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關(guān)鍵詞：財產(chǎn)保全擔(dān)保反擔(dān)保

內(nèi)容摘要：根據(jù)我國《民事訴訟法》之相關(guān)規(guī)定，申請人在向人民法院起訴后或者起訴前，因?qū)Ψ疆?dāng)事人的行為或者其他原因，可能使判決難以執(zhí)行的，可以申請人民法院采取財產(chǎn)保全措施。起訴前申請的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。起訴后申請的，人民法院可以要求申請人提供擔(dān)保。不提供擔(dān)保的，駁回申請。實踐中人民法院一般在申請人提出申請后均要求提供擔(dān)保，擔(dān)保方式限于保證金，擔(dān)保數(shù)額相當(dāng)于保全數(shù)額。筆者認(rèn)為如此操作財產(chǎn)保全制度難以發(fā)揮應(yīng)有的法律價值。故提出本文看法。

目錄：

一、訴訟中保全并非必須提供擔(dān)保，對于案件事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、保全的財產(chǎn)數(shù)額不大、保全措施為凍結(jié)、扣押等方式的，申請人可以不提供擔(dān)保。

二、提供擔(dān)保的方式不應(yīng)當(dāng)限于保證金，我國《擔(dān)保法》規(guī)定的保證、抵押、質(zhì)押等方式均可。

三、提供的擔(dān)保的數(shù)額并非必須相當(dāng)于或者超過保全的財產(chǎn)的數(shù)額，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能造成的損失確定。

四、反擔(dān)保的數(shù)額不應(yīng)簡單的等同于擔(dān)保數(shù)額，也應(yīng)根據(jù)可能造成的損失確定。

正文：我國《民事訴訟法》第九十二條規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。人民法院采取財產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。”第九十三條規(guī)定:“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定；裁定采取財產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全?！边@就是我國的訴訟保全制度的法律依據(jù)，包括訴訟前財產(chǎn)保全制度和訴訟中財產(chǎn)保全制度。對于訴訟中當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，人民法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。對于訴訟前利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全的，申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請。同時第九十五條規(guī)定，“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全。”這是我國民事訴訟中財產(chǎn)保全反擔(dān)保制度的法律依據(jù)。以上三條規(guī)定即是我國民事訴訟的財產(chǎn)保全制度的全部概括，該制度對于保證債務(wù)人能夠履行債務(wù)、法院裁決能夠得以履行、保護當(dāng)事人的合法權(quán)益起到了非常積極的作用。但是由于《民事訴訟法》對于訴訟保全擔(dān)保制度規(guī)定的比較原則，對于擔(dān)保的方式及數(shù)額均沒有規(guī)定，而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98條僅僅規(guī)定“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規(guī)定，在采取訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責(zé)令申請人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額。”這就導(dǎo)致實踐中，人民法院對于利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全的，一般均要求提供擔(dān)保，利害關(guān)系人不提供擔(dān)保的，不予保全，擔(dān)保就成了能夠獲得保全成功的必備條件。同時要求擔(dān)保的方式大多限于保證金，提供的擔(dān)保的數(shù)額不得低于申請保全的數(shù)額。這就對訴訟保全制度作了極大的限制，使許多能夠得以保全的案件不能保全，使法院的裁決得不到履行，損害了申請人的合法權(quán)益。筆者現(xiàn)對此發(fā)表一下看法，以期拋磚引玉。

一、訴訟中保全并非必須提供擔(dān)保，對于案件事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、保全的財產(chǎn)數(shù)額不大、保全措施為凍結(jié)、扣押等方式的，申請人可以不提供擔(dān)保。

《民事訴訟法》第九十六條規(guī)定：“申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失?！边@就是訴訟保全擔(dān)保制度的立法目的所在。即對于人民法院根據(jù)申請人的申請采取財產(chǎn)保全措施的，如果造成了被保全人損失，人民法院不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)由申請人承擔(dān)賠償責(zé)任。這是符合權(quán)利義務(wù)相一致原則的。如果任由申請人通過法院采取保全措施而不承擔(dān)賠償責(zé)任，將會導(dǎo)致申請人權(quán)利的濫用，將會損害被保全人的合法權(quán)益。因此，申請人在申請法院采取保全措施時提供擔(dān)保是必要的。但是，如果申請人申請法院采取的保全措施是基于案情必須的，并不會導(dǎo)致被保全人不必要的損失，筆者認(rèn)為申請人可以不提供擔(dān)保，否則將會限制申請人的財產(chǎn)保全申請權(quán)，同樣會損害申請人的合法權(quán)益。例如筆者辦理過一個損害賠償案件：劉某早上起來沿公路邊上人行道晨練跑步，趙某經(jīng)過一夜賭博駕駛自有的桑塔納轎車回家，因疲勞駕駛導(dǎo)致汽車失控撞傷劉某。交警部門認(rèn)定趙某承擔(dān)事故全部責(zé)任，趙某對此也沒有異議。劉某被送往醫(yī)院診斷為顱腦損傷，醫(yī)療費已花費上萬元，傷情仍沒有痊愈仍需大量的醫(yī)療費繼續(xù)治療。趙某因長期賭博家財耗盡，只有肇事所駕汽車價值2萬元左右。交警部門事故責(zé)任認(rèn)定后組織雙方進行了調(diào)解，但因趙某僅僅支付了1000元醫(yī)療費，無力繼續(xù)支付醫(yī)療費致調(diào)解不成。交警部門扣押車輛期限已到意欲放車。劉某家屬委托我起訴。筆者根據(jù)案情起訴后及時申請財產(chǎn)保全要求扣押肇事車輛。但受理人民法院要求原告提供2萬元現(xiàn)金的財產(chǎn)擔(dān)保，否則不予保全。對于本案，筆者認(rèn)為申請人無需提供擔(dān)保。1、本案事實非常清楚，趙某撞傷了劉某，且趙某承擔(dān)事故全部責(zé)任。2、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，趙某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，且劉某對趙某不承擔(dān)責(zé)任義務(wù)。3、劉某申請保全的數(shù)額遠(yuǎn)低于劉某的損失，趙某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償義務(wù)根據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)要超過5萬元，該保全的財產(chǎn)價值不會超過賠償責(zé)任。4、申請人無力提供擔(dān)保。對于類似的案件，如果繼續(xù)照本宣科，強制申請人提供擔(dān)保，因申請人無力提供擔(dān)保，將導(dǎo)致保全措施得不到實施，被保全人可以任意處置財產(chǎn)，損害申請人的合法權(quán)益。當(dāng)然對于不要求申請人提供擔(dān)保的情形必須嚴(yán)加限制。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)同時符合以下條件：1、案件事實非常清楚、原被告雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確；2、申請人申請保全的財產(chǎn)的數(shù)額相對于被保全人的給付義務(wù)不大；3、申請人無力提供擔(dān)保。被保全人認(rèn)為財產(chǎn)保全裁定不符合以上條件的，可以根據(jù)《民事訴訟法》第九十九條申請復(fù)議。

二、提供擔(dān)保的方式不應(yīng)當(dāng)限于保證金，我國《擔(dān)保法》規(guī)定的保證、抵押、質(zhì)押等方式均可。

對于申請人可以采取的提供擔(dān)保的方式《民事訴訟法》沒有明確的規(guī)定，司法實踐中只注重保證金的方式，即由申請人提供一定的現(xiàn)金交付于人民法院作為擔(dān)保，如申請錯誤則用于賠償被保全人的損失。申請無誤，案件結(jié)束后退還申請人。筆者認(rèn)為該種方式過于單一，限制了申請人的財產(chǎn)保全申請權(quán)，應(yīng)對擔(dān)保的方式適當(dāng)放寬，以更加有利于維護申請人的合法權(quán)益。而我國《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式。根據(jù)《擔(dān)保法》留置是指債權(quán)人根據(jù)法律規(guī)定合法占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。定金指當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回，給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。筆者認(rèn)為留置和定金顯然不適用于訴訟保全擔(dān)保方式，其余三種均可作為訴訟保全擔(dān)保的方式。

（一）保證（人）可以作為訴訟保全擔(dān)保的方式。

《擔(dān)保法》第六條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！备鶕?jù)該條規(guī)定，當(dāng)申請人與被保全人以外的第三人，在申請人申請采取保全措施時，愿意為申請人因財產(chǎn)保全措施可能造成的損失對被保全人承擔(dān)賠償責(zé)任的，當(dāng)然可以作為保證人。當(dāng)然該第三人應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的賠償能力，并且符合《擔(dān)保法》關(guān)于不得為保證人的限制條件。例如國家機關(guān)不得為保證人、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人等等。第三人愿意做為保證人的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提供自己的財產(chǎn)狀況報告，人民法院應(yīng)當(dāng)進行審查確定第三人時候是否有相應(yīng)的賠償能力并由第三人書寫保證書。人民法院經(jīng)過審查確定第三人財力充足、信譽良好具有賠償能力的，裁定采取保全措施，否則駁回申請。

（二）抵押可以作為訴訟保全擔(dān)保的方式。

《擔(dān)保法》第三十三條規(guī)定：“本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！备鶕?jù)該條規(guī)定，在申請人申請采取保全措施時，當(dāng)申請人或者申請人與被保全人以外的第三人，愿意在不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有情形下，以該財產(chǎn)為申請人因財產(chǎn)保全措施可能造成的損失，對被保全人承擔(dān)賠償責(zé)任的，當(dāng)然可以作為抵押人。對此，人民法院應(yīng)當(dāng)告知抵押人，在財產(chǎn)保全期間，抵押財產(chǎn)不得買賣、處置，必要時還可以要求抵押人為該財產(chǎn)購買必要的保險，以防止因意外滅失而導(dǎo)致?lián)p害被保全人利益。但是筆者需要強調(diào)一點，即抵押的程序要嚴(yán)格于《擔(dān)保法》的規(guī)定，無論以土地使用權(quán)、房屋等不動產(chǎn)為抵押物，或者是以其他動產(chǎn)為抵押物，均應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記。以土地使用權(quán)、房屋等不動產(chǎn)為抵押物的，應(yīng)當(dāng)?shù)较嚓P(guān)部門辦理抵押物登記，以其他動產(chǎn)為抵押物的，應(yīng)當(dāng)?shù)焦C部門辦理抵押物登記，從而保證抵押物不被轉(zhuǎn)賣、處置，確實保證被保全人的合法權(quán)益。

(三)質(zhì)押可以作為訴訟保全擔(dān)保的方式。

《擔(dān)保法》第六十三條規(guī)定：“本法所稱動產(chǎn)質(zhì)押，是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償”。第七十五條規(guī)定：“下列權(quán)利可以質(zhì)押：（一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（二）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；（三）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（四）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。”根據(jù)以上兩條規(guī)定，在申請人申請采取保全措施時，當(dāng)申請人或者申請人與被保全人以外的第三人，愿意將自己合法所有的財產(chǎn)交給法院占有保管，以該財產(chǎn)為申請人因財產(chǎn)保全措施可能造成的損失，對被保全人承擔(dān)賠償責(zé)任的，當(dāng)然可以作為質(zhì)押人。對于應(yīng)當(dāng)辦理質(zhì)押物登記的，及時辦理質(zhì)押物登記。

三、提供的擔(dān)保的數(shù)額并非必須相當(dāng)于或者超過保全的財產(chǎn)的數(shù)額，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能造成的損失確定。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第98條規(guī)定，“人民法院依照民事訴訟法第九十二條、第九十三條規(guī)定，在采取訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時責(zé)令申請人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額?！边@就是司法實踐中人民法院要求申請人提供的擔(dān)保一般僅限于保證金且保證金的數(shù)額不低于請求保全的數(shù)額的依據(jù)。但是筆者認(rèn)為該規(guī)定不符合《民事訴訟法》第九十六條規(guī)定精神。申請人之所以要提供擔(dān)保，是為了防止造成被保全人損失無人承擔(dān)而損害被保全人合法權(quán)益，但是被保全人的損失顯然不可能完全等同于申請人申請保全的財產(chǎn)數(shù)額。例如，甲借乙5萬元到期不還，乙訴甲至法院要求立即歸還并申請法院對甲所有的一輛價值5萬元的營運客車采取保全措施。如果乙申請法院采取的保全措施為禁止該車輛買賣，即法院根據(jù)乙的申請裁定禁止甲將該車出賣，而甲在保全期間仍可從事營運，則因保全措施可能對甲造成的損失寥寥無幾、不會有很大。如果乙申請法院采取的保全措施為扣押該車輛六個月，則因保全措施可能對甲造成的損失每天1000元累計數(shù)十萬元。但法院如果千篇一律的要求乙提供五萬元保證金擔(dān)保，在前一種情形下乙提供的保證金過多，明顯對乙不公平，損害了乙的合法權(quán)益；而在后一種情形下乙提供的保證金過少，如果保全錯誤顯然不足以賠償甲的損失，將會損害甲的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，申請人提供的擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)當(dāng)與采取的保全措施所可能造成的被保全人的損失相平衡，即能夠保證賠償被保全人的損失即可，而與被保全的財產(chǎn)的價值沒有必然的聯(lián)系。至于具體數(shù)額，可以由法院根據(jù)案情具體確定。申請人認(rèn)為要求提供的擔(dān)保數(shù)額過高的，或者被保全人認(rèn)為申請人提供的保全數(shù)額過低的，均可以根據(jù)《民事訴訟法》第九十九條申請復(fù)議，必要時人民法院可以組織雙方通過聽證會的方式調(diào)查確定。

四、反擔(dān)保的數(shù)額不應(yīng)簡單的等同于擔(dān)保數(shù)額，也應(yīng)根據(jù)可能造成的損失確定。

《民事訴訟法》第九十五條規(guī)定，“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全?！边@就是我國訴訟保全反擔(dān)保制度的法律依據(jù)。根據(jù)該規(guī)定，人民法院根據(jù)申請人的申請采取保全措施后，被保全人另行提供擔(dān)保的，人民法院相當(dāng)解除財產(chǎn)保全措施。司法實踐中，對于反擔(dān)保同樣存在擔(dān)保的方式僅限于保證金，但提供擔(dān)保的數(shù)額卻要求相當(dāng)于財產(chǎn)保全擔(dān)保的數(shù)額。即申請人通過提供X萬元的擔(dān)保申請保全了被申請人的財產(chǎn)，則被申請人提供X萬元的反擔(dān)保人民法院必須解除保全措施。這就存在一個嚴(yán)重的漏洞，損害申請人的合法權(quán)益。例如筆者最近辦理的一個案件：2005年經(jīng)過連某與薛某（連某與薛某非同一村民組）協(xié)商同意，薛某將原修建經(jīng)營的豬圈包括其他設(shè)施全部賣給了連某，雙方并簽訂了協(xié)議，連某依約支付了全部價款。2008年因豬圈所占用的土地被國家征用，國家依法支付豬圈地上附著物補償款59444元?？铐椀酵恋厮鶎俅迕窠M后，薛某在領(lǐng)取了相應(yīng)的土地補償款后又要求領(lǐng)取該豬圈地上附著物補償款，被連某阻止。村民組為了防止矛盾激化要求連某與薛某協(xié)商解決并將該款以組長名義存放于銀行，后將存單給付薛某。連某以薛某為被告起訴至法院要求確認(rèn)該款屬其所有并提供10000元保證金擔(dān)保申請法院采取了保全措施將該款凍結(jié)于銀行。薛某在持存單取款不能的情況下，向法院提供1000元保證金擔(dān)保要求解除財產(chǎn)保全措施。在本案中，筆者認(rèn)為連某在申請采取保全措施凍結(jié)59444元提供10000元擔(dān)保是適當(dāng)?shù)?，因為該款被凍結(jié)后所產(chǎn)生的僅僅為利息損失，10000元足以賠償。而薛某僅僅提供10000元保證金的反擔(dān)保即要求解除保全措施是不適當(dāng)?shù)?，該保全措施解除后，薛某持存單完全可以?9444元全部取走，這必將損害連某的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，對于反擔(dān)保的方式同樣存在保證金、保證人、抵押、質(zhì)押等方式，而至于提供的擔(dān)保的數(shù)額同樣應(yīng)為與可能造成的損失相平衡，而不能千篇一律、不加分析的要求提供擔(dān)保的數(shù)額相當(dāng)于財產(chǎn)保全擔(dān)保的數(shù)額。

綜上所述，筆者認(rèn)為我國當(dāng)前的訴訟保全擔(dān)保制度存在一定的漏洞，訴訟保全擔(dān)保的方式可以采取保證金、保證人、抵押、質(zhì)押等方式而不限于保證金，訴訟保全擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)當(dāng)與采取的保全措施可能造成的損失相平衡而不是保全的數(shù)額，望今后的法律能夠?qū)Υ诉M行完善，以使該制度對于保證債務(wù)人能夠履行債務(wù)、法院裁決能夠得以履行、保護當(dāng)事人的合法權(quán)益起到了更加積極的作用。