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霍姆斯講座由霍姆斯大法官親自創(chuàng)建，意在延請哈佛法學院以外的大師學者前來講學。講座并不設定日期，以有足夠資格的學者演講為條件舉辦。例如，本次講座與前次相隔三年，而更前一屆則相隔四年。過去聲譽卓著的演講人，包括凱爾森、漢德法官等，而近來則邀請過波斯那、德沃金、桑斯坦等知名學者。故此，該講座人稱法學家之“至圣所”（HolyofHoly，引阿克曼教授講座中言）。阿克曼教授今次受邀，按照哈佛法學院Kagen院長的說法，是以耶魯法學院有史以來最偉大的學者、當代最富思想洞察力的憲法教授身份（Kagen院長加了一句，也許該說哈佛教授們之外，因為他們不能登臨這個講壇）。

耶魯偉大學者云云，出自哈佛法學院院長之口，或許不確，但耶魯法學院院長頭天親臨助陣，亦有不少耶魯的教授、學生不辭跋涉之苦前來，至少對此是個有力的旁注；而于阿克曼在憲法上的成就，我想不會有誰提出異議。阿克曼自1969年開始在賓大任教，除1982年至1987年短暫棲身哥大外，其他時間都擔任耶魯政治和法律教授，其大作兩卷本《我們人民》，早已成為當代經典?！段覀內嗣瘛返臅鲎悦绹鴳椃ǖ拈_篇語：“我們，美利堅合眾國的人民，為了組織一個更完善的聯邦，樹立正義，保障國內的安寧，建立共同的國防，增進全民福利和確保我們自己及我們后代能安享自由帶來的幸福，乃為美利堅合眾國制定和確立這一部憲法?！保ㄗg文引自美國駐華大使館網站）書名選用這個在歷史上振聾發(fā)聵的詞語，我想是因為它對教授主張簡明有力的概括：教授最引人注目的主張是在憲法上復興人民主權。該書在當代影響巨大，Holmes前任講座學者森斯坦曾撰文盛贊該書是“對美國憲法思想做出最重要貢獻的著作”之一。

今次講座，阿克曼教授以“生生不息之憲法”（LivingConstitution）命名。第一天的內容就不同凡響，阿克曼教授提出，當今所謂憲法內容必須重新定義。

講座伊始，教授直接以一個故事切入主題：某日美國國務院電話突至，邀其向中東某國王子阿爾法拉比講授美國憲法，教授欣然前往；王子聽過三日講座后，自認為已經了解了美國憲法精義，欲牛刀小試一番；教授許其解釋權利法案以后之憲法修正案，結果發(fā)現王子字面解釋的結果會讓任何一個美國人驚愕：王子細心推敲字面含義之后，對那些承載了廢奴運動、羅斯福新政、民權運動等煌煌歷史的憲法條文的解釋，竟歸于瑣細無聊之列。驚愕之余，教授反思，失卻了歷史背景，美國憲法可還是眾人常識里的美國憲法嗎？

“這個故事不是真的，只在我腦海里出現過。不過——”教授話鋒一轉，“我所談的感受確是曾經真真切切有過的?！痹谟H身經歷憲法解釋的眾多爭議之后，教授本人的體會是，憲法決不應僅限于文本，而應擴張為包含美國重大歷史轉折之法令、憲法成例等內容的憲法典文（constitutionalcanon）。教授例舉南北戰(zhàn)爭、民權運動對憲法條文意義的影響，論證今天法院、學者、律師對憲法的理解都并非死摳條文文本，而是都已經不自覺地吸納了文本之外的內容。既如此，何須死守這五十二條、二十七個修正案呢？采納文本之外憲法內容的憲法典文，將不再受限于單薄之文本，而是真正與憲法運行的現實相符。

第一天的講座引來了很多疑問，質詢最多的內容是，引入憲法典文的新概念，是否真正有助于現實的憲法解釋問題：解釋這個五十二條、二十七個修正案已經有這么多麻煩了，再添加別的內容，不是雪上加霜嗎？再則，即使承認憲法典文這個概念，在文本之外這么多判例、法令，哪些算是、哪些不算呢？阿克曼的回答不緊不慢：現在所謂的解釋憲法，本來也不是僅僅解釋條文嘛，引入現在解釋憲法已經依據的內容入憲，不過是為它正名而已。至于哪些可以入憲，需要具體分析，明日再說。

第二天教授接著用一個例子具體講實踐中的憲法典文概念，舉的例子是民權運動如何改變了憲法典文：布朗訴教育委員會案件雖然今天在憲法里地位非比尋常，但在當時不過是憲法即將變革發(fā)出的信號而已；馬丁。路德。金博士領導的民權運動，結合著可能出于自利目的而大張旗鼓的媒體力量，在政治領域發(fā)揮了奇效；大力推進的民權運動的肯尼迪總統(tǒng)遇刺后，運動反而獲得了更大的關注；而繼任的約翰遜總統(tǒng)則令人吃驚地繼續(xù)推動民權運動且不遺余力。所有這充滿了偶然的事件，終于匯集了人民的意志，形成了民權法案以及完成了一系列憲法上的巨大變遷。

第三天的內容相當于前兩天內容的總結。教授一開頭就列出了兩個對憲法的傳統(tǒng)譬喻：憲法是個機器、還是有機體？認為是機器云云，其實是吧憲法當作已經設計好的一套權利制衡制度，后來人只需要堅持適用而已；認為是有機體，則是主張制定新規(guī)則以便適應現在這個變化了的世界，至于一群奴隸主和鄉(xiāng)下人制定的規(guī)則，不必理會就是了。教授直言，兩個譬喻都不確。教授提出，憲法應是一個基于人民的不斷創(chuàng)造而生生不息的體制。如果認為憲法是機器，就是虛偽地無視國家再造（reconstruction）、南北戰(zhàn)爭（civilwar）、民權運動（civilrightmovement）、新政（newdeal）等對憲法的實質性影響；如果認為憲法是有機體，則降低了憲法的品味，忽視了美國傳統(tǒng)中積淀的人民智慧。

竊以為，理解教授所說的這個“生生不息的憲法”，恐怕需要參考教授創(chuàng)制的術語“制憲時刻”（constitutionalmoment）。制憲時刻強調的是，人民在某一滿足特定條件的時期會表現出超常的理性與克制，并將處理特定問題的智慧凝結為憲法共識，從而完成制憲。這使得對上述機器、有機體二譬喻的反駁變得可能。機器說實際是所謂原意解釋的主張，有機體說則是長久以來有人意欲將憲法降格為一般法的挑戰(zhàn)。對第一種主張，阿克曼教授教授認為是缺乏常識，也是對美國人民不斷應對挑戰(zhàn)、發(fā)展憲法的功績的蔑視。對第二種主張，教授強調憲法并非日常政治所產生的普通法律可比，因為日常政治里人民的意志常常被政客、媒體等庸俗力量歪曲，而在制憲時刻，人民因特定條件的滿足而得以匯集智慧、形成意志，恰如民權運動時期人民通過各種途徑表達了聲音完成憲法實質修正一樣。

三天的演講，令人回味無窮。法大張守東教授言，阿克曼教授的主張之于憲法理論，恰如羅爾斯的學說之于政治學、德沃金思想之于法理學，都是對當代美國理論和現實危機的回應。阿克曼教授的憲法理論乍一看來似無多少建樹，仔細看卻處處用心良苦。例如，在回應憲法秩序為何高于日常政治的問題上，阿克曼教授訴諸人民得以凝聚智慧的條件，從而把憲政共識抬升到骯臟的政治算計、黨派交易之上；在回應司法審查為何可以超越國會立法的問題上，教授以人民意志在時間、空間上的超越性和司法機構在探詢人民意志方面的技能和品格做答。這些都既是憲法理論的長期難點，也是現實司法過程中的薄弱環(huán)節(jié)。

阿克曼教授的理論的過人之處，在于其將人民主權賦予實質內容的努力。于國人借鑒之處，在我看來有兩個方面。其一，我們的法律理論中提及類似概念之處，多流于口號形式；而過去政府以黨的政策、文件代替法律的歷史，更導致了今天人們對宏大理論的一般反感，而阿克曼教授告訴我們，所謂人民在關鍵時刻會站起來有所行動，并非只是停留在美國憲法紙面上的東西，而是真真實實的發(fā)生在美國的歷史上、也會在以后合適的時候重新出現。研究我國憲法的同仁，是否考慮過我們的理論里也存在相似的可能性？其二，在憲法中最為重要的不是文本，而是在憲法文本背后、據以解釋憲法并發(fā)揮著實際效力的憲法共識。缺乏憲政共識的情況下，無論談法治、違憲審查還是憲法的司法化等等，都是空話。而在實際司法過程中遇到的問題，也會因沒有憲法共識身處而進退維谷的尷尬境地（參見拙文《“掛靠”企業(yè)的歷史和語法》對法院裁判改制企業(yè)財產糾紛問題的分析）。在當下談中國的憲政和法治，要問的問題是，我們現在有沒有憲法共識——若有，究竟是通過何種形式形成的；若無，將來人民會以什么方式達成憲法共識？