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【案情簡(jiǎn)介】

1997年3月7日，中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行武漢市分行A辦事處與武漢B藥業(yè)有限公司簽訂了一份武農(nóng)銀承兌協(xié)字97年第040011號(hào)《銀行承兌協(xié)議書(shū)》。其內(nèi)容為：收款人：武漢某鏈條標(biāo)牌廠第一門市部；付款人為B藥業(yè)有限公司，匯款金額為400萬(wàn)元，其中協(xié)議第二條約定申請(qǐng)人以武漢C制革廠自有房地產(chǎn)作為本協(xié)議載明承兌的擔(dān)保，同日A辦事處提供填充格式的合同文本由C制革廠與A辦事處簽訂了武農(nóng)銀抵合字97年第040011號(hào)《抵押合同》一份，C制革廠抵押物的價(jià)值經(jīng)有權(quán)部門評(píng)估為699萬(wàn)元整，抵押擔(dān)保的范圍包括承兌申請(qǐng)人根據(jù)主合同向抵押權(quán)人申請(qǐng)承兌400萬(wàn)元票款本金及其利息，違約金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押擔(dān)保的期限為自設(shè)定抵押之日起至擔(dān)保范圍的全部本息清償完畢止。當(dāng)月12日A辦事處和C制革廠分別在權(quán)利物資清單上簽字加蓋印章。C制革廠持相關(guān)文件到房地產(chǎn)管理部門辦理了房屋岸房他97字第026號(hào)他項(xiàng)權(quán)證，之后交給A辦事處。但A辦事處沒(méi)有按武農(nóng)銀承兌協(xié)字97年第040011號(hào)合同約定向承兌申請(qǐng)人開(kāi)具承兌匯票。

1997年4月18日A辦事處與B藥業(yè)有限公司簽訂了一份武農(nóng)銀承兌協(xié)字97年第040021號(hào)協(xié)議，C制革廠又與A辦事處簽訂武農(nóng)銀抵合字97年第040021號(hào)抵押合同，但該合同中無(wú)任何具體抵押物內(nèi)容，也沒(méi)有進(jìn)行抵押登記。同日B藥業(yè)有限公司與A辦事處簽訂了一份價(jià)值為160萬(wàn)元的質(zhì)押合同。1997年4月25日A辦事處依據(jù)武農(nóng)銀承兌協(xié)字97年第040021號(hào)協(xié)議，向承兌申請(qǐng)人的收款人開(kāi)出了400萬(wàn)元承兌匯票。

由于B藥業(yè)有限公司沒(méi)有依約定全額償還A辦事處兌付的400萬(wàn)元。1999年10月12日，A辦事處根據(jù)武農(nóng)銀承兌協(xié)字第040021號(hào)協(xié)議的約定向B藥業(yè)有限公司和C制革廠發(fā)催收通知，要求B藥業(yè)有限公司和C制革廠抓緊還所欠銀行為其墊付的資金，本息合計(jì)299.6萬(wàn)元沒(méi)能實(shí)現(xiàn)的債權(quán)。依據(jù)相關(guān)金融政策與措施將其債權(quán)剝離轉(zhuǎn)讓給中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司D辦事處。

2002年8月，C制革廠以1997年3月7日B藥業(yè)有限公司與A辦事處所簽的武農(nóng)銀承兌協(xié)字97年第040011號(hào)協(xié)議沒(méi)有生效，也沒(méi)有實(shí)際履行其債權(quán)不成立，因而其抵押擔(dān)保也不成立為由，將D辦事處告上法庭，請(qǐng)求將岸房他97字第026房屋他項(xiàng)權(quán)證予以注銷。

在審理過(guò)程中，原、被告對(duì)04001號(hào)抵押合同及岸房他97字第026號(hào)房屋他項(xiàng)權(quán)證以及該協(xié)議未履行的真實(shí)性均無(wú)異議。但對(duì)040011號(hào)抵押合同的效力產(chǎn)生了重大的分歧。原告主張既然040011號(hào)合同沒(méi)有履行，擔(dān)保沒(méi)有擔(dān)保債權(quán)，抵押無(wú)效應(yīng)當(dāng)撤銷，040021號(hào)抵押合同沒(méi)有抵押物，沒(méi)有設(shè)定抵押。被告主張兩份抵押合同都是有效的，040011號(hào)抵押合同是040021號(hào)合同的前置程序，依銀行慣例要先辦理好房屋抵押的他項(xiàng)權(quán)證之后才能開(kāi)出承兌匯票款。

法院認(rèn)為：1997年3月7日，原告（C制革廠）與A辦事處為武農(nóng)銀承兌協(xié)字第040011號(hào)協(xié)議所簽訂的武農(nóng)銀抵合字97第040011號(hào)抵押合同，是雙方的真實(shí)意思表示，并依法辦理抵押登記，領(lǐng)取了房屋他項(xiàng)權(quán)證，抵押合法有效。但由于武農(nóng)銀承兌協(xié)字97年第040011號(hào)協(xié)議作為主合同根本沒(méi)有履行且已超過(guò)履行期限，作為主合同的武農(nóng)銀抵合字97年第040011號(hào)抵押合同的擔(dān)保責(zé)任也就隨之消滅，遂判決準(zhǔn)予其請(qǐng)求。

【案例分析】

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是房地產(chǎn)抵押權(quán)的法律效力，他項(xiàng)權(quán)證的法律地位如何界定。

一、房地產(chǎn)抵押

在我國(guó)房地產(chǎn)的抵押由《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》作出相關(guān)規(guī)定：《擔(dān)保法》第三十三條，抵押是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對(duì)本法第三十四條所列財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)作債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償，第三十六條；以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押，以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押。這是我國(guó)法律對(duì)單獨(dú)以房屋或土地使用權(quán)抵押的行為采取的“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則，也是因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)和房屋所有權(quán)之間存在著依附關(guān)系習(xí)慣上稱謂“房屋抵押”即包括土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的抵押。

二、抵押登記

1、抵押合同的簽訂

首先抵押合同的形式依《擔(dān)保法》第三十八條之規(guī)定：抵押人和抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書(shū)面形式訂立抵押合同。

其次抵押合同的內(nèi)容也由該法第三十九條作了明確的規(guī)定，抵押合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

（一）被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額。

（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限。

（三）抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量狀況所在地、所有權(quán)權(quán)屬或

者使用權(quán)權(quán)屬。

（四）抵押擔(dān)保的范圍。

（五）當(dāng)事人認(rèn)為需要約定其他事項(xiàng)。

筆者認(rèn)為上述四項(xiàng)必須具備的要件是抵押合同的重要內(nèi)容缺一不可，即使不完全具備可以補(bǔ)正，這里可以補(bǔ)正同樣是必須的，其第五項(xiàng)是備用性的、選擇性的即雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的。

2、抵押合同的效力

抵押合同經(jīng)雙方簽字后，即對(duì)雙方具有約束力，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)、特定物的生效條件是經(jīng)登記才能生效?！稉?dān)保法》第四十一條，當(dāng)事人以本法第四十二規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，第四十二條列舉了必須登記的抵押物及登記部門。辦理抵押物登記的部門如下：

（一）以無(wú)地上定作物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用

權(quán)證書(shū)的土地管理部門。

（二）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押

的，為縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門。

（三）以林木抵押的，為縣級(jí)以上林木主管部門。

（四）以航空器、船舶、車輛抵押的為運(yùn)輸工具的登記部門。

（五）以企業(yè)的設(shè)備和其他動(dòng)產(chǎn)抵押的，為財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。

凡是以房地產(chǎn)作為抵押物是必須進(jìn)行登記的，不登記的抵押合同是沒(méi)有法律效力的。但我之理解抵押合同只要雙方一簽字即對(duì)雙方具有約束力，登記行為是我國(guó)對(duì)不動(dòng)產(chǎn)、特定物設(shè)定的一種公示制度。抵押登記也是這種公示制度延伸，它的目的與在于保護(hù)第三人的合法權(quán)益。

關(guān)于抵押權(quán)登記最高人民法院對(duì)此作了解釋。

法釋（2000）44號(hào)第五十六條抵押合同對(duì)被擔(dān)保的主債權(quán)種類、抵押財(cái)產(chǎn)沒(méi)有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補(bǔ)正或者無(wú)法推定，抵押不成立。法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽定后，抵押人違背誠(chéng)實(shí)信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這項(xiàng)規(guī)定主要解決擔(dān)保法關(guān)于抵押合同中兩個(gè)方面補(bǔ)遺，一是對(duì)于簽訂的抵押合同不符合擔(dān)保法第三十九條所列舉的內(nèi)容之后由第二款規(guī)定可以補(bǔ)正的方面，而沒(méi)能補(bǔ)正的，這樣的情形下抵押行為不成立；二是符合前述內(nèi)容應(yīng)當(dāng)?shù)怯浂鴽](méi)能登記的原因是抵押人違背了誠(chéng)實(shí)信用原則、拒絕辦理，那么在這種情況下使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

A辦事處與C制革廠簽訂的040021號(hào)抵押合同內(nèi)容不符合法律的規(guī)定，簽訂合同后也沒(méi)能及時(shí)補(bǔ)證，所以C制革廠的主張是能夠成立的，當(dāng)然就不適用解釋的第二款了。

三、其他方面幾個(gè)問(wèn)題

1、關(guān)于抵押物的價(jià)值

抵押物價(jià)值實(shí)則是債權(quán)人的抵押權(quán)價(jià)值，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三十五條第一款：抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值，該規(guī)定確認(rèn)抵押物的價(jià)值與被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額是大于或等于關(guān)系。對(duì)此有兩種觀點(diǎn)：第一，如孫衛(wèi)瓊、白聯(lián)洲《關(guān)于房地產(chǎn)抵押權(quán)登記若干問(wèn)題的探討》認(rèn)為該規(guī)定是一種提示和建議性的規(guī)定，不是強(qiáng)制的規(guī)定，不能認(rèn)為不符合該規(guī)定就會(huì)導(dǎo)致抵押合同無(wú)效；第二，既然是法律明確規(guī)定不得超過(guò)，以文意上分析“不得”應(yīng)為禁止性的規(guī)定，那么抵押物的價(jià)值必須大于或等于抵押權(quán)的價(jià)值，筆者也不贊同“不得”為提示和建議性的規(guī)定。

2、抵押合同的效力

抵押合同的效力應(yīng)從以下兩方面分析：第一，不需登記的抵押合同經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字即生效，對(duì)當(dāng)事人雙方產(chǎn)生約束力，抵押合同約定的權(quán)利義務(wù)，雙方當(dāng)事人必須全面履行。因任何一方的違約行為給對(duì)方造成損失的必須依合同的約定或法律、法規(guī)的規(guī)定給予賠償。第二，對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)或特定物需要登記的抵押合同，應(yīng)當(dāng)?shù)怯洸拍苌?，但抵押合同?jīng)當(dāng)事人雙方簽字加蓋印章之后在雙方當(dāng)事人之間還是產(chǎn)生了約束力的，這就是鑒別該抵押合同是否符合抵押合同的要件，包括形式要件和實(shí)質(zhì)要件。依據(jù)《擔(dān)保法》和最高人民法院《解釋》對(duì)不完全的內(nèi)容可以補(bǔ)正但必須要予以補(bǔ)正。不能補(bǔ)正的合同不生效，特別是解釋的五十六條第二款對(duì)應(yīng)登記沒(méi)有登記的作了明確的規(guī)定只要合同內(nèi)容合法，因抵押人的原因沒(méi)有登記的同樣要承擔(dān)抵押權(quán)人因此而受到的損失。