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民法學(xué)論文范文第1篇

論文以人格權(quán)為例，以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為線索，集中探討了基本權(quán)利（憲法權(quán)利）與民事權(quán)利二者間的關(guān)系，并對當(dāng)下關(guān)于人格權(quán)特別是一般人格權(quán)性質(zhì)的爭議發(fā)表自己的看法。作者認(rèn)為基本權(quán)利具有雙重性質(zhì)，這與憲法自身的特性緊密相關(guān)；就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權(quán)具有其獨立意義；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)是人之為人的重要價值在民法上的映射，是憲法價值民法化的民法工具。

憲法與民法的關(guān)系可能是上世紀(jì)以來法學(xué)上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學(xué)者，發(fā)展出了極其繁復(fù)的理論和學(xué)說。近些年來，我國法學(xué)界也逐步開始涉足，切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權(quán)利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚揚的“物權(quán)法（草案）違憲”之爭，更使原本法學(xué)內(nèi)部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當(dāng)然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關(guān)系的大背景；而筆者憑民法學(xué)的專業(yè)背景不揣冒昧地以憲法理論作業(yè)，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。

一、“下凡”與“求仙”

回溯由來，一般人格權(quán)乃是由德國聯(lián)邦法院為滿足人格權(quán)保護需要，通過一系列判例而創(chuàng)制。其動因在于德國民法典對自然人的規(guī)范過于簡單，在人格權(quán)部分，除了姓名權(quán)等零星的幾個具體人格權(quán)外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當(dāng)然難以適應(yīng)現(xiàn)代社會對人格利益保護的需要，德國聯(lián)邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴(yán)和自由發(fā)展其人格的基本權(quán)利為依據(jù)（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發(fā)展了這一一切法律的基本思想，承認(rèn)一般人格權(quán)為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權(quán)利。③在德國，相當(dāng)一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導(dǎo)出一般人格權(quán)，盡管基本法不能對司法產(chǎn)生直接的影響。④

作為以基本法為依據(jù)分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權(quán)利主要是人民對抗國家的防衛(wèi)權(quán)；但在基本法的各個基本權(quán)利規(guī)定里也體現(xiàn)一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領(lǐng)域。（2）基本權(quán)利間接透過私法上的規(guī)定在民事法中擴展其法律內(nèi)涵。此一內(nèi)涵主要是指具有強制性格的規(guī)定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規(guī)定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達(dá)自由的基本權(quán)利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達(dá)未必違反民法第826條所稱的善良風(fēng)俗；在權(quán)衡個案的所有情況下，也有可能經(jīng)由表達(dá)自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認(rèn)了“基本權(quán)利的第三人效力”，其采納的學(xué)理，乃第三人效力學(xué)說中的間接效力說。即認(rèn)可憲法對于私法的規(guī)范意義，但認(rèn)為私人在其相互關(guān)系中對基本權(quán)利的尊重并非直接的，基本權(quán)利應(yīng)該是在運用和解釋民法規(guī)范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現(xiàn)在對一般條款的應(yīng)用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發(fā)現(xiàn)，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經(jīng)由諸如基本權(quán)利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現(xiàn)實法律世界中的影響力，內(nèi)中尤以一般人格權(quán)的創(chuàng)制為其著例。

如果認(rèn)為“呂特案”所反映的是基本權(quán)利效力力圖在民事領(lǐng)域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現(xiàn)各類反省，最突出者，即質(zhì)疑人格權(quán)的民法上權(quán)利屬性。例如在中國有學(xué)者主張，人格權(quán)從來就不是一種由民法典創(chuàng)制的權(quán)利，而是由憲法直接創(chuàng)制并具憲法性質(zhì)的權(quán)利。⑦也有學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)的類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典為基礎(chǔ)，而是可以直接援引憲法規(guī)范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權(quán)的創(chuàng)制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權(quán)利性質(zhì)的觀念轉(zhuǎn)變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權(quán)的創(chuàng)制，對于其性質(zhì)的認(rèn)識也呈現(xiàn)出截然不同的兩派意見：一為基本權(quán)利說。梅迪庫斯就認(rèn)為，德國聯(lián)邦法院在援引《基本法》的有關(guān)規(guī)定時，明確將一般人格權(quán)闡述為“由憲法保障的基本權(quán)利?！雹嵋粸槊袷聶?quán)利說，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴(yán)和人格價值的強調(diào)，促使司法機關(guān)通過相應(yīng)的法律發(fā)展，承認(rèn)了《德國民法典》中未加規(guī)定的‘一般人格權(quán)’，承認(rèn)它是私法制度的一個組成部分。”⑩

上述兩種現(xiàn)象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權(quán)利第三人效力這一獨特權(quán)利屬性。那邊廂，民法割舍自己領(lǐng)地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權(quán)為代表的民事權(quán)利的權(quán)利屬性產(chǎn)生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權(quán)利與民事權(quán)利二者關(guān)系在當(dāng)下的撲朔迷離所致，而基本權(quán)利性質(zhì)的模糊和變幻則又是導(dǎo)致基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系復(fù)雜化的根源。因此，對基本權(quán)利的性質(zhì)進行分析，無疑是所有問題的突破口。

二、基本權(quán)利的雙重性質(zhì)

人們在法和權(quán)利之間所做的傳統(tǒng)區(qū)分是：法被認(rèn)為是社會生活的一種組織方式，而權(quán)利則是指由此歸結(jié)出的個體的特權(quán)。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯(lián)系，而被稱為主觀權(quán)利。（11）在當(dāng)代德國憲法的理論與實踐中，基本權(quán)利則被認(rèn)為具有“主觀權(quán)利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)?；緳?quán)利的雙重性質(zhì)理論為戰(zhàn)后K.Hesse首倡，并受到德奧學(xué)者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權(quán)利是一種“主觀權(quán)利”。同時，基本權(quán)利又被認(rèn)為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權(quán)力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權(quán)利實現(xiàn)的條件，在這種意義上，基本權(quán)利又是直接約束公權(quán)力的“客觀規(guī)范”或者“客觀法”。（12）對基本權(quán)利性質(zhì)的分析可以循著不同的視角切入，如根據(jù)國家承擔(dān)的是消極的不作為義務(wù)還是積極的作為義務(wù)，可將基本權(quán)利劃分為防御權(quán)和受益權(quán)，依據(jù)自然狀態(tài)與社會狀態(tài)的區(qū)分理論可將基本權(quán)利分為公民權(quán)利、政治權(quán)利和社會權(quán)利，凡此種種，不一而足。而各種權(quán)利分類之間彼此亦呈現(xiàn)出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權(quán)利與客觀秩序的雙重性質(zhì)理論（13）?；緳?quán)利作為憲法中集中體現(xiàn)價值的部分，其性質(zhì)取決于所在憲法的性質(zhì)，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權(quán)利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權(quán)利的雙重性質(zhì)理論是與憲法自身的特性緊密相關(guān)，且暗含著某種邏輯上的內(nèi)在關(guān)聯(lián)：

1.作為公法的憲法與主觀權(quán)利

眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎(chǔ)之上，二者確定不同的法律原則。私法領(lǐng)域主要體現(xiàn)對公民權(quán)利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領(lǐng)域則主要體現(xiàn)對政府權(quán)力的制約，奉行“法無明文規(guī)定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現(xiàn)了民法與憲法在發(fā)生史上的先后關(guān)系，早在憲法產(chǎn)生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學(xué)等組成的完整、協(xié)調(diào)的高度發(fā)達(dá)的私法體系發(fā)揮著調(diào)整社會生活的功能，私法自治是這一領(lǐng)域內(nèi)的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調(diào)整，至于市民社會領(lǐng)域則是憲法所不能直接涉及的領(lǐng)域。美濃部達(dá)吉在20世紀(jì)30年代的結(jié)論至今仍未過時：公法與私法的區(qū)別，實可稱為現(xiàn)代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生過利益說、權(quán)力說、新主體說等諸多學(xué)說，然而無論采取哪種學(xué)說的劃分標(biāo)準(zhǔn)，憲法當(dāng)歸屬于公法、民法當(dāng)歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴(yán)格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴(yán)格堅持憲法的公法性質(zhì)（17）。憲法作為公法的范疇，它調(diào)整兩種法律關(guān)系，一是國家機關(guān)與國家機關(guān)之間的關(guān)系，另一是國家與公民之間的關(guān)系，后者主要是以確認(rèn)公民的基本權(quán)利的形式表現(xiàn)出來的。在作為公法的憲法中，基本權(quán)利集中體現(xiàn)為“主觀權(quán)利”的面向。傳統(tǒng)憲法學(xué)理論恪守著基本權(quán)利僅作為一種“主觀權(quán)利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產(chǎn)免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預(yù)的自由空間。基本權(quán)利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據(jù)憲法上的基本權(quán)利條款要求公權(quán)力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關(guān)介入以實現(xiàn)自己的要求。（18）憲法上規(guī)定的諸如言論自由、人格尊嚴(yán)、參政權(quán)等基本權(quán)利，如在個人與國家的法律關(guān)系之中受到國家公權(quán)力的不法侵犯時，皆可由當(dāng)事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權(quán)利的“主觀權(quán)利”面向，具備如此稟賦的基本權(quán)利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當(dāng)下位階法律未規(guī)定對于基本權(quán)利的保護時，權(quán)利人可以直接以憲法為依據(jù)，主張憲法上的基本權(quán)利。

2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序

從體系與邏輯的角度考量，在現(xiàn)代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現(xiàn)代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規(guī)定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學(xué)者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規(guī)范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態(tài)的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規(guī)范，或僅僅是授權(quán)規(guī)范，即規(guī)定誰有權(quán)依據(jù)一定的程序制定下級規(guī)范，很少或者不對下級規(guī)范的內(nèi)容作出規(guī)定。（19）對于憲法的效力根據(jù)，凱爾森認(rèn)為是法律秩序的基礎(chǔ)規(guī)范（basicnorm），“基礎(chǔ)規(guī)范維系著法律秩序的統(tǒng)一性?！保?0）凱爾森體系中的基礎(chǔ)規(guī)范是一個法律體系中所有規(guī)范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎(chǔ)’規(guī)范”。基礎(chǔ)規(guī)范是預(yù)設(shè)的，“是構(gòu)建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權(quán)利的“基本價值秩序”面向之產(chǎn)生提供了形式邏輯上的前提。

從實質(zhì)與歷史的層面看，自國家與社會的理想構(gòu)圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規(guī)范來統(tǒng)合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰(zhàn)后人權(quán)運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優(yōu)越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內(nèi)的實定法的自然法權(quán)利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產(chǎn)生提供了實質(zhì)理由。蘇永欽先生就認(rèn)為可以通過“公私法規(guī)的合憲性控制”、“人權(quán)規(guī)定的第三人效力”、“合人權(quán)保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現(xiàn)憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關(guān)系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數(shù)幾條內(nèi)容尚需進一步確定的原則來取代現(xiàn)行私法制度，而是要承認(rèn)和確認(rèn)作為一個整體的私法制度及其根本基礎(chǔ)，但同時又想以自己的價值準(zhǔn)則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權(quán)利的”客觀法“面向：即基本權(quán)利除了是個人的權(quán)利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構(gòu)成立法機關(guān)建構(gòu)國家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權(quán)和司法權(quán)在執(zhí)行和解釋法律時的上位指導(dǎo)原則。由于基本權(quán)利的這一性質(zhì)只涉及到基本權(quán)利對國家機關(guān)的規(guī)制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權(quán)，所以基本權(quán)利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規(guī)范“。（24）基本權(quán)利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎(chǔ)，這就使得基本權(quán)利的影響力得以超越”個人——國家“關(guān)系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側(cè)面，對法的一切領(lǐng)域（無論公法還是私法）都產(chǎn)生擴散的效力，整個社會生活都應(yīng)該在基本權(quán)利這一價值基礎(chǔ)上進行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權(quán)利的客觀面向“，”基本權(quán)利的第三人效力“，”基本權(quán)利作為組織與程序的保障“與”基本權(quán)利的保障義務(wù)“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內(nèi)涵并豐富其意義（25）。

3.客觀價值秩序與民法

憲法究竟是公法？還是更高的法？有學(xué)者不同程度地認(rèn)為憲法應(yīng)為公法（26），也有學(xué)者認(rèn)為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側(cè)面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側(cè)重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權(quán)利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權(quán)利是一種客觀規(guī)范，是課以國家積極作為的義務(wù)，但并不同時構(gòu)成一種可主張的權(quán)利，因為客觀的價值秩序本身并不體現(xiàn)出權(quán)利的一面（非權(quán)利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權(quán)力的進一步實施來實現(xiàn)。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側(cè)重從“主觀權(quán)利”的角度進行分析?；緳?quán)利對于當(dāng)事人來說，是一種可主張的權(quán)利，當(dāng)具體的公法如行政法等沒有規(guī)定某個基本權(quán)利時，權(quán)利人可以直接根據(jù)憲法主張自己的權(quán)利。因此，對于基本權(quán)利的認(rèn)知必須立于憲法性質(zhì)的高度，明了雙重性質(zhì)背后不同的憲法性質(zhì)決定因素。

作為憲法上基本權(quán)利之一的人格權(quán)同樣具有雙重屬性。作為主觀權(quán)利的人格權(quán)代表著憲法的公法性，是從對國家權(quán)力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領(lǐng)域；而憲法上的人格權(quán)作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權(quán)所蘊涵的人格尊嚴(yán)、人的自由與發(fā)展的基本價值貫徹到整個法律體系當(dāng)中，自然包括作為私法的民法在內(nèi)。至此可以明白：法院在經(jīng)由判例創(chuàng)制一般人格權(quán)時之所以苦心孤詣大談基本權(quán)利的雙重性質(zhì)，乃因為唯有基本權(quán)利作為客觀價值秩序的屬性才能推導(dǎo)出基本權(quán)利對于民法的效力問題，此時基本權(quán)利是以客觀價值而非權(quán)利的面貌出現(xiàn)的。三、基本權(quán)利與民事權(quán)利

關(guān)于憲法上的基本權(quán)利與民法中的民事權(quán)利之間在類別形態(tài)以及規(guī)范體系層面上的關(guān)系，已有憲法學(xué)者以人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學(xué)者也在規(guī)范意義上闡述了基本權(quán)利與民事權(quán)利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎(chǔ)，兩者的關(guān)系主要在于基本權(quán)利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權(quán)利；其二是民法的規(guī)定會不會發(fā)生違憲的問題，或者民法的規(guī)定在憲法上如何來審查；在基本權(quán)的功能上，則體現(xiàn)了針對立法者的基本權(quán)的防御功能與針對司法的基本權(quán)的保護功能。（29）筆者認(rèn)為，探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系，首先必須意識到事實（本質(zhì)）與法律（建構(gòu)）的區(qū)分?；緳?quán)利代表著一些人之為人的最為重要的價值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發(fā)展的本質(zhì)要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構(gòu)的問題，而后才有基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討。建立在這一理論前提下，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系大致可以從以下幾個方面來闡述：

首先，二者的內(nèi)涵和外延不盡相同?；緳?quán)利的構(gòu)成豐富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現(xiàn)不同品相。如有的學(xué)者認(rèn)為基本權(quán)可分為：（1）消極的基本權(quán)利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權(quán)利，包括受教育權(quán)、接受國家救濟權(quán)等；（3）參政權(quán)，包括選舉權(quán)、罷免權(quán)等。（30）而有的學(xué)者則認(rèn)為可分為：（1）人身人格權(quán)利，包括人身自由、人格尊嚴(yán)權(quán)等；（2）政治權(quán)利與自由，包括選舉權(quán)、出版自由等；（3）經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利，包括工作權(quán)、最低生活保障權(quán)、受教育權(quán)等。（31）另外，憲法所規(guī)定的公民的各類基本權(quán)利，其彼此間在性質(zhì)上是有差異的，某些憲法權(quán)利（如教育權(quán)，訴訟權(quán)，參政權(quán)等）本質(zhì)上僅具有國家取向，這些權(quán)利與民事權(quán)利并無任何內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)；某些憲法權(quán)利則先行確立于社會民事關(guān)系之中，而后才逐漸在與國家的關(guān)系上取得公權(quán)力的地位，人身自由和財產(chǎn)權(quán)可謂其典型。因此，基本權(quán)利在內(nèi)容范圍上明顯較民事權(quán)利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權(quán)利大多是原則性、抽象性的規(guī)定，很難涵蓋所有的權(quán)利類型，而民法在發(fā)展過程中形塑了許多具體的權(quán)利，如對財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的進一步細(xì)化，并產(chǎn)生了支配權(quán)、請求權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)等多樣的權(quán)利形態(tài)，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權(quán)利更加多樣化。

其次，即便是在基本權(quán)利與民事權(quán)利極具關(guān)聯(lián)的財產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)領(lǐng)域內(nèi)，也并不能簡單地認(rèn)為“民事權(quán)利是憲法上基本權(quán)利的具體化”。筆者認(rèn)為，基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系之探討仍然需要區(qū)隔作為主觀權(quán)利的基本權(quán)與作為客觀秩序的基本權(quán)。一方面，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)僅能針對國家主張，而民事權(quán)利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀(jì)以來憲法出現(xiàn)的受益權(quán)及其強化，以及由此引發(fā)的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復(fù)雜化的體現(xiàn)，本身并沒有改變針對國家權(quán)力的主觀權(quán)利與針對個人的民事權(quán)利壁壘分明的基本格局。在權(quán)利的救濟上，受到公權(quán)力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權(quán)基礎(chǔ)，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權(quán)利的基本權(quán)利與民事權(quán)利雖同屬主觀性的權(quán)利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權(quán)利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領(lǐng)域?qū)?yīng)，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關(guān)系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學(xué)推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發(fā)展在法律技術(shù)層面上領(lǐng)先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術(shù)層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權(quán)利實質(zhì)上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現(xiàn)（32）。而民事權(quán)利則屬于民法內(nèi)部的法律技術(shù)，作為一種價值判斷的基本權(quán)利和作為法律技術(shù)手段的民事權(quán)利之間存在性質(zhì)上的重大差別。

再次，基本權(quán)利與民事權(quán)利可以相互轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化具有兩層意義：其一是指基本權(quán)利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規(guī)范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權(quán)利制度來完成此任務(wù)，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現(xiàn)實，雙方在彼此的互動與流轉(zhuǎn)中實現(xiàn)憲法價值的更新。一些基本人權(quán)，如名譽權(quán)、隱私權(quán)，在許多國家是首先在民事上被承認(rèn)，然后進入憲法體系之內(nèi)，產(chǎn)生了對抗公權(quán)力的效力。以隱私權(quán)在美國的發(fā)展為例，從最初僅僅是作為一項民事權(quán)利，發(fā)展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權(quán)利，從中可以清晰觀察到民事權(quán)利對憲法權(quán)利的影響。（33）需注意的是，這種轉(zhuǎn)化是價值意義上的，是權(quán)利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導(dǎo)致具體的保護方式也可能因此發(fā)生改變。轉(zhuǎn)化的第二層含義是指：基本權(quán)利的行使或滿足的結(jié)果會產(chǎn)生一項民事權(quán)利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復(fù)認(rèn)為，加害人以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。學(xué)者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權(quán)并未受到侵害，受侵害的應(yīng)是其民事利益。因為作為基本權(quán)利的受教育權(quán)是一種典型的社會受益權(quán)，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務(wù)，而國家通過學(xué)校的設(shè)置以及教育制度和考試制度的實施已經(jīng)很好地履行了此項義務(wù)，錄取通知書的發(fā)放便是證明。國家義務(wù)的履行即意味著當(dāng)事人基本權(quán)利得到實現(xiàn)，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學(xué)的機會，這屬于當(dāng)事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權(quán)利的利益，加害人對其上學(xué)機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權(quán)行為，適用侵權(quán)法對于利益保護的相關(guān)規(guī)定即可。

最后，筆者以為，在探討基本權(quán)利與民事權(quán)利的關(guān)系時，應(yīng)避免引入“公權(quán)利”與“私權(quán)利”的范疇加以混搭。有一種觀點認(rèn)為，在憲法規(guī)定的“基本權(quán)利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于私權(quán)；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于公權(quán)利。其所依據(jù)的理由是，公權(quán)利應(yīng)指公民對國家政治事務(wù)和社會公共事務(wù)的參與所應(yīng)享有的權(quán)利，如選舉權(quán)、言論自由、集會結(jié)社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現(xiàn)私人自由與利益的各種權(quán)利均應(yīng)屬于私權(quán)（35）。這種觀點固然有其道理，但會產(chǎn)生遮蔽效應(yīng)。因為首先，在基本權(quán)利中進一步劃分公權(quán)與私權(quán)的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權(quán)利與私法上的權(quán)利這對范疇造成混淆；其次，基本權(quán)利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權(quán)利和私權(quán)利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質(zhì)。

四、人格權(quán)與一般人格權(quán)

且讓我們再回到一般人格權(quán)的創(chuàng)制問題，回答人格權(quán)的權(quán)利屬性。有一點必須予以承認(rèn)，昔日德國聯(lián)邦的確是以憲法上的規(guī)定為依據(jù)，創(chuàng)制出一般人格權(quán)；但由此并不能得出一般人格權(quán)就是憲法上而非民法上權(quán)利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認(rèn)為一般人格權(quán)是民法上而非憲法上的權(quán)利。理由無非以下幾項：

第一，就方法論而言，德國聯(lián)邦法院于此進行的是一項權(quán)利的創(chuàng)制，從事的是法律的續(xù)造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規(guī)定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權(quán)”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權(quán)利”為載體而創(chuàng)建的“框架式的權(quán)利”。在這個框架中，“其他權(quán)利”的范圍何以確定，其依據(jù)則是德國基本法“人格尊嚴(yán)”與“人格發(fā)展”之保護的規(guī)定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權(quán)利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權(quán)利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關(guān)規(guī)定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創(chuàng)制出一項民法典中新的權(quán)利。該權(quán)利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。

第二，從侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)看，依照德國侵權(quán)法的一般理論，德國民法典的侵權(quán)之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規(guī)定的“法定侵權(quán)”，以“民法典”所明確列舉的權(quán)利和非權(quán)利的利益為保護的目標(biāo)；二是823條第2款規(guī)定的“違反保護他人法律之侵權(quán)”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標(biāo)；三是826條規(guī)定的“背俗侵權(quán)”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應(yīng)受保護”的利益，均為“法益侵權(quán)”的保護目標(biāo)。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權(quán)的創(chuàng)制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權(quán)”，這就更加證明了其所要創(chuàng)制和保護的是民事權(quán)利，而非憲法權(quán)利。由此可見，德國基本法在此僅充當(dāng)了應(yīng)予保護的權(quán)利的“發(fā)生器”，而“一般人格權(quán)”的概念，則充當(dāng)將憲法應(yīng)予保護的價值，轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷聶?quán)利的“轉(zhuǎn)換器”。（36）

第三，一般人格權(quán)之所以會引發(fā)不絕如縷的爭議，主要是因為其內(nèi)容的不確定性。一般人格權(quán)并不能如其他民事權(quán)利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權(quán)利的具體范圍才能最終確定。因此才有學(xué)者對一般人格權(quán)究竟是權(quán)利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權(quán)這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉(zhuǎn)化為民事權(quán)利的價值秩序意義形態(tài)，而非民事權(quán)利形態(tài)。問題是，基本權(quán)利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現(xiàn)全部的具體化，尤其對于人格權(quán)而言，其自身屬性決定了其權(quán)利內(nèi)容無法被窮盡，其范圍無法精準(zhǔn)地確定，而這正是民法在規(guī)定了許多具體人格權(quán)后，仍需創(chuàng)制一般人格權(quán)的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權(quán)利所獨有，民法中權(quán)利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現(xiàn)沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權(quán)利和民法中的民事權(quán)利在發(fā)生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權(quán)利之間的沖突表現(xiàn)的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區(qū)分和判斷基本權(quán)利和民事權(quán)利。

第四，從基本權(quán)利的雙重性質(zhì)出發(fā)，由于主觀權(quán)利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權(quán)利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向?qū)崿F(xiàn)的。人性尊嚴(yán)與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現(xiàn)和保護這一價值，就屬于民法內(nèi)部法律技術(shù)要加以解決的問題，例如可以通過賦予權(quán)利的方式（規(guī)定民法上的人格權(quán)），也可以通過其他的方式（如有學(xué)者主張的對人本體的保護（38）來實現(xiàn)。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權(quán)在民法內(nèi)的實現(xiàn)方式并非僅權(quán)利一途。但這并非基本權(quán)利與民事權(quán)利之爭，而是人格利益能否以權(quán)利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權(quán)究竟是自然權(quán)利還是法定權(quán)利、人格利益為主體抑或客體的法哲學(xué)探討。換言之，人格權(quán)究竟是否得為權(quán)利的問題乃是基本權(quán)利與民事權(quán)利關(guān)系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。

對于關(guān)乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴(yán)為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權(quán)，存在著作為基本權(quán)利的——也即憲法上的——人格權(quán)和作為民事權(quán)利的——也即民法上的——人格權(quán)。就作為基本權(quán)利的人格權(quán)而言，其同樣具有主觀權(quán)利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權(quán)作為主觀權(quán)利因與公法相聯(lián)只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權(quán)提供著將這種權(quán)利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現(xiàn)于民法，則需要民法內(nèi)部的人格權(quán)制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調(diào)整精確的需要，而承擔(dān)這一使命的主要是一般人格權(quán)制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎(chǔ)上增添了若干民法的制度要素，表現(xiàn)為具體人格權(quán)，如姓名權(quán)，權(quán)等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權(quán)制度。因此，一般人格權(quán)絕非將其他人格利益一網(wǎng)打盡的兜底條款或萬應(yīng)妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權(quán)不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權(quán)有憲法上的人格權(quán)和民法上的人格權(quán)之分，那么，一般人格權(quán)只能唯民法所獨有。注釋：

①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。

②《基本法》第1條：人類尊嚴(yán)不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴(yán)，系所有國家權(quán)力（機關(guān)）的義務(wù)；第2條：在不侵害他人權(quán)利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權(quán)利。

③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權(quán)制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權(quán)的法律基礎(chǔ)，是在《基本法》第1條第1款授權(quán)保護的基礎(chǔ)上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎(chǔ)上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權(quán)保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉(zhuǎn)引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權(quán)法律保護問題及其最新發(fā)展》，載于《中德法學(xué)論壇》2002年第一期。

⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯(lián)邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。

⑥王澤鑒：《憲法基本權(quán)利與私法——合憲性控制在法學(xué)方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》，第69頁。

⑦參見尹田：《論人格權(quán)的本質(zhì)——兼評我國民法草案關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》2003年第4期。

⑧參見龍衛(wèi)球：《論自然人人格權(quán)及其當(dāng)代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學(xué)》2002年第2輯。

⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。

（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。

（12）RobertAlexy：《作為主觀權(quán)利與客觀規(guī)范之基本權(quán)》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。

（13）也有學(xué)者將身份理論從主觀權(quán)利部分抽出，作為與主觀權(quán)利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權(quán)利的三重性質(zhì)——兼論大法官關(guān)于基本權(quán)解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀(jì)念論文集》。

（14）韓大元：《論基本權(quán)利效力》，載《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁。

（16）李建良：《公法與私法的區(qū)別（上）》，載《月旦法學(xué)教室》2003年第5期。

（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。

（18）（24）張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，載《法學(xué)研究》2005年第3期。

（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。

（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學(xué)”

（22）蘇永欽：《從動態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調(diào)和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第114～115頁。

（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學(xué)的基本概念》，載《臺大法學(xué)論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）參見李琦：《憲法哲學(xué)：追問憲法的正當(dāng)性》；載于《廈門大學(xué)學(xué)報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。

（27）蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》，《中外法學(xué)》2002年第1期。

（28）林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版。

（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學(xué)法學(xué)院舉辦的“基本權(quán)利與私法”學(xué)術(shù)研討會上的發(fā)言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權(quán)保障》，載《人權(quán)》2005年第3期。

（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第61頁。

（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。

（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現(xiàn)私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。

（33）詳情請參見王希：《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學(xué)出版社2005年版，第428～429頁。

（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。

（35）馬俊駒：《論作為私法上權(quán)利的人格權(quán)》，載《法學(xué)》2005年第12期。

（36）馬俊駒等：《關(guān)于人格、人格權(quán)問題的討論》，載《民商法網(wǎng)刊》2006年第8期。

民法學(xué)論文范文第2篇

中國民族民間舞蹈包括自然傳承和教育傳承。自然傳承是指通過民間老藝人進行直接傳承的方式，所傳承的舞蹈完全是來自于生產(chǎn)勞動、地理環(huán)境、、歷史文化等元素，更加貼近和符合人們?nèi)粘５纳盍?xí)俗，完全沒有被修飾過的舞蹈動作。但是這種原生態(tài)傳統(tǒng)的舞蹈傳承方式也有它不足的地方，因為他們?nèi)鄙傥璧感院陀^賞性。要求我們必須將原生態(tài)的民間舞蹈作為民間舞蹈文化傳承的基礎(chǔ)，這樣才能使原生態(tài)的舞蹈不斷的豐富發(fā)展。只有對其進行加工和技藝上的提高，才能使之更有舞蹈性和更高的觀賞性。而教育的傳承是指教育工作者深入基層進行挖掘、整理、搜集等一些原生態(tài)的舞蹈及資料然后在進行加工，編排出適合教學(xué)的舞蹈組合和舞蹈作品，在這基礎(chǔ)上在進行加工創(chuàng)新，也就逐漸形成了一些比較科學(xué)系統(tǒng)的課堂教學(xué)的教材，從而使民間舞從生活中走入課堂，走上舞臺。在我國高校的民族民間舞蹈課堂教學(xué)中一般都用的是北京舞蹈學(xué)院潘志濤老師的“中國民族民間舞教材與教學(xué)法”以及羅雄巖老師的“中國民間舞蹈文化教程”并在這些舞蹈教材的基礎(chǔ)上還結(jié)合了一些中央民族大學(xué)的舞蹈教材一直沿用至今。我們現(xiàn)在民族民間舞課堂教學(xué)中同樣也存在這一些不足的地方。首先在民間舞蹈教學(xué)中一直沿用著傳統(tǒng)的民族民間舞蹈的教材，教材中沒有太多的創(chuàng)新。沒能跟上時代步伐和教學(xué)的特點。在民族民間舞的教學(xué)中教材是非常重要的。只有不斷挖掘、創(chuàng)新、融入新的元素這樣才能讓學(xué)生更有興趣去學(xué)習(xí)民族民間舞蹈，才能與時俱進跟的上時代的步伐。其次教學(xué)模式的死板。傳統(tǒng)的課堂教學(xué)主要是“口傳身授”的教學(xué)方法，是教師通過動作的示范以及通過口頭的講解來傳授給學(xué)生的，雖然口傳身授這種在高校中必須用到的教學(xué)方法同時也起著非常重要的作用。但是學(xué)生們會去一味地模仿老師的動作學(xué)習(xí)，并沒有真正了解中國的民族民間文化背景和不同民族地域文化及風(fēng)俗習(xí)慣等。從而使學(xué)生變得知識面窄，思維能力沒有得到充分的發(fā)展。再次對學(xué)生的教學(xué)中的針對性不足?，F(xiàn)在的課堂教學(xué)模式是基于一個集體的形式，在這當(dāng)中存在這缺點對教學(xué)的針對性不足。沒有顧忌到每個學(xué)生的心理和自我個性，從而會影響課堂教學(xué)質(zhì)量。只有讓學(xué)生真正理解民族文化和民族民間舞蹈的內(nèi)涵，才能使民族民間舞蹈有更好的發(fā)展和不斷的去創(chuàng)新突破。

二、對中國民族民間舞蒙古族舞蹈課堂教學(xué)方法探析

（一）激發(fā)學(xué)生對蒙古族舞蹈的學(xué)習(xí)興趣

怎樣去激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣是一種重要的教學(xué)方式，培養(yǎng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和求知欲望是學(xué)習(xí)民族民間舞蹈的重要組成部分。我國的民族民間舞種類風(fēng)格繁多，民族民間舞蹈主要是以漢、藏、蒙、維、朝為主體的民間舞蹈。目前，“口傳身授”民間的教學(xué)模式中，大部分學(xué)生缺少對民族民間舞內(nèi)容、意義、目的、的認(rèn)識度。怎樣使學(xué)生更好的去學(xué)習(xí)和掌握這些民族民間舞這是對教師的教學(xué)方式的考驗。以蒙古族舞蹈為例如何去激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)蒙古族民間舞蹈的興趣。首先，教師應(yīng)在教授蒙古舞的動作之前，先要讓學(xué)生對民族民間舞蹈有正確的認(rèn)識。在學(xué)生學(xué)習(xí)蒙古族民間舞蹈時教師可以通過播放多媒體視頻蒙古族舞蹈讓學(xué)生去聽、去看、讓學(xué)生有一個直接的感性認(rèn)識，同時，教師應(yīng)該對學(xué)生講述一些蒙古族歷史、文化、地理、宗教、習(xí)俗等以及形成舞蹈風(fēng)格的獨特特點。其次、教師在教授蒙古族舞蹈基本動作時，要詳細(xì)的給學(xué)生分析和講解蒙古族舞蹈動作的動態(tài)語匯及風(fēng)格韻律。要讓學(xué)生知道哪些是學(xué)習(xí)的重點。從而之前讓學(xué)生觀看視頻的目的也就達(dá)到了就是為了讓學(xué)生在學(xué)習(xí)蒙古族舞蹈之前了解它，為之后的學(xué)習(xí)打下基礎(chǔ)。即調(diào)動了學(xué)生的好奇心有培養(yǎng)的學(xué)生的積極性。再次、教師教授蒙古族舞蹈時動作示范是極為重要的，這是對學(xué)生最直觀的，也是美感和風(fēng)格特點的體現(xiàn)。這樣才能讓學(xué)生更好的掌握蒙古族舞蹈的沉穩(wěn)、端莊、瀟灑自如、剛?cè)嵯酀奈璧柑攸c。

（二）對課堂教學(xué)內(nèi)容的完善

教師按照傳統(tǒng)的蒙古族舞教材進行授課看似合理，但是對于基礎(chǔ)比較薄弱的學(xué)生就屬于強加式的學(xué)習(xí)。學(xué)生一味的去死記蒙古族民間舞動作的組合，風(fēng)格，動作韻律等。這樣只會讓學(xué)生只知道模仿老師的動作兒不去想民間舞蹈的內(nèi)涵，因而不能很好地掌握民間舞蹈的精髓。因此，我們要完善民族民間舞教材提高質(zhì)量就應(yīng)該在傳統(tǒng)民族民間舞漢、藏、蒙、維、朝等這些材料的基礎(chǔ)上，進行一些其他的教學(xué)方法嘗試，一方面教師可以根據(jù)學(xué)生自身的素質(zhì)水平去選擇不同的教學(xué)方式。這樣足以讓大多數(shù)的學(xué)生接受，也能達(dá)到教學(xué)效果。在另一方面要讓學(xué)生更多的去了解蒙古族的文化背景和風(fēng)俗習(xí)慣。同時也可以組織學(xué)生去到當(dāng)?shù)剡M行采風(fēng)從而挖掘和編排出更多更好的蒙古族民間舞組合。以豐富的材料的內(nèi)容，推進民族民間舞蹈教材的改進和完善，使蒙古族民族民間舞蹈得到更好的傳承與發(fā)展。

（三）提高與培養(yǎng)學(xué)生的觀察力和表現(xiàn)力

民法學(xué)論文范文第3篇

2011年9月14日，“安順地戲”案在北京市第一中級人民法院終審宣判，駁回上訴，維持一審判決，這個當(dāng)選為北京市高級人民法院2011年十大知識產(chǎn)權(quán)典型案例的民間文學(xué)藝術(shù)作品糾紛案以敗訴告終。在“安順地戲”案中，主要爭議的焦點有：第一，“安順地戲”是否屬于我國法律所保護的“作品”。第二，“安順地戲”和作者的關(guān)系又是如何。第三，貴州省安順市文化和體育局是否主體資格適格。對于這些爭議的焦點，法院卻多采取了一種回避和矛盾的態(tài)度。

從“安順地戲”案中，我們不難發(fā)現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)作品與我國《著作權(quán)法》中傳統(tǒng)的“作品”在特征上存在諸多分歧，然二者卻采取相同的法律保護方式，這就使法律保護民間文學(xué)藝術(shù)作品陷入了困境，而這種困境將在一定程度上影響民間文學(xué)藝術(shù)作品的弘揚和發(fā)展。

一、我國民間文學(xué)藝術(shù)作品之法律保護困境

（一）民間文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作主體獨具群體性和不確定性

我國《著作權(quán)法》第11條對作品的作者做出了明確的規(guī)定，我國《著作權(quán)法》上的“作者”范圍是明確的，即特定的公民、法人或者其他組織，就如同其他私權(quán)一樣。

反觀民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作主體卻獨具群體性和不確定性。民間文學(xué)藝術(shù)作品是由少數(shù)民族或者一定范圍內(nèi)地區(qū)的人經(jīng)過傳承所創(chuàng)造出來的，因而其濃厚的地方或者民族特色，這種傳承的過程無法由個別公民、法人或者其他組織獨立完成，它需要世代相傳的特定群體在不斷模仿的過程中再創(chuàng)造而得到發(fā)展完善。在這種情況下，很難確定該民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作主體，進而很難確定其權(quán)利主體，即如“安順地戲”案中貴州省安順市文化和體育局是否具有訴訟主體資格很難認(rèn)定。

（二）民間文學(xué)藝術(shù)作品獨具延續(xù)性和表現(xiàn)形式多樣性

我國《著作權(quán)法》當(dāng)中的“作品”一經(jīng)作者創(chuàng)作即可產(chǎn)生，其創(chuàng)作周期較短，作品形式明確。

相較之該種作品，民間文學(xué)藝術(shù)作品經(jīng)歷了一個產(chǎn)生、發(fā)展和興盛的過程，其創(chuàng)作而成需要一個相當(dāng)長的過程，在這個過程中，民間文學(xué)衍生作品不斷改造和更新，從而不斷地豐富，因而具有延續(xù)性。同時，民間文學(xué)藝術(shù)作品是由某個地區(qū)或者民族中的不同的人創(chuàng)造出來的，其形式并不拘泥于一般的作品，所以民間文學(xué)藝術(shù)作品較我國《著作權(quán)法》中的“作品”具有更為豐富的表現(xiàn)形式。根據(jù)1997年的《中華人民共和國民間文學(xué)藝術(shù)作品保護條例》（征求修改稿）的第2條指出民間文學(xué)藝術(shù)作品的具體表現(xiàn)形式可以概括為：“有形的表達(dá)形式，如建筑形式、民間藝術(shù)片等;語言的表達(dá)形式，如諺語、傳說、詩詞等;活動的表達(dá)形式，如禮儀、舞蹈、雜技、技藝等;音樂表達(dá)形式，如民歌、民族樂器等。”可以說，民間文學(xué)藝術(shù)作品之所以能夠流傳至今，也是得益于其延續(xù)性和形式多樣性。然而，亦是因為民間文學(xué)藝術(shù)作品這種特性的存在，導(dǎo)致很難界定什么作品以及作品的哪一種形態(tài)屬于我國《著作權(quán)法》中保護的對象，即產(chǎn)生了“安順地戲”作為一種思想劇是否具有權(quán)利客體資格的疑問。

（三）民間文學(xué)藝術(shù)作品有別于民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品和民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作作品

民間文學(xué)藝術(shù)是民間文學(xué)藝術(shù)作品和民間文學(xué)藝術(shù)元素的合集。從我國立法來看，我國《著作權(quán)》所保護的更多的是民間文學(xué)衍生作品而不是民間文學(xué)藝術(shù)作品本身。在我國的司法實踐中，除了“安順地戲”案，也出現(xiàn)了不少民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作作品侵權(quán)的案件，例如《劉三姐》署名權(quán)糾紛案、白秀娥訴國家郵政局等等。這些案件的作者權(quán)益雖然得到了一定的保護，但是我們必須清醒地認(rèn)識到，該著作權(quán)的保護并非是針對民間文學(xué)作品本身，而是針對民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作作品。民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作作品雖然在內(nèi)容和形式方面在一定程度上繼承和發(fā)揚了民間文學(xué)藝術(shù)作品，但是在表達(dá)方式、表現(xiàn)內(nèi)容等方面還存在著較大的差異，該類案件的解決，并不能認(rèn)為我國民間文學(xué)藝術(shù)作品已經(jīng)得到了有效的法律保護。

（四）我國《著作權(quán)法》對民間文學(xué)藝術(shù)作品保護過度

我國《著作權(quán)法》最大限度地保護著作權(quán)人的權(quán)利，任何人未經(jīng)許可使用該作品將構(gòu)成侵權(quán)。在2007年國家版權(quán)局起草的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（修改稿）》第3條中規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的經(jīng)濟權(quán)利包括復(fù)制權(quán)、銷售權(quán)、展覽權(quán)、公開表演權(quán)、播放權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及攝制權(quán);除另有規(guī)定外，以上述方式使用民間文學(xué)藝術(shù)作品或者經(jīng)編改、翻譯、匯編民間文學(xué)藝術(shù)作品而產(chǎn)生的作品，應(yīng)取得授權(quán)并支付報酬?！边@一規(guī)定是出于對著作權(quán)人私益的包裝，但是非常不利于我國民間文學(xué)藝術(shù)作品的再發(fā)展和創(chuàng)作。我國的法律忽視了民間文學(xué)藝術(shù)作品本身的延續(xù)性，只注重對著作權(quán)人的保護，這在一定程度上影響了民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳承和發(fā)展。

二、國內(nèi)外關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護現(xiàn)狀

對于民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護，國外始于20世紀(jì)60年代末70年代初。隨著對民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護研究的不斷深入，不少國家和組織意識到其與《著作權(quán)法》中“作品”的差異，一些國家和國際組織開始通過分析民間文學(xué)藝術(shù)作品與一般作品的特殊之處來擺脫對民間文學(xué)藝術(shù)作品保護的立法困境。1976年，聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織為發(fā)展中國家制定了《突尼斯樣本版權(quán)法》，專門規(guī)定了對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護條款，其中將民間文學(xué)藝術(shù)作品劃歸到“其他形式”。1982年，聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織召集政府專家委員會，正式通過了《關(guān)于保護民間文學(xué)表現(xiàn)形式，防止不正當(dāng)利用及國內(nèi)法示范條款》，該示范條款沒有使用著作權(quán)領(lǐng)域的“作品”概念，而使用了“表現(xiàn)形式”。1971年《保護文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》為了滿足越來越多公約成員國關(guān)于維護民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利的需要，在修訂文本中把民間文學(xué)藝術(shù)作品作為“無具體作者”處理。修訂本中第15條第四款規(guī)定：“各成員國在書面通知了伯爾尼聯(lián)盟總干事的前提下，可以給不知作者的、未出版的而又確信屬于本公約成員國作品的那一部分作品提供法律保護?！眹H關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律和公約內(nèi)容具有一定的先進性，對于我國的立法來說具有很好的借鑒意義。

我國對于民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護最早出現(xiàn)在1990年頒布的《著作權(quán)法》上，該法第6條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！?001年《著作權(quán)法》修訂，保留了這一條款。隨后，國家版權(quán)局在其他部委的支持下，于1996年起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》第一稿，2002年又起草了第二稿。2007年，國家版權(quán)局在北京召開了民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)立法工作會議，會議就國家版權(quán)局起草的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（修改稿）》進行了討論。由此可見，關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的立法保護已經(jīng)納入日程。然而，值得注意的是，2012年3月，在國家版權(quán)局面向社會征求意見的《中華人民共和國著作權(quán)法（修改草案）》第8條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！边@與2001年修改的《著作權(quán)法》關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品保護相比具有明顯的區(qū)別：以民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)代替了民間文學(xué)藝術(shù)作品，以保護辦法取代著作權(quán)保護辦法。這在一定程度預(yù)示著民間文學(xué)藝術(shù)作品或?qū)⒊蔀橹R產(chǎn)權(quán)體系當(dāng)中一個獨立的調(diào)整對象并通過特殊的法律予以保護。

三、民間文學(xué)藝術(shù)作品的立法完善

鑒于上述我國《著作權(quán)法》保護民間文學(xué)藝術(shù)作品出現(xiàn)了一定的困難，筆者建議，應(yīng)當(dāng)將其作為一個特殊的客體，針對其特點進行專門的規(guī)定，同時，在知識產(chǎn)權(quán)法律體系下設(shè)立專門法律制度，在仿照我國《著作權(quán)法》相關(guān)規(guī)定的同時，突出民間文學(xué)藝術(shù)作品的群體性、延續(xù)性和表現(xiàn)形式多樣性等特征。

第一，確定民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作主體。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其群體性的存在，不排斥“群體”作為權(quán)利主體。我國可以仿照聯(lián)合國教科文組織與世界知識產(chǎn)權(quán)組織提出的《示范條款》中的規(guī)定，在“主管部門”和“有關(guān)居民團體”二者中選擇，作為有權(quán)授權(quán)使用民間文學(xué)藝術(shù)的主體。

第二，確定民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護范圍。對民間文學(xué)藝術(shù)作品范圍的界定一般都較為抽象，具有很大的彈性，然而這種界定缺乏其合理性。這一方面不利于司法機關(guān)對案件的認(rèn)定，另一方面也不利于法律有針對性地對民間文學(xué)藝術(shù)作品進行特殊保護，因而我們應(yīng)該采取更加科學(xué)的定義方法。立法機關(guān)應(yīng)盡可能采取列舉的方式，這不僅有利于明確民間文學(xué)藝術(shù)作品的范圍，也可以防止出現(xiàn)法律遺漏。

第三，民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護期限應(yīng)不受限制。我國法律對著作權(quán)客體的保護期限做出了明確的規(guī)定，這對于一般的作品而言是合理的。但是，考慮到民間文學(xué)藝術(shù)作品本身具有不可忽視的特殊性，對其保護期間的設(shè)置不該一概而論，筆者認(rèn)為，保護期限不受限制，從而最大限度地保障其繼承和發(fā)展。

民法學(xué)論文范文第4篇

民間美術(shù)作品是世界人民都喜愛的一種藝術(shù)形式，受現(xiàn)代社會市場的沖擊，民間藝術(shù)品的開發(fā)只局限在手工作坊和流水線車間，這樣便失去了民間美術(shù)作品的意義。大學(xué)民間美術(shù)課程是學(xué)生通過對民間美術(shù)的再認(rèn)識而創(chuàng)作出來的，是可以進行市場交換的。在傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，學(xué)生加上現(xiàn)代創(chuàng)作意識可以形成新的藝術(shù)品，而在當(dāng)下的市場時代，更需要通過市場交換與競爭來實現(xiàn)其價值。因此，一所大學(xué)邁上創(chuàng)業(yè)型大學(xué)的道路，致力于學(xué)術(shù)成果的市場化，是知識有價在高等教育領(lǐng)域中的深刻反映與時代體現(xiàn)。太原師范學(xué)院設(shè)計系多年以來在課程體系中一直堅持民間美術(shù)課程教學(xué)，是設(shè)計系培養(yǎng)方案的重要組成部分，并且積累了一定的實踐經(jīng)驗和研究成果。但是課程的成果往往只是作為專業(yè)的一種總結(jié)而告終，在課業(yè)創(chuàng)作的過程中，學(xué)生為作品耗費了大量的人力和物力成本，轉(zhuǎn)化為最終成果時卻只能是以單一的學(xué)分評定結(jié)束，這一現(xiàn)象導(dǎo)致了作品最后的流失和損壞，同時也造成了大量的資源浪費。依據(jù)這一課程的延展性，本課題對課程教學(xué)拓展進行了嘗試性探索。首先，在課程內(nèi)容上，針對性地對眾多民間美術(shù)形式進行篩選。山西民間美術(shù)種類繁多，由于種種原因，目前還沒有形成整體的規(guī)模，更缺乏對其進行整體的開發(fā)與研究。太原師范學(xué)院設(shè)計系以晉商建筑裝飾藝術(shù)研究所和文化遺產(chǎn)研究與保護研究所為依托，以課堂教學(xué)為研究基地，對山西民間美術(shù)中可以進入市場的一部分內(nèi)容進行規(guī)劃、整理、研究，同時對其進入市場的可行性進行探索和規(guī)劃。其次，對未來成果進入市場的前景、市場開發(fā)、市場運作、產(chǎn)品走向等，提前作出實踐性的研究。具體來講，就是把市場的概念引進教學(xué)中，以期形成一種良好的、互動的教學(xué)模式，讓學(xué)生的學(xué)習(xí)有了更明確的目標(biāo)，也有了動力，而且通過實際社會調(diào)查而來的不再是憑空臆造的東西，從原來單一的課堂作業(yè)延伸拓展到社會，而且作業(yè)的成品不會局限在單一的課堂上，在課下以及所有的有效時間，只要有市場，作業(yè)就不會中斷。這樣也可以對課程未來的發(fā)展提供有益的補充。通過幾個周期的積累形成一種良性的市場運作模式后，可以為轉(zhuǎn)型期的山西在打造文化產(chǎn)業(yè)方面作出有意義的補充，同時也為美術(shù)院校專業(yè)課教學(xué)走向市場探索一條可行性之路。

二、高校民間美術(shù)課市場的開發(fā)

1.設(shè)定目標(biāo)和計劃

高校根據(jù)民間美術(shù)的特點進行教學(xué)拓展，把民間美術(shù)課程作為高校美術(shù)專業(yè)中的一門選修課程，可以使學(xué)生在課堂中不僅完成對傳統(tǒng)藝術(shù)的了解，同時也吸收傳統(tǒng)藝術(shù)的文化背景，并掌握民間美術(shù)的構(gòu)成、造型、色彩等藝術(shù)規(guī)律；不僅提高學(xué)生的民間美術(shù)審美素質(zhì)，而且可以將民間美術(shù)語言吸收、拓展到自己所學(xué)的其他專業(yè)內(nèi)容之中。在課程教學(xué)中完成的作品都是學(xué)生的真實情感，通過作品中的表現(xiàn)使民間美術(shù)形式在課堂教學(xué)過程中得以傳承和再現(xiàn)。

2.具體產(chǎn)品的開發(fā)和制作

在這一個過程中，課題組成員共同商議決定了兩個主題：一是選取晉商大院中的磚雕藝術(shù)形式為主題，通過對傳統(tǒng)圖案和工藝的吸收，借助陶藝完成作品；二是傳統(tǒng)的皮畫工藝制作，在簡單商品的基礎(chǔ)上拓展皮畫制作的各種可行性。確定好主題后，開始實地考察、選取資料，在收集大量資料、選取可制作的內(nèi)容后，開始產(chǎn)品的具體制作。在此過程中，學(xué)生不僅完成了對傳統(tǒng)圖案的理解和文化涵義的掌握，同時也增強了自己的動手能力。在制作過程中，針對出現(xiàn)的各種情況，不斷探索解決的辦法，從而建立了一套完整的工藝制作程序。

3.與自己專業(yè)課配套銜接

開發(fā)出產(chǎn)品后，學(xué)生根據(jù)自己的專業(yè)和所學(xué)的知識，還專門為產(chǎn)品設(shè)計了一套包裝，這樣不僅完成了產(chǎn)品本身的開發(fā)，而且完善了產(chǎn)品后期的包裝，對所學(xué)專業(yè)也起到了支撐作用，也使得原來概念性的作業(yè)有了實際性的應(yīng)用功能，檢驗了學(xué)生的專業(yè)學(xué)識。為使自己的包裝和商品很好地結(jié)合，課題組對不同年齡段、不同的職業(yè)層的人員進行了回卷調(diào)查和訪談，以尋找一種共性的、大眾都可接受的審美樣式。

4.市場開發(fā)

對市場的調(diào)研主要是調(diào)研同類產(chǎn)品在目前市場上的走向，同時，作為一個產(chǎn)品的研發(fā)，將來如果面臨創(chuàng)業(yè)的選擇，完備的市場環(huán)節(jié)和市場經(jīng)驗是這個項目中重要的部分，也是學(xué)生自己開發(fā)的產(chǎn)品走向市場的重要一步。對這類產(chǎn)品的消費人群進行市場調(diào)研，并通過采訪對象的訪談，確定了市場不同人群接受程度的比例。綜合前段時間的工作，撰寫研究報告，闡述具體的產(chǎn)品通過怎么樣的商品流通渠道進入市場，并跟蹤市場反饋，對產(chǎn)品的高、中、低三檔進行定位。為了了解此類產(chǎn)品目前的市場情況，課題組走訪了旅游景點、商店、禮品店、藝術(shù)品交易場所，完成了對自己產(chǎn)品的定位。相比較，目前市場做工較粗的是大眾型一般消費品。盡管學(xué)生的制作工藝也較為精美，但同市場現(xiàn)有的高檔產(chǎn)品相比還有一定的距離，只能定位為中檔產(chǎn)品。以上環(huán)節(jié)可以通過圖1、圖2清晰地展示出來。本研究采用理論—實踐—社會三個環(huán)節(jié)互補的形式完成。創(chuàng)新點就是從課堂教學(xué)走到課堂外完成了一件作品的開發(fā)、完成、包裝等完整的一系列工作程序，同時也完成了這樣的工藝品的市場定位和將來市場走向的調(diào)研報告，鍛煉了市場能力，為將來的市場開發(fā)積累了寶貴的經(jīng)驗。

民法學(xué)論文范文第5篇

論文摘要：對民間藝術(shù)與學(xué)校藝術(shù)教育的關(guān)系探索，是新課程改革課程資源開發(fā)的重要內(nèi)容之一。優(yōu)秀的民間藝術(shù)作為一切藝術(shù)形式的“母體藝術(shù)”，是中國傳統(tǒng)人文審美教育的重要組成部分，對培養(yǎng)學(xué)生的審美意識和提高學(xué)生傳統(tǒng)文化修養(yǎng)有不可替代的作用。學(xué)校藝術(shù)教育應(yīng)積極挖掘當(dāng)?shù)孛耖g藝術(shù)資源，形成自身特色。本文闡述了重視民間藝術(shù)教學(xué)是當(dāng)前藝術(shù)教育的必然選擇和義不容辭的責(zé)任和挖掘整理民間藝術(shù)資源形成特色藝術(shù)教育的途徑。

加強學(xué)校藝術(shù)教育工作．是全面推進素質(zhì)教育，促進學(xué)生全面發(fā)展的一項迫切任務(wù)。如何通過藝術(shù)課程和開展課外文化藝術(shù)活動培養(yǎng)和提高學(xué)生的審美能力和文化素養(yǎng)．是大專院校藝術(shù)教育。尤其是面向當(dāng)?shù)兀疄楫?dāng)?shù)亟?jīng)濟社會發(fā)展培養(yǎng)實用型人才的職業(yè)技術(shù)院校藝術(shù)教育亟需破解的課題。筆者以為。職業(yè)技術(shù)院校的藝術(shù)教育．要自覺適應(yīng)經(jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展對高素質(zhì)、實用型人才的需要．轉(zhuǎn)變教育思想和教育觀念。擔(dān)負(fù)起對優(yōu)秀民間藝術(shù)資源的挖掘整理．并將其列入教學(xué)內(nèi)容之中，形成符合本校、本地實際，具有鮮明特色的藝術(shù)課程。

一、重視民間藝術(shù)教學(xué)是學(xué)校特色藝術(shù)教育的選擇和責(zé)任

對民間藝術(shù)與學(xué)校藝術(shù)教育的關(guān)系探索，是新課程改革課程資源開發(fā)的重要內(nèi)容之一?！度珖鴮W(xué)校藝術(shù)教育發(fā)展規(guī)劃(2001—2010年)》明確指出，在藝術(shù)課程的開設(shè)和教學(xué)內(nèi)容的選擇上，高等學(xué)校既要結(jié)合本校的實際，又要努力創(chuàng)造條件．開設(shè)各種藝術(shù)類選修和限定性選修課程。滿足學(xué)生的不同需求．形成自己的特色藝術(shù)教育。根據(jù)近年在教學(xué)中的探索．筆者認(rèn)為．重視民間藝術(shù)教學(xué)是當(dāng)前藝術(shù)教育的必然選擇和義不容辭的責(zé)任，融合民間藝術(shù)的藝術(shù)教育必將具有自己的特色。

(一)重視民間藝術(shù)教學(xué)是培養(yǎng)社會急需人才的需要

當(dāng)前．學(xué)校藝術(shù)教育普遍采用國家材授課．致使學(xué)校藝術(shù)教育與當(dāng)?shù)貙嶋H嚴(yán)重脫節(jié)，學(xué)生不懂在當(dāng)?shù)刈盍餍械膽蚯鷦》N，對代表當(dāng)?shù)氐赜蛱厣拿耖g藝術(shù)所知甚少。更有甚者，旅游專業(yè)、藝術(shù)專業(yè)畢業(yè)生不會唱地方民歌，不會跳民間舞蹈．對當(dāng)?shù)孛耧L(fēng)民俗了解不多，與培養(yǎng)實用型人才的辦學(xué)宗旨背道而馳。近年來，為了加快經(jīng)濟社會發(fā)展。各地紛紛發(fā)展地方特色文化豐富旅游業(yè)的文化內(nèi)涵，吸引游客。同時，人民大眾回歸傳統(tǒng)文化的呼喚。發(fā)展地域特色文化，實施傳統(tǒng)文化保護工程，推進地方民歌、民間舞蹈等民間藝術(shù)進課堂、進機關(guān)、進企業(yè)，使得這一矛盾更加突出。鑒于這一實際，筆者認(rèn)為，重視民間藝術(shù)教學(xué)是當(dāng)前藝術(shù)教育的必然選擇．是學(xué)校實施素質(zhì)教育、培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)新精神和實踐能力，促進學(xué)生全面發(fā)展的現(xiàn)實需要．藝術(shù)教育工作者應(yīng)積極探索，重視民間藝術(shù)教學(xué)，挖掘當(dāng)?shù)孛耖g藝術(shù)精華．補充到藝術(shù)教育課堂教學(xué)和課外活動之中．既與當(dāng)?shù)匕l(fā)展的現(xiàn)實需要接軌，又形成自己的特色藝術(shù)教育體系。

(二)重視民間藝術(shù)教學(xué)是加強民族文化教育的需要

優(yōu)秀的民間藝術(shù)作為一切藝術(shù)形式的“母體藝術(shù)”，記錄和再現(xiàn)了人類文化和思想的發(fā)生、發(fā)展過程．是中國傳統(tǒng)人文審美教育的重要組成部分，具有廣泛的群眾基礎(chǔ)、深厚的文化根基以及無可替代的民族文化特色．它和當(dāng)?shù)厝嗣駥徝佬睦淼男纬擅懿豢煞郑N藏著藝術(shù)教育的重要資源優(yōu)秀的民間藝術(shù)進課堂或組織學(xué)習(xí)觀摩．對學(xué)生審美意識的培養(yǎng)和提高學(xué)生傳統(tǒng)文化修養(yǎng)有著無可替代的作用如作為綜合藝術(shù)形式的地方戲曲劇種，以其既有歌、舞、說、唱，又兼容了詩歌、小說、音樂、雜技等多方面的藝術(shù)或技術(shù)因素。起到了文化審美教育的功效。在筆者所在的地區(qū)，有一種民間歌舞小場子，其表現(xiàn)形式獨特．表演詼諧生動．舞蹈和丑角耍草帽圈的絕活尤具特色經(jīng)過四百余年的傳承發(fā)展，已成為這一地區(qū)人民群眾普遍喜愛、外地游客贊不絕口的民間藝術(shù)形式．代表著這一地區(qū)民間藝術(shù)發(fā)展的最高成就組織學(xué)生在課外活動中向民間藝人學(xué)習(xí)．或是組織欣賞觀摩．使學(xué)生普遍感受到了民間藝術(shù)的博大精深。興趣濃厚的學(xué)生。通過對這一文化現(xiàn)象學(xué)習(xí)研究．對這一地區(qū)的民風(fēng)民俗和文化傳統(tǒng)有了更加深刻的認(rèn)識。從這里，我們可以看出．在課堂上引進地方民間文藝資源．能有效貼近學(xué)生的生活體驗和感受．增進學(xué)生對本地區(qū)文化和地域文明的了解。

(三)關(guān)注優(yōu)秀民間藝術(shù)發(fā)展是學(xué)校藝術(shù)教育的責(zé)任

民間藝術(shù)是民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分．從優(yōu)秀的民間藝術(shù)中．可以看到人類文明歷史發(fā)展的蹤跡挖掘整理、繼承弘揚優(yōu)秀的民間藝術(shù)，是弘揚民族文化．振奮民族精神．建設(shè)先進文化和地域特色文化．推動社會和諧的一個重要環(huán)節(jié)近些年來．人們在對建國以來的文化建設(shè)進行深刻反思后．普遍認(rèn)為在改革開放推進現(xiàn)代化的進程中．我們丟失了許多中華民族的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，許多民間藝術(shù)被冷落，由于后繼無人，已面臨失傳消失的危險。為此．國家加大了對文化遺產(chǎn)的保護力度，國務(wù)院專門下發(fā)了《關(guān)于加強文化遺產(chǎn)保護工作的通知》，并于2005年啟動了首批非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作保護工作。

保護民間藝術(shù)，弘揚民族文化．是文化宣傳等職能部門和廣大文化藝術(shù)工作者的責(zé)任．更是每一個藝術(shù)教育工作者義不容辭的職責(zé)。當(dāng)前．開展文化遺產(chǎn)保護的主要工作．是挖掘整理原始資料．培養(yǎng)一批愛好者和接班人．以其文化自覺和對民間藝術(shù)的熱愛來繼承弘揚優(yōu)秀民間藝術(shù)藝術(shù)教育作為優(yōu)秀文化傳承的重要途徑之一．更有責(zé)任通過藝術(shù)教育與地域文化建設(shè)的鏈接．擔(dān)負(fù)起這一重任。

二、挖掘整理優(yōu)秀民間藝術(shù)形成學(xué)校特色藝術(shù)教育的途徑

藝術(shù)教育強調(diào)在可生成的環(huán)境中培養(yǎng)學(xué)生的藝術(shù)能力和人文素養(yǎng)．最終目的是實現(xiàn)人的全面發(fā)展在大的文化背景下多種藝術(shù)的自然融合是藝術(shù)學(xué)習(xí)的最佳環(huán)境之一．通過多種形式的綜合能使藝術(shù)學(xué)習(xí)變得更自然、更容易、更活潑多樣。因而．挖掘整理優(yōu)秀民間藝術(shù)形成學(xué)校特色藝術(shù)教育．可通過以下途徑實現(xiàn)。

（一)汲取當(dāng)?shù)孛駟栁乃嚲A．編寫特色校本課程。民問文藝種類繁多，形式多樣，任一地區(qū)都有幾十甚至上百種民間文藝形式．全部涉獵．對學(xué)校藝術(shù)教育而言，既不現(xiàn)實．又無必要。在上世紀(jì)八十年代．全國曾開展了民間藝術(shù)挖掘整理工作．各地相繼編輯出版了涉及民間藝術(shù)各個門類的《民間藝術(shù)集成》，基本涵蓋了當(dāng)?shù)孛耖g藝術(shù)的精華．收錄了原生態(tài)民間藝術(shù)的重要資料。近年來．一些地區(qū)又編輯出版了一些民間文藝專輯。如筆者所在的地區(qū)．相繼編印了《紫陽民歌專輯》、《嵐皋民歌50首》等。藝術(shù)教師可以此為依據(jù)，結(jié)合自身的研究成果，根據(jù)培養(yǎng)重點，有側(cè)重的選擇本地域的民間藝術(shù)精華，編寫校本課程。如美術(shù)教育類．可側(cè)重挖掘戲曲社火臉譜、彩繪泥塑、石雕剪紙、龍獅燈飾制作等，旅游專業(yè)，可挖掘地方民歌、民間舞蹈、民間傳說的精華，編寫出特色教案．最大限度的體現(xiàn)地域特性．展示獨特的藝術(shù)教學(xué)范例。

(二)利用藝術(shù)課程的開放性．邀請民間藝人進課堂。長期以來，由于地域性、民俗性、民間化等因素的影響．民間藝術(shù)普遍不被各個時期的主流文化所接納．基本靠口傳和師傅帶徒弟的形式傳承繁衍發(fā)展到今天．大量的民間藝術(shù)珍稀資源，依然為少數(shù)民間藝人所掌握，許多技巧絕活，往往難以以文字的形式記錄因而．要充分利用藝術(shù)課程的開放性特點．邀請民間藝人進課堂．面對面地向?qū)W生進行傳授講解．使學(xué)生真正掌握某一藝術(shù)形式的精髓。這一方面．全國各地的藝術(shù)院校大都進行過成功的嘗試如陜西安康的民間歌舞小場子．在1954年代表陜西省參加全國民間文藝匯演獲得一等獎后．中央民族學(xué)院就邀請兩位演員為學(xué)生教唱陜南花鼓小調(diào)和傳授挽草帽圈技巧．為時半年之久．使安康這一“小舞臺上的大技巧”走向了全國。以技巧見長的剪紙、泥塑藝術(shù)．更需要由民間藝人在課堂上與學(xué)生面對面的交流．手把手的示范傳授，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情．使其在最短的時間內(nèi)掌握基本技巧。:

(三)組織學(xué)生走出課堂．開展民間藝術(shù)調(diào)查活動。學(xué)生個人成長環(huán)境，包括日常生活、情感經(jīng)驗、文化背景等方面都與當(dāng)?shù)匚幕兄芮械年P(guān)系。要抓住這一有利因素．把藝術(shù)教育與學(xué)生個人成長環(huán)境聯(lián)系起來．從其興趣、需要、情感表達(dá)、人際交流出發(fā)，積極引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注身邊的民間藝術(shù)環(huán)境．開展民間藝術(shù)調(diào)查．挖掘感興趣的民間藝術(shù)資源。引導(dǎo)學(xué)生通過調(diào)查．尋找某些具有明顯符號性表現(xiàn)的藝術(shù)(如地方戲曲、社火臉譜服裝等)．與民問藝人或民俗專家討論它們的符號含義．學(xué)習(xí)創(chuàng)作具有符號含義的作品。也可組織分組調(diào)查．每一組調(diào)查一個當(dāng)?shù)孛褡迕駟柕乃囆g(shù)，并將這種藝術(shù)與該地區(qū)的建筑、地理位置、服飾、方言等聯(lián)系起來做進一步的研究．模仿該民族的舞蹈和歌唱方式進行表演．加深對當(dāng)?shù)孛褡鍌鹘y(tǒng)文化特點的深入了解。