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摘要：馬克思關(guān)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑的論斷開啟了法律經(jīng)濟(jì)分析的先河，同樣作為人類理性的產(chǎn)物和制度資源，法律和市場共享著資源優(yōu)化配置、合理性選擇、均衡價(jià)格等基本原則，本文從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，詳細(xì)分析了二者的諸多共性和特殊性，對法律市場的本質(zhì)、特點(diǎn)、以及法律制度在經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的基本特征做了深入剖析，提出了一系列有益而新穎的結(jié)論。

關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)分析市場特征

一、法律本質(zhì)的經(jīng)濟(jì)分析

從古至今，法律的意識傾向、術(shù)語規(guī)范及思想價(jià)值體系總是聚訟紛紛，法學(xué)家們絞盡腦汁探索法律的本質(zhì)，也提出了許多學(xué)說觀點(diǎn)，比較重要的如規(guī)則說、命令說、判決說，還有神意說、理性說、公益說、權(quán)力說，以及社會(huì)控制說和事業(yè)說等等。[1]然而，這些理論大都只是從法律現(xiàn)象的某一個(gè)部分或某一個(gè)側(cè)面出發(fā)得出結(jié)論，不能整體把握人類社會(huì)的基本矛盾和根本決定力量，因此不僅沒有作出科學(xué)的回答，而且往往將問題弄得混亂不堪。對此，美國法學(xué)家博登海默批評說：“至少在法制生活中的某些重要時(shí)代，盛行著這樣一種趨向，即把法律建成一門自給自足的科學(xué)，完全以它自己的基本原理為基礎(chǔ)，不受政治學(xué)、倫理學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科的外部影響”。[2]

早期自然法學(xué)派認(rèn)為法是規(guī)定應(yīng)有行為的規(guī)范領(lǐng)域，自然法是與實(shí)在法，即任何國家或人類組織所制定的法相對的、具有最高效力的永恒的法，而經(jīng)濟(jì)學(xué)則是描述客觀現(xiàn)象的科學(xué)，二者互不相干。英國著名的法學(xué)家布萊克斯東指出：“這種與人類同時(shí)產(chǎn)生的并由上帝親自支配的自然法，其效力當(dāng)然高于任何其他法。它在整個(gè)地球上，在所有國家，在任何時(shí)候，都具有約束力。任何人類法如果同它相抵觸，都是無效的，而人類法中那些被認(rèn)為是有效的法律則是從這個(gè)原始法中直接或間接地汲取力量和全部權(quán)威的”。[3]

規(guī)范－分析法學(xué)派則認(rèn)為法是自我封閉、自我完善的效力層次不同的規(guī)范體系，是一般和抽象的體系。這些規(guī)范體系為人們提供了普遍的行為模式，足以解決各種糾紛。法官只要根據(jù)適當(dāng)?shù)倪壿嬐评砭涂梢宰龀稣_的判決，而無需求助于包括經(jīng)濟(jì)在內(nèi)的法律以外的因素。司法程序就象是一個(gè)自動(dòng)售貨機(jī)，吞進(jìn)去的是案件事實(shí)和法律原則、規(guī)則和一系列規(guī)范，最終吐出來的正確的判決。其代表人物凱爾森指出：“純粹法學(xué)之所以被稱作‘純粹的’法律理論，乃是因?yàn)樗鼉H僅描述法律，試圖把嚴(yán)格說來不是法律的任何東西從這種描述的對象中排除出去。它的目的是使法律科學(xué)免受外來因素的影響”。[4]

就社會(huì)法學(xué)派而言，雖然認(rèn)為通過法律的社會(huì)控制的目的，就在于實(shí)現(xiàn)“在最少的阻礙和浪費(fèi)的情況下給予整個(gè)利益方案以最大的效果”，也比較注重法的社會(huì)目標(biāo)和效果。然而，他們強(qiáng)調(diào)“經(jīng)濟(jì)”因素的出發(fā)點(diǎn)卻往往被對復(fù)雜的社會(huì)諸現(xiàn)象，如文化、宗教、意識形態(tài)、社會(huì)控制模式和社區(qū)功能等的系統(tǒng)分析所沖淡。他們從來也沒有真正運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法對具體的法律問題進(jìn)行研究。

第一次對法律的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)正本清源，提出經(jīng)濟(jì)是決定法的性質(zhì)及其發(fā)展一般規(guī)律的最根本因素之“經(jīng)濟(jì)決定論”的是馬克思。他指出，“只有毫無歷史知識的人才不知道，君主們在任何時(shí)候都不得不服從經(jīng)濟(jì)條件，并且從來不能向經(jīng)濟(jì)條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已?！盵2]正因?yàn)轳R克思正確地認(rèn)識到了法律上層建筑的經(jīng)濟(jì)決定性，即每一個(gè)時(shí)代的法律制度“應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”，[3]從而開辟了對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的先河，這一點(diǎn)被后代學(xué)者視為對社會(huì)歷史研究的“一個(gè)根本的貢獻(xiàn)”[4]

20世紀(jì)60年代以來，在美國興起的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)(LegalEconomics)又稱經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)(JurisprudenceofEconomicAnalysis)，與馬克思開創(chuàng)的法律經(jīng)濟(jì)分析的研究進(jìn)路殊途同歸。[①]但它主要是運(yùn)用現(xiàn)代西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)格理論（或稱微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)），以及福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇理論等學(xué)科方法研究法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、運(yùn)作效果及未來發(fā)展。依其觀點(diǎn)，前述認(rèn)為法律源自上帝意志、人類理性、民族精神，超越人類現(xiàn)實(shí)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活之上，以追求抽象的正義價(jià)值為目的，有著一整套獨(dú)特的概念和邏輯體系并可自我推演、絕無耗費(fèi)地解決一切社會(huì)矛盾沖突的思想理論純屬紙上談兵，就象是在“無摩擦”的真空世界中探討法律的功用一樣毫無實(shí)際意義。而一旦我們從“紙面的法律”轉(zhuǎn)向“運(yùn)行中的法律”，考察現(xiàn)實(shí)中的法律對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行整合與配置的功能，“那么立刻變得清楚的是，在這個(gè)新天地里，法律制度至關(guān)重要?！盵5]

二、作為資源配置機(jī)制的法律市場

（一）法律市場的概念分析

經(jīng)濟(jì)學(xué)中通常把市場(markets)定義為相互作用、使交換成為可能的賣方和買方（供求雙方）的集合，它是一種用以評價(jià)各種競爭性資源使用方法的有效機(jī)制。市場概念的核心是供求雙方的交換活動(dòng)。[6]利用所謂概念移植的方法，我們可以把經(jīng)濟(jì)學(xué)中的市場分析方法，擴(kuò)展到對法律活動(dòng)及其規(guī)律的研究之中。廣義視角的法律市場（LegalMarket）作為一種資源配置機(jī)制，是指有政治國家和市民社會(huì)分別作為法律產(chǎn)品的供求雙方，彼此交換法律權(quán)利、法律義務(wù)、法律權(quán)力、法律責(zé)任以及相關(guān)信息資源的集合。廣義的法律市場可以從不同的角度做出不同的劃分：根據(jù)法律市場中交易雙方的數(shù)量和法律價(jià)格的決定機(jī)制的不同，可以把法律市場區(qū)別為完全競爭市場，完全壟斷市場，壟斷競爭市場，寡頭壟斷市場四種類型的市場；根據(jù)法律產(chǎn)品消費(fèi)的公開程度與使用范圍的不同，可將法律市場分為全國性法律市場、準(zhǔn)全國性法律市場和地方性法律市場三類；根據(jù)法律市場在交易對象上的專業(yè)特點(diǎn)，可將法律市場分為法律人才市場、法律制度市場等，狹義的法律市場主指法律制度市場。

首先，法律本身就是人類社會(huì)分工和交易的產(chǎn)物。國家政權(quán)、法律制度和市場的建立具有同源性，都是由社會(huì)生產(chǎn)決定的資源配置機(jī)制，從其本質(zhì)意義上說，都是人類行動(dòng)的結(jié)果，而不是人類設(shè)計(jì)的結(jié)果。從經(jīng)濟(jì)學(xué)原理看，在一個(gè)沒有規(guī)則秩序的社會(huì)中，人們無法有效地合作生產(chǎn)，在一個(gè)缺乏有效規(guī)則秩序的社會(huì)中，人們也很難長期有效合作。市場是合作生產(chǎn)與交換的結(jié)果，法律也是人們彼此間合作及交換社會(huì)化的產(chǎn)物，法律機(jī)制既是對市場的補(bǔ)充，又是對市場的保障，二者相得益彰，共同創(chuàng)造出巨大的社會(huì)財(cái)富。

其次，在法律市場中，法律生產(chǎn)者是從事立法、司法、執(zhí)法活動(dòng)從而供給各種法律產(chǎn)品的國家機(jī)構(gòu)，法律消費(fèi)者是對一定數(shù)量、質(zhì)量和體系化的法律產(chǎn)品及其相應(yīng)秩序存在有效需求的個(gè)人和組織（有時(shí)包括國家機(jī)構(gòu)自身）。以此法律關(guān)系為紐帶，法律市場上形成了以政治國家為一方、市民社會(huì)為另一方的權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)主體，進(jìn)而，調(diào)節(jié)權(quán)利-權(quán)利關(guān)系的私法和權(quán)力-責(zé)任關(guān)系的公法就成為法律體系的基本組成。政治國家與市民社會(huì)是法律市場的主體雙方：市民社會(huì)中的人們在向國家機(jī)構(gòu)繳納稅收和其他各種規(guī)費(fèi)，讓渡了自身部分權(quán)利，承擔(dān)了從事法律所許可或不禁止行為的義務(wù)的同時(shí)，享受了法律和秩序服務(wù)，并通過選舉及其嗣后監(jiān)督來規(guī)范或改變政治國家；政治國家則在獲得權(quán)威性和巨額財(cái)貨后，制定和維持各種各樣的法律確定社會(huì)資源的配置規(guī)則，調(diào)整社會(huì)生產(chǎn)、生活關(guān)系和實(shí)行財(cái)產(chǎn)再分配，并向人們（選民）提供穩(wěn)定的安全秩序保障，提供人們行為的規(guī)則，影響甚至決定著人們的決策。從作為“人民權(quán)利宣言書”的憲法，到任何一部具體的法規(guī)條例，都是如此。

再次，政治國家各組成部分和市民社會(huì)中的不同法人、自然人之間也存在著法律權(quán)利交易，前者如立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間的稱之為“授權(quán)立法”或“委托立法”的權(quán)力交易關(guān)系，后者則如排污企業(yè)與鄰近居民達(dá)成的諒解協(xié)議。有趣的是，這種法律交易，也形成了多重權(quán)利供給者和購買者關(guān)系；法律主體雙方以法律規(guī)范指引的權(quán)利義務(wù)及其隱含的法律行為的機(jī)會(huì)成本為媒介進(jìn)行交易，且由于法律的周知性而使其信號指引功能十分顯著；法律交易的客體是物、貨幣、行為及由于物（包括有體物和無體物）的存在和使用所引起的人們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。以上市場要素齊備，故不可避免地會(huì)發(fā)生類似于市場的法律交易。

復(fù)次，法律正義的訴求與它的價(jià)格必須聯(lián)系在一起考慮。與市場一樣，“等價(jià)交換”也是法律市場的最基本原則，恢復(fù)原狀、同等補(bǔ)償、同罪同罰的法制均衡觀念深入人心。在損害賠償是對不履行法律義務(wù)所實(shí)施的救濟(jì)手段的情況下，賠償責(zé)任的作用并不是為了強(qiáng)制人們服從法律，而是為了強(qiáng)制違法者支付相當(dāng)于違法機(jī)會(huì)成本的代價(jià)。法律制度能夠像市場一樣使人們面臨其行為的成本，但也將是否愿意遭受這些成本的決定權(quán)留給個(gè)人。一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)形式與刑罰形式有一種對應(yīng)關(guān)系。以剝奪自由的年數(shù)、月、星期、天數(shù)或罰金的數(shù)量來計(jì)算現(xiàn)代形式的刑罰本身，就體現(xiàn)了一種比較精確的對等交換的市場經(jīng)濟(jì)原則。同時(shí)，這種刑罰還將人抽象理解、將勞動(dòng)力抽象為可以用時(shí)間計(jì)算比較。而這些觀念與市場經(jīng)濟(jì)中產(chǎn)品的抽象化和交換的抽象化的普遍形成密不可分。商品不是等到上了市場才有了價(jià)格，而是事先就計(jì)算并大致地確定了，刑罰運(yùn)用也是如此，也是事先就計(jì)算和大致確定了各種犯罪的刑罰（制定刑法典），然后以之為“準(zhǔn)繩”，裁判某一具體（犯罪）事實(shí)的應(yīng)處刑罰。從某種意義上說，詳細(xì)規(guī)定了各種犯罪行為模式及其相應(yīng)的處罰后果的刑法分則，就象是特種商品（犯罪）的銷售清單，明確具體地昭示了犯罪的預(yù)期價(jià)格。

最后，法庭之上的司法程序與市場過程一樣，消費(fèi)者為使資源更多地配置給自己，以承擔(dān)訴訟費(fèi)和其他費(fèi)用的代價(jià)選擇了審判程序——一種能替代市場自愿談判的最佳解紛方式（訴訟規(guī)則的程式化、司法審判的獨(dú)立性、訴訟結(jié)果的強(qiáng)制執(zhí)行性等）——為此他們?nèi)∽C、請律師，竭盡全力駁倒對方或?yàn)樽约旱男袨檗q護(hù)。在實(shí)行司法對抗制的訴訟中，“市場那只看不見的手與法官的無私公正還有著異曲同工之妙。法官任職（獨(dú)立任命）和取得報(bào)酬的方法（國家撥付經(jīng)費(fèi)和支付高薪）和各種司法倫理規(guī)范都旨在保證法官與其審理的案件不具有經(jīng)濟(jì)或其他利害關(guān)系，法官只對判定當(dāng)事人提出的問題負(fù)有責(zé)任法官只了解雙方當(dāng)事人在競爭過程中使其得知的案件事實(shí)。陪審員也受到了同樣的約束。敗訴的訴訟當(dāng)事人沒有任何理由遷怒于法庭，這正如一個(gè)沒有發(fā)現(xiàn)一件與其愿意支付的價(jià)格相吻合的產(chǎn)品的消費(fèi)者不會(huì)遷怒于銷售商一樣?！盵7]

（二）法律與市場的機(jī)制區(qū)別

在法律市場上，所有的交易都只涉及一種物品——法律規(guī)范及其蘊(yùn)含的權(quán)利義務(wù)。導(dǎo)致法律的生產(chǎn)具有壟斷性，生產(chǎn)者也更少提高生產(chǎn)效率的動(dòng)機(jī)。市場交易的讓與人會(huì)得到補(bǔ)償，而法律交易的受損失者則較少得到補(bǔ)償。相較于市場自愿談判機(jī)制進(jìn)行資源配置的高效率而言，法律是一種“糾偏型”和“二次補(bǔ)充型”手段，多是“結(jié)糾紛于后”，而不是“合意交換”在前。市場價(jià)格集中體現(xiàn)為貨幣，計(jì)量容易，易于交換。而法律成本是非貨幣性和貨幣性并存，價(jià)格形成結(jié)構(gòu)復(fù)雜，度量困難，比如，在理算侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，如何區(qū)分加害人故意與過失兩種情況并予以定量？如何確定侵害他人勞動(dòng)能力權(quán)和生命權(quán)時(shí)的具體賠償數(shù)額等？對此，如何安排一種兼顧諸多因素的理算方式，的確十分困難。

三、法律市場的結(jié)構(gòu)機(jī)理

在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，我們利用所謂概念移植的方法，可以借用這四種市場模型考察法律市場的結(jié)構(gòu)機(jī)理：

法律市場的法律供應(yīng)者（立法者、司法者和執(zhí)法者）的數(shù)量是有限的，不具有完全競爭模型所描述的那種競爭程度；不同的法律供應(yīng)者提供的法律不同，即使是同一個(gè)法律供應(yīng)者也常常提供內(nèi)容和效力有很大差別的法律規(guī)范。如全國人大既有修改憲法和監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)利，又有制定和修改基本法律的權(quán)利。另外，各種法律資源（法律權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力以及實(shí)際的物品財(cái)貨）并不具有完全的流動(dòng)性，從法律規(guī)范角度看，既有強(qiáng)行性規(guī)范，又有任意性規(guī)范；既有授權(quán)性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范，又有禁止性規(guī)范。理想模型中的市場主體可以很容易地和低代價(jià)地獲取他們所進(jìn)入的市場上進(jìn)行活動(dòng)所需要的信息，但客觀地說，法律市場參與者并不都具備完全的信息。在大多數(shù)法律關(guān)系中，人們獲取信息的成本很高，立法執(zhí)法者并不比守法者知道的信息多多少，這不僅表現(xiàn)在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為彌補(bǔ)消費(fèi)者之信息弱者的不足而專門規(guī)定了“知悉真情權(quán)”，也表現(xiàn)在立法機(jī)關(guān)的某些經(jīng)濟(jì)立法不“適銷對路”，被束之高閣。法律市場不是完全競爭市場。

法律供應(yīng)者從來都不是“獨(dú)此一家，別無分店”，以立法為例，世界上大多數(shù)國家的立法機(jī)構(gòu)都分為國家立法體系和地方立法體系，在國會(huì)立法之外，大多數(shù)的立法工作是由行政機(jī)關(guān)做出的，當(dāng)今社會(huì)授權(quán)立法、委任立法以及行政立法的高速膨脹即為顯例。中央立法部門與地方立法部門之間，立法部門、行政部門、司法部門之間，國際法原則慣例與國內(nèi)法之間都有著明顯的立法沖突。在英美法系國家，較高級別的法院所作的判決也是法律制度的重要淵源。而且不僅作為法律產(chǎn)品內(nèi)部要素的各種形式的法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件間存在著替代關(guān)系，而且政策、道德、習(xí)慣慣例、宗教法等也對法律秩序展開競爭。正因?yàn)榇嬖谥鴱V泛的替代和競爭因素，使得法律供應(yīng)者根本無法獨(dú)自決定價(jià)格，也不能實(shí)行差別價(jià)格。[②]所以，法律市場也不是完全壟斷市場。

從市場產(chǎn)品多樣化和商品供應(yīng)者能影響價(jià)格角度看，法律市場頗有些壟斷競爭市場的特征。其一，當(dāng)代中國法律就存在多種立法機(jī)構(gòu)提供了多種法律淵源，這些淵源又有各種不同的層次和范疇。其中主要有：憲法、法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章、軍事法規(guī)和軍事規(guī)章、地方性法規(guī)和政府規(guī)章、民族自治地方的自治條例和單行條例、特別行政區(qū)基本法和法律、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的單行經(jīng)濟(jì)法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)和規(guī)章、國際條約及國際慣例等等；其二，諸多的法律供給者與法律消費(fèi)者相比，居于“為天地設(shè)程式，為黎民立規(guī)矩”的權(quán)力上的優(yōu)勢地位，屬于市場的主導(dǎo)因素，在一定意義上決定著法律的供給價(jià)格。

但是，上述多元化的法律淵源，歸根結(jié)底仍是權(quán)力高度集中（國家主權(quán)統(tǒng)一）的產(chǎn)物，自上而下有嚴(yán)格的法律位階和效力歸并關(guān)系，且這種關(guān)系是以國家強(qiáng)制力為聯(lián)系紐帶的，從來沒有也不可能形成許多相互獨(dú)立、彼此競爭的法律供給者，這種壟斷競爭實(shí)際上就是條塊分割或“諸侯割據(jù)”，雖然在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中多有表現(xiàn)，但它不是法律供給的基本特點(diǎn)，更不是國家法律供給的應(yīng)然格局。實(shí)際情況是，我國的法律市場，實(shí)行社會(huì)主義的議行合一體制，它是以全國人大及其常委會(huì)為最高法律中樞，其下產(chǎn)生其它相互配合、相互分工、對全國人大負(fù)責(zé)并接受其監(jiān)督的法律供給機(jī)關(guān)，如以國務(wù)院為代表的行政立法系統(tǒng)、以最高人民法院和最高人民檢察院為代表的司法執(zhí)法系統(tǒng)、以香港澳門特別行政區(qū)為代表的特別行政區(qū)法律系統(tǒng)、各級地方法律系統(tǒng)等等。由此，在我國法律體系的第二層級中，似乎已經(jīng)形成了相互依賴、相互制約的壟斷性法律供給。除此之外，社會(huì)習(xí)慣、倫理道德等一般調(diào)整手段在國家認(rèn)可之前，和學(xué)理解釋一樣，并不具有合法性和強(qiáng)制性，而立法、司法機(jī)關(guān)一般也不能隨意進(jìn)入和退出法律市場。所以，法律上實(shí)際上是一種寡頭壟斷市場。但值得注意的是，相較于法律供給者權(quán)力的全面擴(kuò)張，廣大法律消費(fèi)者（普通民眾）缺乏與法律供給者間的溝通，目前還很難得到、參與或監(jiān)督有關(guān)法律和政策的制定和修改廢止，往往只是被動(dòng)地接受或服從這些既定的法律法規(guī)，接受法律供給者提出的帶有壟斷性的價(jià)格（即承擔(dān)較高法律成本）。

四、法律制度的特征

從對法律市場的模擬分析中，可以歸納出法律制度在經(jīng)濟(jì)學(xué)視角中的如下六個(gè)特征：

（一）法律資源的稀缺性。法律的供給與需求受特定歷史時(shí)期社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化、政治等條件的約束，具有稀缺性。而這種稀缺性又通常與法律供給的非盈利性相聯(lián)系，即由于生產(chǎn)法律規(guī)范和維護(hù)法律秩序需要支付大量的費(fèi)用，供給者的私人成本大于社會(huì)成本，其私人收益小于社會(huì)收益，亦即在經(jīng)費(fèi)不變的前提下，供給量愈大，支出負(fù)擔(dān)愈重。因此，按照市場價(jià)格機(jī)制來配置法律資源，私人生產(chǎn)者沒有積極性，從而使有效率的公共品供給難以實(shí)現(xiàn)，為此需要一個(gè)特殊的主體──國家機(jī)關(guān)來負(fù)責(zé)法律的供給，并采用一種特殊的機(jī)制──強(qiáng)制收費(fèi)（財(cái)政收入、稅金補(bǔ)償）來組織法律資源的生產(chǎn)和實(shí)施，通過規(guī)模經(jīng)濟(jì)（壟斷法律活動(dòng)）來實(shí)現(xiàn)效率。即便如此，由于國家機(jī)關(guān)及其組成人員（法律生產(chǎn)者）缺乏向社會(huì)提供“優(yōu)質(zhì)適量”法律產(chǎn)品的內(nèi)在動(dòng)機(jī)，其立法執(zhí)法意愿和能力水平也很有限，而法律調(diào)整范圍的寬泛及其特殊的形式要求（繁簡適度、規(guī)定明確、含義清晰、便于適用等）又決定了法律規(guī)范不能輕易地從其他類型的公共品（道德、宗教和習(xí)慣等）那里直接照搬，致使“良法”資源十分稀缺。如果法律資源沒有稀缺性，則也就沒有對法律進(jìn)行成本效益分析的必要性，更沒有進(jìn)行法律改革（變法）和制度創(chuàng)新的必要性。因此，為實(shí)現(xiàn)法律制度的效用最大化，必須對法律資源慎重選擇和合理配置。

（二）法律供給的壟斷性。國家壟斷法律及其秩序的供給，一則由于法律資源的稀缺性、歷史地理和傳統(tǒng)因素以及社會(huì)利益沖突與合作關(guān)系的特點(diǎn)，使得國家作為“秩序和秩序構(gòu)成的共同體”，獨(dú)家壟斷著法律的制定、實(shí)施和解釋的權(quán)力，即使對于那些社會(huì)上早已存在的一般社會(huì)規(guī)則，如習(xí)慣、經(jīng)驗(yàn)、道德、宗教、習(xí)俗、禮儀、國際法規(guī)范等，也只有經(jīng)過國家的認(rèn)可方能具有法律效力，才是“合法”和有效的，從而有利于社會(huì)交易秩序的形成和穩(wěn)定（即“定紛止?fàn)帯保６t由于用一個(gè)機(jī)構(gòu)建立一套保護(hù)產(chǎn)權(quán)與社會(huì)發(fā)展的大規(guī)模武力系統(tǒng)比建立許多小規(guī)模的私人武力系統(tǒng)，用國家的公力救濟(jì)取代私力救濟(jì)更能帶來規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益。雖然從表面上看，各級國家政權(quán)壟斷著立法權(quán)、執(zhí)法權(quán)和司法權(quán)，可以無限制地“生產(chǎn)”法律。但是，任何法律的制定和實(shí)施過程都需要耗費(fèi)成本，且這種生產(chǎn)也須以人們的有效需求為約束條件，因此國家對法律的生產(chǎn)絕不可能是“無限”的。那種認(rèn)為法律實(shí)行沒有成本，國家可以隨心所欲地供給法律的想法，是不食人間煙火的幻夢。

（三）法律消費(fèi)的公開性（非競爭性）。相對于國家機(jī)構(gòu)在法律生產(chǎn)經(jīng)營方面的壟斷性而言，社會(huì)成員對法律的消費(fèi)則具有公開、均等、非競爭的特點(diǎn)。法律是公共品，所以，增加法律服務(wù)的消費(fèi)主體時(shí)的邊際成本為零，即：守法者對同種法律的需求和消費(fèi)量的增加，一般說來，不會(huì)引起立法成本的增加，每一個(gè)人消費(fèi)法律的行為也不會(huì)導(dǎo)致他人法律消費(fèi)量的減少。例如，公民甲依憲法享受言論自由這一基本權(quán)利時(shí)，既不會(huì)導(dǎo)致憲法制定和實(shí)施成本的增加，同時(shí)也不會(huì)使他在其他領(lǐng)域的權(quán)利（如對某物之所有權(quán)）喪失或發(fā)生減損，更不會(huì)使另一公民乙依法享有的基本權(quán)利喪失或減少。再比如，公民甲在人民法院對乙提起訴訟，乙也有權(quán)對甲同時(shí)提起反訴，甲的訴權(quán)的存在及行使并不影響乙的訴權(quán)（或答辯權(quán)）的行使。甲乙二人所享有的權(quán)利是同一法源、共同共有、非競爭性的。由此可見，守法者愈多，法律收益愈大，而法律生產(chǎn)成本卻基本保持不變。在既定數(shù)量的法律供給條件下，法律服務(wù)的對象越多（意愿守法者越多），就愈值得立法；反之，則要控制甚至減少立法數(shù)量和規(guī)模。

（四）法律生產(chǎn)者與消費(fèi)者效用函數(shù)的一致性。對于普通市場物品而言，生產(chǎn)者與消費(fèi)者的效用函數(shù)是不一致的，雙方獲得的效用和利益通常是此消彼長的關(guān)系，即消費(fèi)者獲得產(chǎn)品的同時(shí)卻支付了貨幣，廠商收取貨幣的同時(shí)又失去了產(chǎn)品。而法律產(chǎn)品的基本效用則是設(shè)定權(quán)利義務(wù)以調(diào)整人們的行為。人們根據(jù)法律權(quán)利義務(wù)來預(yù)先估計(jì)自己與他人之間該如何行為，并預(yù)見到行為的后果以及法律的態(tài)度。法律上只要規(guī)定了權(quán)利就必須同時(shí)規(guī)定或意味著相應(yīng)的義務(wù)。從“沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利”。從這個(gè)意義上說，法律交易的雙方利益是相一致的，法律生產(chǎn)者（國家機(jī)關(guān)）和法律消費(fèi)者（社會(huì)公眾）雙方獲得的效用具有相關(guān)性，其效用函數(shù)具有一致性。

（五）法律的普遍適用性（不可分割性）。為了滿足有極大偏好差異的社會(huì)公眾消費(fèi)上的便利，法律在形式上要具備行為模式、條件假設(shè)和法律后果等嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)；內(nèi)容上則被要求具有較大的包容性（概括性），通過法律規(guī)范的安排和指引，對一切同類主體和同類行為進(jìn)行調(diào)整，并可以反復(fù)被適用，每個(gè)人只須根據(jù)法律而行為，不必事先經(jīng)過任何人的批準(zhǔn)。與此同時(shí)，法律作為一個(gè)整體，對法律的消費(fèi)只能在保持其完整性的前提下，在一國全部地域范圍內(nèi)對一切人和組織發(fā)生效力，由眾多的守法者共同享受，不能割裂使用和任意歪曲解釋。這種普遍適用性表現(xiàn)在一般的立法活動(dòng)中，就是中央立法與地方立法、人大立法與授權(quán)立法必須保持形式上和內(nèi)容上的一致，使全國統(tǒng)一的立法原則，不因多極立法體制而受到動(dòng)搖，不得有法律體系違反之情事；表現(xiàn)在法律規(guī)定中，就是“根據(jù)憲法、法律制定行政法規(guī)；根據(jù)法律、行政法規(guī)制定規(guī)章，在與憲法、法律和行政法規(guī)不抵觸的原則下，制定地方性法規(guī)”的法律效力等級安排。

（六）法律實(shí)施的強(qiáng)制性。眾所周知，法律的實(shí)施是由國家強(qiáng)制力保證的，如果沒有國家強(qiáng)制力作后盾，那么法律在許多方面就變得毫無意義，違反法律的行為得不到懲罰，法律所體現(xiàn)的意志也就得不到貫徹和保障。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看來，法律的強(qiáng)制性特征恰恰是從公眾的“合意”、自由天性及契約中產(chǎn)生出來的，平等人的權(quán)利要由強(qiáng)制性的權(quán)利來保證，即：當(dāng)一個(gè)人的權(quán)利受到另一個(gè)人侵犯和威脅時(shí)，他可以對侵犯者采取強(qiáng)制性手段。即一個(gè)人可以“命令”別人不要損害他的利益。只不過每個(gè)人單獨(dú)運(yùn)用這種強(qiáng)制性權(quán)力保衛(wèi)自己的利益的成本過于高昂，又由于國家是運(yùn)用這種強(qiáng)制性權(quán)力最具規(guī)模經(jīng)濟(jì)性的形式，因而這種權(quán)力從每個(gè)人手中被集中和轉(zhuǎn)移到了國家手中。國家及其制定法律的強(qiáng)制性權(quán)力起源于每個(gè)人的強(qiáng)制性權(quán)力。正因?yàn)榉傻膹?qiáng)制性來源于主體間的平等性，所以這種強(qiáng)制力是間接的和潛在的，即只有在人們違反法律時(shí)才會(huì)降臨到行為人頭上。而為了突出法律這種強(qiáng)制性的服務(wù)，克服人們普遍存在的對公共物品“搭便車”而導(dǎo)致的過高成本，國家又必須強(qiáng)制性地為這種服務(wù)籌集資源，收取報(bào)酬，即征稅。從而使法律供給建立在強(qiáng)制征稅和強(qiáng)制實(shí)施的雙重基礎(chǔ)之上。