過上述簡要的介紹，我們可以發(fā)現(xiàn)，從異質(zhì)論到并立論再到融合論的過程，實際上就是憲法與民法從對抗到協(xié)作的過程。
第一，作為近代憲政意義上的憲法是作為限制國家權(quán)力以保障公民權(quán)利，因而憲法與民法的關(guān)系也就被認(rèn)為是相互對立的關(guān)系了。這種認(rèn)識在特定歷史階段具有合理的一面，但同時也存在頗多問題。首先，這種觀點將導(dǎo)致民法不必遵從憲法的結(jié)論。這一結(jié)論不但在理論層面與憲法至上的理念相悖，無視了各國憲法中普遍存在的關(guān)于憲法具有最高法律效力的宣告，而且在實踐層面上，也與大部分國家憲法法治運行過程中憲法至高的地位不一致。其次，隨著"福利國家"的到來，再堅持民法與憲法對抗的看法顯然已不符合客觀事實了。
第二，雖然并立論承認(rèn)憲法與民法具有共同的基礎(chǔ)，兩者保護(hù)的價值有諸多相通之處，由此在規(guī)范層面上兩者也就應(yīng)該是相互協(xié)調(diào)的。然而時間中難免不會出現(xiàn)二者在規(guī)范上背離的情況。在這種情況下，應(yīng)以憲法為準(zhǔn)還是民法將很難得出答案。
基于此，筆者認(rèn)為融合論的觀點較為適當(dāng)。亦即，民法作為一個歷史久遠(yuǎn)的部門法具有相對意義上的自足性和獨自性，它曾為近代意義上憲法的生成提供了不可或缺的前提條件，對憲法具有基礎(chǔ)作用和促進(jìn)作用。另一方面，憲法對民法也具有"反哺"作用，為民法的進(jìn)一步發(fā)展提供了空間。總之，憲法與民法相互促進(jìn)，相互配合，彼此互動，具有共同的基礎(chǔ)，統(tǒng)一于體現(xiàn)了人權(quán)價值的憲法之中。憲法無論在規(guī)范層面還是價值層面上對民法都起著統(tǒng)率的作用。下面將對此進(jìn)行具體闡述。
二、從發(fā)生史層面上分析憲法與民法的關(guān)系
（一）民法是近代憲法生成的前提和基礎(chǔ)
從歷史角度考察，近代意義憲法的出現(xiàn)要晚于民法。具有悠久歷史的民法為憲法的產(chǎn)生提供了必要的前提條件。正是由于民法的存在、民法精神的張揚，方才培育出了后世憲法得以產(chǎn)生的土壤。
1、民法曾為近代憲法培育了立憲主義的主體--近代市民階級
隨著資本主義的興起，政治國家與市民社會被真正地隔絕開來，從而為市民社會提供了自由發(fā)展的廣闊空間，造就了那種具有獨立人格的個體。
2、民法的基本精神和規(guī)范體系成了建構(gòu)憲法的源泉
這具體又體現(xiàn)為兩個方面：其一，民法的"權(quán)利本位"主義為近代憲法的規(guī)范體系提供了總的價值取向模式。其二，在權(quán)利本位主義的取向中，傳統(tǒng)民法早已形成了一系列的權(quán)利類型，為近代憲法確立自己的規(guī)范價值和權(quán)利類型提供了具體的藍(lán)本。
3、民法的一些制度成為重要憲法制度的雛形
近代自然法學(xué)派的社會契約論顯然是從民法中的契約原理得到了啟迪，從而認(rèn)為國家權(quán)利應(yīng)根據(jù)自由的人民的社會契約而成立。
（二）憲法在發(fā)展過程中對民法的"反哺"作用
如前所述，"市民社會--民法"對近代憲法的生成具有基礎(chǔ)性作用，但同時憲法實際上也富有一種"反哺"的精神，其本身就是以針對公共權(quán)力而保障"市民性的權(quán)利（"civilrights）為主旨的。①即立憲主義意義上的憲法一開始就以一種屏障的雄姿，防御著公權(quán)力對私領(lǐng)域的可能入侵，為此也維護(hù)著公私法二元世界的平衡結(jié)構(gòu)。
（三）民法與憲法在發(fā)展過程中的互動
到了高度復(fù)雜化了的現(xiàn)代社會，隨著傳統(tǒng)市民社會內(nèi)部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容許國家權(quán)力適度地介入市民社會，從而使傳統(tǒng)嚴(yán)格意義上的公私法二元結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了微妙的嬗變。②現(xiàn)代公私法之間的這種局部的滲透或交融現(xiàn)象，在結(jié)構(gòu)上具體表現(xiàn)為兩個方面：其一是"私法的公法化"，例如"給付行政"的出現(xiàn)；其二，"公法私法化"，其典型表現(xiàn)就是公法關(guān)系的法律調(diào)整更加注重與當(dāng)事人的協(xié)商。
需要注意的是，盡管憲法與民法有上述方面的互動和變化，但無論是傳統(tǒng)憲法還是現(xiàn)代憲法，針對國家權(quán)力而保障公民的基本權(quán)利和自由，始終是立憲主義精神的核心。③因此，在現(xiàn)代法治秩序中仍然存在一種"一般政治權(quán)力不能侵入的"的"領(lǐng)域"，應(yīng)在有限度的范圍之內(nèi)容認(rèn)公私法之間局部的滲透或交融。
三、從法律規(guī)范層面上分析憲法與民法的關(guān)系
（一）從法律規(guī)范體系位階中看二者的關(guān)系
如上所述，近代憲法的一個價值追求就是要為權(quán)力劃定界限，以限制權(quán)力的運行來有效保障公民自由的享有和權(quán)利的行使，最終達(dá)到實現(xiàn)人權(quán)的目的。根據(jù)劉茂林教授的觀點，"憲法就是人為了自己的生存和發(fā)展有意識的組織政治共同體的規(guī)則，以及由該規(guī)則所構(gòu)建的社會秩序。"④由此也就決定了憲法國家法律體系中的根本法的地位。正是在這種意義上，我們可以說憲法為各種立法提供了規(guī)范依據(jù)。
在此，值得注意的一個問題是，根據(jù)凱爾森在其法律位階理論中的論述，作為最高的法律規(guī)范，憲法的這種功能主要體現(xiàn)在兩個方面：
其一，"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容；其二，"憲法也可以積極地規(guī)定未來法律的一定內(nèi)容"。
（二）就憲法對具體民法規(guī)范的影響方式上來看兩者的關(guān)系
1、既然"憲法可以積極地規(guī)定未來法律的一定內(nèi)容"，憲法的原則性和綱領(lǐng)性特征，憲法中涉及人身和財產(chǎn)方面的規(guī)定就是民法的制定依據(jù)，后者需要對前者加以充實和具體化。
2、在權(quán)利配置上，一方面，部分權(quán)利會被配置為憲法權(quán)利，而另一部分權(quán)利被配置為民法權(quán)利。在某些情況下若這兩種類型的權(quán)利發(fā)生沖突時，解決方式就是應(yīng)賦予憲法權(quán)利優(yōu)先具有某種優(yōu)越地位，通常情況下民法權(quán)利應(yīng)當(dāng)放在這種"最高貴人權(quán)"的后面。3、"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容"，基于憲法的此項功能就能夠建立起違憲審查制度，使得憲法直接進(jìn)入司法領(lǐng)域，為審查各種立法包括民事立法提供規(guī)范依據(jù)。
四、對我國長期存在的"私法優(yōu)位論"的回應(yīng)
我國法學(xué)界在較長一段時期里，在公法與私法的相互關(guān)系上，提出了"私法優(yōu)位"的主張。客觀地說，雖然這種觀點對于我國早期市場經(jīng)濟體制的建立以及民商事立法的發(fā)展確實起到了積極的推動作用。然而，對以往時代被漠視的私法之重要性地位的強調(diào)，卻付出了矮化憲法的代價，否認(rèn)或者淡化作為公法的憲法對民法的統(tǒng)合作用。
事實上，"私法優(yōu)位"早在古羅馬時期就已經(jīng)出現(xiàn)了。只不過，當(dāng)時的"私法優(yōu)位"更多地是作為一種社會現(xiàn)實而存在的。到了文藝復(fù)興運動時期，"私法優(yōu)位"的理論基礎(chǔ)得以出現(xiàn)，這實際上就是由啟蒙思想家們基于對封建法制的反叛而提出的古典自然法理論。就公、私法的關(guān)系而言，在自然法論者看來，人擁有天賦的、神圣不可侵犯的自然權(quán)利，由于公法上的權(quán)力是由人們的自然權(quán)利轉(zhuǎn)化而來的，因而私法就優(yōu)于公法。在此種理念的支配之下，由自然狀態(tài)過渡而來的市民社會不僅實現(xiàn)了與政治國家的分離，而且具有了外在、并高于政治國家的獨立意義。但值得注意的是，"私法優(yōu)位于公法"的法律觀只是西方國家所提出的階段性法律主張。當(dāng)西方資本主義國家進(jìn)入到壟斷資本主義階段以后，國家一改先前的消極面貌，將其觸角滲入到社會生活的各個領(lǐng)域，從而使得政治國家與市民社會之間的界限變得逐漸模糊起來。在法的內(nèi)容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出現(xiàn)了"私法公法化現(xiàn)象"，私法優(yōu)位論受到了沖擊。"私法優(yōu)位"在事實上就已破產(chǎn)，立足于其上的"私法獨立于憲法"的主張也就不攻自破。
就西方國家而言，他們"經(jīng)歷了一條以社會為基礎(chǔ)，從下向上，從憲政基因(個人權(quán)利本位的目的性基因和政治權(quán)利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事權(quán)利到憲法和憲政權(quán)利的一個過程，因而西方的憲法實施和憲政的生成具有強大的社會動力、社會基礎(chǔ)和法律支持。"⑤與西方國家相比，中國一直承載著私權(quán)被極力壓制的歷史傳統(tǒng)，市民社會還遠(yuǎn)未成熟到足以確立與政治國家形成二元結(jié)構(gòu)的程度，甚至無法支撐更為完善的立憲主義的秩序。相應(yīng)地，中國社會也就不可能象西方國家那樣，在私法發(fā)展的基礎(chǔ)上催生出憲政的要求。
中國的法制現(xiàn)代化走的是一條與西方國家相逆的道路，即"從公法到私法"的發(fā)展道路。因此，針對基于打造市民社會的急迫而產(chǎn)生的這種理論，正如有學(xué)者指出的那樣，"在法律體系中，民法典并不能抵御政治國家的權(quán)力對市民社會的侵入，因為民法典的功能不在于在市民社會與政治國家之間劃一道自由與權(quán)力的界限，民法典只建構(gòu)市民社會內(nèi)部的結(jié)構(gòu)和秩序，民法典并不能決定市民社會內(nèi)個人的自由域度。政治國家與市民社會之間界限的劃分是憲法的功能。"⑥可見，我們所要做的不是矮化憲法的地位，而是矯正那種根植于"國家主義至上"的傳統(tǒng)文化中對憲法功能不合理的定位，凸顯和強化憲法限權(quán)的本質(zhì)，繼而打造出利于民法發(fā)展所需要的寬松的政治環(huán)境，為民法的發(fā)展撐起一塊"穩(wěn)定而恒久"的天空。
注釋：
①參見林來梵前引書《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第308~317頁。
②林來梵：《憲法與民法的關(guān)系研究》，浙江社會科學(xué)，2007年第1期。
③同上。
④劉茂林：《憲法究竟是什么》，中國法學(xué)，2002年第6期。
⑤錢福臣：《我國編撰民法典的憲政意義》，載《求索》2002年第5期。
⑥王涌：《憲法和私法關(guān)系的兩個基本問題》，載吳漢東主編《:私法研究》創(chuàng)刊號，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第20頁。
