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法律規(guī)范

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法律規(guī)范

有人稱21世紀(jì)是“新同居時(shí)代”。在這個(gè)時(shí)代,同居成了越來越多的人的一種生活選擇方式,我們沒有辦法漠視的存在。21世紀(jì),人們的思想前所未有的開放,再加上太多的社會(huì)引起的現(xiàn)實(shí)和精神壓力,像是工作壓力,房?jī)r(jià)壓力,家庭負(fù)擔(dān)壓力等等都使人們對(duì)自己的生活沒有穩(wěn)定感,而高離婚率的現(xiàn)狀更加使得人們對(duì)婚姻沒有信心,不愿意承擔(dān)太多的責(zé)任,不想有孩子的負(fù)擔(dān),想要相對(duì)自由的空間,在這樣的情況下同居越來越受現(xiàn)代人歡迎。同時(shí)不能忽略的同性戀群體也隨著人們?cè)絹碓介_放的思想走上臺(tái)前爭(zhēng)取自己的利益。同性戀經(jīng)歷了可以說使比較艱辛的過程到了今天才終于在社會(huì)上得到了一定的承認(rèn)。在歐洲,已經(jīng)有比較多的國(guó)家承認(rèn)了同性戀的合法地位和合法權(quán)利,有的國(guó)家像荷蘭和丹麥已經(jīng)允許同性戀者像普通戀人一樣結(jié)婚,由國(guó)家來保障他們(她們)的婚姻。在我們國(guó)家,也存在著數(shù)量不少的同性戀者,一直以來,社會(huì)對(duì)他們(她們)不理解甚至歧視,使他們必須要壓抑自己的性取向,甚至和異性戀一樣的結(jié)婚生子,造成了很多的社會(huì)問題。我們國(guó)家在對(duì)同性戀者方面一直是十分的忽視,忽視他們的存在,忽視他們作為公民的利益,忽視他們的呼聲。但是,歐洲國(guó)家給我們起了個(gè)好的榜樣,我們應(yīng)該看到中國(guó)的同性戀群體也在覺醒,也在開始為了自己的權(quán)益作努力,我們不應(yīng)該再忽視他們了。正因?yàn)槿绱耍恿⒎ㄊ遣豢苫乇艿囊粋€(gè)議題,筆者希望本文可以起到拋磚引玉的作用,能夠有更多的學(xué)者來關(guān)注和探討這個(gè)話題。

試論同居及其法律規(guī)范

作者:張艷

一、同居(cohabitation)的幾種釋義及分類分析

《現(xiàn)代漢語詞典》解釋:(1)同在一處居?。?)指夫妻共同生活。[1]

《辭?!方忉專和樱?)居住一處,共有家業(yè)者(2)夫妻共同生活。也指男女雙方未經(jīng)結(jié)婚而共同生活[2]。

《中華法學(xué)大辭典-民法卷》解釋:同居:男女共同生活并發(fā)生性關(guān)系。包括兩種情況:(1)合法同居即夫妻同居。夫妻共同生活并發(fā)生性關(guān)系,是夫妻相互間的權(quán)利和義務(wù)。夫妻同居受法律保護(hù)。夫妻任何一方無正當(dāng)理由而拒絕與另一方同居,可以成為離婚的主要理由。(2)非婚同居,在中國(guó)又稱為非法同居,即沒有合法夫妻關(guān)系的男女同居。又分為兩種情況:一為沒有配偶的單身男女同居,即未履行結(jié)婚手續(xù),而以夫妻關(guān)系同居;二為男女雙方或一方已有配偶,又與配偶以外的異性,即姘居[3]。

由以上幾種權(quán)威的解釋,我們可以得到這樣的結(jié)論:在常義上的同居包括兩種:一是共同居住于同一處所;另一是特指夫妻共同生活。而在法學(xué)上的解釋則屬狹義范疇,僅指常義中的后者,且強(qiáng)調(diào)夫妻生活中的同居(性生活)內(nèi)容。

但是隨著社會(huì)的不斷發(fā)展,以上的幾種對(duì)同居的解釋已經(jīng)不能夠全面的涵括所有現(xiàn)存的現(xiàn)象了,筆者認(rèn)為任何人出于任何目的以任何形式共同生活在一起較長(zhǎng)時(shí)間都屬于同居(此定義排除了大家偶然湊于一起合住合租一小段時(shí)間,如一起旅游等情況以及一夜情等之類的情況)。具體分類如下:

(一)親屬關(guān)系型(亦稱家庭成員型)

即同住一處的人之間有著親屬關(guān)系,乃一家庭的成員。無論是父母、子女、兄弟姐妹、叔伯舅、姑嬸嫂還是有其他的血緣和姻親關(guān)系的,只要是因?yàn)橛H屬關(guān)系的前提而共同居住即屬于此類。當(dāng)然也包括法律上擬制的親屬關(guān)系,如養(yǎng)父母子女等。而夫妻關(guān)系是此類的核心,在我國(guó)典型的親屬關(guān)系型同居是一夫一妻加一子。

(二)非親屬關(guān)系型

此類涵蓋了同居中所有除親屬關(guān)系型外的存在。也是筆者重點(diǎn)研究的方面。筆者把其分為兩類來分析。

1、共有房產(chǎn)及簡(jiǎn)單合租

共有房產(chǎn)型是指因各種原因而共同擁有某一房產(chǎn)而共同居住于一處的。

簡(jiǎn)單合租是指不存在愛情和性關(guān)系的共同居住一處,共同分?jǐn)偤献赓M(fèi)用。近幾年社會(huì)上出現(xiàn)了較多的異性簡(jiǎn)單合租合住的情況。雖然具統(tǒng)計(jì)很多的此種情況的當(dāng)事人不排除有發(fā)展情侶關(guān)系的可能,但是畢竟這個(gè)不是根本目的,異性合租合住的主要原因還是生活的便利和互助等等現(xiàn)實(shí)的原因?,F(xiàn)實(shí)中還存在這樣的情況,幾伙人一起合租,如一對(duì)夫妻和其他單身男女合租,幾對(duì)情侶合租,一對(duì)母子與其他人合租,各種情況在現(xiàn)實(shí)中都有可能也都真實(shí)的存在著。在筆者的分析中,是分開討論的。這幾伙人之間可能是簡(jiǎn)單的合租關(guān)系。而各伙內(nèi)又可能有親屬關(guān)系或別的關(guān)系,這些都將分別考慮為伙之間的合租和人之間的??紤]為伙之間的合租若無其他關(guān)系也應(yīng)歸屬于此類的簡(jiǎn)單合租型。

如果雖然同居者共同分擔(dān)租金等合住費(fèi)用,但是彼此之間存在愛情和性關(guān)系也不屬于簡(jiǎn)單合租。

2、以愛和性為基礎(chǔ)的同居關(guān)系——新同居關(guān)系

此情形不論同居者是否共同分?jǐn)偼淤M(fèi)用,只要彼此居于一處的基礎(chǔ)是愛情與性關(guān)系。主要是針對(duì)兩個(gè)人的情況,即包括只有情侶兩人的同居以及前述“伙合住”中的“戀人伙”的情況。(本文不討論幾人相戀同居的情況)

對(duì)于這種新同居關(guān)系需要作的注釋是這里的“戀人”、“情侶”不僅包括異性,還涉及同性的此種情形。(對(duì)于變性人,在其變性之前必然是按其原性別,而非看其是否有易性傾向來確定其是否同性戀。至于變性之后,則以其后性別為準(zhǔn)。舉個(gè)例子來說,A原來是個(gè)男性,但是他是個(gè)同性戀,且有易性癖,一直希望自己是個(gè)女性,后通過手術(shù)達(dá)成所愿,身體特征變?yōu)榕蕴卣?。在其變性之后,以女性身份戀愛,與一男子建立戀人關(guān)系,則我們應(yīng)該把他們的關(guān)系稱為異性戀關(guān)系而非同性戀關(guān)系。)

二、異性戀人同居

我國(guó)社會(huì)上對(duì)同居的定義一般僅是指異性之間,也是因?yàn)楫吘惯@種情況在我國(guó)占絕大多數(shù)。按照《中華法學(xué)大辭典》的解釋,非婚同居分為兩種,一種是無配偶的單身男女同居,另一種是男女一方或雙方已有配偶,又與配偶之外的其他異性同居。[1]

(一)有配偶者與配偶之外的人的同居行為

有配偶者與配偶之外的人的同居行為是違背公序良俗和法律的行為,是受社會(huì)公德和廣大百姓譴責(zé)的。我國(guó)《婚姻法》第一章第三條規(guī)定“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。”第四條規(guī)定“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí),互相尊重”。社會(huì)上對(duì)于“包二奶”和“婚外一夜情”等違背夫妻忠實(shí)義務(wù)的行為也是持否定態(tài)度的。我們得承認(rèn),在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的確存在很多的婚姻不是建立在愛情的基礎(chǔ)上的,或者是雖然以前有愛情但是在婚后感情變質(zhì)的情況。恩格斯說:“結(jié)婚的完全自由,只有在資本主義生產(chǎn)與由它所造成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的消滅,把那在今日對(duì)選擇配偶尚有巨大影響的一切經(jīng)濟(jì)旨趣除去以后,才能達(dá)到。到那時(shí)候,除了相互的愛之外,再也沒有別的動(dòng)機(jī)存在。”[1]

但是婚姻不僅僅是兩個(gè)當(dāng)事人之間的事,婚姻聯(lián)系著彼此的所有關(guān)系,特別是孩子的存在,使婚姻除了愛情外附加了很多其他的內(nèi)容。這些內(nèi)容包括夫妻之間的責(zé)任義務(wù),包括對(duì)孩子的義務(wù),對(duì)雙方父母親友的責(zé)任和義務(wù),還有對(duì)社會(huì)的責(zé)任。我們說婚姻并不是兩個(gè)人的簡(jiǎn)單結(jié)合,法律正是考慮到婚姻對(duì)于個(gè)人的重大意義,才對(duì)結(jié)婚的年齡和行為能力規(guī)定的如此詳細(xì)。因?yàn)榛橐龅闹匾?,需要?dāng)事人具有成熟的生理和心理,能夠?qū)ψ约旱倪x擇和決定負(fù)責(zé)。因此當(dāng)你踏入婚姻的殿堂,你就必須要對(duì)對(duì)方,對(duì)社會(huì)負(fù)起責(zé)任。筆者認(rèn)為雖然感情不是能夠控制的,婚姻的基礎(chǔ)很可能會(huì)陷入泥潭,但是人是有理性的生物,應(yīng)該明白自己的社會(huì)責(zé)任,如果感情真的已經(jīng)不在,婚姻實(shí)在不能繼續(xù)下去,離婚是唯一的選擇。恩格斯指出“如果道德的婚姻只是根據(jù)愛情的婚姻,那么唯有戀愛繼續(xù)存在的婚姻,才是這種婚姻?!歉星橐呀?jīng)完全消失或由新的熱烈的戀愛把它排擠的話,那么離婚,無論對(duì)于雙方或?qū)ι鐣?huì),都是幸福了”[2]。如果一天你還在婚姻當(dāng)中,你就得至少管好自己的身體,也要時(shí)刻提醒自己是已經(jīng)結(jié)婚的人而不能放縱自己的感情和身體。離了婚,恢復(fù)單身,那你愿意和其他人同居就是你的自由了。前提是你的同居對(duì)象也是單身?;橐鍪莻€(gè)契約,是兩個(gè)人相約相伴一生的誓約。因?yàn)槲覈?guó)的傳統(tǒng)思想和道德倫理對(duì)我國(guó)現(xiàn)在的社會(huì)還是有很深遠(yuǎn)的影響,在人們的心目中普遍認(rèn)為性是和愛聯(lián)系在一起的,人不是普通的動(dòng)物,對(duì)于自己的性欲是應(yīng)該自我控制的。在這樣的環(huán)境里婚外性行為不可避免的會(huì)對(duì)家庭產(chǎn)生傷害。國(guó)外近些年有一些人一些家庭搞“換妻俱樂部”,似乎把性和愛完全分開了,只是把性當(dāng)成是和吃飯穿衣一樣簡(jiǎn)單和隨便的事情,在中國(guó)人眼里這是不可想象的,其實(shí)在國(guó)外,他們的這種行為也是受自己的國(guó)人譴責(zé)和受法律的制裁的。但是這種風(fēng)氣似乎對(duì)于我國(guó)也有影響,在我國(guó)的一些地方,也曾經(jīng)出現(xiàn)過這樣的情況。我們是否在懷疑,到底愛和性是不是分的開的?李銀河教授在《真愛無敵——婚姻的本質(zhì)及愛情與婚姻的關(guān)系問題探討》中指出:“關(guān)于性和愛的關(guān)系,我在做“中國(guó)女性的感情與性”這個(gè)研究時(shí),專門列了一個(gè)小標(biāo)題。調(diào)查顯示,分為兩大派:一派是他的性與愛一定是連在一起的,就是如果沒有愛,是絕對(duì)不能容許性,絕不能接受性的。另外一派認(rèn)為性和愛是可以分開的?!盁o性族”當(dāng)然就不用說了,還有比如說現(xiàn)實(shí)中還是有這樣的情況,確實(shí)有愛但是沒有性。還有另外一種人,像木子美那樣的,她的性與愛是完全分開的。我覺得現(xiàn)在已經(jīng)有相當(dāng)大一批人覺得愛是愛、性是性,可以跟很多人有性而沒有愛。我覺得這兩種情況并不影響愛情的定義。愛還是愛、性還是性。只不過在這個(gè)問題上分成兩派,有一派就是認(rèn)為一定要有愛才能夠有性,而另一派則認(rèn)為這兩者不一定要聯(lián)系在一起。謝謝!”[1]對(duì)于這個(gè)說法現(xiàn)在還是很有爭(zhēng)議的。在這里我要引用在這個(gè)對(duì)話中另外一個(gè)專家李明舜教授的話:“一般來說,愛情基本上是自由的,你愛誰不愛誰這是你的權(quán)利,但是結(jié)了婚之后,就不一樣了。如果說,結(jié)婚前是在選擇你所愛的人,那么結(jié)婚后更多的是你得去愛你所選擇的這個(gè)人。所以,從這個(gè)意義上來講,我認(rèn)為愛情更多的是權(quán)利,而婚姻更多的是責(zé)任?!盵2]筆者認(rèn)為婚姻的性質(zhì)決定了夫妻雙方的忠誠義務(wù)。筆者也相信愛情不一定是天長(zhǎng)地久的,一個(gè)人一生很可能會(huì)愛上其他的人。但是婚姻作為愛情和性的一種結(jié)合方式,其本身是包含這兩個(gè)內(nèi)容的。對(duì)性的隨意放縱是一種不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn),不論是異性戀也好同性戀也好,愛情的定義包括了對(duì)愛情的忠貞,不忠貞的愛是不完整的。筆者認(rèn)為現(xiàn)在所謂的性和愛分離的說法有為那些放縱身體,揮霍感情的人推脫的嫌疑。就算是調(diào)查出這個(gè)結(jié)果的李銀河教授她和她愛人忠貞不渝的愛情也是讓人稱道的。她曾聲稱,她和她先生過的很幸福。我相信,這種幸福的感覺是在互相忠實(shí)的基礎(chǔ)上的。一個(gè)經(jīng)常出軌的身體是會(huì)受到他自己靈魂的煎熬的。我們只要看網(wǎng)上的那些身體出軌者的文章,就可以看到他們一般不是沒有愛情,就是被愛情傷害過,或者就是正受著自己良心的譴責(zé)??仗摰撵`魂才會(huì)去尋找一時(shí)的肉體的發(fā)泄得到一種短暫的滿足。但是這并不是根本需求。按照瑪斯洛的“人的五個(gè)需要層次”理論,欲望的需求只是最低級(jí)的需求,屬于第一層次需求。而一個(gè)有著理性的人除了“生存需求、安全需求”以外更加注重的是“尊重需求、社交需求和自我價(jià)值實(shí)現(xiàn)需求”。也正是因?yàn)槿绱?,?duì)于現(xiàn)在的“同居”現(xiàn)象要加以法律的約束和保護(hù),不能讓同居成為一些人另一種發(fā)泄欲望的方式,卻傷害了善良的相對(duì)人的利益。

(二)異性戀人未婚同居

無配偶的單身男女同居是個(gè)人的選擇,是對(duì)自己生活方式的一種選擇,雖然我們不能否認(rèn),在現(xiàn)在的社會(huì)形式下由婚姻組成家庭是人們較好的一種選擇方式,但是我們還是應(yīng)該尊重那些同居而非結(jié)婚的人的選擇。我們可以宣傳婚姻的好處,可以鼓勵(lì)人們通過婚姻締結(jié)兩性關(guān)系,但是我們不能強(qiáng)迫他們選擇,不能阻止和處罰行為。我國(guó)著名婚姻法學(xué)者巫昌禎教授指出:“從古到今,都不是每個(gè)人都會(huì)老老實(shí)實(shí)按部就班的結(jié)婚、生子的過完一生。在國(guó)外,同居現(xiàn)象作為一種生活方式而普遍存在。在國(guó)內(nèi),隨著觀念的開放也越來越多。”[1]

據(jù)統(tǒng)計(jì),美國(guó)90年代最終走上紅地毯去舉行婚姻慶典的新娘,有一半已經(jīng)與男友同居過了。1997年,美國(guó)未婚同居者達(dá)400萬人,而1960年有40多萬人。據(jù)1997年的一項(xiàng)調(diào)查,在25歲至39歲的未婚婦女中,有25%左右正在與一個(gè)伙伴同居;一半左右已婚婦女的初婚是經(jīng)過同居的。法國(guó)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局公布的統(tǒng)計(jì)數(shù)字表明,1968年法國(guó)只有百分之三的夫婦不登記結(jié)婚,而到1998年,不登記結(jié)婚的夫婦就接近200萬對(duì),相當(dāng)于每五對(duì)夫婦中就有一對(duì)不登記結(jié)婚。[2]

在國(guó)外的同居浪潮掀起的時(shí)候,國(guó)內(nèi)也受到了影響,人們開始懷疑婚姻的必要性,開始了對(duì)同居的嘗試。對(duì)于同居,人們的的態(tài)度越來越趨于可接受。

據(jù)《四川在線》和《三九健康網(wǎng)》報(bào)道:記者就大學(xué)生同居的問題走訪了西安、北京、上海、武漢、重慶等6大城市的一些著名高校。采用無記名問卷式隨機(jī)調(diào)查,調(diào)查結(jié)果顯示:對(duì)婚前同居行為表示“可以理解”或持肯定態(tài)度的占48.5%,“說不清的占27%。也就是說幾乎75%以上的大學(xué)生差不多“認(rèn)可”或“不反對(duì)”同居這一現(xiàn)象。在口答“當(dāng)您的戀人向您提出婚前性行為的要求,您將采取什么態(tài)度”,其中表示答應(yīng)或可能答應(yīng)的大學(xué)生竟占56%;在回答“只要確立戀愛關(guān)系,就可以發(fā)生性行為”這一問題,接受此觀念的大學(xué)生占23.5%,“說不清”的占35%;在回答“您有過和異性同居的行為嗎”問題時(shí),表示“有”的竟占52%,而女生竟高達(dá)67.3%。[3]

同居作為一種生活方式,有它存在的強(qiáng)有力的現(xiàn)實(shí)原因和條件以及強(qiáng)大的社會(huì)需求。特別隨著人的活動(dòng)能力和范圍的擴(kuò)大,人的遷徙范圍和頻度愈來愈高,在大城市中,人的穩(wěn)定性越來越差,首先表現(xiàn)在工作上面,事業(yè)的發(fā)展則把婚齡越推越后,而婚姻則需要很多條件,其中一點(diǎn)就是穩(wěn)定。再者就是房子的問題,在人們的普遍觀念中,要結(jié)婚了至少要有自己的房子,而現(xiàn)在房子的價(jià)格高漲,已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出人們的接受能力,因此有一些想結(jié)婚的人也只能暫時(shí)的同居在租住的房子內(nèi)。有個(gè)例子:阿強(qiáng)和阿娟是一對(duì)30出頭的戀人,住在一起卻未結(jié)婚。談及不結(jié)婚的原因,阿強(qiáng)感嘆道:“你以為我們想同居嗎?還不是因?yàn)闆]有自己的房子!”阿強(qiáng)和阿娟都是畢業(yè)后從外地來到北京,積蓄有限,無法在北京這樣“寸土寸金”的地方買得一處蝸居。他們商議后決定先住在一起,互相照應(yīng),一兩年后能夠貸款買房時(shí)再結(jié)婚。缺乏穩(wěn)定的外部環(huán)境和心理素質(zhì),婚姻是難以維持的。所以在現(xiàn)在的城市,很多人怕結(jié)婚,現(xiàn)在的離婚率那么高,讓適婚年齡的青年對(duì)結(jié)婚產(chǎn)生了恐懼,認(rèn)為“結(jié)婚是愛情的墳?zāi)埂薄8嗟娜诉x擇在結(jié)婚之前過上一段“試婚”的同居生活,甚至是長(zhǎng)期的同居而不領(lǐng)結(jié)婚證。

正所謂“存在即是合理”,任何社會(huì)現(xiàn)象都有其存在的社會(huì)基礎(chǔ),我們可以不去探究這種現(xiàn)象產(chǎn)生的原因和背景,但是我們不能忽視這種現(xiàn)象的存在。其實(shí)在我國(guó),一直以來無論是國(guó)家法律還是社會(huì)輿論對(duì)同居都是持否定態(tài)度的。在古代,婚姻之外的兩性關(guān)系,無論當(dāng)事雙方是否單身還是已有配偶,一旦關(guān)系被曝光,后果是十分嚴(yán)重的,像“浸豬簍”便是民間用于處罰犯有此種“罪行”的男女的一種較常見的方法。但是盡管如此,歷史上此類事件卻常有發(fā)生,屢禁不止。改革開放之后,隨著西方思想的輸入,自由,人權(quán)等觀念深入民心,人們受到國(guó)外同居浪潮的影響,也在國(guó)內(nèi)興起了同居風(fēng)。雖然我國(guó)法律對(duì)于這種同居關(guān)系不予保護(hù),但是還是有越來越多的人選擇這種生活方式,依筆者看來,要想把這種趨勢(shì)壓制下來是不太可能的,同居不可能代替婚姻,但是卻肯定會(huì)慢慢成為一種穩(wěn)定的婚姻的補(bǔ)充。不久前楊立新教授在檢查日?qǐng)?bào)發(fā)文強(qiáng)調(diào)“未婚男女同居,包括老年人的同居,不是對(duì)現(xiàn)行婚姻制度的沖擊,而是人們選擇自己認(rèn)為更為適當(dāng)?shù)姆绞?,解決男女之間結(jié)合關(guān)系的形式。這樣,更能夠體現(xiàn)現(xiàn)代社會(huì)男女關(guān)系的多樣性,滿足人們對(duì)婚姻生活的不同層次的需求。”對(duì)于同居是否會(huì)對(duì)婚姻制度帶來沖擊,我們現(xiàn)在還不好說,但是楊教授對(duì)于同居的看法代表了一些法學(xué)家的觀點(diǎn)?!拔覀儗?duì)于同居的態(tài)度應(yīng)該是寬容的,只要同居雙方不違背善良風(fēng)俗,不妨礙其他人和公眾,不損害社會(huì)公共利益和公共秩序,其法律地位就應(yīng)該得到承認(rèn)”[1]。對(duì)于單身的異性戀人未婚同居我們不應(yīng)該限制和譴責(zé),應(yīng)該尊重他們的個(gè)人選擇,私人生活方式。從法律層次來講,只要不妨礙他人自由,不損害公共利益,法律就不應(yīng)該取締或者漠視,不應(yīng)該置之不理。未婚同居的單身男女,是社會(huì)的成員,是國(guó)家法律應(yīng)該予以保障的對(duì)象。我國(guó)在一個(gè)特殊的歷史階段,曾經(jīng)把這種單身男女的未婚同居行為認(rèn)定為非法同居,嚴(yán)重的要依法制裁。隨著自由人權(quán)思想的逐漸深入民心,法制建設(shè)的逐漸完善,我國(guó)法律已經(jīng)取消了此種規(guī)定。最高人民法院2001年12月25日的《婚姻法若干問題的解釋(一)》第5條2款規(guī)定,1994年2月1日民政部《婚姻登記管理?xiàng)l例》公布實(shí)施后,男女雙方符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的,人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補(bǔ)半結(jié)婚登記;未補(bǔ)辦結(jié)婚登記的,按解除同居關(guān)系處理。該司法解釋事實(shí)上承認(rèn)了“同居關(guān)系”合法性。按照“法律無明文規(guī)定者不違法”的基本法律原則,既然我們的憲法,婚姻法都沒有明確規(guī)定“同居關(guān)系”違法,就只能認(rèn)為,至少法律是默認(rèn)同居合法的。法律的這種變化,不能不說是我國(guó)法制的一大進(jìn)步,體現(xiàn)了我國(guó)對(duì)于人權(quán)的重視和尊重。但是僅僅這樣是不夠的,只要這種現(xiàn)象存在,并且并非一時(shí)現(xiàn)象,還可能引起較大的糾紛和事實(shí)關(guān)系,法律就不可不作表示。在實(shí)踐中,對(duì)于同居案件是不告不理的,但是因?yàn)橥訝可孑^廣,出現(xiàn)糾紛的可能性還是很大的,法律的現(xiàn)行規(guī)定對(duì)于保護(hù)同居的當(dāng)事人特別是弱勢(shì)群體是極為不利的。在同居糾紛中,往往是弱者遭到拋棄,或者是婦女子女的利益受到損害。美國(guó)法官,本B-林賽曾經(jīng)在一本與人合著的名為《伴侶婚姻》的書中,提出一種新的婚姻制度,即試婚制度。他認(rèn)為,青年可以采取這樣的試婚制度。其一,他們暫時(shí)不希望有孩子,因而他們應(yīng)該掌握最先進(jìn)的避孕知識(shí);其二,只要沒有孩子,且妻子沒有懷孕,那么只要雙方認(rèn)可,就可以離婚;其三,離婚時(shí),妻子無權(quán)要求補(bǔ)償費(fèi)。他確信,如果這種制度得到法律承認(rèn),絕大多數(shù)青年,例如大學(xué)生,就會(huì)進(jìn)人到一種比較持久的伴侶關(guān)系中,這種關(guān)系包括共同的生活。但是這只是一種理論的模式,現(xiàn)實(shí)情況是育齡年紀(jì)的男女同居在一起引起懷孕的并非少數(shù)。在本B-林賽的那個(gè)年代(20世紀(jì)初),避孕技術(shù)和人工流產(chǎn)的技術(shù)還不象現(xiàn)在那么高明,但是他也意識(shí)到了同居制度下產(chǎn)生的子女會(huì)出現(xiàn)很多問題比較難以處理。在現(xiàn)在的科技水平下,避孕變的簡(jiǎn)單,但是除了子女問題外,同居還涉及財(cái)產(chǎn)和債務(wù)問題。況且盡管避孕和人流都變得簡(jiǎn)單,還是存在著同居生子的可能性,非婚生子的出現(xiàn),就要涉及其地位問題、撫養(yǎng)問題、準(zhǔn)正問題,戶口問題、上學(xué)問題……牽涉很廣。即便沒有把孩子生下來,流產(chǎn)引起的問題也可能產(chǎn)生糾紛。流產(chǎn)的費(fèi)用,對(duì)女性身體的傷害等都是問題。法律對(duì)于同居的不保護(hù),使越來越多的問題無法很好的解決,人們不得不去尋找別的方式,同居分手之后糾紛引起的傷害案件還少嗎?我們?cè)诮ㄔO(shè)法制社會(huì),既然是要法治,就要規(guī)范到所有應(yīng)該由法律規(guī)范的事項(xiàng)。我們的法律對(duì)于這一方面的忽視業(yè)已引起人們的疑惑?!皩?duì)于這種現(xiàn)象,法律可以裝做沒看見嗎?難道可以簡(jiǎn)單地以“非法”二字一筆抹殺嗎?許多人并不想結(jié)婚,可是由于缺乏應(yīng)有的保護(hù),以致于在同居之后不得以去結(jié)婚或者鳥獸散”。“對(duì)于這么一個(gè)普遍的現(xiàn)象,中國(guó)法律仍是把“同居”置于邊緣,不予更多的考慮和關(guān)心,可以說“同居”在現(xiàn)實(shí)中已成為公眾可以基本接納的生活方式,特別在深圳,道德和輿論的壓力幾乎不起作用,然而,在法律上,“同居”還未得到應(yīng)有的認(rèn)可和保護(hù)”[1]

對(duì)于人們棄結(jié)婚而去同居的現(xiàn)象,不可放任為之。我們對(duì)此一方面要進(jìn)行研究,研究其存在的現(xiàn)實(shí)性和合理性,根據(jù)實(shí)際情況,對(duì)其加以規(guī)范和引導(dǎo),將其納入法律規(guī)范的范疇;另一方面也需要對(duì)我國(guó)現(xiàn)存的婚姻制度進(jìn)行反思和檢討,看是不是存在不合情合理的地方,能否改進(jìn)合完善,從而“挽回”人們對(duì)婚姻的興趣和信心。對(duì)于日益增多的同居人口,法律不能漠視,從各國(guó)前例看來,同居之風(fēng)并非一陣就會(huì)過的,反而是會(huì)慢慢發(fā)展成為一些社會(huì)成員的一種固定的生活方式的選擇?,F(xiàn)在世界上許多國(guó)家已經(jīng)頒布了“同居法”來規(guī)范這種社會(huì)現(xiàn)象,就現(xiàn)有的資料表明,各國(guó)的該做法普遍受到國(guó)內(nèi)外的歡迎和支持,許多自己所在國(guó)家和地區(qū)的人們不遠(yuǎn)千里趕到可以登記為“生活伙伴”的國(guó)家和地區(qū)去登記。也許有的人不能理解這種行為,但是我們還是可以從人們的態(tài)度中看到對(duì)于法律肯定的渴望。首都醫(yī)科大學(xué)社會(huì)醫(yī)學(xué)研究室在2001年作北京市民健康狀況調(diào)查時(shí)發(fā)現(xiàn),在“婚姻情況”調(diào)查欄內(nèi),4%的北京人填寫了“同居”。這些人的年齡分布呈雙峰現(xiàn)象,即20至29年齡組同居者占全部同居人口的14%,45至54歲年齡組占32%。從這個(gè)調(diào)查結(jié)果我們可以窺見整個(gè)同居情況的嚴(yán)重。法律對(duì)于這么多社會(huì)成員的權(quán)利沒有保障,是絕對(duì)不應(yīng)該的

三、同性戀人同居

(一)字源涵義

同性戀(homo***uality),根據(jù)《牛津法律大辭典》解釋:一個(gè)人和另一個(gè)同性產(chǎn)生性吸引,并導(dǎo)致身體接觸和性快感。按照性別的不同分為男同性戀(gay)與女同性戀(lesbian)。同性戀是一種性取向或性指向,具有同性戀性取向的成員只對(duì)或基本上只對(duì)社會(huì)中與自己性別認(rèn)同相同的人產(chǎn)生性欲或愛慕。具有這種性取向的人稱謂同性戀者。

“同性戀”一詞是現(xiàn)代概念。據(jù)目前所知,這個(gè)單詞最早出現(xiàn)在匈牙利作家KarlMariaKertbeny的一篇文章中。19世紀(jì)末,普魯士帝國(guó)頒布新憲法,規(guī)定從事男性同性性行為的行為者判處一年到四年的監(jiān)禁。KarlMariaKertbeny撰文抨擊并抵制該法令,并首次創(chuàng)出單詞“homo***uality”,已用來替代當(dāng)時(shí)廣泛使用的帶有貶義色彩的“雞奸者(pederast)”一詞。單詞“homo***ual”直接翻譯指“同性的”,來源于希臘語前綴“homo-”(表示“相同的”)和拉丁詞根“***”(表示“性”)。后來,gay這個(gè)隱諱語開始流行起來,并受到同性戀者的認(rèn)同,成為稱呼同性戀的一個(gè)更得體的一個(gè)稱呼。英文單字gay,本意指“感覺快樂的”,“使人高興的”?,F(xiàn)在,通常使用gay來指稱男性的同性戀者,而使用lesbian來稱呼女性的同性戀者。其他一些稱呼同性戀的詞語,例如fag、faggot、homo和dyke等,都是具有貶損意義的稱呼同性戀者的代稱。現(xiàn)在所興起的稱呼性少數(shù)社區(qū)的單詞queer本來也是具有貶損意味的詞語,但是隨著性少數(shù)社區(qū)內(nèi)部的使用,這個(gè)單詞開始受到性少數(shù)社區(qū)的認(rèn)同,但是并不是所有人都接受這個(gè)稱呼。

在中國(guó)古代,并沒有“同性戀”這個(gè)稱呼,而是使用更為隱諱的表達(dá),例如“斷袖”、“龍陽”和“余桃”?!皵嘈洹笔窍鄠鳚h哀帝與董賢共寢,董賢壓住了皇帝的袖子,皇帝不忍驚醒他,“斷袖而起”。至于流傳在春秋戰(zhàn)國(guó)、漢代時(shí)期的等歷史典故更是膾炙人口。史載龍陽君為魏王“拂枕席”,彌子瑕與衛(wèi)靈公“分桃而食”,后代人于是就以“龍陽”、“余桃”、“斷袖”、“男風(fēng)”、“香火兄弟”、“龍陽癖”等來暗指同性戀現(xiàn)象。

現(xiàn)代中文口語中,常常使用“同志”來稱呼同性戀者(源自香港)。此外還有粵語吸收的英文單詞gay后的稱謂“基”,用來指代同性戀。但是這個(gè)詞語通常具有貶損意味。這種帶有貶損意義的單詞還有例如“玻璃”“兔子”等。

(二)同性戀的成因

關(guān)于同性戀的形成原因,生理學(xué)、心理學(xué)和社會(huì)學(xué)都做過大量的研究和探索??傆^各種理論,可以將關(guān)于同性戀成因的說法歸結(jié)為先天說與后天說兩類。先天是指生理因素,如遺傳基因、激素水平、大腦結(jié)構(gòu)的影響等等;后天則指心理因素和社會(huì)因素,如童年環(huán)境、青春期經(jīng)歷以及造成所謂"境遇性同性戀"的環(huán)境因素等等。

對(duì)于同性戀形成的原因究竟是先天的還是后天的,至今沒有定論。根據(jù)1992年美國(guó)精神病學(xué)調(diào)查,在508位應(yīng)答者中,28%的精神病學(xué)家認(rèn)為同性戀是一種不受環(huán)境影響形成的精神不正常病癥;但是72%的精神病學(xué)家則認(rèn)為,同性戀的產(chǎn)生是因?yàn)樯硪蛩卦斐傻?,如遺傳、胎兒出世前荷爾蒙的發(fā)展,或者是前下丘腦間隙的核及大腦前連合構(gòu)造差異等等不同的生理因素。波斯菲爾德在《性與文明》一書中指出:"在男女青少年性器官發(fā)育成熟前,均有強(qiáng)烈的同性戀傾向,當(dāng)事人不一定能意識(shí)到,根據(jù)環(huán)境的不同,確定進(jìn)一步的取向。青春期過后,同性戀傾向仍保留在人的性本能中,但在正常環(huán)境中,它或被壓抑,或?qū)蚱渌馈?卡倫的《性行為與同性戀》一書在考察了遺傳學(xué)、生物學(xué)、心理學(xué)與社會(huì)心理學(xué)等諸方面的因素之后,得出如下結(jié)論:尚無充分理由說明遺傳是產(chǎn)生同性戀的原因。但是胎兒期的因素,能夠使一個(gè)人發(fā)生性倒錯(cuò),進(jìn)而形成同性戀傾向[1]。這是對(duì)于同性戀先天說的主要觀點(diǎn)。

在同性戀成因的后天說即心理社會(huì)成因說中,存在著兩大流派,一是精神分析學(xué)派的觀點(diǎn),一是行為學(xué)派的觀點(diǎn)。

精神分析學(xué)派對(duì)于同性戀成因問題的研究是從弗洛伊德開始的,其核心論點(diǎn)是所謂“異性戀恐怖”說。他認(rèn)為正是因?yàn)閷?duì)異性的恐懼造成了之后性傾向的改變。童年缺少一個(gè)強(qiáng)有力的父親,對(duì)于同性戀的形成是有影響的。弗洛伊德是如此解釋俄狄浦斯情結(jié)(戀母情結(jié))對(duì)同性戀形成的影響的:我們注意到,雙親的健在與還是很重要的。有利于性倒錯(cuò)的發(fā)展。"每一個(gè)我們所檢視過的性倒錯(cuò)者,在他童年的最初歲月里,對(duì)女人(通常是母親)都曾有過一段極強(qiáng)烈但短暫的''''固置'''',其后,他們自己模擬了那個(gè)女人,而以自己為性對(duì)象。這就是說,他們根本上是自戀的,尋找與自己相似的年輕男人來愛,就有如他們的母親愛他們那樣。精神分析學(xué)家畢波的研究也表明,同性戀者的生活環(huán)境中,父親對(duì)母親常常是唯命是從的,母親十分看不起父親,動(dòng)輒喝斥。他也得出了類似的結(jié)論,即懦弱的父親和專橫的母親是造成同性戀傾向的兩個(gè)重要因素,懦弱無能的父親使兒子無法得到一個(gè)適當(dāng)?shù)男袨槟7叮赣H鼓勵(lì)兒子的女性行為傾向,再加上不愉快的異性性經(jīng)驗(yàn),這些都可能導(dǎo)致同性戀。[1]

同性戀后天形成說中的另一大流派是行為學(xué)派。這一學(xué)派的理論認(rèn)為,同性戀行為是受環(huán)境的影響而習(xí)得的。如果一個(gè)人在與異****往中受挫,有過不愉快的經(jīng)驗(yàn),異性戀感情得不到正常的發(fā)展,而同時(shí)又受到同性的誘導(dǎo),就會(huì)產(chǎn)生同性戀傾向。行為學(xué)派特別注重的是伙伴群關(guān)系,偶然的機(jī)遇,以及特殊的性經(jīng)歷,如童年時(shí)受到同性戀者的誘惑等等事實(shí)。

(三)同性戀的歷史和發(fā)展?fàn)顩r

同性戀現(xiàn)象在人類歷史上從來都沒有間斷過,無論是在高度發(fā)達(dá)的工業(yè)社會(huì),還是在茹毛飲血的原始部落;無論是在20世紀(jì)90年代的今天,還是在遠(yuǎn)古時(shí)代。

在許多未開化與半開化的民族中,同性戀是一個(gè)彰明昭著的現(xiàn)象;有時(shí)它在當(dāng)?shù)氐奈幕校踔琳紦?jù)著優(yōu)越的地位。在4000年以前,古埃及人把男性之間的行為看作神圣地事情,傳說中認(rèn)為,霍祿士和塞特這兩位大神有過這種行為。古印度也有類似的情況。根據(jù)記載,在古代的美索布達(dá)米亞,也有大量同性戀現(xiàn)象存在,并有許多男妓專門為同性戀者服務(wù)。在巴比僅供參考的神廟,男妓聚集在特殊的妓院中,由教會(huì)實(shí)行監(jiān)督,由主教負(fù)責(zé)管理。拉丁美洲三大文明之一的瑪雅文明,記載了青春期的同性戀現(xiàn)象,有專家認(rèn)為,瑪雅文明屬于喜愛同性戀甚于異性戀的文明?,斞诺哪泻⒃诮Y(jié)婚之前,父母通常會(huì)給他安排一個(gè)男性玩伴(男奴),以滿足他的需求?,斞湃诉€認(rèn)為,成人之間的同性戀是天性使然,難以改變,因而對(duì)同性戀采取了寬容的態(tài)度。同性戀歷史中最引人注目的當(dāng)屬古希臘文明中的情形。在古希臘,成年男子常常同已經(jīng)渡過青春期但尚未進(jìn)入成熟期的少年發(fā)生熱戀,尤其喜愛12歲到16歲之間的少年。在公元前6世紀(jì)到公元前4世紀(jì)這200年間,希臘人反同性戀視為"高等教育"的一個(gè)分支,當(dāng)一個(gè)少年接受完傳統(tǒng)的基本教育之后,即被置于一個(gè)年長(zhǎng)男子的羽翼之下,這成人被稱為"愛者(Lover)";少年被稱為被愛者(beloved)"。這個(gè)成年人通常三十出頭,負(fù)責(zé)少年的道德與心智發(fā)展教育,以仁慈、理解、溫暖及純粹的愛對(duì)待少年,唯一的目的是為了培養(yǎng)這少年道德上的完美。在戰(zhàn)爭(zhēng)中,他們并肩作戰(zhàn);如果少年兒子錯(cuò),這成人要替少年受罰。少年長(zhǎng)大成人后,或者結(jié)婚,或者成為另一個(gè)少年的保護(hù)人即"愛者"??傊?,希臘人認(rèn)為男性是近乎完美的造物,因而是更加理想的愛情對(duì)象,尚未成熟的英俊少年比異性情侶更能燃起他們熾烈的感情之火,他們精力旺盛,朝氣蓬勃,男子漢的氣質(zhì)正處于含苞待放之時(shí)。柏拉圖甚至認(rèn)為,"神圣之愛"只存在于男人之間,只有男子之間的愛情才是情感的干貴族與騎士形式。在他的著作中是這樣贊揚(yáng)男子之間的愛情的:"通過對(duì)男孩子的夜晚之愛,一個(gè)男子在起床之時(shí)開始看到美的真諦。"斯特拉頓則說:"12歲的男孩惹人喜愛;但是他長(zhǎng)到13歲就變得更美了;14歲時(shí)少年的愛之花更加芬芳馥郁;而15歲更增添不少魅力;16歲則是盡善盡美的年紀(jì)。"[1]。在封建時(shí)期的日本,僧侶之間的同性戀行為也頗為興盛。而同性戀交易最為嚴(yán)重的國(guó)家是英國(guó)和法國(guó),到1806年,男同性戀和女同性戀即使不是司空見慣,至少已受到容忍,當(dāng)時(shí)巴黎有數(shù)百名男妓,其中最有名氣的一們名叫安德烈,其夜度資高達(dá)1800法郎,而當(dāng)時(shí)一名技術(shù)工人的日薪僅有2至4法郎[2]。而在20世紀(jì)初,德國(guó)同性戀人數(shù)很多,根據(jù)赫茲菲爾德的說法,當(dāng)時(shí)柏林有2萬名男妓(一說6000人,一說2000人),因此法國(guó)人稱同性戀為"德國(guó)病"。

在世界上現(xiàn)存的一些部落文化中,有相當(dāng)一部分允許同性戀活動(dòng)。這一現(xiàn)象意義十分重大,它表明,對(duì)同性戀的壓制并沒有自然的依據(jù)只是文化和時(shí)代的產(chǎn)物。根據(jù)有關(guān)專家研究發(fā)現(xiàn)在76個(gè)原始部落中,有49個(gè)部落把同性戀社為正常行為,三分之二的部落認(rèn)為青春期同性戀是正常的,可接受的。在亞馬遜河流的庫柏、摩哈維、楚尼以及北美洲的其他一些地方,它以慣常行為的方式存在。在20世紀(jì)的世界上,有三分之二的社會(huì)認(rèn)同[3]。

在我國(guó),據(jù)考證遠(yuǎn)在商代就有"比頑童"、"美男破產(chǎn)(老)、美女破居"之類的說法,更有膾灸人口的"余桃"(春秋)、"斷袖"(漢代)、龍陽君(戰(zhàn)國(guó))、安陵君(戰(zhàn)國(guó))等歷史人物和故事的記載。史載龍陽君為魏王"拂枕席";彌子瑕與衛(wèi)靈公"分桃而食";漢哀帝下董賢共寢,董賢壓住了皇實(shí)的袖子,皇帝不忍驚醒他,"斷袖而起"。后代于是以"龍陽""余桃""斷袖"等語匯暗指同性戀現(xiàn)象。皇室的同性戀行為在我國(guó)是屢見不鮮。有皇帝寵幸男寵的,也有后宮嬪妃之間的,當(dāng)年陳皇后被廢亦是因?yàn)椤芭幸薄5搅嗣髑鍍纱?,男色更是極盛。當(dāng)時(shí)戲園子里的戲子多為當(dāng)時(shí)顯貴所包養(yǎng),被稱為小“相公”。清代盛行"私寓"制度,官吏富商蓄養(yǎng)相公成風(fēng)。這些大戶人家買來眉清目秀的小男孩供主人賞玩,稱"男風(fēng)",小孩被稱為"相公"或"象姑"。中國(guó)歷史上不少小說中都有對(duì)同性戀現(xiàn)象的描寫,如《紅樓夢(mèng)》、《金瓶梅》、等,更有《品花寶鑒》一書完全是以描寫梨園界的同性戀為主題的。近代我國(guó)稱同性戀風(fēng)氣為"男風(fēng)",又稱"南風(fēng)"因?yàn)檫@一風(fēng)氣"閩廣兩越尤甚"。

由前引大量事實(shí)可以得出如下結(jié)論;同性戀現(xiàn)象是在人類社會(huì)中普遍存在的一種行為模式,古今中外,概莫能外。

(四)歧視同性戀者的原因

由以上的資料我們也可以看出對(duì)于同性戀的歧視并非生來就有的,可是為什么我們現(xiàn)在的社會(huì)如此對(duì)待這個(gè)特殊的群體?根據(jù)張宏誠在《同性戀者權(quán)利平等保障之憲法基礎(chǔ)》中所說,在西方對(duì)同性戀的歧視是源自基督教的教義對(duì)同性戀者的原罪化,基督教認(rèn)為同性性行為是神所鄙棄的,圣經(jīng)中有一段故事就是講的上帝降下大火焚毀象征同性戀性行為盛行的城市----索多瑪(sodom)(即英文中“同性性行為”之意)以基督教教義在西方文明中占有的重要地位而言,宗教因素?zé)o疑是反對(duì)甚至歧視同性戀者的關(guān)鍵。而在中國(guó),歷史上的資料顯示,我們向來對(duì)于這種同性戀行為是漠視的,雖然不提倡,但是沒有強(qiáng)烈的歧視和反對(duì),這也許和歷代皇室好此行為有關(guān)。我國(guó)對(duì)于同性戀的反對(duì)應(yīng)該是從儒家學(xué)派的創(chuàng)始開始的,中國(guó)人的反對(duì)或歧視主要是出于傳宗接代的傳統(tǒng)倫理考慮。認(rèn)為有悖倫常,是最主要的原因。但是到了現(xiàn)代,容易傳播疾病也是人們厭惡同性戀者的一大原因。其實(shí)正常的同性性行為并不比異性性行為容易傳播疾病,根據(jù)現(xiàn)在的研究表明,只要采取必要的安全措施,反而更加安全。因?yàn)榧膊〉膫鞑ブ饕峭ㄟ^體液,而同性性行為相對(duì)比異性性行為體液交換更少。但是正是因?yàn)槿藗儗?duì)于這種行為的不可接受和不理解,相當(dāng)多的同性戀者自暴自棄,自甘墮落,放縱自己的生活。這也更加使得人們感覺同性戀者都是濫情之徒,認(rèn)為他們沒有真正的愛情,只是追求肉體的“變態(tài)”的滿足。

(五)我國(guó)同性戀者的現(xiàn)狀

在中國(guó)這個(gè)世界上人口最多的國(guó)家,雖然目前官方?jīng)]有關(guān)于同性戀發(fā)生的數(shù)據(jù)和一般性取向者的對(duì)照數(shù)字,但學(xué)界估測(cè)國(guó)內(nèi)同性戀者約有4000萬人[1]。這意味著,我們身邊每一百人中就有兩到三人或更多的人,愿意選擇同性為伴侶。這個(gè)龐大的數(shù)字背后,是一個(gè)不容忽視的群體。

中國(guó)衛(wèi)生部門調(diào)查表明,處于性活躍期的中國(guó)男性同性戀者,約占性活躍期男性大眾人群的2%至4%,按此估算,中國(guó)有500萬至1000萬男性同性戀者。這是中國(guó)官方首次向世界公布有關(guān)男性同性戀人數(shù)的數(shù)據(jù)。[2]

四、對(duì)此兩種同居行為的立法規(guī)范的建議

(一)社會(huì)的呼聲及國(guó)外做法

由以上的資料我們已經(jīng)可以看到無論是異性戀人未婚同居還是同性戀人同居在我國(guó)所占的人口比例都已經(jīng)是不容我們忽視的少數(shù)現(xiàn)象了,社會(huì)對(duì)于同居立法的呼聲也日益強(qiáng)大[3]。就在不久之前我國(guó)著名的民商法專家楊立新教授就在檢察日?qǐng)?bào)上發(fā)表了有關(guān)這個(gè)方面的文章《立法不應(yīng)該繞開準(zhǔn)婚姻關(guān)系》,與其之前的文章《確認(rèn)準(zhǔn)婚姻關(guān)系的必要性及其一般規(guī)則》相映成輝,他的文章主要是針對(duì)未婚男女同居的立法探討,他認(rèn)為現(xiàn)在已經(jīng)到了必須為未婚同居立法的時(shí)候了,他在文章中駁斥了那些認(rèn)為現(xiàn)在還不到為同居立法的觀點(diǎn),提出“男女同居形式,包括老年人的同居,不是對(duì)現(xiàn)行婚姻制度的沖擊,而是對(duì)現(xiàn)行的繁瑣、復(fù)雜的婚姻制度尤其是婚姻登記制度的一種改良行為”,“法律對(duì)這種現(xiàn)象不加以規(guī)制,更大的問題是無法保護(hù)人的合法權(quán)益,尤其是不能保護(hù)弱者的權(quán)利不受侵害”[1]。除此之外,西南政法大學(xué)特聘教授吳越也對(duì)這個(gè)問題提出了見解[2],他研究了現(xiàn)在情況下同居存在的問題并且引用了西方“生活伙伴”的稱呼,并認(rèn)為同居權(quán)是一個(gè)涉及人權(quán)的大問題。中國(guó)政法大學(xué)訴訟法研究中心的張建偉博士也對(duì)同性戀者的權(quán)益保障十分擔(dān)憂[3],他認(rèn)為我國(guó)在保障同性戀者的權(quán)益方面主要的不足是在刑法上的對(duì)于同性戀性犯罪的空白。他認(rèn)為在現(xiàn)在的刑法典體系中缺乏對(duì)同性性犯罪的規(guī)定,比如****罪的主體沒有規(guī)定男性,在我國(guó)女性****男性是否成立還在理論爭(zhēng)議期,但是同性****與此不同,在認(rèn)定上并不存在難以解決的問題?,F(xiàn)在之所以沒有把同性性侵犯歸入其中,主要還是觀念的問題和法律的不完善。對(duì)于此行為似乎可以為之歸屬的只有“強(qiáng)制猥褻罪”,這個(gè)打擊力度顯然是不夠的。這也反映了法律對(duì)同性戀群體的至少說是不夠重視。。這些著名學(xué)者都注意到了我國(guó)現(xiàn)在對(duì)于異性未婚同居和同性戀者的權(quán)益保障的不足,對(duì)于中國(guó)法制建設(shè)對(duì)于這個(gè)方面的未來趨勢(shì)都做了預(yù)測(cè)和研究探討,他們都提出了在我國(guó)需要通過法律來健全規(guī)范現(xiàn)在存在的這兩種情況。

在國(guó)外,對(duì)于同性伴侶關(guān)系的保障也主要是五種類型:地區(qū)伴侶關(guān)系(美國(guó)為例),準(zhǔn)同居關(guān)系(區(qū)別于異性戀之同居),同居關(guān)系,公民結(jié)合關(guān)系,準(zhǔn)婚姻關(guān)系。丹麥?zhǔn)鞘澜缟系谝粋€(gè)采納《家庭伴侶法》的國(guó)家,繼它之后挪威、瑞典、冰島、芬蘭等國(guó)家也相繼允許同性性伴侶向政府登記注冊(cè),以便享有許多類似婚姻的相關(guān)權(quán)——互相繼承、重大事件的決定權(quán)(如手術(shù)同意權(quán))、探視權(quán)、配偶工作福利、社會(huì)福利、移民權(quán)等等。在所有國(guó)家中,現(xiàn)在荷蘭是走在最前列的,它在2001年所生效的《婚姻法》中把同性也列入了申請(qǐng)的主體對(duì)象,真正做到了平等對(duì)待。

(二)有關(guān)建議

筆者參閱了國(guó)外各國(guó)對(duì)于同居立法的資料,認(rèn)為在我們中國(guó)同居立法保護(hù)是必須要提上日程的了,在這里筆者僅僅對(duì)有關(guān)的一些問題較大的方面作一些建議,希望能夠“拋磚引玉”,對(duì)同居立法的早日實(shí)現(xiàn)做出一點(diǎn)貢獻(xiàn)。

首先要聲明的是我這里指的同居僅是指以上所研究的異性戀人未婚同居和同性戀人同居。之所以把這兩個(gè)問題放在一起,是因?yàn)楣P者認(rèn)為在我國(guó)還沒有到把同性戀人的關(guān)系直接接納到婚姻里的可能,雖然歷史的發(fā)展可能會(huì)向這個(gè)方向,但是考慮到理論還是要聯(lián)系到實(shí)際現(xiàn)狀,筆者還是認(rèn)為在現(xiàn)在這個(gè)階段,應(yīng)該先爭(zhēng)取法律對(duì)于同性伴侶的認(rèn)可,而非局限于婚姻的方式。以下,筆者將對(duì)未來同居立法的主要問題進(jìn)行探討。

1、同居者的內(nèi)涵和登記問題

筆者建議同居法中的同居主體應(yīng)包括異性未婚同居和同性同居。這里的同居者是指為了要共同生活的目的而結(jié)合在一起的兩個(gè)人,不以性別區(qū)別對(duì)待。法律允許他們向政府登記在冊(cè)。相關(guān)負(fù)責(zé)部門應(yīng)該起草一份可選擇和添加內(nèi)容的協(xié)議,讓前來登記的雙方按照民法中平等自由和誠實(shí)信用的原則來約定他們同居生活中的權(quán)利義務(wù)。這里的同居關(guān)系可以說使相當(dāng)于一種契約關(guān)系,只是加入了情感的成分。

2、同居年齡問題

筆者認(rèn)為政府允許同居登記的年齡應(yīng)該比結(jié)婚年齡早一些,因?yàn)橛泻芏嗟耐诱哌x擇同居本來就是因?yàn)槲覈?guó)的法定結(jié)婚年齡實(shí)在比較的晚,其他的國(guó)家一般都比我國(guó)早兩年,有的國(guó)家像韓國(guó)甚至比我國(guó)早好幾年?,F(xiàn)在我國(guó)的生活水平和教育水平已經(jīng)提高了很多,公民資質(zhì)和身體發(fā)育方面不會(huì)比別的國(guó)家的人差,只要同居者不生育,對(duì)國(guó)家人口方面也不會(huì)增加壓力,那允許還不到結(jié)婚年齡的但身體和思維方面已經(jīng)比較成熟的公民選擇同居生活也未嘗不可,筆者認(rèn)為這反而使緩解社會(huì)矛盾的一個(gè)好的方法,從人們對(duì)婚姻制度的不滿意來講也使一個(gè)緩沖。筆者建議,允許同居的年齡應(yīng)當(dāng)比允許結(jié)婚的年齡早2歲。

3、關(guān)于同居者是否能撫養(yǎng)和收養(yǎng)小孩的問題

孩子問題是個(gè)復(fù)雜和重要的問題,在我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況看來選擇同居者一般都是暫時(shí)不想要孩子的。我國(guó)的異性戀未婚同居者一般的目的是試婚,或者是因?yàn)檫€沒有條件結(jié)婚,再有就是老年人只想找個(gè)伴安度晚年,還有有些同居主義者,他們對(duì)于孩子沒有什么要求。而異性同居者,雖然現(xiàn)在的技術(shù)已經(jīng)可以通過人工受精實(shí)現(xiàn)他們(她們)對(duì)于孩子的渴望,這個(gè)情況在國(guó)外也有,但是在我們國(guó)家,同性戀群體暫時(shí)還沒有提出這個(gè)要求,似乎也還沒有這個(gè)方面的想法。這也正是因?yàn)槲覀儑?guó)家對(duì)他們的漠視和他們自己對(duì)自己的不夠肯定。但是筆者認(rèn)為,在這樣的情勢(shì)下,我們也還是沒有必要對(duì)于同性戀者是否可以有孩子來討論的。而且筆者也不贊成允許同居者擁有孩子。因?yàn)楫愋晕椿橥颖緛砭褪且驗(yàn)椴辉敢庳?fù)擔(dān)很多的責(zé)任才選擇的道路,但是孩子不是可以不負(fù)責(zé)任的,同居的高分手率會(huì)使孩子問題成為社會(huì)的大問題,政府的大負(fù)擔(dān)。而同性戀是否可以照顧好孩子還沒有定論,我認(rèn)為在現(xiàn)在還不是時(shí)候給同性戀者這個(gè)權(quán)利,當(dāng)然這也和我國(guó)同性戀群體自己的特性有關(guān)。總之,同居的關(guān)系中應(yīng)當(dāng)設(shè)定不生育的義務(wù),這個(gè)應(yīng)該是強(qiáng)制的規(guī)定。政府應(yīng)當(dāng)對(duì)同居者進(jìn)行必要的宣傳教育和有關(guān)技術(shù)的服務(wù)。如果未婚同居者要有孩子,那他們最好的選擇就是結(jié)婚,否則他們的孩子將得不到保障。

4、共有財(cái)產(chǎn)和繼承問題

在政府有關(guān)部門的備選契約中應(yīng)該有這個(gè)方面的內(nèi)容。當(dāng)事人可以自由約定財(cái)產(chǎn)方面的所有權(quán)利和是否可以繼承對(duì)方財(cái)產(chǎn),一般來講財(cái)產(chǎn)是各規(guī)各有,共同時(shí)候的費(fèi)用分?jǐn)倓t由當(dāng)事人約定。這里要提到對(duì)對(duì)方的生活扶持義務(wù)。在同居家庭中,也會(huì)出現(xiàn)一方在家操持家務(wù),一方在外工作的情況。法律應(yīng)當(dāng)在尊重當(dāng)事人自己選擇的情況和民法的公平原則下保護(hù)弱勢(shì)相對(duì)方。

5、同居者的身份關(guān)系問題

同居關(guān)系不應(yīng)該設(shè)定彼此的親屬關(guān)系。我們知道,在婚姻制度中,姻親是屬于一種親屬關(guān)系的。結(jié)婚的雙方親屬都會(huì)成為對(duì)方的親屬。而在同居中,同居雙方不是配偶,雙方親屬自然也不發(fā)生姻親關(guān)系。這也就要求同居者不得生育,因?yàn)檠夑P(guān)系不是可以改變的,否則無法規(guī)范“近親”結(jié)婚,社會(huì)倫理就可能會(huì)發(fā)生混亂了。

6、同居者的互相忠實(shí)義務(wù)

對(duì)于這個(gè)問題爭(zhēng)論也很多,筆者認(rèn)為法律也應(yīng)當(dāng)規(guī)定同居的忠實(shí)義務(wù)。雖然這個(gè)很難具體操作,但是就像婚姻法里的規(guī)定一樣,它有著法律意義。法律對(duì)忠實(shí)義務(wù)的規(guī)定,表明了法律的態(tài)度,對(duì)于約束同居當(dāng)事人和維護(hù)社會(huì)風(fēng)氣和穩(wěn)定是有積極意義的。

7、同居關(guān)系的解除

同居者在簽訂同居協(xié)議書時(shí)即可約定解除同居關(guān)系的情況及處理辦法。法律可以規(guī)定同居雙方隨時(shí)可以解除同居關(guān)系。對(duì)于同居期間的沒有過錯(cuò)的同居方遭受的物質(zhì)和精神的損害,當(dāng)事人沒有約定的,法律應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法原則來處理。

結(jié)論

雖然歐洲許多國(guó)家已經(jīng)通過立法來保障同居者的權(quán)利,但是在我國(guó)同居立法畢竟還是個(gè)比較前沿的課題。在我國(guó)因?yàn)橥诱哌@個(gè)群體自身的維權(quán)和爭(zhēng)權(quán)意識(shí)不強(qiáng),呼聲不大,理論界相關(guān)的討論也不多,政府因此也不夠重視。但是我們應(yīng)該可以看到因?yàn)闆]有法律的規(guī)范和保障,同居所引起的各種社會(huì)問題已經(jīng)無法忽視了。筆者相信,隨著各種問題的逐漸顯露和擴(kuò)大,人們的人權(quán)意識(shí)的增強(qiáng),同居問題在將來必然會(huì)成為一個(gè)理論積探討的熱門話題,政府也必將把同居立法提上日程。筆者希望本文能為加快這一天的到來起到一定的作用,更加希望能夠借此拋磚引玉,引起更多人對(duì)同居問題的關(guān)注和探討。

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