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在世界的利益圖景上，歷史上不同利益集團之間的種種沖突、反復(fù)博弈的零星分散機制，以其涓涓細(xì)流最終在近代蔚然成了憲政主義的洪濤大川，然而此洪濤大川遠(yuǎn)非人們所渴求的那樣風(fēng)平浪靜。相反，卻始終存在著人類所難以消弭的糾葛和矛盾——如多數(shù)人對少數(shù)人的專橫、傳統(tǒng)對現(xiàn)代的挑戰(zhàn)、精英與民眾的對峙等等。本文試圖探討產(chǎn)生憲法效力困境的原因，并對憲政內(nèi)在的糾葛與矛盾略作清理。

一、憲法效力困境之界定

“憲法效力困境”并非學(xué)術(shù)界對相關(guān)思想的慣常表達。何謂憲法效力困境？憲法效力困境果真存在？此問題意義何在？

憲法效力這一概念包含實然效力與應(yīng)然效力兩個方面。所謂憲法的應(yīng)然效力，即憲法的規(guī)范效力，也就是憲法文本中所規(guī)定的關(guān)于憲法至高無上效力的法律地位的規(guī)范表述與價值申明。關(guān)于應(yīng)然效力的至上性，世界上大多數(shù)國家的憲法都予以了直接或間接地承認(rèn)。我國憲法序言中明確規(guī)定：“本憲法以法律形式確認(rèn)了中國各族人民的奮斗成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力。”所謂憲法的實然效力，指憲法規(guī)范對其所調(diào)整的國家政治、經(jīng)濟與文化生活各個領(lǐng)域的人與事所具有的事實上的強制力與拘束力，它是憲法實現(xiàn)的事實狀態(tài)。憲法效力的實現(xiàn)狀態(tài)是其應(yīng)然效力與實然效力的憲法重合。具體表現(xiàn)為三方面：①一切法律法規(guī)都得依據(jù)憲法；②一切法律法規(guī)都不能與憲法相抵觸；③憲法具有最高的強制效力，一切組織與個人都應(yīng)以憲法為自己的行為準(zhǔn)則，一切組織與個人違反憲法的行為都必須予以嚴(yán)厲制裁。然而，經(jīng)驗世界中，憲法的應(yīng)然效力與實然效力間的巨大的裂縫與間距已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過人們對規(guī)范與現(xiàn)實常態(tài)差距的合理容忍度，憲法效力面臨虛化而落空的尷尬境地，此即“憲法效力困境”。

果真存在憲法效力困境嗎？其實，彌散于人類生活各個方面理想與現(xiàn)實、應(yīng)然與實然的沖突是我們的理性不得不容忍的現(xiàn)實。憲法作為關(guān)于社會及自身價值追求的規(guī)范，自其誕生開始，便面臨著它的應(yīng)然效力高于諸法，而它的實然效力卻被諸法瓦解，以至于形成的應(yīng)然與實然的巨大落差超過了理性的合理容忍度，并以“困境”的形式呈現(xiàn)在眾人面前。并且，憲法效力的困境不單存在于憲政文明不發(fā)達的非西方國家，也存在于憲政文明發(fā)達的西方國家。率先頒布《人權(quán)宣言》，富有革命理想與激情的法國，其憲法文本變動頻繁，憲法效力百余年來僅存于紙面，直到1958年第五共和國建立憲法委員會，憲法效力困境才有所改善。憲法起源地的英國至今不承認(rèn)憲法高于其他法律的效力。英國奉行議會至上，議會制定的法律至上，導(dǎo)致憲法與法律的制定程序、地位、效力混同，沒有突出憲法的特有效力，更毋論至上權(quán)力。因此，憲法效力之實現(xiàn)已是困境重重，憲政改革的呼聲甚高。雖然美國以司法審查制促使憲法由文本成為現(xiàn)實，被視為當(dāng)代世界憲政文明的楷模，但是因為審查機關(guān)非由民選，故這個機關(guān)及其審查行為面臨審查法律、解釋憲法的權(quán)力的正當(dāng)性懷疑和指責(zé)。而廣大的非西方國家雖然在市場經(jīng)濟魔力推動的全球化趨勢下或積極或被動地移植了憲法，但是本土文化傳統(tǒng)對異質(zhì)的憲政精神依然漠然置之，而是熱衷于以憲法為工具，增添本國政權(quán)權(quán)威度的砝碼?？梢姡瑧椃ㄐЯΦ睦Ь?，在不同的國家和不同的時代有不同的表現(xiàn)。它可以是英美法等國家憲法效力實現(xiàn)過程中權(quán)力的內(nèi)在緊張關(guān)系，可以是非西方國家的混血憲法因為缺乏憲法訴訟經(jīng)驗而導(dǎo)致憲法效力的早夭；也可以是大陸法系國家司法權(quán)力歷史性的軟弱導(dǎo)致憲法的實然效力長期落空等等。是故，憲法效力困境的表現(xiàn)形式多種多樣，程度有深有淺，但也不能因此否認(rèn)特殊性背后的普遍性，其普遍性乃是來自于憲政自身的內(nèi)在矛盾，這種內(nèi)在矛盾必然邏輯地展開于現(xiàn)實的經(jīng)驗世界中，使各國的憲政效力表現(xiàn)出特殊性。我認(rèn)為，這普遍性因素，就是產(chǎn)生憲法效力困境的根本原因。

研究憲法效力問題的意義何在呢？我們知道，憲法效力的困境是每一個憲政追求者們心底的痛，尤其在中國、伊朗等后憲法國家。面對滾滾的憲政潮流，人們總是傾向于埋怨本國傳統(tǒng)的落后、本土資源的欠缺與當(dāng)權(quán)者的保守等等。但是，憲政這一當(dāng)初僅限于一二個國家的具體時代的具體的政治經(jīng)驗真的就具有邏輯的普遍性與實證的完備性？憲政本身是否有邏輯困境從而導(dǎo)致它在現(xiàn)實層面的效力困境？因此，本文轉(zhuǎn)換思維角度，從憲法自身的內(nèi)在邏輯矛盾來思考產(chǎn)生憲法效力困境的原因，并嘗試尋找突破困境的出路。

二、憲法效力困境的原因探析

（一）法的時代性導(dǎo)致憲法和法律的時代對峙。16世紀(jì)以來，市場經(jīng)濟孕育出國家與社會的二元，民間力量強大；思想家順應(yīng)時勢提出社會契約論、人民公意論，“對人尊嚴(yán)的尊重及平等自由的崇奉”成為公眾普遍的信仰，于是國家在公眾對權(quán)力的反思情況下由“專制主權(quán)”走向了“人民主權(quán)”。國家的權(quán)威性和合法性皆來自于人民的授權(quán)，人民主權(quán)是公共權(quán)力的唯一合法根源，并因此在國家政治制度的建構(gòu)中衍生出一套旨在保障人民主權(quán)的相關(guān)制度，如代議制度、選舉制度、參與制度等。于是，在人民主權(quán)原則基礎(chǔ)上，憲法的制定權(quán)主體為建國之初的人民或人民代表，憲法的權(quán)威來自于當(dāng)時的人民主權(quán)；而后代的法律的制定權(quán)主體則是后代的人民或人民選舉的代表，其權(quán)威仍然來自于后代人民的主權(quán)。既然同是人民主權(quán)的產(chǎn)物，為什么后代的法律就不能突破前代的憲法？世事變動不居，前代人民企圖用一紙文字來約束后代的行為其實是對后代人民的專制。由此產(chǎn)生的憲法及其所固守的憲法的超穩(wěn)定性與最高效力便會被它的天然敵人——法律的對峙——突破分化瓦解，且后者反映著時代需求，也具備人民主權(quán)的正當(dāng)性。

如我們所知，人民主權(quán)原則在英國體現(xiàn)為議會至上，凡議會制定通過的法律都具有最高效力，不存在憲法性法律與普通法律效力的區(qū)別，從而很好地化解了不同時代的人民主權(quán)間的對峙。但是美國的剛性憲法則是二百余年未變，期間雖有法院通過判例、解釋使其不斷修正、完善，可是，當(dāng)代的人民主權(quán)就由非民選的法院的意志任意撥弄么？總之，在尊崇憲法超穩(wěn)定性的時代語境中，憲法的修改相當(dāng)艱難。但是，由于社會生活的變化，憲法的某些規(guī)定并不再適用于當(dāng)今社會，是故，當(dāng)代的人民意志不得不以法律的“曲線”渠道來繞開憲法的某些過時的規(guī)定，突破古老的憲法以適應(yīng)變動的時勢。于是，憲法與其主要規(guī)范對象——法律便因各自代表的不同時代的人民主權(quán)從而構(gòu)成歷史與當(dāng)下、過去與現(xiàn)在的時代對峙，并使憲法效力陷入了被法律瓦解的困境。

（二）多數(shù)人與少數(shù)人的利益沖突導(dǎo)致憲法與法律的緊張。美國法學(xué)家龐德說：“法律的生命在于它的實行?！睘榱吮Ｕ蠎椃ㄐЯΦ闹辽闲圆槐坏?、虛置，必須在立法、司法、執(zhí)法諸法律實現(xiàn)的環(huán)節(jié)設(shè)置相應(yīng)的法律機構(gòu)并培養(yǎng)專門的法律人才，這樣憲法才會產(chǎn)生實效。縱觀各國多設(shè)立獨立的司法性機構(gòu)如憲法法院、憲法委員會進行違憲審查來保障憲法的實施，從而展開憲法生命的真正開端。然而此一進程中卻始終交織著多數(shù)人與少數(shù)人權(quán)利的沖突，從某種意義上講，即為民主與憲政的沖突。

憲法法院此一非民選的少數(shù)人機構(gòu)具有對議會制定的法律進行違憲審查的權(quán)力，并相應(yīng)地具有裁定法律的效力的權(quán)力，其正當(dāng)性何在？憲政原理解釋說，民主遵循大多數(shù)原則，然而大多數(shù)人的非理性易形成多數(shù)人暴政，侵犯少數(shù)人的權(quán)利，憲政則可彌補民主的弊端，以憲法文本上實質(zhì)正義的標(biāo)準(zhǔn)去制約民選政府、審查民定法律，從而保障每一個公民的基本權(quán)利。當(dāng)代表人民主權(quán)的法律使人民權(quán)利得以表達和保護時，憲政卻突出和彰顯少數(shù)人的基本權(quán)利，由此而產(chǎn)生多數(shù)人與少數(shù)人的權(quán)力沖突。而憲政理論家給出的解釋卻是：在涉及基本權(quán)利的尊重問題上，取勝的應(yīng)該是理性而不是選票的數(shù)量，由非民選的憲法法院對法律進行違憲審查無疑具有形式與實質(zhì)的正當(dāng)性。

雖然民主在理論上的確也有問題，但是憲政理論家給出的解釋卻有更大的問題，因為它可能直接導(dǎo)致少數(shù)人對多數(shù)人的專制?；仡櫄v史，在事實上，各國出現(xiàn)的少數(shù)人專制的次數(shù)及危害程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過多數(shù)人暴政的次數(shù)與危害程度。因此，民主就是人類迄今為止找到的防止暴政的最有效的方式。多數(shù)人群體當(dāng)然不是恒定的團體，而是根據(jù)利益的變化隨時分化組合而形成各種各樣的臨時的利益群體，任何人都可能成為多數(shù)群體或少數(shù)群體中的一員。民主政治的這種運作方式使得利益?zhèn)€人和利益集團都必須清楚地認(rèn)識到：對少數(shù)人寬容，保障其權(quán)利，只要其權(quán)利并沒有損害多數(shù)人權(quán)利（即符合沒有損害多數(shù)人權(quán)利的底線原則）。因為自己也可以通過努力進入少數(shù)群體。因此憲政將民主與少數(shù)人的權(quán)力絕對分離，對少數(shù)人權(quán)利的過分強調(diào)，在理論上會因容易導(dǎo)致少數(shù)人專制而難以自圓其說。

同時，憲法法院中非民選的法官們在對法律進行違憲審查過程中，并不能保證其遵循的就是憲法的基本原則，而不是他們自己的私利或僅僅是個人的偏見或嗜好。畢竟制定法律的議員有選民的監(jiān)督與制約，而憲法法院的法官們則是居于法律之上，無從監(jiān)督和制約。其一旦被少數(shù)政客利用與把持，衍化為的新的專制與腐朽力量便無人制約，對社會的貽害是無窮的。在憲政與民主政治沖突的實際經(jīng)驗中，美國最高法院在與政府的幾次沖突中或敗或勝，并最終學(xué)會了自我抑制。大陸法系國家，尤其法國，對歷史上法院所扮演過的阻礙社會進步的角色忌諱莫深，至今仍弱化司法系統(tǒng)的權(quán)力?？傊?，違憲審查過程中，始終交織著多數(shù)人與少數(shù)人的權(quán)利沖突，其削弱了違憲審查機構(gòu)的正當(dāng)性與有效性，成為憲法效力困境的另一原因。

（三）國家權(quán)力是導(dǎo)致憲法效力困境的政治重負(fù)。關(guān)于憲法效力的來源，有兩個分析思路。從理論上看，憲法效力無疑來源于人民主權(quán)，但如果用實證的眼光分析，人民主權(quán)究竟在哪里呢？當(dāng)我們說這個財產(chǎn)是a的，那個財產(chǎn)是b的時，我們知道財產(chǎn)的確切的所有者，知道所有者享有的具體權(quán)利與義務(wù)。但是，一旦說這個財產(chǎn)屬于我們所有人，財產(chǎn)權(quán)便淹沒于無數(shù)的眾人之中，并因此而虛化（或虛假化，即被抽空而淪為虛假的），成為我們每一個個體的人實際上都不能真實具體地享有的財產(chǎn)。同理，為人民共同所有的主權(quán)并不能為每一個個體的公民所具體地享有。面對國家這一強大的實權(quán)機構(gòu)，人民主權(quán)這一理念很可能虛化而煙消云散。

并且，實證法學(xué)家認(rèn)為法律的效力載體為法律的強制性。因此，法律效力的直接來源是實施法律強制力的暴力機關(guān)，即國家權(quán)力。憲法作為法律之一，其效力之實現(xiàn)無疑也是依靠國家權(quán)力之強制?？墒?，在這里，國家權(quán)力實施自身強制力的對象不再是作為管理對象的民眾，而是國家權(quán)力自身。這立即呈現(xiàn)出自己審判自己的法治荒誕。如果這權(quán)力具有擴張性、腐蝕性，則要想實現(xiàn)國家權(quán)力的自我制約就更是美麗的謊言。于是，憲法就可能淪為國家權(quán)力上一塊遮羞布，披著法律的外衣，干著劃分政治勢力范圍的勾當(dāng)。在這種情況下的憲法效力實際上不過是進行利益瓜分的工具和遮羞布，美國法學(xué)家施密特說：“在相互對立的政治勢力斗爭中，取得勝利的單一勢力或多種勢力經(jīng)過妥協(xié)以后，根據(jù)其政治愿望，以一定的文書確定統(tǒng)治階級的利益的法即為憲法”。（注：韓大元：《現(xiàn)代憲法學(xué)基本原理》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年1月出版。）

憲法本來產(chǎn)生于政治權(quán)力的爭斗，然而在近現(xiàn)代它卻逐漸欲圖超越于政治權(quán)力之上，以權(quán)利制約權(quán)力，由政治的婢女變?yōu)檎蔚闹魅?。但憲法的這種努力面對的不是別的，而是被霍布斯稱為“利維坦”的權(quán)力怪物，故其前進道路之艱難以及因此而導(dǎo)致的憲法效力困境，也就可想而知了。

（四）依靠個人理性制定的憲法并不能應(yīng)對社會之變遷。反觀憲法文本本身，大多國家的憲法都規(guī)定了社會生活各個方面的基本制度與綱領(lǐng)。后人不禁驚訝，當(dāng)年的制憲者憑什么有或如何有充分的自信用天生就模擬兩可的文字去表達出同時代對自我及社會的基本價值安排，并試圖一勞永逸地安排后世社會的基本規(guī)則？制憲者乃凡人，受具體時代環(huán)境及自身理性的局限，其希望以憲法文字構(gòu)建當(dāng)代及后代的社會秩序，卻忽視了社會秩序自身的演變邏輯，是對社會自然秩序的強行壓制，是一種理性的狂妄，并且是這些制憲者對自己的個人理性的過分自信而導(dǎo)致的個人理性狂妄。比如美國制憲之初，未把“權(quán)利宣言”納入憲法之中既有此種考慮：人的權(quán)利是天賦的，是不言自明的。若用憲法文字予以確認(rèn)凝固，很可能造成因制憲者理性的局限而使一時未被慮及的人權(quán)或因時代變遷出現(xiàn)的新人權(quán)被排除在剛性憲法的保障之外，從而使旨在保障公民權(quán)利的憲法因其權(quán)威性、固態(tài)化反而成了限制、扼殺公民天賦權(quán)利的劊子手。但是最初的制憲者的深慮遠(yuǎn)謀很快就成為馬失前蹄，《權(quán)利法案》后來因勢之所趨而作為修正案被納入了憲法體系，在對公民基本權(quán)利的保障中發(fā)揮了極大作用。然而憲法效力的實現(xiàn)卻有隱憂，一些憲法判例已使我們看到，憲法上未有之權(quán)利不再得到明正言順的保障，且被斥之為“公民的不合理要求”。也就是說，憲法在肯定某些權(quán)利的同時，也否定了另一些權(quán)利，使未在憲法中得到明確規(guī)定的正當(dāng)權(quán)利被閹割。

是故，對憲法文本的過分信任反映了人類對自己的理性的自信可能導(dǎo)致理性的傲慢以至理性的狂妄，（注：沃爾特??菲莫，《法律制度與憲政民主》，中國人民大學(xué)復(fù)印資料2003年第3期。）而制憲者的理性實在不足以面對勃勃生機的現(xiàn)實世界，并因此而導(dǎo)致的憲法效力困境也是不難預(yù)料的。

三、結(jié)語

如上所述，憲法效力困境的背后隱藏著憲法在產(chǎn)生、實行、效力來源等方面的沖突與矛盾，并最終突顯為憲法的應(yīng)然效力與實然效力之間的巨大裂痕與落差，它不是一國的困境，而是憲政自身的困境，不論是憲政文明輸出國還是移植國都承受著或明或淡、或輕或重的困境。黑格爾說：“矛盾無處不在”。任何機制都不可能消除人類所必然面臨的矛盾。憲法固然有其沖突與悖論，但我們不能因此而悲觀失望，而應(yīng)進一步明確自己的責(zé)任，堅定地樹立對憲政核心精神“以權(quán)利制約權(quán)力”的信心。

所謂制度的正當(dāng)性，并不是來源于某種抽象的理論，而是來自于生活。這生活不是別的，而是人民的正當(dāng)權(quán)利之訴求——權(quán)利訴求就是希望過上合乎人性的生活，擺脫苦難，追求幸福。如何實現(xiàn)權(quán)利訴求呢？在政治上，就是借助制度（這里的制度是廣義的）實現(xiàn)人民的權(quán)利訴求。因此，即使制度自身有種種缺陷，但只要它在緩解、救贖民眾的苦難方面和相應(yīng)的對民眾的權(quán)利訴求上表現(xiàn)出相對于其他制度的優(yōu)越性，那么，這個制度就具有正當(dāng)性。反思現(xiàn)實，“權(quán)力”尤其政治權(quán)力從古到今就以其無限的膨脹性滲透入人類的物質(zhì)與精神生活的方方面面，如利益的分配、話語的霸權(quán)、知識的壟斷等等。渺小的個人看似遠(yuǎn)離政權(quán)，卻從生到死生活在被權(quán)力中心所遙控的政治、經(jīng)濟、文化之中。這正如亞里士多德所言，人天生是政治動物，人是無法擺脫政治的。而在政治中，任何公共權(quán)力的膨脹都必然導(dǎo)致個體自由權(quán)利的喪失，人類數(shù)千年來一直承受著個人權(quán)利被逼仄的苦難。于是，憲政承載著人類的自由夢想以“限制國家權(quán)力、保障公民權(quán)利”的核心理念孕育出世，勇敢挑戰(zhàn)國家權(quán)力，制度化地為公共權(quán)力與私人權(quán)力劃界，其產(chǎn)生、運行、發(fā)展的每一小步，即使它還存在內(nèi)部的理論困境，即使舉步維艱，但都是實現(xiàn)人民的正當(dāng)權(quán)利訴求的進步，都是人類社會的民主進程的進展。

憲政制度以其核心理念的正當(dāng)性贏得了人們對它的尊重，其“以權(quán)利制約權(quán)力”成為世界各國政治（理論）的經(jīng)典命題。但是，我們在實踐憲政理念的同時，對西方憲政理論與實踐存在的弊端與隱患不能視而不見。我們應(yīng)該打破西方憲政的神話，審慎地考察其優(yōu)劣，取其精華、去其糟泊。在實踐中，憲政的核心理念“以權(quán)利制約權(quán)力”才是我們制度設(shè)計所追求的實質(zhì)目標(biāo)，而附著于其上的具體文本、機構(gòu)、理論都是實現(xiàn)此目標(biāo)的手段，我們應(yīng)以開放的態(tài)度和實踐的擔(dān)當(dāng)去發(fā)現(xiàn)這些具體的手段的弊端，并敢于突破改進這些手段。我們不能因為相信憲政核心理念的正當(dāng)性，便盲信實現(xiàn)憲政的某些具體手段也具有天然合理性，從而造成工具化地照搬其手段，削足適履而且本末倒置。我想這是在建構(gòu)適合我國以及世界各國的本土情況的憲政理論與憲政制度中，突破前述困境需要提防的問題。