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本文作者：戴芳芳作者單位：寧波大學法學院

《擔保法》及其解釋下的我國最高額抵押權制度

至此，我國對于最高額抵押權的規(guī)范，包括《擔保法》四個條文，《擔保法解釋》三個條文。法律規(guī)定嚴重不足，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。第一，關于最高額抵押權的設定方面的不足?！稉７ā芳捌浣忉屜碌奈覈罡哳~抵押權制度，其關于最高額抵押權的設定主要有以下幾個缺陷：首先，將最高額抵押權的適用范圍限定在借款合同和一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的某項交易合同而產(chǎn)生的債權，適用范圍過于狹窄；對不同種類的債權或多類債權能否設立同一最高額抵押權沒有規(guī)定；部分學者將擔保債權限定在“將來”發(fā)生的債權，存在概念理解上的錯誤。其次，對抵押物的范圍沒有進行明確。再次，最高額抵押合同內(nèi)容適用一般抵押合同的規(guī)定，沒有考慮最高額抵押的特殊性，在設定最高額抵押合同時，除了規(guī)定《擔保法》第39條（《擔保法》第39條：抵押合同應當包括以下內(nèi)容：（一）被擔保的主債權種類、數(shù)額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；（四）抵押擔保的范圍；（五）當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。因第62條規(guī)定：最高額抵押除適用本節(jié)規(guī)定外，適用本章其他規(guī)定）的內(nèi)容外，沒有明確最高限額和決算期條款。最后，最高額抵押權的登記部門、程序等沒有規(guī)定。第二，關于最高額抵押權的效力問題，其不足之處在于以下幾點：首先，對概括的最高額抵押權的效力存在認定上的偏差。由于我國對最高額抵押權的基礎關系限定過窄，對概括的最高額抵押權的效力認定采用否定說，導致在司法上容易認定最高額抵押合同無效，直接后果便是容易使正常的商業(yè)往來陷入巨大的風險之中。其次，最高額抵押權所擔保債權的范圍，一般情況下，包括債權本金、約定利息、違約金或者損害賠償金、抵押物的保全費用和實現(xiàn)抵押權的費用，會導致不利的結(jié)果，損害債權人的利益。再次，對最高額抵押合同的變更沒有明確規(guī)定，使當事人在進行此類行為時帶來了困難，并且給當事人在變更時損害他人利益帶來可能性。最后，對于最高額抵押權的轉(zhuǎn)讓采取禁止態(tài)度。因為最高額抵押有最高限額規(guī)定，即便轉(zhuǎn)讓而為其他債權提供擔保也不會損害抵押人及抵押物上其他抵押權人的利益，故限制最高額抵押權的轉(zhuǎn)讓，沒有道理，沒有考慮民法的私法品格。第三，對最高額抵押權的實現(xiàn)沒作特殊規(guī)定。依《擔保法》第62條規(guī)定，應與一般抵押權的實現(xiàn)相同。對實現(xiàn)的條件沒有明確，特別是沒有規(guī)定債權確定制度，對債權實現(xiàn)的期限沒有規(guī)定明確。最后，對于平衡抵押權人和抵押人的利益關系沒有規(guī)定。實踐中，最高額抵押權的設立使抵押人往往處于弱勢地位，所以法律應該至少賦予最高額抵押人重復抵押權、減額請求權和消滅請求權等特殊權利來與抵押權人抗衡，從而對最高額抵押權制度的弊端予以適當限制。

物權法之后的我國最高額抵押權制度的修正及其缺陷

（一）《物權法》在前法基礎上的修正

針對上述前法之不足，可以分析《物權法》的修正主要體現(xiàn)在以下幾點。首先，對最高額抵押權的設定方面的修正主要有兩點。其一是取消了《擔保法》將最高額抵押權的適用范圍限定在借款合同和一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的某項交易合同而產(chǎn)生的債權的限制；且對于設立前已經(jīng)存在的債權，采取了有條件（經(jīng)當事人同意）的轉(zhuǎn)入擔保范圍，因此擴大了適用范圍，也厘清了理論和實務中對“將來”的錯誤理解。其二是在最高額抵押合同內(nèi)容適用上，于《擔保法》第39條之外，《物權法》第26條新增了債權額的確定條款，即相當于明確了最高限額和決算期，有所進步。其次，關于最高額抵押權的效力，《物權法》也有三點改進。其一，對概括的最高額抵押權的效力的認定上，由前法規(guī)定下的因基礎關系限定過窄而采用否定說，筆者認為應該可以在對《物權法》規(guī)定的理解下轉(zhuǎn)向采用肯定說，這樣司法上會傾向于認定最高額抵押合同無效，改善之前容易使正常的商業(yè)往來陷入巨大的風險的狀況，促進交易。其二，《物權法》第205條對最高額抵押合同的變更作出了規(guī)定，以及限制，從而方便了當事人，并保護了其他抵押權人的利益。其三，《物權法》第204條規(guī)定了最高額抵押權的轉(zhuǎn)讓條件以及限制，使得制度設計更加合理，也符合民法私法品格，盡量促進流通和利用。再次，對最高額抵押權的實現(xiàn)作了發(fā)展性的規(guī)定。依《擔保法》第62條規(guī)定，最高額抵押權的實現(xiàn)應與一般抵押權的實現(xiàn)相同。而《物權法》第206條，同時是對最高抵押權實現(xiàn)條件的規(guī)定，一定程度上規(guī)定了債權實現(xiàn)的期限和債券確定制度，不管立法是否到位，這確實是一個顯著的進步。

（二）《物權法》修正后的我國最高額抵押制度仍存在的缺陷

（1）雖然擴大了使用范圍，但是對不同種類的債權或多類債權能否設立同一最高額抵押權仍沒有規(guī)定。（2）對抵押物的范圍仍沒有進行明確。（3）最高額抵押合同內(nèi)容仍繼續(xù)適用一般抵押合同的規(guī)定，雖新增了債權額的確定條款，但沒有考慮更多最高額抵押的其他特殊性。（4）最高額抵押權的登記部門、程序等沒有規(guī)定。其次，關于最高額抵押權的效力問題仍存在的缺陷是，最高額抵押權所擔保債權的范圍沒有改變，一般情況下，包括債權本金、約定利息、違約金或者損害賠償金、抵押物的保全費用和實現(xiàn)抵押權的費用，仍然會導致不利的結(jié)果，損害債權人的利益的狀況沒有改善。再次，對于平衡抵押權人和抵押人的利益關系仍沒有規(guī)定。《物權法》對于賦予最高額抵押人重復抵押權、減額請求權和消滅請求權等特殊權利來與抵押權人抗衡的權利，仍沒有規(guī)定，因此抵押人弱勢地位還是沒有得到改善，權益沒有得到保障，并且會降低抵押物的使用率。四、針對現(xiàn)存缺陷的完善建議通過跟日本等國最高額抵押權制度來比較分析，以及基于上述分析《物權法》在改進《擔保法》和《擔保法解釋》時仍存在的缺陷，筆者認為我國最高額抵押權應在以下幾個方面加以完善。（一）在最高額抵押權設定上的完善建議在最高額抵押權設定的完善方面，首先建議對最高額抵押的概念作出進一步更精確的規(guī)定。這是最高額抵押權制度完善的基礎所在。與此相應的，是對抵押物的范圍應進行進一步明確。這點應該結(jié)合抵押權的概念進行一并的修改，兩者結(jié)合是一個概念內(nèi)涵和外延的關系。其次，應該進一步擴大最高額抵押權的適用范圍，明確對不同種類的債權或多類債權能否設立同一最高額抵押權的規(guī)定。筆者建議為了促進交易的發(fā)展，同時也是在最高額制度之“最高額”制度功能與特色所規(guī)范下，只要是符合《物權法》第203條“一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權”的條件和第二款“設立之前已存經(jīng)在的債權”（此處當然要符合“一定期間內(nèi)”及“連續(xù)發(fā)生的”兩個條件），不同種類和多類債權也能設立同一最高額抵押權。再次，在最高額抵押合同內(nèi)容的適用上，《物權法》雖新增了債權額的確定條款，但仍繼續(xù)適用一般抵押合同的規(guī)定，筆者認為應當考慮更多最高額抵押的其他特殊性來規(guī)定合同內(nèi)容的適用，以確保當事人相互間利益明確清楚，減少糾紛。最后，應相應規(guī)定高額抵押權的登記部門、登記程序等實現(xiàn)物權公示公信的制度，來充分保障交易安全，達到信息通暢而降低交易和國家管理成本。（二）在最高額抵押的變更方面的完善建議在最高額抵押的變更上，建議對債務人的變更作出詳細規(guī)定，以適應實務中的情況；而對最高限額的變更和決算期的變更的規(guī)定應更為細致，易于操作。

（三）關于最高額抵押權的效力問題，即所擔保的債權范圍

《物權法》對最高額抵押權所擔保債權的范圍沒有改變，一般情況下，包括債權本金、約定利息、違約金或者損害賠償金、抵押物的保全費用和實現(xiàn)抵押權的費用，仍然會導致不利的結(jié)果，損害債權人的利益的狀況沒有改善?？梢越梃b日本的做法，優(yōu)先受償?shù)姆秶话▽崿F(xiàn)債權的費用，建議我國今后的立法不要把實現(xiàn)最高額抵押權的費用列入債權最高限額。

（四）對最高額抵押權的實現(xiàn)與確定的完善建議

依《擔保法》第62條規(guī)定，最高額抵押權的實現(xiàn)應與一般抵押權的實現(xiàn)相同；而《物權法》第206條對最高抵押權實現(xiàn)條件的規(guī)定，一定程度上規(guī)定了債權實現(xiàn)的期限和債權確定制度，有所改進，但只是規(guī)定確定原因還遠遠不夠，還應該對最高額抵押的確定效力、確定后產(chǎn)生的新債權等方面作出詳細規(guī)定，加以規(guī)范。

（五）對于平衡抵押權人和抵押人的利益關系的完善建議

鑒于最高額抵押本身所具有的缺陷，應對最高額抵押權人作出限制，以平衡抵押權人和抵押人的利益關系。《物權法》對于賦予最高額抵押人重復抵押權、減額請求權和消滅請求權等特殊權利來與抵押權人抗衡的權利，仍沒有規(guī)定，因此抵押人弱勢地位還是沒有得到改善，權益沒有得到保障，并且會降低抵押物的使用率。建議借鑒日本立法，引入減額請求制度和消滅請求制度，使最高額抵押的功能得到更好地發(fā)揮。