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【內(nèi)容提要】波斯納是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究領(lǐng)域的一位重要的代表人物,為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動的發(fā)展做出了卓越的貢獻(xiàn)。本文將在介紹波斯納的研究經(jīng)歷、研究方法及其財(cái)產(chǎn)、契約和侵權(quán)理論的基礎(chǔ)上,就波斯納對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的貢獻(xiàn)做出簡要的評價(jià)。

【關(guān)鍵詞】波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法財(cái)產(chǎn)契約侵權(quán)

一、波斯納其人

理查德·波斯納1939年1月11日出生在紐約的一個(gè)中產(chǎn)階級家庭,父親是律師,母親是一位信仰共產(chǎn)主義的公立學(xué)校教師。1959年波斯納作為最優(yōu)學(xué)生畢業(yè)于耶魯大學(xué)英文系,獲文學(xué)學(xué)士位;1962年以全年級第一的優(yōu)異成績畢業(yè)于哈佛大學(xué)法學(xué)院,獲法學(xué)碩士學(xué)位。在哈佛讀書期間,他曾擔(dān)任過著名的《哈佛法學(xué)評論》主編,畢業(yè)后又擔(dān)任過聯(lián)邦最高法院大法官布雷納的法律助理,聯(lián)邦貿(mào)易委員會的委員助理和美國聯(lián)邦司法部副部長的助理。1968年波斯納加入斯坦福大學(xué)法學(xué)院,次年在迪雷克特的幫助下,轉(zhuǎn)到芝加哥大學(xué)法學(xué)院,加入了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)項(xiàng)目,同時(shí)講授以前都是由經(jīng)濟(jì)學(xué)教授擔(dān)當(dāng)主角的《反托拉斯法的經(jīng)濟(jì)分析》課程。

科斯在一次演說中評價(jià)波斯納說:“我從沒有企圖追隨他(波斯納),因?yàn)樗任遗艿每斓枚?而且跑向某種不同的方向。我的興趣在經(jīng)濟(jì)系統(tǒng),他的興趣是法律系統(tǒng)。在開拓法律的經(jīng)濟(jì)分析方面,或者說在開拓法律系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)分析面,波斯納顯然扮演了一個(gè)主要角色?！雹俚拇_,波斯納從撰寫《過失的理論》(1972)一文開始就努力使法學(xué)家們相信經(jīng)濟(jì)分析的新方法可用于傳統(tǒng)的法律研究。波斯納于1973年出版了一部類似于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“百科全書”的經(jīng)典教科書《法律的經(jīng)濟(jì)分析》,他在書中強(qiáng)調(diào)了“簡明的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念可以被用來討論法律領(lǐng)域中非常特殊的問題,經(jīng)濟(jì)效率的概念可以解釋法律制度的結(jié)構(gòu)”。②波斯納努力運(yùn)用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)理論對美國的幾乎全部法學(xué)領(lǐng)域進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)的重構(gòu),因此,《紐約書評》評論說,波斯納的這一著作對法學(xué)研究產(chǎn)生了“革命性”的影響。在二十世紀(jì)七十年代以前,從事法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)交叉研究的著名學(xué)者,幾乎都是經(jīng)濟(jì)學(xué)家,而自波斯納的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書問世后,法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究不再是由經(jīng)濟(jì)學(xué)家一統(tǒng)天下,越來越多的法學(xué)家加入了這一領(lǐng)域的研究,由法學(xué)家撰寫或編寫的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)和論著也隨之大量涌現(xiàn)。不僅如此,法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究還向法學(xué)的各個(gè)部門分支領(lǐng)域縱深伸展乃至影響到美國的司法實(shí)踐。美國總統(tǒng)里根在1981年任命了波斯納、博克、溫特等三位在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面頗有造詣的法學(xué)家為美國聯(lián)邦上訴法院法官;同年,還通過并頒布了12291號總統(tǒng)令,要求所有新制定的政府規(guī)章都要符合成本—收益分析的標(biāo)準(zhǔn)。

波斯納是一位法律知識淵博的學(xué)者,同時(shí)又對經(jīng)濟(jì)學(xué)有著濃厚的興趣,他在擔(dān)任聯(lián)邦貿(mào)易委員會的委員助理和美國聯(lián)邦司法部副部長的助理的同時(shí)開始接觸并自學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué),并從那時(shí)就奠定了其學(xué)術(shù)思想的基調(diào)。在波斯納以前的許多有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的文章都相對缺乏法律的知識,而且大都游離于主流經(jīng)濟(jì)學(xué)之外?？扑乖f,律師而不是經(jīng)濟(jì)學(xué)家更適合法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這一研究領(lǐng)域。在這個(gè)意義上,波斯納法官是十分合適的人選。波斯納以律師特有的表述風(fēng)格,把微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理融入人們所熟識的法規(guī)中,發(fā)表了大量的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的文獻(xiàn),為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論體系的建立做出了卓越的貢獻(xiàn),擴(kuò)大了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響。截至1999年,波斯納共撰寫了30本著作(到2001年已達(dá)37本)、330篇論文和1680篇司法意見。波斯納的著作和司法意見是美國當(dāng)代法學(xué)家中引證率最高的,這使他當(dāng)之無愧地成為100位20世紀(jì)最有影響的美國法律界人物之一。在眾多的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)著述中,波斯納最具代表性的著作當(dāng)數(shù)《法律的經(jīng)濟(jì)分析》。本文將基于這部著作來介紹波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法及其財(cái)產(chǎn)、契約和侵權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析。

二、波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法

臺灣的熊秉元教授在論及經(jīng)濟(jì)學(xué)為何在法學(xué)領(lǐng)域能取得成功時(shí),認(rèn)為法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的問題大都是“兩人間,一對一的關(guān)系”。③在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域,微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)關(guān)注單個(gè)消費(fèi)者和單個(gè)廠商在市場中的行為。市場交易被看作是“個(gè)體與個(gè)體之間”的一種互動關(guān)系。在法律領(lǐng)域的訴訟中,訴訟雙方當(dāng)事人都被視為相互獨(dú)立的個(gè)體,訴訟活動也就是雙方當(dāng)事人之間在既定規(guī)則下的一種互動行為。因此商品市場中的買者或賣者與法庭上的被告和原告,立法和司法過程中的立法者、司法者、人、保證人或民事糾紛中的當(dāng)事人等,他們的行為模式在本質(zhì)上是相同的?！胺扇恕蓖敖?jīng)濟(jì)人”一樣,也會通過嚴(yán)格執(zhí)行或規(guī)避法律制度,來尋求自己利益的最大化。波斯納借助法律與經(jīng)濟(jì)兩者間的互動關(guān)系去發(fā)現(xiàn)和解釋深藏于法律條文和司法判決之中的經(jīng)濟(jì)邏輯。許多法學(xué)家通常認(rèn)為普通法是由大量彼此獨(dú)立的分析領(lǐng)域組成的集合(例如財(cái)產(chǎn)法,合同法,侵權(quán)法等),并且每個(gè)獨(dú)立領(lǐng)域都有它自己的一套由法官制定的法規(guī)和原則。但是,波斯納認(rèn)為從總體上來看普通法也有著基本的經(jīng)濟(jì)學(xué)邏輯。波斯納給普通法下的定義是,普通法———廣義地被認(rèn)為是由法官制定的而不是由立法機(jī)關(guān)、制憲會議或其他非司法機(jī)關(guān)制定的法律———從經(jīng)濟(jì)理論的視角最好被理解為是一種定價(jià)機(jī)制,而且是一種能造成有效率(卡爾多—?？怂挂饬x上的效率)的資源配置的定價(jià)機(jī)制。在法律的領(lǐng)域內(nèi),法規(guī)確定了參與各類非法活動的價(jià)格,如罰款、社區(qū)服務(wù)、監(jiān)禁和判刑。因此在波斯納看來,“法律的基本作用就是改變參與非法活動的激勵(lì)。增加參與非法活動的價(jià)格會導(dǎo)致某些人減少或放棄參加此類活動,然而繼續(xù)參與非法活動的人則是那些收益仍超出現(xiàn)有較高成本的人?！雹芤话銇碚f當(dāng)交易成本低廉時(shí),普通法將激發(fā)人們在市場上進(jìn)行他們的交易。例如在一些民事、刑事和反托拉斯的案件中,訴訟雙方對于各自的訴訟成本,獲勝的概率,賠償?shù)臄?shù)額都有一個(gè)主觀評價(jià),如果雙方都能從一個(gè)解決方案中獲得預(yù)期收益,那么將會有一個(gè)可以使雙方達(dá)成解決方案的范圍。然而當(dāng)交易成本過高,使得市場交易不可行的時(shí)候,“普通法就會通過模擬市場這樣的辦法來給不同的行為標(biāo)價(jià)。”⑤

《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中,近一半的篇幅是解釋為什么法官能夠被期望創(chuàng)造出高效率的法律。效率是一個(gè)被廣泛掌握的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn),法官,即使沒有經(jīng)濟(jì)理論的工具,也能夠多少判斷出怎樣的法規(guī)是有效率的。在波斯納看來,經(jīng)濟(jì)效率也許是數(shù)百年來推動法律發(fā)展的隱性力量。雖然法學(xué)家總認(rèn)為法律是自給自足的,與市場無關(guān)或至少在市場之上,但強(qiáng)大的市場力量會在不知不覺中重塑法官的觀念。法官在尋找一個(gè)合理的、公正的標(biāo)準(zhǔn)過程中,肯定要考慮損失是否是由于浪費(fèi)或不經(jīng)濟(jì)使用資源而引起的。這是法官的傳統(tǒng)要求。在一個(gè)資源稀缺的國家里,這也是一個(gè)無法逃避的問題。不過在大部分案件中法官對該問題的回答同人們的直覺和常識是接近的。波斯納認(rèn)為現(xiàn)在的許多法官就像經(jīng)濟(jì)學(xué)家那樣思考問題———他們可以把自己置于原告/被告的地位,然后去思考特定當(dāng)事人所面臨的問題。在處理案件時(shí),法官們也都惦記著社會的總福利(一個(gè)包含各種社會價(jià)值的概念)。波斯納說法官們希望避免爭議,而財(cái)富最大化是一項(xiàng)相對不會引起爭議的政策。因此在美國這樣由法官造法的社會里,“財(cái)富最大化不僅事實(shí)上是普通法審判的指南,而且是一種真正的社會價(jià)值,是法官這個(gè)位置能很好的促進(jìn)的唯一價(jià)值,因此它提供的不僅是精確描述法官應(yīng)當(dāng)如何行為的關(guān)鍵,而且也提供了批評改革的正確基準(zhǔn)點(diǎn)?！雹?/p>

波斯納從經(jīng)濟(jì)效率的角度來進(jìn)行分析法律決策的形成和法律規(guī)則的評價(jià)時(shí),主張應(yīng)該運(yùn)用卡爾多—?？怂箻?biāo)準(zhǔn)而不是帕累托最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)來度量法律制度的財(cái)富最大化。卡爾多—?？怂箻?biāo)準(zhǔn)是一種潛在的帕累托最優(yōu),它要求的并不是無人因資源配置之改變而變糟,而只要求增加的價(jià)值足夠大,因此變糟者可以得到完全的補(bǔ)償。也就是說在因法律變化而導(dǎo)致全社會資源重新分配的過程中,如果資源配置導(dǎo)致一方增加的利益大于另一方因?yàn)檫@種配置而減少的利益,那么這種配置就促進(jìn)了社會的“財(cái)富最大化”,因而這個(gè)法律變化是有效率的。當(dāng)然卡爾多—?？怂箻?biāo)準(zhǔn)要求的只是假設(shè)的補(bǔ)償,而不是真實(shí)的賠償。

另外,在貝克爾的啟發(fā)下,波斯納也嘗試用經(jīng)濟(jì)學(xué)來解釋“非市場行為”。波斯納運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論來解釋非市場行為的方法就是將其視為虛擬的市場行為,然后根據(jù)科斯定理來重新界定法律的權(quán)利配置,如果自愿交易費(fèi)用很低,那么就應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)絕對的權(quán)利,同樣如果交易費(fèi)用較高,那么根據(jù)財(cái)富最大化原則,為了最小化交易費(fèi)用,就得在最初的時(shí)候把權(quán)利授予那些最珍視它們的人。波斯納認(rèn)為一個(gè)人愿意為一項(xiàng)權(quán)利支付的數(shù)額大小(假定他的財(cái)富已被某種資源分配限定),就是對資源在多大程度上有利于他的明證,“那些愿意為一項(xiàng)權(quán)利支付最多的人被認(rèn)為是對該權(quán)利估價(jià)最高的,這項(xiàng)權(quán)利因而將帶給他們比任何其他人更多的效用。因此,權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予那些愿意為其支付更多的人?！雹?/p>

有關(guān)波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法,斯坦福大學(xué)法學(xué)院的萊西格教授做了一個(gè)很好的總結(jié),他認(rèn)為波斯納高舉著財(cái)富最大化的大旗,“把關(guān)于法律規(guī)則與社會結(jié)果之間關(guān)系的實(shí)用主義見解(規(guī)則如何影響行為;行為如何更能適應(yīng)相關(guān)的法律規(guī)則)……運(yùn)用于無窮無盡的法律題目,從合同和反托拉斯到憲法的條款以及法官行為?！雹嗌踔劣袑W(xué)者根據(jù)波斯納的理論闡述歸納出“波斯納定理”如果市場交易成本過高而抑制交易,那么權(quán)利應(yīng)賦予那些最珍視它們的人。這一定理與科斯定理一道構(gòu)成了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)一步深化的理論基礎(chǔ)。

三、波斯納關(guān)于財(cái)產(chǎn)、合同和侵權(quán)行為的經(jīng)濟(jì)分析

波斯納認(rèn)為,普通法概念有三層含義:一是指18世紀(jì)英國皇家法院所運(yùn)用的包括某些成文法在內(nèi)的原則體系;二是指不是由立法機(jī)關(guān)制定,而主要由法官作為案件審判副產(chǎn)品而設(shè)的法律;三是指所有主要由司法先例而形成的法律領(lǐng)域。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看,第二層意義上的普通法的實(shí)體部分由三部分組成:財(cái)產(chǎn)權(quán)法、契約法和侵權(quán)法。而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)非常重要的特征就是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論與方法運(yùn)用來分析普通法,包括財(cái)產(chǎn)法、合同法和侵權(quán)行為法。因此,這一部分的主要內(nèi)容將著重介紹法律經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)財(cái)產(chǎn)、合同和侵權(quán)行為的經(jīng)濟(jì)理論。

1.財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)理論⑨

從法律的觀點(diǎn)來看,財(cái)產(chǎn)是“一組權(quán)力”,這些權(quán)力描述了一個(gè)人對其所有的資源可以做些什么,不可以做些什么,包括對資源的占有、使用、改變、饋贈、轉(zhuǎn)讓和阻止他人的侵犯等。或者說,財(cái)產(chǎn)的法律概念就是一組所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的關(guān)于資源的權(quán)力。波斯納在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中,一方面通過動態(tài)分析全部所有權(quán)都被廢除的社會里農(nóng)民種莊稼的情形,來說明保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)可以激勵(lì)人們有效率地使用資源。另一方面又通過靜態(tài)考察分析在同一塊牧地上牧牛和由不同耕作能力的人擁有土地所有權(quán)的事例,得出:可轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)是資源有效使用的充要條件。通過案例的討論,波斯納說明了財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的三個(gè)特征:普遍性、排他性和可轉(zhuǎn)讓性。他提到,“如果任何有價(jià)值的(意味著既稀缺又有需要的)資源為人們所有(普遍性),所有權(quán)意味著排除他人使用資源(排他性)和使用所有權(quán)本身的絕對權(quán),并且所有權(quán)是可以自由轉(zhuǎn)讓的,或像法學(xué)學(xué)者說的是可以讓渡的(可轉(zhuǎn)讓性),那么,資源價(jià)值就能最大化?！雹?/p>

接著,波斯納論述了財(cái)產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)設(shè)、知識產(chǎn)權(quán)、事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)權(quán)、未來使用權(quán)、國家征用權(quán)、權(quán)利的相互性、財(cái)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓中的問題以及財(cái)產(chǎn)權(quán)安排的分配效應(yīng)等問題。首先,他認(rèn)識到資源供給狀況與財(cái)產(chǎn)權(quán)普遍程度的關(guān)系。在波斯納看來,在資源相對豐富的原始社會,由于財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)施的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其收益,一般不是十分強(qiáng)調(diào)所有權(quán);而隨著社會的發(fā)展和實(shí)施財(cái)產(chǎn)權(quán)的成本、收益間的比率越來越小,發(fā)達(dá)社會的財(cái)產(chǎn)權(quán)也比原始社會的財(cái)產(chǎn)權(quán)更為廣泛。因此,人們不僅可以根據(jù)資源的稀缺性來矯正財(cái)產(chǎn)權(quán),而且通過對失事船殘骸中的財(cái)寶、野生動物、家畜的分析,能夠進(jìn)一步理解所有權(quán)創(chuàng)設(shè)的成本和先占原則。其次,他提出了事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)權(quán)概念。波斯納通過廣播頻道的例證來說明這一觀點(diǎn),“盡管美國國會明確規(guī)定,許可證領(lǐng)受人對其分配使用中的頻道不擁有財(cái)產(chǎn)權(quán),但是,在聯(lián)邦廣播管制計(jì)劃的實(shí)際管理中,支付意愿已起了決定性的作用,并且一種事實(shí)上的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)產(chǎn)生”○11,廣播權(quán)亦可作為實(shí)質(zhì)資產(chǎn)的附屬物而被出賣。不過,由于政治管制具有大量的不確定性,采用分配廣播權(quán)的辦法所產(chǎn)生的社會成本比通過市場進(jìn)行配置的成本要高得多。再次,他分析了未來使用權(quán)的問題。波斯納認(rèn)為未來使用權(quán)在資源的配置中具有重要意義,購買未來使用權(quán)并不一定都是出于投機(jī)的目的,也許是與投機(jī)恰好相反的套頭交易。同時(shí)也通過商標(biāo)法的例證,指出對使用財(cái)產(chǎn)權(quán)附加條件可能會導(dǎo)致效率低下。最后,他提出權(quán)利相互性的理論。波斯納認(rèn)為,絕對的、無條件的排他財(cái)產(chǎn)權(quán)是不可能的,權(quán)利之間具有不相容性。他以鐵路財(cái)產(chǎn)權(quán)和附近農(nóng)民財(cái)產(chǎn)權(quán)的沖突為例,說明在收益的調(diào)節(jié)下,權(quán)利之間可以達(dá)成協(xié)議:鐵路對拋撒火花進(jìn)行補(bǔ)償而農(nóng)民將莊稼移離鐵路;或鐵路不拋撒火花而農(nóng)民愿意支付補(bǔ)償。“所以,像科斯指出的那樣:不論各種相互競爭的資源使用的相對價(jià)值如何,法律權(quán)利的初始分配決定不了何種使用能最終奏效?！薄?2在博弈的過程中,權(quán)利具有了一種相互性。波斯納說,盡管這種相互性引導(dǎo)財(cái)產(chǎn)權(quán)分配給對其具有更高價(jià)值的一方時(shí)人們忽視了管理財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的成本,“但在大多數(shù)情況下,只要不存在過度的成本,他們(法院)還是可能接近最佳財(cái)產(chǎn)權(quán)界定的,并且這些近似的最佳界定可能會比財(cái)產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)性隨機(jī)分配更有效地引導(dǎo)資源的使用。”

波斯納指出“外在性”術(shù)語常常被用來討論財(cái)產(chǎn)權(quán)界定和轉(zhuǎn)讓意義上的土地不相容使用問題。當(dāng)產(chǎn)權(quán)受到侵犯時(shí),法律對侵權(quán)行為的制裁必須視對產(chǎn)權(quán)的侵犯的不同性質(zhì)而采取不同的措施。在交易成本高昂的沖突性使用情形下,資源按其最高價(jià)值使用配置是通過拒絕因財(cái)產(chǎn)所有者權(quán)利受侵害而給予其禁令性救濟(jì)而代之以損害賠償救濟(jì)這種措施才促成的”。具體地說,考慮到交易成本和資源的配置效率,當(dāng)對產(chǎn)權(quán)的侵犯是一種私害”,即對極少數(shù)人的損害時(shí),應(yīng)該選擇禁令救濟(jì);當(dāng)對產(chǎn)權(quán)的侵犯是一種“公害”,即會對許多人造成損害時(shí),則應(yīng)該選擇損害賠償救濟(jì)。

2.契約的經(jīng)濟(jì)理論

波斯納利用經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論及研究方法考察契約法時(shí),首先闡述了契約法的重要性,由于簽訂契約和履行契約不具備共時(shí)性,在交換過程中很可能會發(fā)生以下兩種危險(xiǎn):機(jī)會主義和未能預(yù)料的突發(fā)事件。契約法正是為此提供救濟(jì)的,否則由于一方拖延履行,造成阻止交換,從而導(dǎo)致資源的不當(dāng)配置。因此契約法的基本功能,“(至少自霍布斯時(shí)代起就被這么認(rèn)為)是阻止人們對契約的另一方當(dāng)事人采取機(jī)會主義行為,以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)活動的最佳時(shí)機(jī)選擇,并使之不必要采取成本昂貴的自我保護(hù)措施”。不過契約法除了防止機(jī)會主義行為之外,它的另一個(gè)重要功能是通過加入遺漏條款而使當(dāng)事人的協(xié)議變得更為完滿。因?yàn)槿绻p方當(dāng)事人已花費(fèi)時(shí)間和金錢,明確把針對各種可能的情況下的違約行為的處理方法納入合同條款,那么法庭就沒有必要提出一種補(bǔ)救措施,由于商議和草擬一份能為每一種想得到的緊急情況提供依據(jù)的合同,成本太高了。在這種情況下,法院就會根據(jù)契約法從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來思考處理這一偶發(fā)事件最有效率的途徑———使履約成本最小化,通過這種方式充實(shí)、彌補(bǔ)契約的不足。

其次波斯納強(qiáng)調(diào)契約法并不是不加區(qū)別要求人們履行契約。他指出只有得到適當(dāng)?shù)募s因支持,一項(xiàng)允諾才具有法律強(qiáng)制性;另外只有在契約當(dāng)事人雙方同意且他們之間具有真正的意思一致的情況下,才能產(chǎn)生具有法律約束力的契約。在法律的經(jīng)濟(jì)分析》中,波斯納討論了用謊言勸誘、脅迫、詐欺、無行為能力時(shí)簽訂的契約問題。在波斯納看來,這些契約是沒有效率的,因?yàn)榧偃鐚?shí)施這種契約將會導(dǎo)致資源流向制造威脅、謊言、欺詐和努力保護(hù)自己免受危害,從而降低了社會資源配置的效率。此外,“對抗公共政策的契約是不可實(shí)施的原則,因?yàn)槠渲械拇蟛糠侄紝Φ谌水a(chǎn)生了成本,搶銀行的契約就是一個(gè)明確的例子?！?/p>

最后,波斯納契約的經(jīng)濟(jì)理論針對違約,提出了按嚴(yán)重性排序的法律救濟(jì)問題?！?1)受約人的依賴損失(relianceloss,他對要約人契約履行的合理依賴所遭受的成本);(2)預(yù)期損失(expectatioloss,契約預(yù)期利潤的損失)(3)預(yù)定違約賠償金(liquidateddamages,在契約規(guī)定明確的作為違約的貨幣補(bǔ)償?shù)膿p害賠償);(4)間接損害賠償(consequentialdamages,由違約引起的對受約人業(yè)務(wù)的波及影響);(5)恢復(fù)原狀(restitution,由違約而要求將要約人所得收益交于受約人);(6)強(qiáng)制履行令(specificperformance,強(qiáng)制要約人履行契約否則將對其以藐視法庭懲罰);(7)在契約中明確規(guī)定的財(cái)產(chǎn)懲罰或懲罰性損害賠償(punitivedamages)?！?/p>

3.侵權(quán)行為的經(jīng)濟(jì)理論

波斯納在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》中,首先討論了著名的漢德公式,若損失概率為P,損失金額為L預(yù)防成本為B,那么,只有(而且只有當(dāng))B

侵權(quán)行為發(fā)生后,在責(zé)任分配上,波斯納分析了“連帶和比較過失、風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)和非法侵入者”這幾類受害人的過錯(cuò)。他指出“在過失制度中,如果加害人無過失,那么無論受害人是否過失都將承擔(dān)事故的全部成本。將成本從受害人轉(zhuǎn)向加害人對誘導(dǎo)人們在未來采取合理注意措施沒有任何益處。由于使過失加害人向過失受害人支付損害賠償并沒有增進(jìn)效率,所以普通法的傳統(tǒng)是允許由受害者來承擔(dān)事故成本以使法律制度的實(shí)施成本最小化。從加害人向受害人的轉(zhuǎn)讓性支付將會花費(fèi)成本?！北容^過失,在加害人和受害人都有過失的情況下可依此減少原告所得的損害賠償,它也不產(chǎn)生任何資源配置收益的轉(zhuǎn)讓性支付,因而是較為有效率的。在風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)的例子中,波斯納認(rèn)為滑冰這例子完全可以以較小的時(shí)間成本避免嚴(yán)重事故的代價(jià)。但是過失原則是假設(shè)法院是知曉一切的,要知道當(dāng)預(yù)防措施是看不見的時(shí)候,比如活動量的問題,法院無法辨別是否存在過失。

嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則是指引起事故的人對受害人的損害賠償負(fù)有法律責(zé)任,即使損害無法通過其實(shí)施合理注意而予以避免。在波斯納看來,侵權(quán)法將嚴(yán)格責(zé)任加于那些涉及很高危險(xiǎn)度、并且只靠行為人注意或潛在受害人改變其行為無法防止的活動———那些具有極端危險(xiǎn)的活動,如養(yǎng)老虎當(dāng)寵物,火藥爆炸等等。需要指出的是在嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則下,法律訴訟會更簡單,不過訴訟數(shù)量也會增加。因此訴訟成本的總體效果是不確定的?？傊?波斯納認(rèn)為“嚴(yán)格責(zé)任與過失的差異表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:給予加害人和受害人通過活動量變化而避免事故的激勵(lì)、信息和訴訟成本、保險(xiǎn)措施、負(fù)有法律責(zé)任的活動的規(guī)模和有益性。鑒于這么多的差異,我們就不希望侵權(quán)制度純選擇過失或者純選擇嚴(yán)格責(zé)任,也不希望兩者在所有時(shí)候都處于同等地位。”

在明確責(zé)任后的賠償問題上,波斯納認(rèn)為應(yīng)該把損害賠償設(shè)想成迫使?jié)撛诘那謾?quán)行為人將他們的行為強(qiáng)加給別人的成本加以考慮的一種辦法以及將外部性內(nèi)部化,因而產(chǎn)生出有效率的選擇的法律機(jī)制。具體來說,考慮到“第一是給受害人予以訴訟的激勵(lì),因?yàn)樵V訟是維持侵權(quán)制度作為一種對過失的有效威懾力所必需的;第二是防止受害人采取過度的預(yù)防措施?！庇胸?zé)任的被告就必須支付至少相當(dāng)于漢德公式中事故損失額(L)的損害賠償。在嚴(yán)格責(zé)任的情況下,預(yù)期事故成本(PL)的增長將使?jié)撛诩雍θ藢Π踩胧┰敢庾鞒龅闹Ц额~也增加,所以補(bǔ)償?shù)氖鹿蕮p失額(L)反映了損害的實(shí)際成本。但如果“是過失責(zé)任規(guī)則,因按理性人的標(biāo)準(zhǔn),過失具有嚴(yán)格責(zé)任的因素,且法律錯(cuò)誤(legalerror)的風(fēng)險(xiǎn)總是存在的;所以如果潛在加害人通過采取更為謹(jǐn)慎的態(tài)度能減低被錯(cuò)誤地認(rèn)定為犯有過失的可能性,那他會愿意這么做,并且潛在責(zé)任越大,他在這方面的支出也會越大。這就是反對將懲罰性損害賠償作為侵權(quán)案一般規(guī)則的有力理由,但也有些例外?！薄?2懲罰性損害賠償是一種在損失難以計(jì)量的情況下保證安全的方法,但是這對于有效率的過錯(cuò)行為不大可能適用,也就是波斯納說的“例外”。

四、簡要的評價(jià)

波斯納的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和研究方法,不僅使得人們更加關(guān)注資源、效用、效率等因素和法律的關(guān)系,而且經(jīng)濟(jì)分析中的定量、模型分析又可以令法學(xué)的一些理論和原則更加清楚地顯現(xiàn)出來更具說服力,也能更好地為人們所理解。波斯納在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一文中提出,普通法規(guī)則中除了財(cái)產(chǎn)、契約、侵權(quán)等,其他一些諸如同謀、共同海損、自由使用、破壞隱私等都符合財(cái)富最大化的命題。財(cái)富最大化不僅事實(shí)上是普通法審判的指南而且是一種真正的社會價(jià)值。在這種思想的指導(dǎo)下,波斯納已經(jīng)把法律改寫為刺激財(cái)富最大化的代價(jià)體系。

波斯納的理論體系中,法律規(guī)則及一般政治制度應(yīng)當(dāng)根據(jù)它們是否促進(jìn)了“財(cái)富最大化”的標(biāo)準(zhǔn)予以評價(jià),將“財(cái)富最大化”或效率作為唯一而且最高的標(biāo)準(zhǔn)。也正因?yàn)檫@樣,有學(xué)者稱波斯納是“徹頭徹腦的經(jīng)濟(jì)帝國主義者”。他所堅(jiān)持的“財(cái)富最大化”,以效率來替代公正,是庸俗的功利主義。的確,波斯納的研究可能存在著絕對化的傾向,因?yàn)榉傻膬r(jià)值可能是多元的而不是單一的,效率只是法律的價(jià)值之一。

波斯納只是把社會的“財(cái)富最大化”看成是個(gè)人財(cái)富簡單的數(shù)學(xué)聚合。同邊沁的功利主義一樣,波斯納的“財(cái)富最大化”也無法具體量化或精確計(jì)算所有人的福利或財(cái)富,因?yàn)橹匾姆蓛r(jià)值和原則是不可能進(jìn)行交易的。此外,為了實(shí)現(xiàn)社會的“福利最大化”或“財(cái)富最大化”,有一部分人不得不承受犧牲或蒙受損失。因此在分析、衡量法律領(lǐng)域里的“福利最大化”時(shí),波斯納一般運(yùn)用補(bǔ)償性原則來替代帕累托原則。這里的補(bǔ)償性原則是卡爾多—?？怂箻?biāo)準(zhǔn),也就是波斯納所稱的“福利最大化”公式。不過這里的社會福利的改進(jìn),是憑借潛在的補(bǔ)償性支付,使受益者的處境得到了改善,而受損者的處境沒有被惡化?？柖唷？怂箻?biāo)準(zhǔn)所提出的這種“潛在的補(bǔ)償”或者說是“假設(shè)的補(bǔ)償”招致了法哲學(xué)家的猛烈批判。

總之,以波斯納為代表的主流法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究,在科斯定理的基礎(chǔ)上,憑借其經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法的獨(dú)特性和優(yōu)越性,滲透到幾乎所有的法學(xué)研究領(lǐng)域,取得了巨大的成功。同時(shí)由于它采用的是經(jīng)濟(jì)學(xué)方法,因而必不可少地會存在一些假設(shè),而這些假設(shè)往往于實(shí)際不大相符,也招致了不少的責(zé)難。雖然各國的法律制度現(xiàn)處于不斷的變化之中,為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究提供了不少的素材,但是過多的假設(shè)又會束縛法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的發(fā)展。正如貝克爾所說的那樣:“我認(rèn)為法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究過于理論化,……法經(jīng)濟(jì)學(xué)與真實(shí)世界間有著極為密切的聯(lián)系,這主要表現(xiàn)在對一些制度和案例法的解釋上。但由于絕大多數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家主要是受理論問題進(jìn)入法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究領(lǐng)域,而絕大多數(shù)律師又沒受過很多定量分析的訓(xùn)練,從而使目前這個(gè)領(lǐng)域中定量分析相對較少?？傊?除極少數(shù)的一直從事制度研究的經(jīng)濟(jì)學(xué)家外,……法經(jīng)濟(jì)學(xué)一直是一門理論性學(xué)科。如果一門學(xué)科過于理論化人們就會總只是就其他理論家提出的問題展開研究,而不是試圖回答為了解真實(shí)世界而提出的疑問。目前法經(jīng)濟(jì)學(xué)在某種程度上就是如此。若這種情況不能及時(shí)糾正,那么這個(gè)領(lǐng)域就可能變得貧瘠,而不能像那些數(shù)據(jù)和各種模型與理論之間有著密切聯(lián)系的其他學(xué)科那樣得到發(fā)展?！币虼?在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)今后的進(jìn)一步發(fā)展的過程中,應(yīng)該使法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究更貼近現(xiàn)實(shí)。