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民法移植法律探討論文

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民法移植法律探討論文

摘要:隨著我國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)的發(fā)展,民法作為基本法,其作用日益凸顯。本文通過(guò)對(duì)民法移植歷史的介紹,論述了民法移植的必要性和可行性,并對(duì)民法移植的問(wèn)題進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞:民法移植本土化

法律移植是指“特定國(guó)家(或地區(qū))的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國(guó)家(或地區(qū))”,法律移植的過(guò)程就是法制落后的國(guó)家(或地區(qū))向法制先進(jìn)的國(guó)家(或地區(qū))學(xué)習(xí),借鑒,吸收的過(guò)程,以填補(bǔ)其法律規(guī)定的空白,彌補(bǔ)其法律體系的不足,最終達(dá)到完善其法律制度的目的。我國(guó)的民法近代化的進(jìn)程宏觀來(lái)看就是法律移植的過(guò)程。

一、民法移植的歷史

民法作為商品經(jīng)濟(jì)的基本法,在整個(gè)法律體系乃至我國(guó)的法治建設(shè)中有著舉足輕重的重要性,民法發(fā)展的程度標(biāo)志著一個(gè)國(guó)家法律成熟的程度。我國(guó)古代并沒(méi)有民法一詞,沒(méi)有產(chǎn)生民法的社會(huì)基礎(chǔ)——市民階層,更不會(huì)有民法弘揚(yáng)的平等自由精神。因此,從我國(guó)民法發(fā)展的歷史來(lái)看就是一個(gè)不斷移植外國(guó)民法的過(guò)程。

我國(guó)的民法移植主要分為三個(gè)階段:

(一)清末的民法移植

清朝末年,各種社會(huì)矛盾錯(cuò)綜復(fù)雜,腐朽、落后的清政府在內(nèi)憂外患之下無(wú)法照舊進(jìn)行統(tǒng)治,20世紀(jì)初,義和團(tuán)和八國(guó)聯(lián)軍先后攻占北京,維新變法失敗的清政府意識(shí)到變法改革的重要性。為了維護(hù)岌岌可危的封建專制統(tǒng)治,尤其是為了收回“領(lǐng)事裁判權(quán)”,清政府被于1902年邁開了艱難的變法步伐。《大清民律草案》是清王朝滅亡前最后完成的重點(diǎn)法典草案,該草案從光緒三十三年(1907)年開始起草,在日本法學(xué)家松岡正義的協(xié)助下,主要參照日本、德國(guó)、瑞士等國(guó)的民法,歷時(shí)六年,宣統(tǒng)三年九月(1912)年上呈清廷。但因清王朝的旋即滅亡,該草案未實(shí)施。該草案具有明顯的移植痕跡和內(nèi)容的超前性,因此即使實(shí)施也不一定會(huì)有預(yù)期效果

(二)民國(guó)時(shí)期

1925年,在保留《大清民律草案》許多具體條款基礎(chǔ)上,北洋政府修訂法律館完成了民法典的起草工作,稱為《民法典修正案》(又稱《第二次民律草案》)。該草案沿用了民商分立的編制方法,五編制的立法體例和抽象化的概念體系,它終因沒(méi)有完成立法程序而未成為正式民法典。國(guó)民黨統(tǒng)治時(shí)期的法律移植相比上一時(shí)期有更大的發(fā)展。1930年的《中華民國(guó)民法》是我國(guó)歷史上第一部正式頒布實(shí)施的民法典。該法典采民商合一體制,不僅從體系和內(nèi)容上更加完善,而且在兼顧日本和歐陸法典的基礎(chǔ)上還認(rèn)真考慮了法律移植本土化等重要問(wèn)題。謝懷栻老先生贊譽(yù)它是“在改革中國(guó)數(shù)千年的法制方面,在中國(guó)開創(chuàng)私法制度與私法文化方面,較之法國(guó)民法典(拿破侖法典)猶有過(guò)之。這是中華民族引以自豪的一部民法典。”

(三)1949年至今

1949年中華人民共和國(guó)成立后,1949年——1956年間,我們?nèi)P移植前蘇聯(lián)的民法理論。1956年12月完成了新中國(guó)第一部民法典草案,該草案以1922年蘇俄民法典為藍(lán)本,完全采納其編排體系。70年代后期特別是黨的十一屆三中全會(huì)以來(lái),隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的逐漸深入,商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展,民事立法進(jìn)入了一個(gè)新的發(fā)展時(shí)期。1979年8月,全國(guó)人大常委會(huì)再次組成民法起草小組,著手第三次民法典起草工作,至1982年5月已先后完成四稿民法典草案。1987年1月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)民法通則》是新中國(guó)頒布的第一部調(diào)整民事法律關(guān)系的基本法律,它的頒行是新中國(guó)民事立法的里程碑,它的誕生在根本上促進(jìn)了我國(guó)法制的民主化、現(xiàn)代化進(jìn)程。

二、民法移植的必要性和可行性

通過(guò)對(duì)我國(guó)民法移植歷史的考察,可以看出近代民法的發(fā)展過(guò)程就是民法的移植的過(guò)程,也是民法現(xiàn)代化的過(guò)程。從理論角度上看,民法移植有其必要性。首先,我國(guó)自古重刑輕民,民法中的平等,自由,權(quán)利等觀念一直沒(méi)有形成,這對(duì)于商品經(jīng)濟(jì)中平等的交換關(guān)系極為不利;其次,民法作為基本法其基礎(chǔ)是市民社會(huì),市民社會(huì)又是建立在商品經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上,被認(rèn)為是一個(gè)“脫國(guó)家脫政治的領(lǐng)域”。市民是平等自由的、具有獨(dú)立人格的財(cái)產(chǎn)所有者。被封建思想束縛了數(shù)千年的國(guó)人還沒(méi)有完全培養(yǎng)出這種意識(shí)。最后,從整體上說(shuō),中國(guó)的法制建設(shè)水平與世界發(fā)達(dá)國(guó)家相比還有一定的差距。我國(guó)想要快速步入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì),建立完整的與之配套的法律機(jī)制,最捷徑的辦法就是移植外國(guó)民法,尤其是歐美等發(fā)達(dá)國(guó)家的民法,從中吸收借鑒建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)范。

早在1974年英國(guó)蘇格蘭的法制史專家阿蘭·沃森(AlanWatson)從西歐對(duì)羅馬法的移植中得出一個(gè)結(jié)論,“無(wú)論起源的歷史條件如何,私法規(guī)則在其存續(xù)的生命中與特定的人民、時(shí)間和空間并沒(méi)有內(nèi)在的緊密聯(lián)系?!笨梢娒穹ㄒ浦灿衅淇尚行裕?/p>

第一,以史為鑒可知,法律移植在歷史上是一個(gè)普遍的活動(dòng),其中也不乏民法移植成功的例子。如西歐各國(guó)對(duì)羅馬法的移植,日本1898年的民法典基本上包含了德國(guó)契約法,不法行為法和物權(quán)法;土耳其1926年的民法典;埃塞俄比亞1960年的民法典等,無(wú)疑都是民法移植成功的例證。由此可見,民法移植是可行的,重要的是移植的技巧和方法。[論文網(wǎng)]

第二,法律是社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物,民法更是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果。而社會(huì)是一個(gè)互相聯(lián)系、互相制約、相互影響的大系統(tǒng),國(guó)家也好,法律也好,都是這一系統(tǒng)中的一個(gè)要素,不能脫離社會(huì)這個(gè)大系統(tǒng)而孤立地存在。因此,從社會(huì)學(xué)角度來(lái)看,法律中的某些促進(jìn)人類社會(huì)文明發(fā)展的內(nèi)容是沒(méi)有國(guó)界的,英國(guó)法、美國(guó)法、法國(guó)法、日本法,都是整個(gè)社會(huì)的法,某個(gè)國(guó)家所創(chuàng)造的法律成果,不僅僅是這個(gè)國(guó)家的財(cái)富,也是整個(gè)人類社會(huì)的財(cái)富,理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)為各個(gè)國(guó)家所共同享用。從古羅馬的市民法到《德國(guó)民法典》可以看到濃厚的移植痕跡,平等、自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用等是西方現(xiàn)代民法移植羅馬法所確立的原則和理念。因此,按照社會(huì)學(xué)原理,民法移植不僅是應(yīng)該的,也是必須的,并且也是必然的。

第三,法律是文化的一種,而文化是沒(méi)有國(guó)界的。任何兩個(gè)國(guó)家或地區(qū)之間都會(huì)有文化上的沖突和融合,不難想像法律當(dāng)中也有一些代表全人類,共性的文化要素,如對(duì)人們行為的規(guī)范價(jià)值、協(xié)調(diào)價(jià)值、引導(dǎo)價(jià)值等,這些,應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有國(guó)界,而為人類所共同享用的。民法是基本法,其調(diào)整范圍在各國(guó)應(yīng)當(dāng)是一致的——即平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系,而民法的精神更是各國(guó)早已意會(huì)的平等,自由,權(quán)利。所以民法移植的難度較之其他法律應(yīng)該是最小的,其可行性也應(yīng)該是最大的。

第四,我國(guó)的法治化進(jìn)程原本已經(jīng)落后于西方國(guó)家,如果依然固執(zhí)己見,閉門造車,我們的法治化建設(shè)勢(shì)必更加落后。日本能夠在短時(shí)間內(nèi)由落后變得富強(qiáng),與其變法改革不無(wú)關(guān)系。19世紀(jì)70年代,日本明治維新,移植大陸法系國(guó)家的法律,如1868年5月,明治政府商法司頒布《商法大意》,規(guī)定了一系列土地、稅收、金融、殖產(chǎn)、興業(yè)等法律,建立完善的政治經(jīng)濟(jì)體制,使日本迅速由落后的封建社會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)橄冗M(jìn)的資本主義國(guó)家。曾任全國(guó)人大常委會(huì)委員長(zhǎng)的萬(wàn)里于1988年12月6日在全國(guó)人大常委會(huì)召開的座談會(huì)上講到:“為了加快立法步伐,外國(guó),香港一些有關(guān)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展成熟的法律,我們也可以移植和借鑒,不必事事從頭搞起?!笨梢哉f(shuō)民法的移植是健全社會(huì)主義法治的一條捷徑。

三、民法移植應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題

綜上,民法移植是法律后進(jìn)國(guó)家法律發(fā)展、進(jìn)步的捷徑之一,民法的發(fā)展程度標(biāo)志著一個(gè)國(guó)家法律成熟與否。我國(guó)進(jìn)入21世紀(jì),在經(jīng)濟(jì)全球化的前提下,民法移植是建立現(xiàn)代化法治國(guó)家不可或缺的選擇。我國(guó)學(xué)者朱蘇力認(rèn)為:“關(guān)于法律移植,我確實(shí)認(rèn)為法律移植不太可能。”但是其著作《送法下鄉(xiāng)——中國(guó)基層司法制度研究》中承認(rèn)“中國(guó)當(dāng)代的司法制度就其直系血緣來(lái)說(shuō)是歐陸法系的”“作為一個(gè)事實(shí)問(wèn)題,我們不可能什么都移植,移植是要成本的”??梢娞K力并未否認(rèn)法律移植,只是強(qiáng)調(diào)要有所選擇,要考慮成本。因此問(wèn)題在于如何移植和移植過(guò)程中面對(duì)一些具體問(wèn)題的解答,民法移植應(yīng)當(dāng)在移植前、移植中、移植后三個(gè)環(huán)節(jié)做好工作:

(一)有比較、有選擇地進(jìn)行法律移植

因?yàn)榉墒菍?duì)特定歷史條件下社會(huì)經(jīng)濟(jì)的客觀反映。有些法律深深扎根于特定的歷史傳統(tǒng)時(shí)代背景,具有強(qiáng)烈的民族個(gè)性,脫離原有的土壤后便不易存活。有些法律制度與一國(guó)的政體、國(guó)體等因素密切聯(lián)系,在政治制度不同的兩個(gè)國(guó)家間很難移植。還有些法律制度在母體國(guó)自身就存有爭(zhēng)議,比如關(guān)于墮胎、安樂(lè)死、廢除死刑等尚未達(dá)成共識(shí)的制度,這樣的法律顯然也不能輕易移植。

因此,我們?cè)谝浦菜麌?guó)民法時(shí),要對(duì)我們國(guó)家自身的因素進(jìn)行考察,充分挖掘民法移植的必要性、存在的價(jià)值性和移植成功的可能性;然后看我國(guó)是否具有適合移植法律成長(zhǎng)的土壤條件;最后進(jìn)行有選擇的移植,要取其精華,去其糟粕。法律移植涉及到制度的結(jié)合問(wèn)題,只有當(dāng)植體能夠被受體所接納融合并轉(zhuǎn)化為受體的一部分,民法移植才會(huì)成功。法律移植前對(duì)植體和受體的反復(fù)考察研究是一項(xiàng)必不可少的工作,它能降低法律移植的風(fēng)險(xiǎn)。

(二)不僅要移植先進(jìn)的法律條文,還有注意建立與之相一致的法律文化環(huán)境

民法移植是一個(gè)系統(tǒng)工程,僅僅將外國(guó)的某項(xiàng)先進(jìn)的法律制度移植過(guò)來(lái)是不夠的,還必須使法律與本國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化環(huán)境相配套,使移植來(lái)的法律有一個(gè)有效運(yùn)行和良性發(fā)展的環(huán)境。制度的有效運(yùn)行依賴一定的環(huán)境,除了需要移植基本制度外,還要借助國(guó)家力量給該項(xiàng)制度的有效運(yùn)行創(chuàng)造必要的環(huán)境和制度框架。如果沒(méi)有建立與之相配套的制度,移植來(lái)的民法可能陷入一個(gè)孤立的境地,最終可能“名存實(shí)亡”。

近代民法的原則是在西方文化的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的,西方的這種新的人倫精神、人本主義導(dǎo)致了西方近代自由平等的理性的文化內(nèi)涵,權(quán)利神圣、身份平等、意思自治、等價(jià)有償、契約自由、誠(chéng)實(shí)信用等近代民法的基本原則也得以確立。這與我國(guó)傳統(tǒng)對(duì)法律的認(rèn)識(shí)大相徑庭,因此,我們?cè)诮⑸鐣?huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的過(guò)程中,要不斷宣傳、培養(yǎng)西方的文化內(nèi)涵,建立與平等精神一致的文化環(huán)境,摒棄傳統(tǒng)文化的身份等級(jí)觀念。只有這樣移植過(guò)來(lái)的民法才能更好的適用,更好的發(fā)揮作用,更好的服務(wù)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。

(三)做好民法移植后的“本土化”工作

法律實(shí)質(zhì)上是一種文化的表現(xiàn)形式,與傳統(tǒng)、習(xí)慣等文化因素密切聯(lián)系。法律上的“本土資源”,按照字面的意義,是指在本國(guó)土生土長(zhǎng)的法律,習(xí)慣等。一般而言,法律移植往往會(huì)與“本土資源”發(fā)生沖突,矛盾,但是本土資源并不是一塵不變的、絕對(duì)的。假如所移植的外國(guó)法律不能很好的本土化,移植的法律就很難得到充分的實(shí)施。法律移植的本土化是指在進(jìn)行法律移植時(shí),結(jié)合本國(guó)的政治經(jīng)濟(jì)文化等因素,對(duì)法律制度進(jìn)行本土化的改造,使之與本國(guó)國(guó)情相適應(yīng),并最終使外來(lái)法律文明轉(zhuǎn)化為本土法律文明的過(guò)程。

美國(guó)法學(xué)家伯爾曼在其著作《法律與宗教》中寫道:“法律必須被信仰,否則形同虛設(shè)?!彼?,只有被本土化的民法才能夠被更好地信仰,實(shí)施。我們所要做的不是將移植的法律和本土資源對(duì)立起來(lái),而是應(yīng)該對(duì)本土資源加以揚(yáng)棄,通過(guò)吸收外國(guó)先進(jìn)的法律制度,再借助本土資源條件發(fā)展適合本土條件的法律文化。

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