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內(nèi)容摘要：

在全世界范圍內(nèi)，公司并購逐漸或已經(jīng)成為現(xiàn)資的一種主流形式，而這一復(fù)雜的市場運(yùn)做行為必須置于健全的法律控制之下，才可充分發(fā)揮其積極效果。中國目前的并購已有了長足的發(fā)展，但是相關(guān)的法律法規(guī)仍不完善、不系統(tǒng)，甚至有些規(guī)定本身也存在許多問題和缺陷，本文在一一指出這些問題和缺陷之后，提出了自己關(guān)于健全公司并購法律制度的一些建議，希望對我國公司并購的規(guī)范發(fā)展能有所裨益。

關(guān)鍵字：

公司兼并，公司收購，公司并購

中圖分類號：文獻(xiàn)標(biāo)識碼：文章編號：

公司并購指的是公司的兼并與收購（merger&acquisition簡寫為M&A或takeoversandmerger簡寫為T&M）的總稱．

公司的兼并與收購常被連在一起使用，但二者實(shí)際并非同一概念，其各自的內(nèi)涵、外延及其規(guī)范法律也大有不同。

公司兼并（mergerofcompany）是指經(jīng)由轉(zhuǎn)移公司所有權(quán)的形式，一個或多個公司的全部資產(chǎn)與責(zé)任都轉(zhuǎn)移為另一公司所有，作為結(jié)果，其資產(chǎn)與責(zé)任都予以轉(zhuǎn)讓的公司不需經(jīng)過清算而不復(fù)存在，而接受該公司全部資產(chǎn)與責(zé)任的另一公司仍然完全以該另一公司名義繼續(xù)運(yùn)行，這在傳統(tǒng)的公司法關(guān)于公司合并的理論中被稱為吸收合并。①

而公司收購（acquisitionortakeover）則是指一個公司經(jīng)由收買另一公司的股票或股份等方式，取得該另一公司的控制權(quán)或管理權(quán)。該另一公司仍然存續(xù)而不必消滅。②

顯而易見，公司兼并與收購并不完全是一回事，不可同日而語，更不可混淆、混用。當(dāng)然，兼并與收購也經(jīng)常在許多情況下被并用，例如英國反映收購與兼并規(guī)范的倫敦守則等，為求實(shí)際，但又想準(zhǔn)確地把握并表示兼并與收購畢竟不同，本文在總體上采用了兼并與收購的簡稱“并購”一詞，但在需要對之加以區(qū)分的時候，則具體分別使用“收購”與“兼并”的概念來加以論述。

公司并購作為市場經(jīng)濟(jì)條件下一種優(yōu)勝劣汰的機(jī)制，具有調(diào)節(jié)生產(chǎn)，優(yōu)化資源配置，增強(qiáng)公司實(shí)力與競爭力、推動經(jīng)濟(jì)和技術(shù)發(fā)展的巨大積極作用。但同時公司并購也可能因加速推動經(jīng)濟(jì)的集中從而形成壟斷，損害社會公共利益、經(jīng)濟(jì)民主，甚至影響社會穩(wěn)定。為有效防止公司并購可能產(chǎn)生的負(fù)面影響并盡可能減少公司并購中不規(guī)范現(xiàn)象的產(chǎn)生，各國無不通過一系列的立法來加以調(diào)整，我國也不例外。

我國現(xiàn)今意義上的公司并購產(chǎn)生于計劃經(jīng)濟(jì)時代向市場經(jīng)濟(jì)時代轉(zhuǎn)變的交替時期，其一產(chǎn)生，便蓬勃興起，在幾年或十幾年的時間內(nèi)，有了長足的發(fā)展。但是，由于其產(chǎn)生于特定的歷史交替時期，特定是體制轉(zhuǎn)換都還在進(jìn)行中，與公司并購有關(guān)的思想準(zhǔn)備、概念轉(zhuǎn)換都還不充分，尤其是許多相關(guān)的法律規(guī)定不完善或缺省，這就使公司并購這一原本就應(yīng)置于一定的嚴(yán)格規(guī)則之下進(jìn)行運(yùn)做的行為處于無序狀態(tài)。其結(jié)果是，一方面，并購活動在如火如荼地進(jìn)行著，而另一方面，由于缺乏完善的法律規(guī)范的規(guī)制，并購各方在并購中有意無意的作出許多有損社會、國家、集體和相關(guān)第三人利益的違規(guī)行為。中國的公司并購在闖出了一條具有中國特色的道路的同時，存在著許多的問題。

中國目前的并購，不是完全無法可依，而是部分有法可依。但在這可依的部分里，又因法律法規(guī)零散、不系統(tǒng)，加之規(guī)定有些本身也存在許多問題和缺陷，這主要集中在：

1、法律規(guī)范之間缺乏一致性，甚至相互沖突

在并購問題上，我國并沒有一部統(tǒng)一的法令，而是令出各門，加上多年以來的主體立法的積習(xí)，即對不同性質(zhì)的企業(yè)，不同所有制的企業(yè)，不同形式的企業(yè)分別作出不同的規(guī)定，以至許多規(guī)定之間不時回有沖突。例如：有關(guān)集體企業(yè)兼并是否要經(jīng)過或如何經(jīng)過批準(zhǔn)這一問題上，有關(guān)的規(guī)定就大不一樣。1989年2月19日國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合發(fā)出的、“關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法”第三條規(guī)定：“集體所有制企業(yè)被兼并，由職工代表大會討論通過，報政府主管部門備案。”這里的集體所有制企業(yè)是個泛義的概念，即應(yīng)指任何形式的集體所有制企業(yè)。而1990年6月3日公布的中華人民共和國鄉(xiāng)村集體所有制企業(yè)條例第15條規(guī)定：“企業(yè)分立、合并等須經(jīng)原批準(zhǔn)該企業(yè)設(shè)立的機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，向當(dāng)?shù)毓采绦姓芾頇C(jī)關(guān)和稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理變更或注銷登記，并通知開戶銀行。”1991年9月9日公布的中華人民共和國城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例第15條規(guī)定：“集體企業(yè)的分立、合并、停產(chǎn)、遷移或者主要登記事項的變更，必須符合國家的有關(guān)規(guī)定，由企業(yè)提出申請，報經(jīng)原審批部門批準(zhǔn)，依法向原登記機(jī)關(guān)辦理變更登記。”

上述兩條規(guī)定雖然把集體所有制企業(yè)具體分為鄉(xiāng)村與城鎮(zhèn)兩類，但仍屬于集體所有制企業(yè)的范圍。而“備案”、“核準(zhǔn)”、“批準(zhǔn)”的要求卻顯然是相沖突的。

規(guī)定本身就是制定一種行為準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn)，而這種準(zhǔn)則與標(biāo)準(zhǔn)對一特定行為應(yīng)該是統(tǒng)一的，一致的，否則就會導(dǎo)致無法操作或者在操作上造成混亂，同時也會為一些違規(guī)行為的法律規(guī)避創(chuàng)造便利。

2、配套法律規(guī)范不及時，存在法律空白

在并購規(guī)定當(dāng)中，不時會有這樣的規(guī)定：“有關(guān)┉┉的實(shí)施，由┉┉另行規(guī)定。”例如，1992年7月27日，國家國有資產(chǎn)管理局和國家體改委聯(lián)合下發(fā)的《股份制試點(diǎn)企業(yè)國有資產(chǎn)管理暫行規(guī)定》中第19條規(guī)定：“將國有資產(chǎn)折股出售給外商，其辦法有國家另行規(guī)定?！比欢@種“另行規(guī)定”迄今未見出臺，從而出現(xiàn)了不僅是國有資產(chǎn)折股出售給外傷，而且外資如何收購國內(nèi)企業(yè)這一整個方面，都是法律真空，無法可依的現(xiàn)象。

另外，《中國人民共和國公司法》第131條規(guī)定：“股票溢價發(fā)行的具體管理辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。”第148條規(guī)定：“國家授權(quán)投資機(jī)構(gòu)可以依法轉(zhuǎn)讓其持有的股份，也可購買其他股東持有的股份，轉(zhuǎn)讓或購買股份的審批權(quán)限、管理辦法，有法律、行政法規(guī)另行規(guī)定?！?/p>

還有，1993年4月22日《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第36條規(guī)定：“國家擁有的股份的轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，具體辦法另行規(guī)定?！?/p>

上述這些“另行規(guī)定”也都是至今未見，實(shí)際無規(guī)定。

3、法律規(guī)范缺乏系統(tǒng)性，存在法律漏洞

并購中有些基本問題，我國至今未有規(guī)定。例如收購中對與股票有關(guān)的特別權(quán)如期權(quán)、認(rèn)股證等，就沒有作出任何規(guī)定，而實(shí)際上，在不少上市公司的股票已出現(xiàn)有這些權(quán)利。

同時，對于上市公司的部分股票收購問題，在我國是允許還是不允許？如果允許，條件是什么？應(yīng)如何操作？要不要取得批準(zhǔn)？等等，也沒有規(guī)定。

還有，并購中出現(xiàn)的爭議的管轄問題，誰來管轄？是法院還是行政機(jī)關(guān)如證監(jiān)會？還是可以仲裁？還是必須先經(jīng)過行政機(jī)關(guān)調(diào)處，不服再進(jìn)入司法程序？這些問題，到現(xiàn)在也沒有解決。出現(xiàn)了并購爭議，不知該向誰申請?zhí)幚?，有的法院或政府機(jī)關(guān)受理了爭議，卻又找不出相應(yīng)的法律根據(jù)。而這事實(shí)上就為許多違規(guī)行為的滋生提供了溫床。

4法律規(guī)范缺少可操作性，一些規(guī)范不切實(shí)際

例如《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第48條規(guī)定：“發(fā)起人以外的任何法人直接或間接持有一個上市公司發(fā)行在外的普通股達(dá)到百分之三十時，應(yīng)當(dāng)自該事實(shí)發(fā)生之日起四十五個工作日內(nèi)，向該公司所有股票持有人發(fā)出收購要約”，也就是強(qiáng)制要約，無論該持有人愿意與否。

我國立法者設(shè)立強(qiáng)制要約規(guī)則的初衷是好的，其所依據(jù)的倫理基礎(chǔ)是，如果公司的控制權(quán)易手，原有股東就應(yīng)有同等的機(jī)會來將其持有的以新的控制者所能出到的最高價出售給新的控制者。這樣，一可滿足股東轉(zhuǎn)移風(fēng)險的要求，同時也是同股同權(quán)的具體表現(xiàn)。

但是，目前在我國基本上是不可能實(shí)現(xiàn)的。原因有二：

其一，該強(qiáng)制要約的法定前提條件本身就極少可能被滿足。因為，目前上市公司的股票的取得一般有兩種方式，一是先有發(fā)起人認(rèn)購，這種認(rèn)購，依規(guī)定不得少于總額的35％，實(shí)際上往往達(dá)到了60％－70％，其中大部分還是國家股或國有法人股，而國家股和國有法人股是非流通股，不能在證券交易所買賣。二是向社會公眾發(fā)行，這部分依法規(guī)定不得少于總額的25％，實(shí)際上一般是30％——40％，這部分股票可在證券交易所買賣，被稱為流通股。如果將發(fā)起人排除在外，一個非發(fā)起人的法人想要持股30％，就可能得從零股開始，而其從市場上的購股范圍又只能限定在流通股部分，那就意味著他可能必須將流通股全部或大部分購買過來才可以達(dá)到30％，而這幾乎是不可能的；

如果一個非發(fā)起人的法人通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式，從發(fā)起人那里取得30％以上的股票，這是可能的，從而得要強(qiáng)制要約，但是，過往的案例告訴我們，因為其所取得的是非流通股，依法可取得證監(jiān)會的豁免而無須強(qiáng)制要約，。

于是，無論怎樣，強(qiáng)制要約都不會發(fā)生了

其二，縱然發(fā)生了強(qiáng)制要約，那么收購也幾乎是不可能成功的。因為，一個成功的收購，必須是要取得目標(biāo)公司的50％以上的股份。而從上我們知道，一個上司公司的一半以上的股份往往是非流通股，那么即便是這一半以上的股份持有人想要出售其所持有的股票，也沒有資格去承諾出售。這樣，要約人就很難得到50％以上的承諾，失敗從一開始就可能是注定了的。

我國的強(qiáng)制要約的規(guī)定是向英國借鑒而來的，但是立法者似乎沒有注意到這樣一個事實(shí)，即在英國是不存在流通股與非流通股之分的，無一例外的都是流通股。③

上述我國公司并購法律規(guī)范領(lǐng)域內(nèi)的諸多問題與缺陷，歷來是阻礙我國公司并購市場的健康發(fā)展的一個頑疾，如何醫(yī)治這些頑疾、建立健全我國關(guān)于公司并購的法律規(guī)范、從而推動我國公司并購市場的進(jìn)一步規(guī)范和有序發(fā)展？對此，筆者結(jié)合我國民商法理論與司法實(shí)踐，提出如下一些自己的建議：

1制定一部統(tǒng)一的《公司并購法》。

并購活動涉及的內(nèi)容非常多，面也非常廣。而目前對于公司并購法律控制的條塊分割現(xiàn)狀，不可避免并已經(jīng)造成了一定程度上的適用法律的混亂或無所適從。因此，筆者建議，可借鑒《擔(dān)保法》的先例，通過全國人大及其常委會進(jìn)行專門立法，制定一《公司并購法》對公司并購活動進(jìn)行調(diào)整，其法律性質(zhì)應(yīng)為基本法，與公司法同為商法的一個分支，類似于《擔(dān)保法》之于《民法通則》。

2設(shè)立一專門的公司并購行政管理機(jī)構(gòu)。

市場經(jīng)濟(jì)條件下的并購活動，不可避免地會涉及到國家利益，社會公共利益。為使這些利益得到保護(hù)，國家與政府大多也通過一定的形式和專門的機(jī)構(gòu)，對并購進(jìn)行必要的干預(yù)和控制。

我國現(xiàn)已有一些機(jī)構(gòu)在負(fù)責(zé)、處理并購方面的事務(wù)。例如涉及國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，由國有資產(chǎn)管理局負(fù)責(zé)審批；涉及外商投資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，由各級政府中的外經(jīng)委或外資辦等審批；設(shè)計股份制企業(yè)中股份轉(zhuǎn)讓的，由省級政府中的體改委、國資局、經(jīng)貿(mào)委等審批；涉及上市公司股票收購的，由國家證監(jiān)會負(fù)責(zé)等。但這種現(xiàn)狀把并購活動劃分為條條塊塊，又由不同的多個機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)處理，而不同的機(jī)構(gòu)對于法規(guī)政策的理解與掌握也各有不同，以至于令出多門，這樣難免造成混亂。

如果設(shè)立一專門機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)處理與并購事務(wù)有關(guān)的工作，就可盡可能減少這種混亂發(fā)生的可能性，同時也有利于并購活動的簡單化、程式化，提高并購效率。

3明確并完善并購爭議解決機(jī)制。

隨著公司并購現(xiàn)象的蓬勃興起，也出現(xiàn)了越來越多的并購爭議。及時解決這些爭議，對于順利實(shí)施和推進(jìn)公司并購、維護(hù)并購當(dāng)事人的合法權(quán)益是極端重要的，而這也正是目前我國公司并購法律體制當(dāng)中所欠缺或模糊的。因此對于公司并購爭議解決機(jī)制的明確和完善刻不容緩。

筆者認(rèn)為，公司并購中產(chǎn)生的爭議，大致可分為兩種。一種是并購雙方當(dāng)事人之間就并購事宜發(fā)生的爭議，另一種是并購當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)如涉及并購企業(yè)的主管部門之間發(fā)生的爭議。

對于前一種爭議，筆者認(rèn)為，由于其發(fā)生于平等的民事主體即并購主體之間，依據(jù)私法自治的原則，應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇。如一方或雙方為國有企業(yè)，可向其上級主管部門申請行政處理，也可直接向人民法院提起訴訟，如在爭議發(fā)生之前或之后雙方達(dá)成了仲裁協(xié)議，還可申請仲裁。

而對于后一種爭議，由于爭議雙方非為平等的民事主體，而是一方為民事主體，一方為行政機(jī)構(gòu)。在此情況下，應(yīng)當(dāng)先提起行政復(fù)議程序，如對行政復(fù)議的結(jié)果不服，方可進(jìn)入訴訟程序，同時應(yīng)排除仲裁的適用。

另外，我們必須看到，一旦我們確立了公司并購爭議的訴訟機(jī)制，由于我國并購市場目前的極不規(guī)范，可能會導(dǎo)致“并購訴訟爆炸”的狀況。因此，將所有的并購爭議都訴諸法院是不現(xiàn)實(shí)也不可能的，我們似乎可以考慮設(shè)立一個民事訴訟的前置程序，即在并購爭議訴諸法院之前成立一個專門機(jī)構(gòu)先行解決糾紛，所有的并購爭議都必須經(jīng)過該機(jī)構(gòu)的調(diào)解，如果當(dāng)事人不能達(dá)成調(diào)解，才可向人民法院提起訴訟，上述調(diào)解的費(fèi)用應(yīng)由當(dāng)事人承擔(dān)。當(dāng)然，這只是筆者一家之言，有待學(xué)界同仁進(jìn)行更為深入地研究。

4強(qiáng)化民事賠償制度及其實(shí)現(xiàn)制度。

公司并購中的民事賠償指的是在并購活動中因受欺詐、虛假信息、不適當(dāng)披露、不當(dāng)干預(yù)、侵權(quán)等而遭受損失，要求予以賠償?shù)拿袷滦袨椤?/p>

而在我國的司法實(shí)踐當(dāng)中，出于諸多因素，對于公司并購領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的違規(guī)行為或給另一方當(dāng)事人造成損害的其他行為的制裁往往側(cè)重于行政制裁和部分刑事制裁。但多年的實(shí)踐和許多生動的案例告訴我們，行政制裁與刑事制裁并沒有向立法者當(dāng)初預(yù)期的那樣使公司并購市場日益變得規(guī)范，反而出現(xiàn)從事違規(guī)行為所獲收益大于違規(guī)成本的客觀事實(shí)，這又進(jìn)一步惡化了公司并購市場環(huán)境。

國際比較研究表明,一個國家公司并購市場的成熟與規(guī)范程度,與投資者保護(hù)機(jī)制的完善程度是高度相關(guān)的。④投資者利益保護(hù)得越好,公司并購市場就越是成熟發(fā)達(dá),公司并購運(yùn)作質(zhì)量和運(yùn)作效率就越高,風(fēng)險就越小；反之則相反。投資者保護(hù)機(jī)制完善的重要標(biāo)志之一,是在存在著良好的政府監(jiān)管的同時,存在著良好的私法規(guī)制。這種私法規(guī)制以系統(tǒng)配套的實(shí)體法和程序法為前提,其核心環(huán)節(jié)便是民事賠償機(jī)制和相應(yīng)的實(shí)現(xiàn)機(jī)制即訴訟機(jī)制。

民事賠償這一民事責(zé)任與刑事責(zé)任和行政責(zé)任的根本區(qū)別就在于行政責(zé)任與刑事責(zé)任均是以救濟(jì)社會秩序和社會利益為依歸，懲罰和防止違法行為；而民事責(zé)任則以填補(bǔ)受害人的損失為目的，恢復(fù)已經(jīng)或正在被侵害的權(quán)利狀態(tài)，其作用是刑事和行政責(zé)任所不可替代的。從被害者通常也就是投資者的角度看，民事責(zé)任具有其他法律責(zé)任所沒有的補(bǔ)償性。

我們甚至可以說，我國公司并購市場上的違規(guī)造假行為屢禁不絕，其中最重要的原因就是缺乏民事賠償機(jī)制?，F(xiàn)代法律以權(quán)利為本位，法治的基本內(nèi)涵是合理分配權(quán)利和切實(shí)保障權(quán)利。受損害的權(quán)利是否有救濟(jì)渠道，尤其能否通過訴訟伸張，是衡量一國法律之完善與否的重要標(biāo)志，也是判斷法律有無可執(zhí)行性的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此，建立和完善我國民事賠償機(jī)制是當(dāng)務(wù)之急。

而事實(shí)上，目前我國公司并購領(lǐng)域內(nèi)的民事責(zé)任，也并非完全無法可依，按照我國民法的規(guī)定，“誠實(shí)信用”是民事活動的基本原則，違反該原則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；在《證券法》及較早前實(shí)施的《公司法》中，都有侵權(quán)賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定，而且民事賠償均享有優(yōu)先權(quán)?！蹲C券法》第207條規(guī)定，“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。”《公司法》第228條規(guī)定，“公司違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金的，其財產(chǎn)不足以支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任?！睆姆梢?guī)定看，違背“誠實(shí)信用”原則將承擔(dān)賠償責(zé)任，而且民事賠償較刑事處罰優(yōu)先，這是不爭的事實(shí)。

但是，我們也可清楚地看到，在我國現(xiàn)行立法中，民事責(zé)任相對于刑事責(zé)任和行政責(zé)任處于明顯薄弱地位。目前已有的法規(guī)中幾乎都有刑事責(zé)任和行政責(zé)任的規(guī)定，而關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定卻寥寥無幾，許多違法行為無相應(yīng)的民事責(zé)任的規(guī)定；民事責(zé)任條款簡陋、原則，缺乏操作性。

以自己的財產(chǎn)來為其行為對投資者造成的損害進(jìn)行填補(bǔ)。這類損害填補(bǔ)一方面使受害人能夠得到充分補(bǔ)救,投資者的公民財產(chǎn)權(quán)利得到切實(shí)的保障,公眾對市場的信心得以維持,不會因缺乏保護(hù)而放棄投資或僅限于投機(jī),由此推動市場和社會經(jīng)濟(jì)不斷健康發(fā)展；另一方面提高了違規(guī)的私人經(jīng)濟(jì)成本,能對侵害者形成足夠的懲戒、阻遏和威懾。當(dāng)然,損害賠償?shù)膶?shí)際執(zhí)行還依賴于良好的個人財產(chǎn)帳戶管理制度、個人信用制度和個人破產(chǎn)制度和完備的民事訴訟程序等來保障其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

現(xiàn)階段在我國的公司并購市場中,投資者資源往往被濫用,甚至很多時候公司并購只是一個投機(jī)而非投資的手段，并購市場效率受到影響,風(fēng)險有所加大。要醫(yī)治這些頑癥,必須充分借鑒國際經(jīng)驗,發(fā)展包括民事賠償和集體訴訟在內(nèi)的完整的法律責(zé)任機(jī)制和訴訟機(jī)制,使投資者保護(hù)真正具有良好的可操作性,保證善用投資者的資源，這是我國公司并購能否促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展并具有足夠國際競爭力的關(guān)鍵。