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一、傳統(tǒng)地役權(quán)概念的發(fā)展變化

（一）主體范圍的擴大

大陸法系民法的傳統(tǒng)理論認(rèn)為地役權(quán)的主體是需役地各時期的所有人?！?〕之所以稱為“各時期”是因為地役權(quán)是為需役地的利益而設(shè)立的，需役地所有人的變更不影響地役權(quán)的存在。隨著土地利用的發(fā)展，地上權(quán)人、永佃權(quán)人、典權(quán)人都可以成為地役權(quán)的主體，因為他們都是土地的實際占有利用人，若不允許他們設(shè)立地役權(quán)，則不利于土地的開發(fā)利用，也不利于經(jīng)濟的發(fā)展?，F(xiàn)代民法已由過去以保護(hù)土地所有權(quán)為中心轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo(hù)土地利用權(quán)為中心，對于地上權(quán)、永佃權(quán)和典權(quán)除法律另有規(guī)定外準(zhǔn)用關(guān)于所有權(quán)的規(guī)定，于是地上權(quán)人、永佃權(quán)人和典權(quán)人在其權(quán)利存續(xù)期間可設(shè)定地役權(quán)便成為順理成章之事。英美法理論也認(rèn)為，保留地產(chǎn)和非保留地產(chǎn)的占有權(quán)人均可成為地役權(quán)人。〔5〕

那么土地租賃權(quán)人能否成為地役權(quán)人呢？從理論上講，土地租賃權(quán)屬于債權(quán)，它不同于作為用益物權(quán)的地上權(quán)、永佃權(quán)和典權(quán)，債權(quán)人不能設(shè)定物權(quán)，所以土地租賃權(quán)人也就不能設(shè)定地役權(quán)。基于這種理論，日本判例否認(rèn)土地租賃權(quán)人可以成為地役權(quán)人（昭和二年四月二日大判）?！?〕但是，在已享有地役權(quán)的土地上（需役地）取得土地租賃權(quán)時，地役權(quán)人應(yīng)允許土地租賃權(quán)人行使地役權(quán)，因為此時土地租賃權(quán)人是土地的實際占有利用人，本著保護(hù)土地實際利用人的原則，加上目前土地租賃權(quán)物權(quán)化傾向（如買賣不破租賃和土地租賃權(quán)的登記效力等等），土地租賃權(quán)人可以成為地役權(quán)人。英美法就允許土地承租人成為地役權(quán)人。

（二）地役權(quán)主要特征的變化

傳統(tǒng)地役權(quán)概念的主要特征在于設(shè)定地役權(quán)的目的是為了需役地的利益，以此區(qū)別于人役權(quán)。人役權(quán)是為特定人的利益（繼指特定人的生活）而設(shè)定的，但隨著人役權(quán)制度的衰落，這種區(qū)別也漸為淡化。何謂需役地的利益呢？形式上是為需役地的利益而設(shè)定地役權(quán)，實際上是為了需役地占有人的利益，因為物與物之間的關(guān)系實質(zhì)上是人與人之間的關(guān)系，傳統(tǒng)地役權(quán)的概念關(guān)鍵是要求二塊地的存在，即需役地和供役地。時至今日，需役地的存在已不是設(shè)定地役權(quán)的必要條件了，英美法就有從屬地役權(quán)和類似地役權(quán)的分類，前者以需役地的占有為必要條件，后者不以需役地的存在為必要條件，例如甲為乙設(shè)定采礦地役權(quán)而不問乙是否擁有地產(chǎn)或擁有什么地產(chǎn)，乙享有的地役權(quán)就屬于類似地役權(quán)，但是，如果甲為乙設(shè)定取水地役權(quán)用于灌溉其耕地，那么乙擁有耕地（需役地）便成為必要條件，乙享有的地役權(quán)屬于從屬地役權(quán)?！?〕無論這種類似地役權(quán)是否具有人役權(quán)的性質(zhì)，但它與地上權(quán)、永佃權(quán)和典權(quán)的區(qū)別是顯而易見的，即不以對承受權(quán)利的土地（供役地）的占有為必要條件，對此容后詳述。在人役權(quán)制度衰落的今天，我們將它劃歸地役權(quán)的范疇仍具有理論意義。

二、相鄰權(quán)制度的局限性

相鄰關(guān)系制度脫胎于羅馬法中的地役權(quán)制度，最早的地役權(quán)就是因農(nóng)業(yè)耕作而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系，所以相鄰關(guān)系制度產(chǎn)生的基礎(chǔ)是地役權(quán)制度。〔8〕相鄰關(guān)系從權(quán)利的角度而言可稱作相鄰權(quán)，是指相鄰不動產(chǎn)所有人之間，一方的自由支配力與他方的自由排他力相互沖突時，為調(diào)和其沖突，謀求共同利益，由法律直接規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。隨著社會的發(fā)展，相鄰權(quán)的主體擴展到地上權(quán)人、永佃權(quán)人、典權(quán)人和土地租賃權(quán)人。相鄰關(guān)系的內(nèi)容十分復(fù)雜，大致可歸納為三個方面：一是防止來自鄰地侵害的權(quán)利。來自鄰地的侵害包括廢水、廢汽、廢渣等有害物質(zhì)的排放；噪音、震動的干擾；因鄰地挖溝開渠影響到建筑物的安全；鄰地建筑物將要倒塌帶來的危險。二是排水和流水使用。三是鄰地使用權(quán)，包括管線安設(shè)、鄰地通行和因在相鄰?fù)恋亟缇€附近從事建筑活動而暫時使用鄰地。相鄰權(quán)的行使有嚴(yán)格的條件限制，首先只有在相鄰的不動產(chǎn)之間才可能發(fā)生相鄰關(guān)系，不相鄰的不動產(chǎn)之間不發(fā)生相鄰關(guān)系。其次，只有在“必須”所情況下才能行使相鄰權(quán)，例如只有相鄰一方必須使用鄰地排水時方能行使相鄰權(quán)，若可以通過其他地方排水，則不能向鄰地排水。又如相鄰?fù)ㄐ袡?quán)只有在必須于鄰地上通行、否則無法通行的情況下才能行使。相鄰權(quán)實質(zhì)上是對于相鄰不動產(chǎn)物權(quán)的限制或擴張，其目的在于調(diào)節(jié)行使相鄰不動產(chǎn)物權(quán)時的沖突，以貫徹權(quán)利不得濫用的原則，所以相鄰權(quán)并沒有超出相鄰不動產(chǎn)物權(quán)的范圍，只是相鄰不動產(chǎn)物權(quán)的內(nèi)容之一，而不是一項獨立的物權(quán)。英美法稱相鄰權(quán)是一種自然權(quán)利，是相鄰地產(chǎn)占有效力的當(dāng)然結(jié)果。〔9〕

地役權(quán)是當(dāng)事人之間依法設(shè)立的一項獨立物權(quán)，它可以突破相鄰權(quán)所受到的限制，對土地利用關(guān)系進(jìn)行更為有效的調(diào)整，促進(jìn)土地利用的發(fā)展，從而彌補相鄰權(quán)的不足。例如在使用鄰地和不使用鄰地都可以架設(shè)管線的情況下，法律規(guī)定不得行使相鄰權(quán)，但是若不使用鄰地則圍繞遠(yuǎn)而費用極高，這時如果與鄰人協(xié)商設(shè)立地役權(quán)，那么就可以節(jié)省費用而提高辦事效率。另外，地役權(quán)的成立不以需役地和供役地相鄰為必要條件。〔10〕例如甲乙二地之間有中間地帶，甲地需要從乙地的湖中取水澆灌菜園，雖因甲乙二地互不相鄰而不能通過行使相鄰權(quán)取水，但可以通過設(shè)定地役權(quán)而實現(xiàn)取水之目的。由此可見，在實際生活中需要用地役權(quán)制度解決的問題是客觀存在的，僅以相鄰權(quán)的規(guī)定來調(diào)整此類問題顯然是行不通的，所以建立地役權(quán)制度是非常必要的。筆者始終堅持這樣的觀點，那就是地役權(quán)與相鄰權(quán)有明顯差別，相鄰權(quán)制度只有與地役權(quán)制度相互配合，才能實現(xiàn)對于不動產(chǎn)的充分利用，地役權(quán)是對相鄰權(quán)的補充。雖然地役權(quán)和相鄰權(quán)有某些相同的內(nèi)容，但這并不意味著相鄰權(quán)可以取代地役權(quán)，就象所有權(quán)不能取代他物權(quán)一樣。地役權(quán)是依當(dāng)事人意思表示而設(shè)立的一項獨立的用益物權(quán)，地役權(quán)的成立及對抗第三人非經(jīng)登記不具效力，在需役地和供役地登記薄上記載有關(guān)地役權(quán)的內(nèi)容有利于使第三人了解到土地的真實狀況，保障交易的公正與安全。地役權(quán)可以單獨拋棄。而相鄰權(quán)只是相鄰不動產(chǎn)物權(quán)的一項權(quán)能，不是獨立的物權(quán)，其成立與對抗第三人均無須登記，當(dāng)然也不能單獨拋棄。

三、地役權(quán)與自然資源的利用

我們可以發(fā)現(xiàn)羅馬法中規(guī)定的某些地役權(quán)涉及到自然資源的利用，例如汲水地役權(quán)、草場放牧地役權(quán)、采礦地役權(quán)和林木砍伐地役權(quán)〔11〕。而這些權(quán)利在我國則是由單行法規(guī)定的，例如我國水法第32條規(guī)定：“國家對直接從地下江河、湖泊取水的，實行取水許可制度。”我國森林法第28條規(guī)定：“采伐林木必須申請采伐許可證，按許可證的規(guī)定進(jìn)行采伐；……?！蔽覈V產(chǎn)資源法第3條第3款規(guī)定：“開采礦產(chǎn)資源，必須依法申請取得采礦權(quán)?！蔽覈菰m然沒有明確規(guī)定在他人擁有使用權(quán)的草原上放牧的權(quán)利，但是由于各地氣候的不同，牧草種類和生產(chǎn)季節(jié)的差異，不同的草原使用權(quán)人之間互約提供草場放牧的情況是客觀存在的，為此，我國草原法第5條規(guī)定：“遇有自然災(zāi)害等特殊情況，需要臨時調(diào)劑使用草原的，按照自愿、互利的原則，由雙方協(xié)商解決；需要跨縣臨時調(diào)劑使用草原的，由有關(guān)縣級人民政府組織協(xié)商解決。”

我國上述單行法中規(guī)定的取水權(quán)，林木采伐權(quán)、草場放牧權(quán)和采礦權(quán)都具有物權(quán)的性質(zhì)，其一是權(quán)利主體特定，而義務(wù)主體不特定，即所謂“對世權(quán)”。其二是權(quán)利依法成立后便具有排除他人干涉的性質(zhì)。其三是具有優(yōu)先于債權(quán)的效力。但是，取水權(quán)、草場放牧權(quán)、林木砍伐權(quán)和采礦權(quán)都屬于非占有利益，以此區(qū)別于屬于占有利益的土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)和土地租賃權(quán)。也就是說，取水權(quán)、草場放牧權(quán)、林木砍伐權(quán)和采礦權(quán)并不以權(quán)利人對土地（供役地）的占有為必要條件，而土地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)則以權(quán)利人對土地的占有為必要條件。另外，取得汲水權(quán)、草場放牧權(quán)、林木砍伐權(quán)和采礦權(quán)并不等于同時取得了土地使用權(quán)，這些自然資源利用權(quán)的成立與是否取得土地使用權(quán)無關(guān)，即使行使這些權(quán)利需要占用一定面積的土地，也必須另外依法取得相應(yīng)的土地使用權(quán)。

占有利益與非占有利益是英美法中的概念，非占有利益中最典型的就是地役權(quán)。至于取水權(quán)、草場放牧權(quán)、林木砍伐權(quán)和采礦權(quán)在英美法中被稱作土地收益權(quán)，由于土地收益權(quán)屬于非占有利益，因而也屬于地役權(quán)的一種，并且還具有從屬和類似之分，對于類似土地收益權(quán)并不要求需役地的存在。〔12〕筆者認(rèn)為這些理論對我國民法中他物權(quán)制度的完善具有借鑒意義。我國目前的物權(quán)制度已形成基本法與單行法相結(jié)合的格局，作為基本法的民法通則對于“與所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”沒有作出鮮明的概念性規(guī)定?！?3〕基本法與單行法應(yīng)該是一般法與特別法的關(guān)系，民法通則因此而缺乏作為一般法在理論上的指導(dǎo)作用。既然作為非占有利益的自然資源利用權(quán)與作為占有利益的其他用益物權(quán)有明顯區(qū)別，那么就應(yīng)該在基本法中予以確認(rèn)。在理論上，我國不防將取水權(quán)、林木采伐權(quán)、草場放牧權(quán)和采礦權(quán)納入地役權(quán)的范疇作為其內(nèi)容之一，這種地役權(quán)表現(xiàn)為自然資源利用權(quán)，都是在國有或集體所有的土地上設(shè)定的非占有利益，即供役地是國有或集體所有的土地，并且不以需役地的存在為必要條件，從而形成我國地役權(quán)制度的特色。

綜上所述，隨著社會的發(fā)展，傳統(tǒng)的地役權(quán)制度也在發(fā)展變化，以適應(yīng)時代進(jìn)步的需要，主要表現(xiàn)為地役權(quán)主體范圍的擴大，以及主要特征的變化，形成了現(xiàn)代意義上的地役權(quán)概念。脫胎于地役權(quán)的相鄰關(guān)系制度在實踐中的調(diào)整作用因有法定條件的限制而存在局限性，而地役權(quán)卻可以克服這種局限性實現(xiàn)對土地利用的有效調(diào)整。由于地役權(quán)主要特征的變化，加上取水權(quán)、草場放牧權(quán)、林木砍伐權(quán)和采礦權(quán)都具有非占有利益的屬性，因而可以將這些自然資源利用權(quán)納入地役權(quán)概念的范疇?；谏鲜隼碛桑匾蹤?quán)制度在我國具有存在的價值。

注：

〔1〕彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》第252頁，中國政法大學(xué)出版社1992年9月版。

〔2〕〔10〕〔11〕周楠：《羅馬法原論（上冊）》P362、363、365、366頁，商務(wù)印書館1994年6月版。

〔3〕Black‘sLawdictionarg.P457.1979ByMestPublishingCo.

〔4〕〔6〕史尚貿(mào)：《物權(quán)法論》第207頁榮泰印書館1979年5月版。

〔5〕〔7〕〔9〕RogerBenhardt：RealPropertg.P160.165.1631981byWestpublishingCo.

〔8〕江華、張佩林：《民法教程》第178頁，中國政法大學(xué)出版社1989年4月版。

〔12〕Frankgibsonjameskarp.Elliotklogman：RealestateLawP101.1987bylongmangroupUSAInc.

〔13〕魏振瀛：《大陸所有權(quán)法的特色與展望》載于《93海峽兩岸法學(xué)研究文集》第51頁。