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信用卡是以銀行為顧客提供簡便、安全、迅速的服務(wù)為目的而出現(xiàn)的一種金融工具，它不僅是一種存在于銀行和個(gè)人之間的信用憑證，也是一種現(xiàn)代化的貨幣形式。信用卡的出現(xiàn)使人們的經(jīng)濟(jì)交往更加簡捷快速，在保證經(jīng)濟(jì)發(fā)展高速穩(wěn)定增長的同時(shí)，又為交易的安全性提供了可靠的屏障。作為銀行業(yè)務(wù)的一部分，信用卡業(yè)務(wù)在當(dāng)今銀行業(yè)界中的地位舉足輕重，國外銀行70%-80%的盈利來自于信用卡業(yè)務(wù)，隨著我國各大銀行的信用卡業(yè)務(wù)也蓬勃發(fā)展，信用卡持有人數(shù)不斷增多。雖然信用卡在高科技含量上遠(yuǎn)遠(yuǎn)甚于其它任何傳統(tǒng)的支付工具，但由于它自身的技術(shù)、管理的缺陷，成為犯罪分子覬覦的對象。利用信用卡進(jìn)行惡意透支便是犯罪分子常用的犯罪手段之一，因此透支不還情況時(shí)有發(fā)生。如何有效打擊這種犯罪，保護(hù)信用卡業(yè)務(wù)正常、快速地發(fā)展，也就成了刑法理論研究的重要課題。本文從信用卡、信用卡透支的概念開始論述，對信用卡惡意透支的類型作了詳細(xì)的規(guī)定。然后以比較法的視角審視了國內(nèi)外的相關(guān)立法。最后對于信用卡惡意透支犯罪中的一些疑難問題作了研究。

一、信用卡、信用卡透支及惡意透支的理論界定

在研究信用卡惡意透支犯罪之前，我們有必要首先考察一些與本課題研究相關(guān)的基本概念。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)該得到明確的是信用卡和信用卡透支的概念。這兩個(gè)概念是本文研究的基礎(chǔ)。

（一）、信用卡、信用卡透支的概念

信用卡是商業(yè)銀行向個(gè)人和單位發(fā)行的，用以向特約單位購物、消費(fèi)和向銀行存取現(xiàn)金，具有消費(fèi)信用的特制載體卡片，其形式是一張正面印有發(fā)卡銀行名稱、有效期、號碼、持卡人姓名等內(nèi)容，背面有磁條、簽名條的卡片。信用卡按是否向發(fā)卡銀行交存?zhèn)溆媒鸱譃橘J記卡、準(zhǔn)貸記卡兩類，貸記卡是發(fā)卡銀行給予持卡人一定的信用額度，持卡人可在信用額度內(nèi)先消費(fèi)、后還款的信用卡。準(zhǔn)貸記卡則是先按發(fā)卡銀行要求交存一定金額的備用金的信用卡。本文所說的信用卡，一般單指貸記卡。

信用卡在本質(zhì)上是一種金融工具，即個(gè)人或者單位憑借自己的信用可以通過卡片向銀行貸取一定數(shù)額的貨幣用以透支消費(fèi)。信用卡的這一特點(diǎn)往往為犯罪分子所利用，成為犯罪分子實(shí)施犯罪的工具，其采取的形式往往是信用卡惡意透支。

信用卡的透支，是指持卡人在其發(fā)卡銀行信用卡賬戶上資金不足或已無資金的情況下，經(jīng)過銀行批準(zhǔn)，持卡人仍可以使用信用卡進(jìn)行消費(fèi)。信用卡的透支，實(shí)質(zhì)上是銀行向持卡人提供的消費(fèi)信貸，即允許持卡人在資金不足的情況下，先進(jìn)行消費(fèi)，以后再由持卡人補(bǔ)足資金，并按規(guī)定支付一定的利息。[1]信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是銀行信用卡業(yè)務(wù)的一項(xiàng)重要內(nèi)容，信用卡的透支風(fēng)險(xiǎn)由銀行承擔(dān)。但是，透支根據(jù)主觀狀態(tài)的不同，存在善意透支和惡意透支的區(qū)分。

信用卡本來就是用來透支消費(fèi)的，但是信用卡透支分很多類型，有的信用卡透支是按照銀行和信用卡持有人的協(xié)議來進(jìn)行的，有的信用卡透支則不但違反了銀行與持有人之間的協(xié)議甚至還觸犯了法律，還有的持有人和銀行之間根本沒有協(xié)議，所使用的信用卡是造假的或者通過騙取而得來的。因此，為了更還地完成文本的研究任務(wù)，有必要對信用卡透支的類型做詳盡的分類以及對信用卡惡意透支作出嚴(yán)格的界定。

（二）、信用卡透支的種類劃分

惡意透支可分為一般違法型惡意透支和犯罪型惡意透支。

一般違法型惡意透支，是指行為人以非法占有為目的，故意違反信用卡章程與有關(guān)協(xié)議約定進(jìn)行透支，逾期不還，但詐騙金額較小、情節(jié)顯著輕微，尚未觸犯刑法，不夠刑事處罰的行為。一般違法型惡意透支是民事違法行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，還可由公安機(jī)關(guān)視情況處以拘留或罰款，但由于其社會(huì)危害性較小，不構(gòu)成犯罪。

犯罪型惡意透支是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍拒不歸還的行為。犯罪型惡意透支按照行為類型，又可分為超限額的犯罪型惡意透支和超期限的犯罪型惡意透支。一般違法型惡意透支和犯罪型惡意透支相同之處在于行為人均具有非法占有的目的，不同之處是二者在客觀危害程度上存在差別，即是否達(dá)到了犯罪程度，實(shí)踐中以是否達(dá)到了司法解釋的數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)。

（三）、信用卡惡意透支的具體表現(xiàn)

信用卡惡意透支的表現(xiàn)形式多種多樣，筆者通過查閱案例和調(diào)查報(bào)告，把信用卡惡意透支的具體表現(xiàn)分為以下幾種類型：

1、積少成多型惡意透支。

所謂“積少成多型”惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，短時(shí)間內(nèi)逃避發(fā)卡銀行的監(jiān)控，在不同的信用卡特約商戶、銀行業(yè)務(wù)網(wǎng)點(diǎn)頻繁使用其信用卡進(jìn)行購物、消費(fèi)或者取現(xiàn)，但是每次都在規(guī)定的限額內(nèi)，最后積少成多，從而騙取發(fā)卡銀行大量透支款的行為。此種行為方式因其每次透支的數(shù)額都在銀行限額以下，因而從表面上看并未違反銀行規(guī)定，不容易引起懷疑。這種惡意透支違法犯罪行為的出現(xiàn)與發(fā)卡銀行在監(jiān)控上的漏洞有很大關(guān)系。

2、騙領(lǐng)信用卡型惡意透支。

所謂“騙領(lǐng)信用卡型”惡意透支，是指持卡人在申領(lǐng)信用卡的過程中，弄虛作假，提供虛假的信用資料或者提供虛假的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，騙取發(fā)卡銀行的信任而領(lǐng)取到信用卡，進(jìn)行大量的惡意透支，從而騙取到發(fā)卡銀行的大量透支款。

2005年2月28日《中華人民共和國刑法修正案（五）》通過以后，“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的”已經(jīng)被納入到刑法第196條第1款第1項(xiàng)中，該項(xiàng)規(guī)定：刑法196條第一款內(nèi)容是指：“有下列情形之一，進(jìn)行信用卡詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：（一）使用偽造的信用卡的；（二）使用作廢的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）惡意透支的。”所以，對于所謂“騙領(lǐng)信用卡型”惡意透支之一部分的“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡的”，就不能再以“惡意透支型”信用卡詐騙罪進(jìn)行定罪處罰，而只能以修正案的規(guī)定進(jìn)行定罪量刑，即使兩者在罪名上是同一的。

3、交叉擔(dān)保型惡意透支。

所謂“交叉擔(dān)保型”的惡意透支，是指持卡人利用信用卡管理章程對擔(dān)保要求不明確以及發(fā)卡銀行對擔(dān)保材料審查不嚴(yán)的漏洞，采取互為擔(dān)?；蛘哐h(huán)擔(dān)保的形式，騙取發(fā)卡銀行的信任而領(lǐng)取信用卡，之后進(jìn)行大量惡意透支的行為。[2]《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》第12條規(guī)定“發(fā)卡銀行可根據(jù)申請人的資信程度，要求其提供擔(dān)保。擔(dān)保的方式可采用保證、抵押或質(zhì)押”，《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第41條規(guī)定“發(fā)卡銀行應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查信用卡申請人的資信狀況，根據(jù)申請人的資信狀況確定有效擔(dān)保及擔(dān)保方式”。由此可見，信用卡章程對具體擔(dān)保方式及其審查制度規(guī)定是不不明確的，所以實(shí)踐中就出現(xiàn)下面“交叉擔(dān)?！钡那闆r甲為乙，乙為丙，丙為甲分別在不同的發(fā)卡銀行提供擔(dān)保，從而使甲、乙、丙三人都領(lǐng)取到信用卡，然后三人利用申領(lǐng)到的信用卡進(jìn)行頻繁性的透支。與此相類似的還有一種連動(dòng)型的惡意透支，即互為擔(dān)保的一方在對方形成大量透支的情況下，出于心理不平衡等原因，也大量進(jìn)行透支的情況。[3]

4、內(nèi)外勾結(jié)型惡意透支。

“內(nèi)外勾結(jié)型”惡意透支實(shí)際上包括兩種形式，一種是持卡人與發(fā)卡銀行的業(yè)務(wù)人員合謀，利用信用卡可以善意透支的規(guī)定大量透支，然后進(jìn)行分贓，給銀行造成經(jīng)濟(jì)損失；另一種則是持卡人利用特約商戶惟利是圖的弱點(diǎn)，與特約商戶的工作人員相互串通，然后由持卡人在該特約商戶進(jìn)行透支消費(fèi)，然后進(jìn)行分贓。前者主要表現(xiàn)為負(fù)責(zé)信用卡申領(lǐng)的銀行工作人員故意放松對持卡人資信材料的審查，從而使資信狀況較差的人輕而易舉地中領(lǐng)到信用卡，造成信用卡的惡意透支；后者則主要表現(xiàn)為特約商戶的工作人員有意縱容持卡人在本單位連續(xù)購物、消費(fèi)，致使出現(xiàn)大量透支的后果。

5、私相授受型惡意透支。

所謂“私相授受型”惡意透支，據(jù)香港商業(yè)罪案調(diào)查科的界定，是指犯罪分子以結(jié)伴形式分工合作，由其中一個(gè)人或一部分人負(fù)責(zé)申領(lǐng)信用卡，領(lǐng)取信用卡后再交由另一人或另一部分人到大陸瘋狂購物玩樂，形成巨額透支。當(dāng)事后收單行或者發(fā)卡行的簽購帳單寄達(dá)領(lǐng)卡人時(shí)，持卡人便持并未在消費(fèi)、購物期間離港旅游的證明向銀行報(bào)稱帳項(xiàng)出錯(cuò)，從而讓銀行承擔(dān)透支的損失。[4]這種類型的惡意透支主要表現(xiàn)為數(shù)個(gè)犯罪分子利用信用卡可以分別在不同國界或者不同行政管理區(qū)域申領(lǐng)和使用的特點(diǎn)，合謀騙取銀行的資金。由于信用卡業(yè)務(wù)逐步國際化，這種案件的發(fā)生也呈多發(fā)態(tài)勢。

二、信用卡惡意透支的法律規(guī)定

從上述信用卡惡意透支的類型來看，惡意透支具有形式多變的特征，這些特征讓銀行和司法機(jī)關(guān)防不勝防。但是由于我國自1985年推出第一張信用卡以來，信用卡惡意透支型犯罪就不斷出現(xiàn)，侵害了銀行利益，也挑戰(zhàn)了法律。1997年刑法以隨后的刑法修正案均對這一犯罪類型進(jìn)行關(guān)注，作了規(guī)定。從國外的經(jīng)驗(yàn)來看，國外刑法也是嚴(yán)厲打擊信用卡惡意透支行為的，這些均有國外立法例和司法判例來佐證。因此，在本章中，本文主要研究國內(nèi)外對信用卡惡意透支犯罪的法律規(guī)定問題。

（一）、國外關(guān)于信用卡惡意透支的立法例

國外刑法對信用卡惡意透支的的立法模式分為兩個(gè)類型，一種是將信用卡惡意透支作為詐騙罪的一個(gè)分支，另外一種立法模式是直接將信用卡惡意透支作為一種犯罪。

1、信用卡惡意透支作為詐騙罪的一個(gè)分支。

這種類型以日本刑法為代表，由于《日本刑法典》整體上規(guī)定的比較概括，因而并沒有對信用卡詐騙罪進(jìn)行獨(dú)立的規(guī)定，對利用信用卡進(jìn)行詐騙的，一般以第246條第1款的普通詐騙罪論處。對于惡意透支的，即信用卡的所有人明知自己銀行中的存款不足以于支付日期進(jìn)行支付，仍舊使用信用卡公司發(fā)行給自己的信用卡在加盟店購買商品的情形，日本刑法理論界及判例多對此主張成立詐騙罪。

此外，新修訂的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》雖然對偽造信用卡或者銷售偽造的信用卡的犯罪進(jìn)行了專門的規(guī)定，卻對利用信用卡進(jìn)行詐騙的犯罪只字未提，對惡意透支的更是沒有論述。由于其僅在第159條規(guī)定了詐騙罪，因此，對利用信用卡進(jìn)行惡意透支的就只能是以詐騙罪論處?！秺W地利聯(lián)邦共和國刑法典》也僅在第146條、147條、148條規(guī)定了詐騙犯罪，而對惡意透支的沒有明確規(guī)定。屬于這種模式的還有意大利刑法典等。

2、直接將信用卡惡意透支作為一種犯罪。

這種類型以德國為代表，雖然《德國刑法典》第263條、263條a分別規(guī)定了“詐騙”、“計(jì)算機(jī)詐騙”的犯罪，但是并沒有將惡意透支型的信用卡犯罪納入進(jìn)去，而是在第266條b明確規(guī)定了“濫用支票和信用卡”的犯罪，即“濫用接受支票或信用卡的機(jī)會(huì)，誘使簽發(fā)者支付并造成其遭受損失的，處3年以下自由刑或罰金刑”美國《模范刑法典》第224.6條（濫用信用卡罪）規(guī)定：“明知有下列所揭事實(shí)，而以取得財(cái)物或者服務(wù)為目的，適用信用卡者，即為犯罪。（1）該信用卡是盜品或偽造物。（2）該信用卡已被取消或解約。（3）其他理由，該信用卡被發(fā)行人禁止使用?！P(guān)于本條之罪，使用信用卡取得或欲取得之財(cái)物或服務(wù)之價(jià)額超過五百美元即屬第三級重罪，其他之場合屬輕罪?！薄度鹗柯?lián)邦刑法典》在第148條明確規(guī)定了“濫用信用卡罪”。

（二）國內(nèi)法律關(guān)于信用卡惡意透支的規(guī)定

1、我國學(xué)者關(guān)于信用卡惡意透支的相關(guān)爭論

在對規(guī)范利用信用卡進(jìn)行惡意透支的立法出臺(tái)之前，對惡意透支的行為是否有必要納入刑法之中追究惡意透支者的刑事責(zé)任，理論界存在著不同的認(rèn)識(shí)。有學(xué)者反對將惡意透支行為納入刑法典，認(rèn)為信用卡作為商業(yè)銀行的一項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)業(yè)務(wù)，銀行就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)后果，不能以持卡人透支數(shù)額多寡作為罪與非罪的界限，如果持卡人違反協(xié)議，超過限額或期限透支，導(dǎo)致不能償還本息，也只能按持卡人違約或者侵權(quán)來處理，而不能濫用刑罰手段，而且，對持卡人的惡意透支行為，發(fā)卡行在追索、催討不見效后，完全有權(quán)在合同期滿前對持卡人實(shí)行消戶，單方面終止雙方間的信用卡合同使用關(guān)系。[5]另有學(xué)者認(rèn)為，對嚴(yán)重的惡意透支行為予以刑罰懲治是必要的，在刑事立法上對于某項(xiàng)行為是否入罪，一方面要看該行為的社會(huì)危害程度，另一方面要看建構(gòu)防止該類行為的有效機(jī)制的能力，使在技術(shù)上尚未完全成熟的目前的密碼系統(tǒng)和信用卡系統(tǒng)置于刑事保護(hù)之下，以減少生產(chǎn)者和企業(yè)家的壓力，使他們得以發(fā)展和裝備更安全的系統(tǒng)。[6]

可見，在我國對信用卡惡意透支行為進(jìn)行規(guī)范之前，在理論上是存在爭議的。

2、法律和司法解釋的規(guī)定

早在1994年7月11日公安部法制司《關(guān)于利用信用卡惡意透支案件如何定性問題的答復(fù)》中就指出：一、惡意透支數(shù)額較大，持卡人表示愿意償還并且在約定的期限內(nèi)償還的，不構(gòu)成詐騙，由發(fā)卡銀行按有關(guān)規(guī)定進(jìn)行罰息處理；二、惡意透支數(shù)額較大，經(jīng)多次催償，拒不償還或逃避隱藏的，以詐騙定性，是否構(gòu)成犯罪，視具體情節(jié)定；三、惡意透支數(shù)額較大，雖表示愿意償還，但無正當(dāng)理由在約定期限內(nèi)拒還或無償還能力的，以詐騙定性，是否構(gòu)成犯罪，視具體情節(jié)定。此批復(fù)雖不具有法律效力，但是其基本上與后來的司法解釋和規(guī)定保持一致。

1995年4月20日最高人民檢察院最高人民法院《關(guān)于辦理利用信用卡詐騙犯罪案件具體適用法律問題的解釋》規(guī)定：“個(gè)人以非法占有為目的，或者明知無力償還，利用信用卡惡意透支，騙取財(cái)物金額在5000元以上，逃避追查，或者經(jīng)銀行進(jìn)行還款催告超過三個(gè)月仍未歸還的，以詐騙罪追究刑事責(zé)任?！币蚨溥m用罪名不是“惡意透支罪”，也不是“信用卡詐騙罪”，而是“詐騙罪”，惡意透支僅僅是詐騙罪的表現(xiàn)形式之一。作為一種特殊形式的詐騙罪，該司法解釋特別指明了如下幾項(xiàng)要件和特征：一、犯罪主體為“個(gè)人”，即凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人包括我國公民和外國人均可稱為犯罪主體，但排除法人或單位成為本罪的主體，這就與傳統(tǒng)的詐騙罪的主體要件無任何差別；并且也沒有強(qiáng)調(diào)“持卡人”，而僅指一般“個(gè)人”，據(jù)此，不管合法持卡人還是非法持卡人，只要利用信用卡透支詐騙，均可成為此種詐騙罪的主體。二、主觀方面，具有惡意透支詐騙的故意，這種故意的表現(xiàn)形式有兩種：其一，以非法占有為目的；其二，明知無力償還。這里的“目的”或“明知”，為選擇要件，只要兩者中具備其一即可。三、客觀方面，具有利用信用卡進(jìn)行透支詐騙財(cái)物數(shù)額較大的行為，并且還必須具備下列兩項(xiàng)情形之一：其一，逃避追查；其二，經(jīng)銀行催收超過三個(gè)月未還。這兩項(xiàng)情形也是選擇要件，具備其一即可。

1995年6月30日全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》首次以法律的形式明確規(guī)定“惡意透支”數(shù)額較大的，可以構(gòu)成信用卡詐騙罪，但是這一決定并沒有具體界定“惡意透支”。及至1996年12月24日最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體適用法律的若干問題的解釋》才將“惡意透支”界定為：持卡人以非法占有為目的，或者明知無力償還，透支數(shù)額超過信用卡準(zhǔn)許透支的數(shù)額較大，逃避追查，或者自收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個(gè)月內(nèi)仍不歸還的行為。惡意透支5000元以上的，屬于“數(shù)額較大”；惡意透支5萬元以上的，屬于“數(shù)額巨大”；惡意透支20萬元以上的，屬于“數(shù)額特別巨大”。持卡人在銀行交納保證金的，其惡意透支數(shù)額以超出保證金的數(shù)額計(jì)算。并且其主體從“個(gè)人”變?yōu)椤俺挚ㄈ恕保砻鞣欠ǔ挚ㄈ吮慌懦趷阂馔钢У闹黧w之外。

由上述我國有關(guān)對“惡意透支”犯罪的解釋或者規(guī)定可以看出，以全國人大常委會(huì)《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》為界限，之前以刑法第151條普通詐騙罪論處，《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》出臺(tái)后，則以信用卡詐騙罪論處。而且應(yīng)該指出的是，《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》的出臺(tái)，一方面明確了“惡意透支”這種犯罪類型的現(xiàn)實(shí)存在，另一方面將其作為一種情形獨(dú)立出來，并且特別注意對其進(jìn)行界定，這必將有利于打擊這類犯罪。

三、我國信用卡惡意透支犯罪的立法完善

我國法學(xué)界對于信用卡惡意透支這種犯罪形式存在很多爭議，造成這一現(xiàn)象的原因一是因?yàn)樾庞每◥阂馔钢ё鳛橐环N新型的犯罪類型，行為模式復(fù)雜，不同于傳統(tǒng)犯罪；二是因?yàn)槲覈蓪τ谛庞每◥阂馔钢У囊?guī)定不是很完善，很多內(nèi)容都只能通過單行刑法、刑法修正案和司法解釋的形式來不斷補(bǔ)充。因?yàn)?，我們有必要研究如何完善我國刑法對信用卡惡意透支犯罪的?guī)定。

（一）、信用卡惡意透支的罪名歸屬問題

前文談到，在信用卡惡意透支這種違法行為剛剛出現(xiàn)之時(shí)，法學(xué)界對于是否應(yīng)該通過刑法來規(guī)范這種行為尚存在一定爭議。如今法學(xué)界普遍認(rèn)為這種行為屬于犯罪，理應(yīng)得到刑法的調(diào)整，但是對于具體的罪名設(shè)定問題仍然存在著很多爭議。

1、支持單獨(dú)成罪的觀點(diǎn)。

我國一部分學(xué)者認(rèn)為信用卡惡意透支應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于信用卡詐騙罪，而單獨(dú)作為一個(gè)罪名。[7]這些學(xué)者主要的觀點(diǎn)是：

（1）德國、日本等大陸法系就采用了這樣的立法例，實(shí)際效果良好。因此，從比較法的角度來看，我國可以借鑒這些國家的經(jīng)驗(yàn)，把信用卡惡意透支從信用卡詐騙罪中獨(dú)立出來，作為一個(gè)單獨(dú)的罪名來處理。

（2）從行為模式上來分析，信用卡惡意透支與信用卡詐騙是不一樣的，因此不能將信用卡惡意透支當(dāng)作是信用卡詐騙。否則會(huì)導(dǎo)致刑法中關(guān)于信用卡犯罪的體系產(chǎn)生不和諧的現(xiàn)象。

這些學(xué)者通過對我國刑法規(guī)定的惡意透支與其他幾種行為方式的信用卡詐騙罪進(jìn)行比較分析，認(rèn)為惡意透支犯罪與使用偽造的信用卡、使用虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、使用作廢的信用卡以及冒用他人信用卡的信用卡詐騙罪具有不同的犯罪構(gòu)成，具體表現(xiàn)在：

（1）犯罪主體不盡相同。惡意透支行為必須是合法持卡人本人或伙同他人所為，沒有合法持卡人參與就不構(gòu)成惡意透支；而使用偽卡、使用虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、廢卡或冒用他人信用卡多是非法持卡人所為，行為人不具有所持信用卡的合法身份。

（2）主觀罪過條件不盡相同。信用卡透支是發(fā)卡銀行向持卡人提供短期限額消費(fèi)信貸的一種放貸方式，是銀行信用卡主要業(yè)務(wù)之一。由于這種放貸方式屬于銀行信貸中的無信用服務(wù)，所以銀行承擔(dān)著相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。如果持卡人采用限額內(nèi)連續(xù)透支的手段，造成超過其償還能力的巨額透支且拒不償還的，就構(gòu)成惡意透支。同時(shí)，根據(jù)國際慣例，即使存在信用卡巨額透支，只要行為人承諾分期償還，一般也作為過失行為不予追究刑事責(zé)任。[8]

2、否定單獨(dú)成罪的觀點(diǎn)

我國大部分學(xué)者認(rèn)為，信用卡惡意透支不宜作為單獨(dú)的罪名，理由是：

盡管惡意透支與信用卡詐騙罪的其他幾種行為方式存在著上述差異，但將其作為一種獨(dú)立的犯罪在我國刑法中予以規(guī)定并不可取。眾所周知，我國刑法分則體系是按犯罪行為所侵犯的同類客體構(gòu)建的，而具體罪與罪之間則是按犯罪行為所侵犯的直接客體劃分的。惡意透支與其他幾種行為方式的信用卡詐騙罪在侵犯的同類客體和直接客體上并無二致，將其割裂開來獨(dú)立成罪有違我國刑法分則體系的統(tǒng)一性、協(xié)調(diào)性。在我國現(xiàn)行的立法框架下，對惡意透支犯罪行為仍應(yīng)以信用卡詐騙罪論處，這對于正確認(rèn)定惡意透支的信用卡詐騙行為，更具有現(xiàn)實(shí)意義。

3、筆者的觀點(diǎn)

筆者贊同否定論的觀點(diǎn)，認(rèn)為不宜把信用卡惡意透支作為一種單獨(dú)的罪名，理由如下：

（1）如果將信用卡惡意透支的行為作為新的罪名來處理將破壞刑法原有的體系，使人們對該行為的認(rèn)識(shí)產(chǎn)生偏差，不利于人們遵守刑法，也會(huì)使司法機(jī)關(guān)在刑法適用上產(chǎn)生混亂。

（2）如果將信用卡惡意透支行為作為一種新的罪名來處理，必將導(dǎo)致現(xiàn)有刑法相關(guān)條文的巨大變動(dòng)，有關(guān)章節(jié)的體系會(huì)作較大的調(diào)整，這將導(dǎo)致立法成本過高，不符合立法的經(jīng)濟(jì)原則。

（3）現(xiàn)有關(guān)于信用卡惡意透支的規(guī)定基本能夠較好地處理信用卡惡意透支犯罪，唯一不足的地方可能是相關(guān)條文散見于不同的規(guī)范性文件中，體系上尚需稍作調(diào)整。但是這并不是信用卡惡意透支的罪名歸屬問題，而屬于立法體系的問題。

（二）、單位惡意透支信用卡的涉罪問題分析

單位惡意透支信用卡是否觸犯刑法是刑法理論上的一個(gè)難題。如前文所述，單位符合一定條件也可以申領(lǐng)信用卡，當(dāng)然單位也可以惡意透支信用卡，那么，單位惡意透支信用卡應(yīng)該如何處理呢？

刑法第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！钡?1條規(guī)定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！庇纱丝梢姡F(xiàn)行刑法對單位犯罪的規(guī)定采取的是總則和分則相結(jié)合的立法方式，即在總則中規(guī)定單位犯罪的含義和處罰原則，在分則中具體規(guī)定可以由單位實(shí)施的罪名。也就是說，刑法的明文規(guī)定是我國刑法中單位犯罪的一個(gè)基本特征：對于法律沒有明文規(guī)定的，就不得以單位犯罪論處。

從現(xiàn)行刑法的規(guī)定來看，信用卡詐騙罪與其他金融詐騙罪不同的是，它沒有單位犯該罪的規(guī)定，因此，對于信用卡詐騙罪，只能由自然人構(gòu)成。但是關(guān)于單位是否可以成為本罪的主體，在理論上是有爭議的。對于這個(gè)問題同樣存在否定論和肯定論兩種說法。

“否定論”的理由是：信用卡存在使用限額，一般的單位不必冒著風(fēng)險(xiǎn)去詐騙如此小數(shù)額的財(cái)物；單位信用卡都要在指定具體的持卡人的情況下才能使用，因此單位實(shí)施信用卡詐騙行為，實(shí)際上是具體的持卡人實(shí)施的行為，即使沒有實(shí)力的單位靠實(shí)施信用卡詐騙來周濟(jì)自身，也可以按共同犯罪進(jìn)行處罰。

“肯定論”則認(rèn)為，信用卡可區(qū)分為個(gè)人卡和單位卡，雖然單位卡是由被指定的具體持卡人來使用的，但持卡人按照單位意圖使用信用卡，該行為就是單位意志下的行為而不是持卡人個(gè)人意志下的行為。如果持卡人按照單位意志實(shí)施惡意透支等信用卡詐騙行為，就應(yīng)該同時(shí)處罰單位和具體的持卡人。因此，肯定論者的論證理由是充分的，在司法實(shí)踐中也是切實(shí)可行的。從理論上講，單位是具有其特殊意識(shí)和意志的，它既然可以是信用卡的使用主體，從事能夠利用信用卡結(jié)算的正常經(jīng)濟(jì)行為，當(dāng)然也就有可能利用信用卡去實(shí)施騙取公私財(cái)物的行為，而且單位行為與個(gè)人行為不能混淆，表面上看行為相同，其背后支配行為的意志不同。同時(shí)，從刑罰的一般預(yù)防角度出發(fā)，規(guī)定單位可以成為信用卡詐騙罪的主體，就可以較好地發(fā)揮刑罰為市場經(jīng)濟(jì)保駕護(hù)航的作用，威懾和懲處單位實(shí)施信用卡詐騙行為，因而也有必要加以規(guī)定，建議“應(yīng)該明確規(guī)定該罪可以由自然人構(gòu)成，也可以由單位構(gòu)成?！盵9]

筆者的觀點(diǎn)是，刑法不應(yīng)采納“肯定論”的說法，肯定論在理解單位犯罪和具體罪名方面的觀點(diǎn)是有失偏頗的。理由如下：

（1）從理論上將，單位確實(shí)有實(shí)施信用卡惡意透支的行為，但是在實(shí)踐中，單位申領(lǐng)信用卡必須面臨嚴(yán)格的資格審查和財(cái)產(chǎn)狀況審查。資信不好和財(cái)產(chǎn)狀況不良的單位是根本不能領(lǐng)到信用卡的，銀行在辦理信用卡的同時(shí)已經(jīng)充分認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)。

（2）其次即使單位實(shí)施了惡意透支的行為，銀行也能夠及時(shí)追究款項(xiàng)。因?yàn)閱挝坏呢?cái)產(chǎn)狀況一般均比個(gè)人好，單位在實(shí)施了惡意透支的行為之后也很難逃逸，而自然人則很有可能會(huì)逃離作案地點(diǎn)，使得銀行無法追回錢款。

（3）沒有規(guī)定單位可以構(gòu)成該種形式的犯罪并不表明單位從事該行為不受處罰。如果單位負(fù)責(zé)人或者其他人員利用單位信用卡惡意取現(xiàn)完全可以作為自然人而受到刑事處罰。

因此，筆者認(rèn)為立法者在處理這個(gè)問題的時(shí)候經(jīng)過了充分的考量，而不是由于立法者的疏忽才導(dǎo)致沒有規(guī)定為單位犯罪。

（三）、我國信用卡惡意透支犯罪法律規(guī)定的完善

筆者雖然贊同我國刑法沒有將信用卡惡意透支規(guī)定為單位犯罪的做法，但是并不表明該刑法對信用卡惡意透支的規(guī)定是完善的。筆者認(rèn)為，我國刑法對于信用卡惡意透支行為的規(guī)范在下面幾個(gè)方面還需作出進(jìn)一步的改進(jìn)和完善。

（1）完善與信用卡惡意詐騙罪有關(guān)的刑法條文

目前我國刑法對于信用卡惡意透支的規(guī)定散見于刑法典、單行刑法、刑法修正案等規(guī)范性文件中，在有關(guān)司法解釋、其他部門規(guī)章中也有相關(guān)規(guī)定。這一立法現(xiàn)狀在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了很多問題，造成司法機(jī)關(guān)適用法律困難。由于體系不和諧而造成的一些法律漏洞也往往被犯罪分子所利用。筆者認(rèn)為，造成這一現(xiàn)象的主要原因是立法者在立法過程中對于信用卡惡意透支的認(rèn)識(shí)程度造成的。以往由于我國經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，信用卡這種新生事物還沒有得到社會(huì)的重視，而如今各大商業(yè)銀行紛紛擴(kuò)大信用卡業(yè)務(wù)，其中的很多法律風(fēng)險(xiǎn)也隨之而來。因此，立法者采取了逐步立法的方法對這個(gè)問題加以規(guī)定。筆者認(rèn)為這種立法思路是正確的，但是應(yīng)該在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候統(tǒng)一這些規(guī)定，使之體系和諧，也更有利于司法機(jī)關(guān)的法律適用。

（2）對信用卡惡意取現(xiàn)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該有所調(diào)整。

刑法第196條規(guī)定，信用卡詐騙必須以犯罪數(shù)額較大為起刑標(biāo)準(zhǔn)，法典本身對何為“數(shù)額較大”沒有直接規(guī)定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)目前還是依據(jù)最高人民法院在1995年的司法解釋中所作的規(guī)定，即惡意透支的限額規(guī)定為5000元，規(guī)定期限為自收到發(fā)卡銀行催收通知之日起3個(gè)月內(nèi)。現(xiàn)行法律規(guī)定對惡意透支的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與目前國內(nèi)經(jīng)濟(jì)狀況和鼓勵(lì)人們使用信用卡在循環(huán)額度內(nèi)（最高5萬元）消費(fèi)的情況已不相適應(yīng)，而且法律本身也未明確規(guī)定善意透支和惡意透支之間的界限，不利于持卡人正常使用信用卡進(jìn)行消費(fèi)。而且，對于故意逃避發(fā)卡銀行追究的犯罪分子，現(xiàn)行的認(rèn)定條件規(guī)定必須是收到銀行催收通知，給銀行催收工作帶來了難度，助長了犯罪分子的犯罪氣焰。

筆者認(rèn)為，我國刑法應(yīng)當(dāng)通過司法解釋的方式提高惡意透支的限額標(biāo)準(zhǔn)到5萬元，以與社會(huì)的發(fā)展相適應(yīng)。為了降低銀行催收工作的難度，筆者認(rèn)為1995年4月20日最高人民檢察院最高人民法院《關(guān)于辦理利用信用卡詐騙犯罪案件具體適用法律問題的解釋》中對惡意透支的界定是有一定借鑒意義的，我們不妨將惡意透支規(guī)定為：個(gè)人（或單位）以非法占有為目的，或者明知無力償還，超過規(guī)定限額或規(guī)定期限透支，騙取財(cái)物金額在5萬元以上，逃避追查，或者經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為。

（3）完善關(guān)于透支期限的規(guī)定

筆者認(rèn)為，用信用卡來透支是正常的，透支也是信用卡的基本功能之一，但是透支究竟是惡意的還是善意的，在司法實(shí)踐中其實(shí)很難區(qū)分。究竟透支了多長時(shí)間可以被認(rèn)為是惡意透支，應(yīng)該在刑法上有所體現(xiàn)。現(xiàn)行刑法將這個(gè)問題規(guī)定“經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還的”，筆者認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)事實(shí)上相當(dāng)模糊，不利于在實(shí)踐中掌握?！靶庞每ㄍ钢У钠谙抟彩菢?gòu)成信用卡詐騙罪的主要因素，期限的把握要做到寬嚴(yán)適度。過寬，不利于打擊信用卡透支犯罪，會(huì)給國家資金造成不應(yīng)有的損失；過嚴(yán)，容易擴(kuò)大打擊面，又不利于透支人還款。”[10]因此，筆者認(rèn)為，對信用卡透支犯罪的透支期限應(yīng)規(guī)定為三個(gè)月，因?yàn)橐话銓I(yè)銀行允許持卡人透支期限為一個(gè)月，要求持卡人在30天內(nèi)歸還透支金額和利息。如果在一個(gè)月內(nèi)透支人不能還本付息，專業(yè)銀行在進(jìn)入第二個(gè)月才有外勤人員催要透支款。這樣的期限設(shè)定比較合理