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論文關(guān)鍵詞:格式條款;司法規(guī)制;誠實信用原則

論文摘要:格式條款的大量使用在給人們帶來方便、快捷的同時,也帶來了潛在的不公平的可能性?，F(xiàn)代司法實踐的發(fā)展使得司法規(guī)制成為對格式條款進(jìn)行規(guī)制的主要方式。對格式條款司法規(guī)制需要依據(jù)誠實信用原則,通過判斷格式條款是否訂入合同、解釋格式條款之疑義、認(rèn)定格式條款之效力來進(jìn)行。

在法治社會中,司法對于維護(hù)法律正義、實現(xiàn)社會公正有著舉足輕重的作用。正如我國民法學(xué)者王利明教授指出的那樣,司法不僅具有解決各種沖突和糾紛的權(quán)威地位,而且司法裁判乃是解決糾紛的最終手段,法律的公平正義價值在很大程度上需要靠司法的公正而具體體現(xiàn)?，F(xiàn)代社會的發(fā)展,使司法維護(hù)正義的功能面臨著許多前所未有的新挑戰(zhàn)。其中最為典型的是格式條款的大量使用,經(jīng)濟(jì)強(qiáng)者在“契約自由”的幌子下迫使經(jīng)濟(jì)弱者接受不公平的合同條款。在這種情形下,如何通過司法對格式條款進(jìn)行規(guī)制,以實現(xiàn)社會公正,即系一典型新課題。本文擬從誠實信用原則的視角對這一問題作初步的探討。

一、誠實信用原則與格式條款司法規(guī)制

誠實信用原則是在合同法中孕育成長起來的,并最終發(fā)展成為現(xiàn)代民法的一項基本準(zhǔn)則。誠信由道德準(zhǔn)則上升為法律規(guī)范最早出現(xiàn)在合同履行領(lǐng)域,《法國民法典》第1134條規(guī)定:“契約應(yīng)當(dāng)以善意履行”。1863年《撒克遜民法典》將誠實信用作為法律規(guī)范確立下來,但當(dāng)時誠實信用的規(guī)定在性質(zhì)上只屬于任意性規(guī)定。《德國民法》明確將誠實信用作為一項強(qiáng)行性規(guī)范規(guī)定下來,并將其由合同領(lǐng)域擴(kuò)大到一切債的關(guān)系中去。1907年《瑞士民法典》將誠實信用原則作用的領(lǐng)域擴(kuò)張到一切民事活動領(lǐng)域,成為民法的一項基本原則。有的學(xué)者甚至指出,誠實信用原則為法律之最高原則,一切法域皆受其支配。關(guān)于誠實信用原則之本質(zhì),學(xué)者問有不同認(rèn)識:第一說,以誠實信用原則之本質(zhì)為社會理想;第二說,認(rèn)為誠實信用原則本質(zhì)上為市場交易中,人人可得期待的交易道德之基礎(chǔ);第三說,認(rèn)為誠實信用原則的本質(zhì)在于當(dāng)事人利益之平衡。史尚寬先生認(rèn)為,第一及第二說均未免過于抽象,適用困難。第三說較為具體,便于適用。筆者贊同史尚寬先生的觀點(diǎn),誠實信用原則的本質(zhì)在于謀求當(dāng)事人利益之平衡,要求人們在法律活動中講究信用、恪守諾言、誠實不欺。

在格式條款違反哪些民法原則時無效方面,學(xué)界的看法卻不盡相同。如杜軍副教授認(rèn)為,這些原則是公序良俗原則、誠實信用原則和禁止權(quán)利濫用原則。黃立先生認(rèn)為,主要是誠信原則和顯失公平原則,顯失公平原則又包括違反平等互惠原則者、排除任意規(guī)定而與該規(guī)定立法意旨矛盾者、因條款之限制致契約之目的難以達(dá)成三種情況。王澤鑒教授認(rèn)為,“實則以誠信原則作為審查標(biāo)準(zhǔn),即為己足。”綜合上述幾種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為,對格式條款的司法規(guī)制,除了法律強(qiáng)行規(guī)定之外,還有誠實信用原則。關(guān)于違反強(qiáng)行規(guī)定的格式條款無效,這一點(diǎn)已得到了廣泛的認(rèn)同、無甚爭議。在當(dāng)前中國,格式條款違反強(qiáng)行規(guī)定主要是指違反《合同法》第40條和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《民用航空法》等法律的相關(guān)規(guī)定。除法律強(qiáng)行規(guī)定之外,格式條款的司法規(guī)制,還應(yīng)通過誠實信用原則這個彈性法律原則來實現(xiàn)。為什么是這個原則而不是其它,比如禁止權(quán)利濫用和顯失公平等原則呢?這主要基于以下兩方面的理由:其一,這個原則是民事法律領(lǐng)域最基本、最上位的原則,其它諸原則都服從于這一原則,或只是這一原則在某一領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。其二,這個原則包括了一切民事活動,特別是合同行為的所有領(lǐng)域。其中誠實信用原則既規(guī)范合同當(dāng)事人之間的關(guān)系,又規(guī)范的是合同當(dāng)事人與他們之外的人群、世界的關(guān)系,所以誠實信用原則完全可以作為司法活動中規(guī)制格式條款的依據(jù)。

二、格式條款司法規(guī)制的前提:根據(jù)誠實信用原則判斷格式條款之訂入

王澤鑒教授曾指出,定型化契約條款系企業(yè)經(jīng)營者所自創(chuàng),雖大量使用,但不因此而具有法律性質(zhì),仍須經(jīng)由雙方當(dāng)事人意思表示的合致,始能成為契約內(nèi)容。這一段論述的是格式條款訂入合同問題,因為由一方提出的格式條款只有訂入合同成為合同的一部分才發(fā)生合同效力,如果格式條款未訂入合同則不產(chǎn)生合同上的效力。這樣格式條款是否訂入合同就成為通過誠實信用原則對格式條款進(jìn)行司法規(guī)制的前提。關(guān)于格式條款訂入合同的標(biāo)準(zhǔn)或者說格式條款訂入合同的條件,有學(xué)者提出,格式條款訂入合同應(yīng)具備積極要件和消極要件,其中積極要件為:應(yīng)采取明示原則,須經(jīng)相對人同意,消極要件是格式條款不屬于異常條款并不與個別約定條款抵觸。筆者認(rèn)為格式條款是否訂入合同的關(guān)鍵要看相對方是否理解并接受了該條款,即條款雙方當(dāng)事人是否達(dá)成了合意,也就是在此過程中雙方是否遵守了誠實信用原則。如果相對方真正理解格式條款的內(nèi)容并自愿接受它,那么這一條款還有什么理由不成為合同的內(nèi)容呢?反之如果相對方?jīng)]有理解沒有真正自愿的接受該條款,那么這一格式條款就不應(yīng)被視為訂入合同。在對格式條款進(jìn)行司法規(guī)制中,我們判斷一格式條款是否訂入合同也應(yīng)當(dāng)以相對方是否理解并接受這一條款,即雙方當(dāng)事人的意思合致為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),以維護(hù)最低限度的契約自由。但當(dāng)事人的意思合致并非一個純粹的主觀標(biāo)準(zhǔn),它通過許多外在的標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)出來,正是這些外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)為我們判斷格式條款是否訂入合同,從而對格式條款進(jìn)行司法規(guī)制提供了根據(jù)。

(一)誠實信用原則判斷提請注意是否合理

我國《合同法》第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的,提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù),并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款,按照對方的要求,對該條款予以說明。格式條款提供方的提請注意的義務(wù)之中的難點(diǎn)在于如何認(rèn)定相對方提請注意是否“合理”,提請注意到什么程度方是合理?

根據(jù)誠實信用原則判斷提請注意是否合理,可以從以下幾個方面加以認(rèn)定:首先,是文件的外形。即載有格式條款的文件從其外在形式上看,應(yīng)使相對人能產(chǎn)生它是規(guī)定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同條款的印象,否則當(dāng)事人難以對此加以注意,此時條款使用人提請注意即為不充分。其次是提請注意的清晰明白程度,即格式條款使用人提醒相對人注意的語言或者文字必須清楚明白。如果提醒注意的文字或格式條款本身已被污損或字跡不清,相對人無法辨認(rèn),則不產(chǎn)生提請注意的效果。再次,是提請注意的時間。條款使用人提醒相對人注意的行為必須在合同訂立之前或訂立之時作出,如果在合同訂立之后再提示格式條款,則該條款不能成為合同內(nèi)容。因為只有在合同訂立之前相對人知道格式條款的存在及其真意,才能決定是否訂立合同。因此,明示格式條款最遲應(yīng)于締約合同時為之。最后,是提請注意的程度。提請注意的程度到多少才為合適,這是一個較難把握的問題,學(xué)者們大都認(rèn)同一個原則,即“特定合同條款越是不同尋?；虺龊跻饬?將其訂入合同所需要的提請注意的程度就越高。”就提請注意程度的衡量標(biāo)準(zhǔn)而言,主要有客觀說、折衷說和主客觀結(jié)合說。筆者認(rèn)為,從格式條款的具體應(yīng)用情況來看,它所針對的對象是不特定的多數(shù)人,所以提請注意的程度以客觀說為妥。

(二)誠實信用原則判斷是否了解并接受格式條款

格式條款相對方是否了解并接受該條款是判斷格式條款訂入合同的最主要的標(biāo)準(zhǔn)。相對方是否了解格式條款是一個看似非常主觀的問題,但按照誠實信用原則的要求我們可以找到一些相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)對其加以認(rèn)定。其中最主要的有兩點(diǎn):其一相對方是否有機(jī)會了解格式條款。這里的機(jī)會是指條款使用人除了提醒相對人注意格式條款以外,還要將載有格式條款的地點(diǎn)和了解方式通知相對人,以便相對人能夠利用機(jī)會知道其內(nèi)容。如果以個別提請注意的方法提示相對人的,一般應(yīng)于提請注意時將一般契約的條款一并交給相對人閱讀。其二是相對方是否有足夠的時間來了解合同條款。一些國家和地區(qū)為了保護(hù)相對人的合法權(quán)益,法律以強(qiáng)制性規(guī)范對某些合同的成立規(guī)定了一定的時間段。如我國臺灣地區(qū)《消保法施行細(xì)則》第11條特別規(guī)定,企業(yè)經(jīng)營者與消費(fèi)者訂立定型化契約前,應(yīng)有30日以內(nèi)之合理期間,使消費(fèi)者審閱全部條款內(nèi)容,違反前項規(guī)定者,該條款不構(gòu)成契約之內(nèi)容?？梢姇r間是否足夠也是判斷相對人能否了解模式條款內(nèi)容的一重要外在標(biāo)準(zhǔn)。相對方接受格式條款的問題,從形式上看有明示和默示兩種情況。明示同意比較好認(rèn)定,只要相對人在格式條款上簽字,認(rèn)可其成為合同內(nèi)容即可,即使相對方根本沒閱讀該條款或不了解該條款的法律后果,也可以認(rèn)定格式條款訂入合同。當(dāng)格式條款沒有規(guī)定在書面合同文本之中,而是規(guī)定在公告、通知等文件中時,則適用默示規(guī)則。根據(jù)誠實信用原則如果格式條款使用人已提請對方注意,并且對方已了解格式條款內(nèi)容,但相對人沒有做出相反的意思表示,可以認(rèn)為這一格式條款已被接受。

(三)誠實信用原則判斷格式條款是否異常條款

所謂異常條款又稱不尋常條款,是指依交易的正常情形非相對人所能預(yù)見的條款。在日常交易中可能會出現(xiàn)一些相對人不能預(yù)見的條款,這時即使相對方可能已閱讀并簽字同意該條款,那么該條款仍然是無效的,不能訂入合同。因為在這種情況下,如果要求相對人對與該法律行為通常約款相左的條款亦應(yīng)予以注意并表示異議,這對相對人提出了過高的要求,是不公平的。因此為了維護(hù)合同正義,真正體現(xiàn)相對人的真實意愿,異常條款不能訂入契約。判斷某一格式條款是否為異常條款理論界也有不同的看法,筆者認(rèn)為,根據(jù)根據(jù)誠實信用原則可以從條款的內(nèi)容、語言和表達(dá)方式來判斷是否為異常條款,如果該條款的內(nèi)容與同類一般條款的內(nèi)容差異過大,如果其語言過于晦澀難懂,如果其表達(dá)方式過于怪異,使普通人不能理解條款的內(nèi)容、意義及效果,就可以認(rèn)定該條款為異常條款,將其排除在合同之外。

三、格式條款司法規(guī)制的關(guān)鍵:運(yùn)用誠實信用原則解釋格式條款之疑義

格式條款訂入合同成為合同內(nèi)容之后,會出現(xiàn)兩種情形,一種是雙方當(dāng)事人對格式條款內(nèi)涵認(rèn)識一致,另一種是雙方對格式條款的內(nèi)涵認(rèn)識不一致,產(chǎn)生了疑義;在第二種情形下,法院對格式條款疑義的解釋就成為格式條款司法規(guī)制的重要內(nèi)容。在大陸法國家,合同解釋一般依誠實信用原則、依交易習(xí)慣來進(jìn)行,同時也考慮合同文義、合同歷史因素、體系因素、目的因素等發(fā)揮不同功能的多種合同解釋因素。在英美法國家,合同解釋的首要問題是確定雙方誰的意思和意圖具有法律效果。筆者認(rèn)為,格式條款之解釋是為了實現(xiàn)合同正義這一根本目的,由于在格式條款使用過程中條款提供人最可能利用提出條款的時機(jī)對合同正義造成危害,所以依據(jù)誠實信用原則格式條款解釋的具體操作又表現(xiàn)為有利于相對人制度。按照誠實信用原則的要求,有利于相對人制度制度在格式條款司法規(guī)制中又具體表現(xiàn)為客觀解釋、限制解釋和不利解釋。

(一)誠實信用原則與格式條款的客觀解釋

所謂格式條款的客觀解釋是指除當(dāng)事人另有約定外,對于條款締結(jié)時的特殊環(huán)境及當(dāng)事人的特殊意思表示,不應(yīng)列入解釋考慮的因素,而應(yīng)依該條款類型的一般共同真意。因為格式條款的相對人是不特定的多數(shù),為維持格式條款合理化的功能,應(yīng)采用客觀解釋。同時格式條款的相對人千差萬別,如果相對人的締約能力較低,很可能陷入提供者的條款陷阱,簽訂對己不利條款。采用客觀解釋法可以將此種情形認(rèn)定為無效,從而保護(hù)締約能力低的相對人。如果相對人的締約能力較高,條款提供者可能以此為借口,認(rèn)為不公平格式條款已為相對人同意而生效,從而使相對人處于不利的境地。采用客觀解釋也可以將此種情況解釋為無效,從而實現(xiàn)保護(hù)相對人利益的目的。格式條款客觀解釋中的“客觀”應(yīng)包括兩個部分:一是該條款的一般使用者所能理解的意義;二是格式條款的解釋應(yīng)該做到統(tǒng)一化。具體而言,格式條款的解釋不應(yīng)以制作人的理解進(jìn)行解釋,而應(yīng)以一般人即知識、能力很平常的人的理解進(jìn)行解釋;對其中的術(shù)語應(yīng)作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意義的解釋;若格式條款經(jīng)過長期使用,應(yīng)以交易時相對人能理解的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。另外要做到客觀解釋必須注意解釋的統(tǒng)一化,格式條款用于很多契約,相對人不固定,只有統(tǒng)一解釋才有可能實現(xiàn)客觀化。

(二)誠實信用原則與格式條款的限制解釋

限制解釋就是在對格式條款進(jìn)行解釋時,應(yīng)本著從嚴(yán)、從狹解釋的原則。因為格式條款的使用多數(shù)意在排除任意規(guī)定,對其作限制解釋就可以相應(yīng)縮小條款的效力范圍,從而達(dá)到限制條款提供人意圖的目的。具體來說,限制解釋要求在解釋過程中不得類推或擴(kuò)張格式條款的適用范圍;對免責(zé)的格式條款適用范圍不明確的情況,應(yīng)從最狹義的含義進(jìn)行解釋;對概括性規(guī)定要求其解釋與所列舉的具體事項屬于同一種類。通過這些方式可以縮小格式條款的適用范圍,從而維護(hù)格式條款相對人的利益。

(三)誠實信用原則與格式條款的不利解釋

當(dāng)格式條款有兩種以上解釋時,作出不利于提供格式條款方的解釋。適用不利解釋的原因在于格式條款一般作為一個行業(yè)或大企業(yè)的合同條款,經(jīng)過多方專家和律師的精心研究起草而成,肯定經(jīng)過仔細(xì)措詞,以盡可能地保護(hù)自己的利益,對方當(dāng)事人通常沒有能力修改和完全理解這些條款。因此一旦格式條款的含義不清,雙方當(dāng)事人對條款用詞的含義或解釋出現(xiàn)爭議,這時法院應(yīng)當(dāng)采取不利于格式條款提供方的解釋,方顯公正。當(dāng)然不利解釋法的適用也不是毫無限制的,當(dāng)格式條款由第三人,比如由政府制定時,這時的解釋應(yīng)注意平衡合同雙方的權(quán)益,而不宜一味作出對提供方不利的解釋。

四、格式條款司法規(guī)制的根本:通過誠實信用原則認(rèn)定格式條款之效力

格式條款訂入合同,并經(jīng)解釋確定其含義后,格式條款司法規(guī)制面對的任務(wù)就是審查其是否有效,以確定其有無拘束當(dāng)事人的效力。關(guān)于格式條款的效力問題,國內(nèi)外立法和學(xué)說都已有很多規(guī)定和探討。誠實信用原則在格式條款效力認(rèn)定中的作用體現(xiàn)在,以雙方當(dāng)事人利益的平衡作為判斷標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)定違背當(dāng)事人利益平衡違反誠實信用原則的格式條款無效。要想實現(xiàn)利益平衡要求民事活動中的雙方避免顯失公平和嚴(yán)禁權(quán)利濫用。因而,誠實信用原則對格式條款效力的認(rèn)定又可以具體化為二個方面。

(一)違背誠實信用原則之一——顯失公平的格式條款無效

公平是民事活動的最終要求,要求民事法律行為內(nèi)容的確定,應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則,特別是在由當(dāng)事人一方確定民事法律行為內(nèi)容的,其確定只在符合公平原則時,始得對他方當(dāng)事人發(fā)生效力。公平原則本身具有抽象性、顯失與否也是一個較主觀的標(biāo)準(zhǔn),那么到底如何評價一法律行為是否顯失公平呢?依據(jù)誠實信用原則發(fā)要求可以推定以下情形是顯失公平,即違反平等互惠、條款與所排除的任意規(guī)定的立法意圖明顯矛盾這兩種情況。

獲得利益是當(dāng)事人從事民法律活動的主要目的之一,而要想通過契約活動獲取利益就必須在自己取獲利益的同時使對方相對人也獲得一定利益,這就是互惠,只有在互惠的基礎(chǔ)上真正的契約關(guān)系才能產(chǎn)生,因而契約不是一種“零和博弈”,而是一種“雙贏”。對于平等互惠原則的違反我國臺灣學(xué)者提出四種情形可資判斷,一、當(dāng)事人間已給付與對待給付顯不相等的。二、消費(fèi)者應(yīng)負(fù)擔(dān)非其所能控制之危險者。三、消費(fèi)者違約時,應(yīng)負(fù)擔(dān)顯不當(dāng)之賠償責(zé)任者。四、其他顯有不利于消費(fèi)者之情形者。從中可以相應(yīng)推論出,如果格式條款提供者給予相對人的給付與相對人對條款提供者的給付顯不相等、如果格式條款要求相對人負(fù)擔(dān)不是他能控制的風(fēng)險、如果格式條款要求相對人負(fù)擔(dān)明顯不當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任、如果存在其他對相對人明顯不利的情形,就可以認(rèn)定這一格式條款違反誠實信用原則之平等互惠的要求。

民事法律特別是合同法中存在大量的任意規(guī)定,這主要是基于合同關(guān)系要維護(hù)當(dāng)事人的契約自由的考慮。這些任意法是指法律所規(guī)定的事項,私人可以進(jìn)行選擇而不必一定遵守的法律?？梢妼τ谌我庖?guī)范合同,雙方可以通過格式條款予以排除。任意規(guī)定是由立法機(jī)關(guān)所制定,它們往往站在第三人的角度對當(dāng)事人的利益關(guān)系進(jìn)行平衡,其立法意旨在于維護(hù)公平。如果格式條款與任意性規(guī)定的立法意圖相違背,必然會背離雙方利益的平衡,同時由于格式條款多是由一方提供另一方接受,所以違背任意規(guī)定立法意旨的格式條款必然會因違反誠實信用原則而導(dǎo)致顯失公平。超級秘書網(wǎng)

(二)違背誠實信用原則之二——權(quán)利濫用的格式條款無效

禁止權(quán)利濫用是民事活動中的一項重要原則,指一切民事權(quán)利之行使,不得超過其正當(dāng)界限,行使權(quán)利超過其正當(dāng)界限,則構(gòu)成權(quán)利濫用,應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于禁止權(quán)利濫用與誠實信用原則的關(guān)系,學(xué)界爭議頗多。筆者認(rèn)為有一點(diǎn)是可以肯定的,在合同關(guān)系中權(quán)利的濫用一定違背了誠實信用的原則。因為誠實信用原則要求在不損害他人利益的前提下追求自己的利益,即為權(quán)利劃定了不損害他人利益的框架,突破這一范圍即構(gòu)成權(quán)利濫用。基于這種理解,本文認(rèn)為禁止濫用權(quán)利是誠實信用原則的一項重要內(nèi)容。

禁止權(quán)利濫用在格式條款中認(rèn)定中的作用,體現(xiàn)為縮小格式條款提供方權(quán)利的范圍。由于格式條款由一方提供,格式條款的提供方可能利用這一優(yōu)勢地位擴(kuò)大自己的權(quán)利范圍使另一方當(dāng)事人處于不利的地位,所以需要對其權(quán)利范圍加以限制。在一定條件下,立法總是落后于現(xiàn)實社會發(fā)展的要求,為了滿足某些立法時未預(yù)見的社會需要,就要以權(quán)利濫用禁止作為縮小格式條款提供方權(quán)利范圍的依據(jù)。比如,有的電信服務(wù)商以格式條款的形式要求用戶必須接受某項服務(wù)即構(gòu)成權(quán)利濫用,對于此類格式條款在規(guī)制過程中可以因其構(gòu)成權(quán)利濫用被認(rèn)定為無效。