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訴訟制度范文第1篇

論文關(guān)鍵詞：公益訴訟；特征；意義；構(gòu)想

隨著改革開放的深入和社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和完善。人們的經(jīng)濟(jì)交往日益增多。各種法律關(guān)系越來越復(fù)雜，民事爭(zhēng)議、民事侵權(quán)日漸增多。由于種種原因。現(xiàn)實(shí)生活中一些合法權(quán)益或者受不到法律保護(hù)或是法律保護(hù)不力，致使國(guó)家和公眾利益遭到重大損失。如國(guó)有資產(chǎn)流失案件、環(huán)境污染案件和壟斷案件等。對(duì)此，在理論界和實(shí)務(wù)界引起極大關(guān)注，見仁見智。筆者認(rèn)為。根據(jù)我國(guó)目前的實(shí)際情況，應(yīng)建立一種新型的訴訟制度——公益訴訟制度。

一、公益訴訟制度的概念和特征

公益訴訟制度是指對(duì)違反法律、法規(guī)，侵犯社會(huì)公共利益和不特定多數(shù)人的利益的行為，任何公民、法人或者其他組織都可以根據(jù)法律的授權(quán)，向人民法院起訴，要求違法者承擔(dān)法律責(zé)任的制度。公益訴訟制度由來已久。可以追溯到古羅馬時(shí)期，是相對(duì)于私益訴訟而言的。同私益訴訟相比。公益訴訟有以下特征：

第一，公益訴訟的目的是為了維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。同現(xiàn)有的民事訴訟、行政訴訟不同。公益訴訟的目的不是對(duì)特定的法人、公民及其他組織的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。而是為維護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益，主持社會(huì)正義。所謂國(guó)家利益，包括國(guó)家的經(jīng)濟(jì)、軍事、外交等方面的利益，其中經(jīng)濟(jì)利益的內(nèi)容主要是對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的占有、使用、收益、處分。而社會(huì)公共利益，應(yīng)解釋為社會(huì)生活的基礎(chǔ)條件、環(huán)境、秩序、目標(biāo)和道德準(zhǔn)則及良好的風(fēng)俗習(xí)慣。

第二，公益訴訟案件的原告可以是與案件本身無直接利害關(guān)系的任何組織和個(gè)人。公益訴訟中的原告既可以是直接受到侵害的社會(huì)組織和個(gè)人，也可以是自身權(quán)利沒有受到任何侵害的組織和個(gè)人。也就是說。只要有違法行為侵害了國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或不特定多數(shù)人的合法權(quán)益。除檢察機(jī)關(guān)可以代表國(guó)家提起訴訟外，任何組織和個(gè)人都可以以自己的名義提起訴訟。

第三．公益訴訟具有國(guó)家干預(yù)的成分，根據(jù)私權(quán)神圣的傳統(tǒng)理念。國(guó)家和個(gè)人均不得介入他人私權(quán)領(lǐng)域，但個(gè)人利益與公共利益的矛盾始終存在。契約自由與公序良俗原則同生同長(zhǎng)，基于個(gè)性的張揚(yáng)不能否定社會(huì)公共利益的存在。絕對(duì)的自由必然造成權(quán)利的濫用。維護(hù)公序良俗是私權(quán)得以自治的前提，建立公益訴訟制度，國(guó)家允許任何組織和個(gè)人對(duì)他人的行為提起訴訟。特別是賦予檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟權(quán)，以公權(quán)介入私權(quán)。無疑具有國(guó)家干預(yù)的色彩。同時(shí)由于公益訴訟的自身的特點(diǎn)。決定了在其訴訟過程中，要對(duì)當(dāng)事人的一些權(quán)利進(jìn)行限制，如撤訴權(quán)等。這些無疑都具有國(guó)家干預(yù)的存在。

二、公益訴訟的憲法依據(jù)及其意義

1．依法治國(guó)，建立社會(huì)主義法治國(guó)家是建立公益訴訟的憲法依據(jù)。實(shí)行依法治國(guó)，建立社會(huì)主義法治國(guó)家是我國(guó)憲法規(guī)定的治國(guó)方略。依法治國(guó)，首先要有法可依。我國(guó)目前尚處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，一些體制上的因素使國(guó)有資產(chǎn)和社會(huì)公益受損，有些官員利用手中的資源配置權(quán)進(jìn)行權(quán)力尋租或怠于對(duì)國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)管理乃至故意侵吞國(guó)有資產(chǎn)。有的公司只顧自身效益而置環(huán)境污染不顧，有的經(jīng)營(yíng)者惡意壟斷市場(chǎng)，侵害廣大消費(fèi)者和其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益。在一個(gè)法治社會(huì)，有損害必有救濟(jì)。為已經(jīng)發(fā)生或即將發(fā)生的利益損害及時(shí)提供法律救濟(jì)。正是國(guó)家司法制度設(shè)立的天然本能。但對(duì)于上述案件，在當(dāng)事人不愿起訴，其他人又不能起訴的情況下，根據(jù)現(xiàn)行訴訟制度，只能導(dǎo)致訴訟主體的缺位。建立公益訴訟，正是為了彌補(bǔ)法律的漏洞。防止此類案件的發(fā)生。

2．公益訴訟制度是憲法關(guān)于民主、監(jiān)督原則在訴訟領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)。公益訴訟制度在保護(hù)公共利益的同時(shí)，為人們參與國(guó)家管理、實(shí)現(xiàn)民主權(quán)利提供了一條新途徑，同時(shí)賦予檢察機(jī)關(guān)公益起訴權(quán)，使得檢察機(jī)關(guān)能夠更好履行憲法規(guī)定的監(jiān)督職能。這樣人民群眾通過公益訴訟行使管理國(guó)家事務(wù)的權(quán)利。并通過這種權(quán)利的行使來監(jiān)督法律和權(quán)力的實(shí)施，人民檢察院通過公益訴訟制度行使法律監(jiān)督權(quán)，二者有效結(jié)合。使違法者得到制裁。國(guó)家利益、社會(huì)利益得到保護(hù)。

3．建立公益訴訟制度，有益于增強(qiáng)國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)力度，防止國(guó)有資產(chǎn)流失。改革開放以來，由于新舊體制并存，各種經(jīng)濟(jì)成分并存，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清與產(chǎn)權(quán)管理缺位并存，使國(guó)有資產(chǎn)流失問題日趨嚴(yán)重。我國(guó)目前平均每年流失、損失的國(guó)有資產(chǎn)高達(dá)600多億元。這意味著我國(guó)每天流失國(guó)有資產(chǎn)達(dá)1．3億元，造成這一現(xiàn)象的原因之一就是一些國(guó)有資產(chǎn)流失案件沒有起訴人，不能及時(shí)有效地得到司法保護(hù)。實(shí)務(wù)界為此進(jìn)行了一些嘗試，如在浙江發(fā)生的浦江良種場(chǎng)違規(guī)低價(jià)拍賣房產(chǎn)一案中。檢察院訴請(qǐng)法院判其房產(chǎn)買賣行為無效。筆者在為檢察院之舉叫好的同時(shí)，心中不免疑問，檢察院起訴依據(jù)何在?建立公益訴訟制度，為保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)免受損失提供了更加完善的法律依據(jù)。

4．建立公益訴訟制度，對(duì)完善我國(guó)司法體系，適應(yīng)加入WTO的需要具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。我國(guó)已成為世界貿(mào)易組織成員國(guó)，經(jīng)濟(jì)的全球化趨勢(shì)必定對(duì)各國(guó)的法律產(chǎn)生更大影響。國(guó)際侵權(quán)的增多對(duì)法律提出了更高的要求，對(duì)完善法律提供了壓力和動(dòng)力，相互借鑒，取長(zhǎng)補(bǔ)短，建立有中國(guó)特色的公益訴訟制度，無疑會(huì)增大社會(huì)經(jīng)濟(jì)的保護(hù)力度。目前，絕大多數(shù)西方資本主義國(guó)家都規(guī)定有公益訴訟制度，對(duì)這些制度的有益借鑒，有利于加快我國(guó)法治化進(jìn)程。

三、對(duì)我國(guó)建立公益訴訟制度的若干設(shè)想

1．適格之原告。一般認(rèn)為，提起公益訴訟的原告有三種：一是由檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家提起公益訴訟。二是任何組織、個(gè)人都可以以自己的名義提起訴訟。三是由行政機(jī)關(guān)提起公益訴訟。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國(guó)目前的實(shí)際情況，應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)，公民、法人或其他組織公益訴訟起訴權(quán)，行政機(jī)關(guān)不宜作公益訴訟的原告。這是因?yàn)?，檢察機(jī)關(guān)充當(dāng)公益訴訟代表并提起訴訟是各國(guó)通例。檢察官在代表公益方向，尤其在司法和訴訟活動(dòng)中被視為直接的、當(dāng)然的公益代表人。在美國(guó)、法國(guó)、德國(guó)和歐洲其他一些國(guó)家，檢察官均有權(quán)參加一切涉及公共利益的案件。在我國(guó)，人民檢察院是我國(guó)憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，由檢察院以國(guó)家公益代表人身份提起訴訟，是檢察機(jī)關(guān)履行法律監(jiān)督權(quán)的最佳途徑。當(dāng)代立法的趨勢(shì)是不斷放寬起訴資格的要求，使更多的人能夠提起訴訟，在確認(rèn)原告資格上經(jīng)歷了從受害人訴訟，到利害關(guān)系人訴訟再到公益訴訟的發(fā)展過程。可見，賦予任何公民、法人、組織公益訴訟權(quán)，不但能鼓勵(lì)公民的參與意識(shí)，提高法制觀念，增強(qiáng)主人翁的責(zé)任感，而且符合當(dāng)今世界的立法趨勢(shì)。至于行政機(jī)關(guān)，擔(dān)負(fù)著執(zhí)行法律管理國(guó)家事務(wù)的職能，可通過行使職權(quán)制裁違法行為，沒有必要通過訴訟方式，而且賦予行政機(jī)關(guān)公益訴訟提起權(quán)，會(huì)與檢察院發(fā)生沖突，造成起訴制度的混亂行政權(quán)的過分?jǐn)U張。其結(jié)果會(huì)使行政權(quán)過多介入私權(quán)，使私權(quán)受到侵犯。所以，行政機(jī)關(guān)不宜作公益訴訟的原告。

2．案件范圍與立法模式。公益訴訟畢竟不同于私益訴訟，應(yīng)對(duì)其案件范圍加以適當(dāng)限制，以防他人假公益之名侵犯私權(quán)。筆者認(rèn)為，應(yīng)采用單行立法的列舉式，即在行政訴訟法和民事訴訟法中僅提及這種制度，但對(duì)何種案件可提起公益訴訟，要視單行法律具體規(guī)定。一般認(rèn)為，提起公益訴訟的案件有以下三種類型。第一，侵犯國(guó)有、集體所有資產(chǎn)的案件，如非法占有、轉(zhuǎn)移公有資產(chǎn)、瀆職損害公有資產(chǎn)案。第二，擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的案件，如壟斷、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件，侵犯消費(fèi)者權(quán)益案，價(jià)格違法、非法經(jīng)營(yíng)案。第三，妨害國(guó)家宏觀經(jīng)濟(jì)管理的案件，如違反統(tǒng)計(jì)法、違反稅收征管秩序、違反金融法的案件等。

訴訟制度范文第2篇

【關(guān)鍵詞】小額訴訟 費(fèi)用相當(dāng)性原則 效率 自由心證

我國(guó)尚未建立獨(dú)立的小額訴訟制度，雖然我國(guó)目前的簡(jiǎn)易程序解決簡(jiǎn)單的民生糾紛案件中也包含了小額、輕微的案件，尤其是2003年12月1日起開始施行的《關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》的司法解釋，能在一定程度上方便當(dāng)事人和縮短訴訟周期。但小額訴訟制度與我國(guó)目前的簡(jiǎn)易程序，無論在訴訟程序和訴訟理念上都有較大的區(qū)別，因此不能說我國(guó)的簡(jiǎn)易程序包含了小額訴訟程序或者說發(fā)揮著小額訴訟程序的功能。正因?yàn)槲覈?guó)的訴訟程序設(shè)計(jì)在現(xiàn)有的框架內(nèi)很難滿足小額訴訟之特別要求，特別是它違背了民事糾紛的程序設(shè)置應(yīng)與案件類型相適應(yīng)的程序法理，筆者認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)予以改革的。尤其是最近幾年，由于案件數(shù)量的快速增長(zhǎng)，普通程序在處理小額、輕微案件中越來越顯現(xiàn)其現(xiàn)實(shí)的矛盾和制度的缺陷。本文將通過對(duì)小額訴訟制度理論的系統(tǒng)闡述，并借鑒西方各國(guó)在該制度上的立法體例，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，對(duì)構(gòu)建我國(guó)獨(dú)立的小額訴訟制度提出若干設(shè)想。

一、在我國(guó)建立獨(dú)立的小額訴訟的現(xiàn)實(shí)必要性

就社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況而言，隨著我國(guó)20多年的改革開放所導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)活力增強(qiáng)，中國(guó)人原有的“息訟”、“厭訟”的傳統(tǒng)保守觀念在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和國(guó)際大環(huán)境的沖擊之下也逐漸消融，用法律的武器來保護(hù)自己合法權(quán)益的思想已深入人心。而在另一方面，原帶有解決糾紛和協(xié)調(diào)人民內(nèi)部矛盾職能的行政部門和機(jī)關(guān)組織原有的處理民間大小糾紛的功能已悄悄地從其職權(quán)中消失，人們將目光投向了司法解決途徑,這樣導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)的受案量急劇膨脹。因此，人們希望有一種更加快捷和有效的方式來維護(hù)自己的合法權(quán)益，而將不經(jīng)濟(jì)降低到最低。

二、在我國(guó)建立獨(dú)立的小額訴訟的制度必然性

通過普通程序來解決社會(huì)中絕大部分性質(zhì)簡(jiǎn)單和金額較小的糾紛時(shí)，這種模式顯現(xiàn)出了相當(dāng)

的缺點(diǎn)和不足之處。我們不難理解為什么會(huì)出現(xiàn)“贏了官司賠了錢”這種有違常理的現(xiàn)象。人們不得不對(duì)訴訟敬而遠(yuǎn)之。正是基于這種形勢(shì)，人們開始產(chǎn)生了這樣的一種態(tài)度，即只要能夠以符合實(shí)際并讓當(dāng)事人滿意的結(jié)果來解決糾紛，不必拘泥于法律的嚴(yán)格適用，而小額訴訟程序的出現(xiàn)正是基于這種訴訟理念。普通百姓多是因?yàn)樾☆~訴訟才接觸法院，所以公正適當(dāng)?shù)靥幚硇☆~案件，對(duì)在百姓中樹立司法制度的權(quán)威是極其重要的。

三、小額訴訟程序與我國(guó)目前的簡(jiǎn)易程序的區(qū)別

小額訴訟程序與我國(guó)目前的簡(jiǎn)易程序無論在訴訟理念，還是在訴訟方式上都有明顯的區(qū)別。小額訴訟程序不僅是為了分流民事案件，減輕法院的負(fù)擔(dān)，更主要的目的還在于實(shí)現(xiàn)司法的大眾化，它鼓勵(lì)當(dāng)事人訴訟，限制律師參與以降低訴訟成本，賦予法官更大的自由裁量權(quán)，

一反在普通程序中的消極態(tài)度，可根據(jù)案件事實(shí)直接提出和解方案。

四、小額訴訟理論

1.小額案件

小額訴訟制度是以小額案件為對(duì)象的一種制度。小額案件是指案件輕微，訴訟標(biāo)的金額特別小的案件，它并非專指小額金錢給付請(qǐng)求，還包括請(qǐng)求給付金錢以外的其它替代物的情況。

2.小額訴訟程序

就目前理論界所廣泛討論的小額訴訟程序，它可以分為廣義和狹義兩種：廣義上，小額訴訟程序和普通程序并無嚴(yán)格區(qū)別，二者僅僅是訴訟標(biāo)的額和簡(jiǎn)易程度的有所不同。而狹義的小額訴訟程序則是指一種以提高辦案效率促進(jìn)司法服務(wù)大眾為目的的，正在發(fā)展的未成熟的訴訟程序。

3.目前西方各國(guó)小額訴訟制度的設(shè)立體系和特點(diǎn)

小額訴訟理論興起與西方國(guó)家，經(jīng)過幾十年來的發(fā)展，各國(guó)都相繼建立了一套制度體系。下面筆者以美、日二國(guó)為代表對(duì)小額訴訟制度的體系和特點(diǎn)作簡(jiǎn)單的考察。

（1）美國(guó)的小額訴訟制度。美國(guó)各個(gè)州為了解決日常生活中產(chǎn)生的大量的小額糾紛，設(shè)立了適用于設(shè)立于市法院和初審法院內(nèi)的小額訴訟法庭所適用的程序：狀可以手寫，而且只需非正規(guī)的對(duì)法律的陳述；確定一個(gè)被告必須出席的日期，被告可以書面或口頭進(jìn)行答辯；沒有證據(jù)開示階段；訴訟參與人同時(shí)到庭，并將有關(guān)書證帶到法庭；審理由法官主持，而不經(jīng)陪審團(tuán)陪審，并通過非正式談話進(jìn)行；法官一方面審理，一方面尋求調(diào)解；當(dāng)事人親自訴訟；判決一般不允許上訴。

（2）日本的小額訴訟程序。1998年實(shí)施的日本新民事訴訟法創(chuàng)設(shè)的小額訴訟程序制度，它規(guī)定僅適用于訴訟標(biāo)的為30萬日元以下的小額金錢支付請(qǐng)求的訴訟；小額訴訟程序以一次期間審理為原則，除特別情況外，當(dāng)事人必須在審理前或?qū)徖懋?dāng)日，提出全部的攻擊或防御的方法；小額訴訟程序一審終審，禁止上訴。同時(shí)規(guī)定法院有義務(wù)向當(dāng)事人說明這種程序特點(diǎn)，以便當(dāng)事人慎重選擇適用此程序。

五、構(gòu)建我國(guó)獨(dú)立的小額訴訟制度的若干設(shè)想

借鑒西方各國(guó)幾十年來在小額訴訟程序方面的實(shí)踐探索經(jīng)驗(yàn)，我們應(yīng)當(dāng)立足國(guó)情，構(gòu)建獨(dú)立的小額訴訟制度。

1.小額訴訟程序的受案范圍

我國(guó)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展差別較大，因此，確立小額訴訟程序的訴訟標(biāo)的時(shí)，可以根據(jù)各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，由各地高級(jí)法院確定具體的數(shù)額，再報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。

2.設(shè)置獨(dú)立的小額訴訟法庭

考察我國(guó)現(xiàn)在的人民法院的機(jī)構(gòu)設(shè)置，筆者認(rèn)為應(yīng)該在基層法院及其派出法庭建立獨(dú)立的小額訴訟法庭，專門審理小額、輕微案件。

3.鼓勵(lì)本人訴訟，限制律師參與

為減少訴訟成本，鼓勵(lì)當(dāng)事人以和平的方式解決糾紛，小額訴訟程序不提倡律師參與。鑒于不鼓勵(lì)律師參與，當(dāng)事人無法得到程序方面的幫助，不知如何準(zhǔn)備案件，小額法庭往往設(shè)置程序助理，幫助當(dāng)事人準(zhǔn)備文件并提供有關(guān)信息服務(wù)。

4.放松取證規(guī)則，降低證明標(biāo)準(zhǔn)，賦予法官更大的裁量權(quán)

小額訴訟程序適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，只要心證的程度到達(dá)低度的證明度――法官相信事實(shí)大概就是如此――法官即可認(rèn)為已得心證而下裁判。

5.程序靈活多樣

允許法官、當(dāng)事人采取自由靈活的程序，而不一定遵守訴訟法所規(guī)定之嚴(yán)格程序。在小額訴訟程序中，法官以更為積極、主動(dòng)的姿態(tài)介入糾紛的解決，法官的行為方式具有較大程度的行政化趨向。

6.嚴(yán)格限制上訴

我國(guó)可以借鑒日本的做法，限制上訴，但允許復(fù)議。但是，如果存在訴訟程序嚴(yán)重違法的情況，可以例外地允許當(dāng)事人上訴，是否受理由第二審法院裁定。

六、結(jié)語

訴訟制度范文第3篇

股東代表訴訟（derivativeaction）又稱派生訴訟、代位訴訟，是指當(dāng)公司怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責(zé)任及實(shí)現(xiàn)其它權(quán)利時(shí)，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。它源于英國(guó)1864年東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案的判例。該案創(chuàng)設(shè)了這樣一條規(guī)則：如果少數(shù)股東指控控制公司的人欺騙了公司，則該少數(shù)股東可以以公司的名義提訟。⑴目前，世界上各主要國(guó)家都規(guī)定了股東代表訴訟制度。在美國(guó)，羅伯特•W•漢密爾頓專門論述了衍生訴訟制度（股東代表訴訟制度）；《特拉華州普通公司法》也明文規(guī)定了此種制度。在法國(guó)，法院于1893年即準(zhǔn)許股東行使代表訴訟。在日本，1950年修改《商法典》時(shí)規(guī)定了股東的代表訴訟。德國(guó)⑵、西班牙⑶、菲律賓⑷、韓國(guó)⑸，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)亦規(guī)定此制。因此，我們應(yīng)盡快建立股東代表訴訟制度，完善公司立法。

要想更清楚地認(rèn)識(shí)股東代表訴訟制度，我們應(yīng)從以下幾個(gè)特征來把握：

第一，股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利傳來的，由股東行使的。因此，我們要注意區(qū)別股東代表訴訟與股東直接訴訟的區(qū)別。

第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯(lián)合提訟均可，但是并非只要公司的股東就可以提出訴訟，不同的國(guó)家對(duì)此均有限制，以防某些惡意的股東進(jìn)行濫訴。

第三，股東知識(shí)作為名義上的訴訟方，股東沒有任何權(quán)利、資格或權(quán)益。也就是說原告股東并不能取得任何權(quán)益，法院的判決結(jié)果直接歸于公司承擔(dān)。

第四，股東代表訴訟發(fā)生在公司怠于行使其合法權(quán)利的情況下。也就是說，若公司不通過訴訟手段行使其權(quán)利時(shí)，則可能發(fā)生公司權(quán)益遭受損失之情形。只有這種條件下，才可發(fā)生股東代表訴訟。

二、股東代表訴訟制度的法理依據(jù)及其性質(zhì)

要探求代表訴訟的法理依據(jù)，我們應(yīng)從股東的法律地位，董事、經(jīng)營(yíng)者的義務(wù)，股東與公司的關(guān)系諸方面進(jìn)行分析。

（一）、股東在公司中的地位具有二元性。一方面股東是公司的出資人，另一方面，股東有在特殊情況下通過一定程序取得公司代表人的地位。前者決定代表訴訟提起權(quán)是股東權(quán)的一部分，但股東僅作為出資人的地位仍不能說明其有代表訴訟的權(quán)利，充其量只能是個(gè)別訴訟的權(quán)利；股東在公司受到侵害后怠于或拒絕行使權(quán)利的情形下，通過一定的前置程序可作為公司的代表人，正是這一點(diǎn)使股東代表公司的行使權(quán)利與個(gè)別訴訟區(qū)別開來。而將這二元統(tǒng)一起來是公司的社員權(quán)。社員權(quán)一方面源于股東的出資人的地位，另一方面又決定了股東在特殊情況下能夠成為公司的代表人。社員權(quán)與債權(quán)不同，債權(quán)以財(cái)產(chǎn)權(quán)為核心，以對(duì)方給付一定的財(cái)物、勞務(wù)為內(nèi)容。社員權(quán)則不然，除了股東享有一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)，如股利分配請(qǐng)求權(quán)、公司破產(chǎn)后分配利益請(qǐng)求權(quán)等之外，還包括對(duì)公司中重大事項(xiàng)的表決權(quán)、知情權(quán)，通過參加股東會(huì)推舉和選舉或罷免董事的職務(wù)，監(jiān)督公司的各項(xiàng)事務(wù)的權(quán)利。正是股權(quán)、監(jiān)督權(quán)、使股東在公司怠于或拒絕行使權(quán)利時(shí)，為了保證公司的利益免遭損失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使訴權(quán)，追究公司的董事或其他經(jīng)營(yíng)者的侵權(quán)責(zé)任。

（二）、投資主體的多元性與董事對(duì)公司義務(wù)的強(qiáng)化。從股東、董事與公司的關(guān)系中可探知股東代表訴訟的法理依據(jù)之一是公司投資主體的多元性與強(qiáng)化董事對(duì)公司的責(zé)任。

公司與獨(dú)資企業(yè)不同。獨(dú)資企業(yè)的股東只有一人，股東對(duì)公司的重大事情決定權(quán)，對(duì)經(jīng)營(yíng)者有絕對(duì)的任免權(quán)；經(jīng)營(yíng)者不可能阻礙企業(yè)行使權(quán)利，因而不存在代表訟訴問題。不僅獨(dú)資企業(yè)包括國(guó)有獨(dú)資企業(yè)不能產(chǎn)生代表訟訴，合伙企業(yè)也不存在代表訟訴。因?yàn)楹匣锲髽I(yè)的財(cái)產(chǎn)與合伙人的財(cái)產(chǎn)不能完全分離，且各合伙人對(duì)執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利（可由全體合伙人共同執(zhí)行，也可委托一人或數(shù)人執(zhí)行）。若合伙人認(rèn)為其他合伙人違反合伙企業(yè)的利益，可依合伙協(xié)議該合伙人，而不具有代表訟訴的性質(zhì)。公司則不同。股份有限公司的投資主體自不必說，即使是有限責(zé)任公司，其投資主體都是兩人以上，即投資主體具有多元性，這意味著不是所有股東都參與公司的經(jīng)營(yíng)，只能由股東會(huì)推選出董事行使公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)；不僅如此，公司的股東投資后，公司的財(cái)產(chǎn)便與股東的財(cái)產(chǎn)相分離，股東不能直接支配和控制公司的財(cái)產(chǎn)，公司的財(cái)產(chǎn)直接由董事支配和控制，公司成為股東的異化物。這樣一來，公司的董事和經(jīng)理人員就有可能利用其經(jīng)營(yíng)管理權(quán)違背股東、股東會(huì)的意愿，公司的宗旨而從事某些不正當(dāng)?shù)幕顒?dòng)。如同業(yè)經(jīng)營(yíng)，侵吞公司的利益等。董事以自己的名義與自己或親友的公司從事交易將公司的資金出借給親友或他人，以公司的名義為他人擔(dān)保等行為，都必然損害公司的利益。為了防止董事、經(jīng)理的上述行為，各國(guó)公司法均強(qiáng)化董事對(duì)公司的義務(wù)和責(zé)任。董事的義務(wù)，概括的說，就是董事對(duì)公司盡到善管注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)；董事的責(zé)任是指董事違反這些義務(wù)給公司帶來損害時(shí)應(yīng)對(duì)公司付賠償責(zé)任。在董事控制公司的機(jī)關(guān)時(shí)追究董事、經(jīng)理的責(zé)任往往是通過股東代表訴訟來實(shí)現(xiàn)的。由此可見，股東投資的多主體性和股東財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)的分離是代表訴訟產(chǎn)生的一個(gè)極重要的依據(jù)

另外，對(duì)股東代表訟訴提起權(quán)的性質(zhì)是屬于共益權(quán)還是自益權(quán)，學(xué)術(shù)界頗有爭(zhēng)議。日本學(xué)者松田二郎博士認(rèn)為，如果公司不對(duì)侵害公司利益的董事，經(jīng)理等行使訴權(quán)，股東為了保全其債權(quán)，有權(quán)行使作為債務(wù)人公司的權(quán)利，代表訟訴提起權(quán)屬于自益權(quán)而非共益權(quán)。然而，大多數(shù)學(xué)者主張代表訟訴提起權(quán)屬于共益權(quán)，筆者也認(rèn)同這種看法，其理由是：

（一）、自益權(quán)的根據(jù)是股份債權(quán)說。筆者認(rèn)為，股權(quán)與債權(quán)不同。債權(quán)是在債的關(guān)系中，債券人有要求債務(wù)人按合同或法規(guī)履行義務(wù)的權(quán)利。但股東投資后不能抽回出資，且要承擔(dān)出資范圍內(nèi)的有限責(zé)任。此外，債權(quán)只是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，但股東權(quán)除具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容外，還包括參與公司重大決策的權(quán)利，選擇管理者的權(quán)利，監(jiān)督董事、經(jīng)理的權(quán)利，對(duì)公司的知情權(quán)等。股東的這些權(quán)利都屬于社員權(quán)，故自益權(quán)說理由不能成立。筆者認(rèn)為提起權(quán)行使的是社員權(quán)中的非財(cái)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。

（二）、公司的財(cái)產(chǎn)及其他利益獨(dú)立于股東的財(cái)產(chǎn)和利益。提起權(quán)發(fā)生的原因一般是公司的機(jī)關(guān)人侵犯股東的財(cái)產(chǎn)和利益，而公司怠于或拒絕行使訴訟提起權(quán)時(shí)，股東才行使訴訟提起權(quán)的。故股東是直接為了公司的利益而直接為了自己的利益而對(duì)侵害人提訟的。

（三）、代表訟訴提起權(quán)中“代表”是指股東代表公司且為了公司的利益而提訟，而不是指代表股東本人提訟。這一點(diǎn)在有限責(zé)任公司中最為典型。

（四）、判決的結(jié)果，原告勝訴的利益歸屬于公司而不歸于提訟的股東。

當(dāng)然，自益權(quán)與共益權(quán)的區(qū)分并不是絕對(duì)的。公司的利益是股東實(shí)現(xiàn)其利益的基礎(chǔ)，股東的共益權(quán)的行使也是股東實(shí)現(xiàn)其自益權(quán)的手段。但是，自益權(quán)和共益權(quán)界限不能混淆。股東尤其是小股東在提起代表訟訴后即使勝訴，其在公司中的獲利甚微。因?yàn)閯僭V的利益歸于公司，原告股東只是與其他股東一起分享公司的利益，若股東的股份比例較小，從公司中獲得的利益也較?。蝗艄蓶|因提起代表訟訴而敗訴是，其還需要負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用。

三、當(dāng)代世界各國(guó)股東代表訟訴制度的基本內(nèi)容

股東代表訟訴制度是當(dāng)代兩大法系國(guó)家公司法所廣泛加以規(guī)定的制度，其主要內(nèi)容體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（一）提起股東代表訟訴的權(quán)利主體

在公司利益受到損害時(shí)，誰能夠代位公司對(duì)致害人提訟，這是各國(guó)公司法在規(guī)定股東代表訟訴時(shí)首先要解決的問題。綜觀各國(guó)公司法，能夠代位公司提起股東代表訟訴的人有三類：股東、公司債權(quán)人和其他適當(dāng)?shù)娜恕?/p>

⒈公司股東

無論是大陸法系還是英美法系，公司法原則上準(zhǔn)許股東提訟，不同的是，有些國(guó)家公司法允許公司的任何成員提訟，而有些國(guó)家則僅允許符合公司法所規(guī)定的特定條件的股東為公司的利益提訟。

⑴英美法之規(guī)定

英美法系國(guó)家公司法對(duì)于提起股東代表訟訴的主體的規(guī)定并不完全相同。加拿大公司法對(duì)股東的條件和范圍未作任何規(guī)定，因而，只要是公司的股東，不管其占有份額多少，其成為公司股東的時(shí)間多久，也不管對(duì)公司損害的行為是在其為股東期間發(fā)生的，還是在其成為股東之前發(fā)生的，均有權(quán)為公司的利益對(duì)違反行為人提訟。⑹英國(guó)1985年公司法僅規(guī)定公司成員和由于法律上的原因受讓或取得公司股份的人，可以依法提起股東代表訟訴。⑺在美國(guó)，絕大多數(shù)州的公司制定法要求股東在訴因發(fā)生時(shí)是公司的成員。

⑵大陸法之規(guī)定

盡管股東代表訟訴是從英美法借鑒而來，但它對(duì)提起該訴訟的股東資格所作的規(guī)定嚴(yán)于英美法?！度毡旧谭ā返?67條⑴條規(guī)定，提起股東代表訟訴的原告必須是自6個(gè)月以前持續(xù)擁有公司股份的股東。我國(guó)臺(tái)灣“公司法”第214條規(guī)定，提起代表訟訴的原告必須為繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)5%以上的股東。

⒉公司債權(quán)人

由于傳統(tǒng)公司法嚴(yán)格區(qū)分公司債權(quán)人和公司股東，將他們分別看作是兩種性質(zhì)不同，法律地位迥異的利益主體，因而，傳統(tǒng)公司法從根本上否認(rèn)公司債權(quán)人的代表訟訴提起權(quán)。在現(xiàn)代公司法上，僅有加拿大公司法允許債券人提起該種訴訟。

⒊其他被法庭裁量為“適當(dāng)?shù)娜恕?/p>

加拿大公司法不僅明確規(guī)定債權(quán)人是股東代表訟訴的主體，而且還允許法庭在這一問題上享有廣泛的自由裁量權(quán)，凡不是公司成員或債權(quán)人的人，只要同公司利益攸關(guān)而又被法院認(rèn)可的即可為公司利益提出代表訟訴。但其它國(guó)家的法律沒有此種規(guī)定。

（二）提起股東代表訟訴的前提條件

兩大法系國(guó)家對(duì)于股東代表訟訴的前提條件都作了規(guī)定。這些條件因國(guó)而異，并不完全相同。

⒈股東在代表公司提訟前負(fù)有向公司提出正式請(qǐng)求或通知的義務(wù)

美國(guó)絕大部分州的公司制定法都要求原告股東在前負(fù)有向董事會(huì)提起正式請(qǐng)求的義務(wù)。在英國(guó)和澳大利亞，少數(shù)股東并不證明他已向董事會(huì)提出了請(qǐng)求，而是證明不適當(dāng)行為人處于公司事務(wù)的控制性地位，這一點(diǎn)使英國(guó)和美國(guó)的代表訟訴區(qū)別開來。在加拿大，股東在前負(fù)有向公司董事會(huì)予以合理通知的義務(wù)，并且此種通知要件是很寬松的。在大陸法系國(guó)家和地區(qū)，許多國(guó)家的公司法也規(guī)定了此種限制性條件。日本商法和我國(guó)臺(tái)灣公司法規(guī)定，股東在代位公司提起代位訴訟或代表訟訴時(shí)，必須首先以書面方式請(qǐng)求公司或監(jiān)察人提起追究董事責(zé)任的訴訟。公司自該項(xiàng)請(qǐng)求之日起30天內(nèi)不對(duì)董事提訟時(shí)，則股東可以代位公司而對(duì)董事提訟。⑻

⒉原告股東的行為是善意的，是為了公司的利益而提訟的

在大陸法系中，鑒于股東代表訟訴時(shí)常被濫用來作為謀求公司股東個(gè)人利益的手段的現(xiàn)實(shí)，法律在許多情況下要求股東是真實(shí)的、慎重的和善意的為公司利益提訟。美國(guó)聯(lián)邦程序規(guī)則第23.1條規(guī)定，“若原告在行使公司權(quán)利不能公正地、充分地代表公司利益，則不能進(jìn)行派生訴訟（股東代表訴訟）?！奔幽么蠊痉ㄒ矊ⅰ吧埔狻焙汀盀楣纠妗弊鳛殚_始股東代表訴訟的條件。但是，一些學(xué)者認(rèn)為，此種要件畢竟涉及到原告股東的主觀活動(dòng)，因而，在欠缺足夠的、有力的證據(jù)的前提下，很難為法官所掌握和判斷。所以，不應(yīng)考慮原告動(dòng)機(jī)是否純正，其對(duì)于訴訟的提起并無影響。

3、訴訟費(fèi)用的擔(dān)保

為了遏制那些居心不良的人意圖通過提起股東代表訴訟的方式達(dá)到追求自己利益的目的，也為了能夠使被告在原告敗訴時(shí)能夠從原告所提供的擔(dān)保費(fèi)用中獲得補(bǔ)償，同時(shí)，也為了通過令人咋舌的訴訟費(fèi)用的擔(dān)保阻止某些不必要的股東代表訴訟的發(fā)生，兩大法系國(guó)家公司法一般規(guī)定了原告股東應(yīng)法庭的請(qǐng)求而想法庭提供訴訟費(fèi)用的擔(dān)保制度。在美國(guó)，訴訟費(fèi)用擔(dān)保制度始于1944年紐約的公司制定法。在現(xiàn)代美國(guó)公司法中，許多州公司法雖然沒有舊的公司法中規(guī)定的那么嚴(yán)格，但是仍要求法庭在認(rèn)為這種訴訟之提起無正當(dāng)理由時(shí)有提供訴訟費(fèi)用擔(dān)保的必要。

在大陸法系的日本，舊的公司法也明確要求向監(jiān)事會(huì)提出訴訟請(qǐng)求的股東提供擔(dān)保。修改后的日本商法認(rèn)為代位訴訟股東訴訟費(fèi)用之提供只有在被告提出該種請(qǐng)求并成功地證明原告提起該項(xiàng)代位訴訟系出于惡意時(shí)，基于法庭命令始有必要。⑼

（三）股東代表訴訟的程序性問題

股東代表訴訟的程序與一般民事訴訟中的程序有些不同，其中，主要涉及的是當(dāng)事人的法律地位問題。在英美法中，由于股東是為公司利益提訟，因而它并不是真正的原告，公司法將股東僅看作是名義上的原告；公司盡管是真正意義上的原告，但由于公司股東會(huì)或董事會(huì)不授權(quán)或批準(zhǔn)該種訴訟，因而，它不能作為原告。公司又是訴訟中的必要的當(dāng)事人，沒有它，訴訟就無法進(jìn)行，為了，能使法庭作出的判決對(duì)公司產(chǎn)生效力，英美法將處于真正原告地位的公司看作是名義上的被告。公司致害人在訴訟中處于被告地位，但它不得與公司一起成為共同被告，因?yàn)?，致害人與公司之間的利益并不是一致的，而是有著利害沖突的。因而，一般說來，不允許有共同的律師公司和致害人雙方。另一方面，盡管英國(guó)和澳大利亞并未明確區(qū)分股東個(gè)人訴訟和股東代表訴訟，并且常常允許股東同時(shí)提起這兩種訴訟。但在美國(guó)，從程序上看，人們禁止股東在同一訴訟中將這兩種訴訟混合在一起，原告股東亦不得提起個(gè)人反訴請(qǐng)求。如果股東提訟以后，其它股東要求介入該種訴訟，法庭是鼓勵(lì)的，并且，首先提訟的股東的律師通常亦被允許站在原告的立場(chǎng)上對(duì)該種訴訟進(jìn)行控制。

而在大陸法系國(guó)家，法律并未明確股東的訴訟性質(zhì)，也無股東個(gè)人訴訟和代表人訴訟的規(guī)定，因而，其許多程序性問題不同于英美法系，就其訴之當(dāng)事人而言，原告股東被作為實(shí)質(zhì)意義上的原告，盡管其訴訟之目的是為了公司之利益。公司在訴訟中既非原告，也非被告，而是一種處于獨(dú)立地位的訴訟參加人，得于原告之側(cè)參加訴訟。提起代位訴訟股東以外的股東如想?yún)⒓哟辉V訟，原則上法律準(zhǔn)許，但如不當(dāng)?shù)氖乖V訟遲延及使法院的負(fù)擔(dān)顯然大大的增加，則不在此限。⑽此外，日本商法還就代位訴訟的管轄、告知等內(nèi)容加以規(guī)定。

（四）股東代表訴訟中的股東的權(quán)利和責(zé)任

⒈勝訴時(shí)股東的權(quán)利

原則上講，股東所提起的代表訟訴如果成功，股東有權(quán)請(qǐng)求公司對(duì)其訴訟費(fèi)用予以補(bǔ)償。此種費(fèi)用之補(bǔ)償鼓勵(lì)了那些為公司利益而提訟的股東，是公平的、合理的。因而，兩大法系對(duì)此均加以規(guī)定。在英美法國(guó)家，現(xiàn)代公司法規(guī)定，只要訴訟的結(jié)果“對(duì)公司有一定的好處”，即使公司從中沒有獲得任何金錢賠償，股東也有權(quán)要求公司補(bǔ)償其訴訟費(fèi)用?！度毡旧谭ā返?68條之二的第一項(xiàng)規(guī)定：“提起第267條第2項(xiàng)訴訟的股東，在勝訴的情況下，支付律師報(bào)酬時(shí)，股東可以請(qǐng)求公司在該報(bào)酬金范圍內(nèi)，給付相當(dāng)?shù)慕痤~?！绷硪环矫?，鑒于股東代表訴訟的利它性的特征，股東通過訴訟取得的賠償金通常應(yīng)當(dāng)歸還公司而不是按比例分配給股東。然而，如果不適當(dāng)行為人是公司的大股東或某些股東，將從他們那兒取回的賠償金仍歸于公司，供這些大股東或股東支配、運(yùn)用，即使他們間接地從他們自身的賠償金中分享利益，則對(duì)于提起股東代表訴訟的股東是顯失公平的。為此，在美國(guó)的某些案例中，為了使從不適行為人那里取回的損害賠償金限定在“善意”股東之間受益，法庭判決將此損害賠償金在善意股東之間按比例進(jìn)行分配。一般來說，這種情況主要在訴訟中針對(duì)濫用公司財(cái)產(chǎn)的行為提出時(shí)⑾,代位訴訟中存在善意股東與惡意股東時(shí)⑿，公司不再是繼續(xù)興旺的企業(yè)時(shí)⒀以及不適行為人控制了公司時(shí)，加以適用。不過，這些情況是不尋常的，它只是上述原則的一種例外⒁。

⒉敗訴時(shí)股東的法律責(zé)任

通常而言，敗訴時(shí)股東的法律責(zé)任主要是賠償公司因該種訴訟所遭受的損害，包括公司為進(jìn)行該種訴訟而支付的訴訟人的費(fèi)用。在美國(guó)，鑒于該種訴訟多數(shù)是基于“勝訴后付報(bào)酬”的條件由律師包打包訴的，因而，多數(shù)股東并不是通過法庭審判結(jié)案的而是通過律師與被告當(dāng)事人之間的和解協(xié)議結(jié)束的。在這種情況下，即便股東敗訴，其對(duì)公司承擔(dān)的責(zé)任亦可由其律師償付，因而，其利益之影響對(duì)股東并不大。一些州規(guī)定，如果股東敗訴時(shí)，公司可以從該股東提供的訴訟費(fèi)用中受償。而在日本，僅有惡意的敗訴股東始有對(duì)公司的損害付賠償責(zé)任，“如果股東沒有惡意”，在敗訴時(shí)“對(duì)公司不付賠償責(zé)任?！雹佣覈?guó)臺(tái)灣“公司法”第214⑵條則明確規(guī)定敗訴股東對(duì)公司損害的賠償責(zé)任。

四、加快我國(guó)股東代表訴訟制度的立法

股東代表訴訟制度是一項(xiàng)重要的司法制度，它有利于保護(hù)公司、股東及相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益免受不法侵害人的損害，保障公司的正常運(yùn)行，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序有重大的理論意義和實(shí)踐意義。因此，我們有必要加快公司法的修改，建立自己的股東代表訴訟制度，完善公司立法。筆者認(rèn)為，建立我國(guó)的股東代表訴訟制度應(yīng)注意以下幾個(gè)方面：

（一）股東代表訟訴的原告

借鑒外國(guó)立法的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)法制建設(shè)時(shí)間不長(zhǎng)的國(guó)情，我們認(rèn)為，能夠代位公司提起代表訴訟的人只限于股東。至于股東資格的條件，我們區(qū)分為兩種情況：

⒈對(duì)有限責(zé)任公司的股東作為原告的資格不應(yīng)加以限制。凡是無過錯(cuò)的股東，不管其在公司中的股份的大小，都允許其行使代表訟訴提起權(quán)，因?yàn)橛邢挢?zé)任公司的股東人數(shù)一般最多不超過50人，人數(shù)不多，且股東之間有一定的人合性質(zhì)，一般不宜對(duì)股東的原告資格作出限制。

⒉對(duì)股份有限公司的股東作為原告的資格加以限制。這是因?yàn)楣煞萦邢薰镜墓蓶|之間純粹是資合性質(zhì)，有些小股東同時(shí)又是其他公司的大股東，其有可能借代表訟訴之機(jī)擾亂公司的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，損害公司的名譽(yù)，所以要對(duì)其作為原告的資格作出一定的限制。

（二）公司的訴訟地位

在代表訟訴中，公司的訴訟地位非常特殊，是作為原告、被告抑或第三人？學(xué)術(shù)界對(duì)此看法不一。筆者認(rèn)為，公司不能為被告，因?yàn)楣臼鞘芎Ψ?，若原告勝訴，其利益歸于公司，若將公司作為被告，則自相矛盾；同時(shí)因?yàn)楣镜臋C(jī)關(guān)（董事或經(jīng)理）拒絕以自己的名義，亦不列為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；因?yàn)樵婀蓶|代表訴訟請(qǐng)求權(quán)的目的就是恢復(fù)公司的利益，也不應(yīng)象日本商法那樣列為訴訟參加人。因?yàn)楣救糇鳛樵V訟參加人，或者支持被告，或者支持原告，這與代表訴訟的宗旨相悖；是否象英美法那樣列為名義上的被告？似乎與代表訴訟相矛盾。因此，將公司作為實(shí)質(zhì)上的原告最合適。若原告股東勝訴，其利益歸屬于公司，也就順理成章了。

（三）代表訴訟的被告

代表訴訟的被告是因?qū)緦?shí)施不正當(dāng)行為而對(duì)公司負(fù)有民事責(zé)任的當(dāng)事人（包括執(zhí)行董事、經(jīng)理或監(jiān)事），特殊情況下還包括公司機(jī)關(guān)、公司人員以外的人。

（四）判決的法律后果

由于代表訴訟的原告（股東）僅是一個(gè)形式上的原告，換言之，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，而公司則享有實(shí)質(zhì)上的訴權(quán)，從而形成了形式上的訴權(quán)與實(shí)質(zhì)上的訴權(quán)相分離。因此，若原告股東敗訴，則不僅由原告負(fù)擔(dān)該案的訴訟費(fèi)用，而且該案的判決對(duì)公司和其他股東產(chǎn)生既判力，其他股東不得就同一理由再次提起代表訴訟。

（五）前置程序

從兩大法系國(guó)家的做法與我國(guó)審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為，應(yīng)設(shè)置股東代表訴訟的前置程序，要求股東在提訟前，須在一定時(shí)間內(nèi)向公司的機(jī)關(guān)——董事會(huì)、股東會(huì)或監(jiān)事會(huì)提出書面的要求。當(dāng)然，在一些特殊情況下，如既是股東（大股東或兩人公司中各占50%股份的股東），又是董事控制的公司，若該股東侵害了公司的利益，由于董事是公司的機(jī)關(guān)，無過錯(cuò)的股東實(shí)際根本不可能通過公司的股東會(huì)或董事會(huì)行使訴權(quán)，故提起的代表訴訟，可免除前置程序。

（六）原告股東的擔(dān)保義務(wù)

原告股東提起的代表訴訟，由于被告是公司的董事或監(jiān)事、經(jīng)理，若告錯(cuò)了，或原告股東濫用訴權(quán)，很可能給公司的利益造成損害，或給被告造成經(jīng)濟(jì)或名譽(yù)的損害。為防止原告股東濫用訴權(quán)，法院可依被告的請(qǐng)求，命令原告股東提供擔(dān)保，原告股東負(fù)有擔(dān)保義務(wù)。

除了以上幾個(gè)方面外，還有許多問題未提出。筆者在此今就我國(guó)的股東代表訟訴制度的建立提出一點(diǎn)建議和看法。股東代表訴訟制度的建立涉及了《公司法》、《證券法》以及《民事訴訟法》等一系列法律的修改所以，為切實(shí)保護(hù)股東的合法權(quán)益，推動(dòng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們有必要加快股東代表訴訟制度的建立。

注釋：

⑴曾培芳、盛建明：《英國(guó)公司法中的派生訴訟初探——少數(shù)股股東權(quán)利的救濟(jì)之一》《南京理工大學(xué)學(xué)報(bào)》1999第3期

⑵劉興善：《商法專論集》第332—334頁1982年版

⑶Caozorla,DervativeActionsunderSpanishCorporationLaw,4Tex.Int’L.F.359(1968)

⑷Tipon,shareholder’sderivativesuitsinthePhilippinesiAnApraisalintheLightofComparativeLawandPractice,43philippineL.J.486(1968)

⑸《韓國(guó)公司法》第403條，565條

⑹theCanadaBusinessCorporationAct.S231

⑺theCompaniesAct1985,S459(1)，(2)

⑻《日本商法》第267條，我國(guó)臺(tái)灣公司法第214條

⑼《日本商法》第267⑷，⑸條

⑽《日本商法》第268⑵條

⑾Backnsv.Finkelstein23F.2d531(D.Minn.1924)

⑿Brownv.DeYoung,117I11.529,47N.E.863

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2.劉興善：《商法專論集》

3.《韓國(guó)公司法》

4.《日本商法》

訴訟制度范文第4篇

（一）消費(fèi)者公益訴訟的概念

消費(fèi)者公益訴訟是由法律的規(guī)定的國(guó)家行政機(jī)關(guān)和有關(guān)組織，對(duì)于侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，依法向人民法院提訟，要求依法追究其法律責(zé)任的訴訟活動(dòng)。

（二）我國(guó)現(xiàn)行法律中的相關(guān)規(guī)定

目前我國(guó)關(guān)于消費(fèi)者公益訴訟的制度規(guī)定主要體現(xiàn)在兩個(gè)法律當(dāng)中。

1．2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。”這是我國(guó)立法中第一次對(duì)于消費(fèi)公益訴訟制度做出的明確規(guī)定。從該條文中可以看出提起消費(fèi)公益訴訟的主體資格范圍規(guī)定過于籠統(tǒng)，導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)。

2．2013年新修訂實(shí)施的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條規(guī)定：“對(duì)侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會(huì)，可以向人民法院提訟。”相對(duì)于新《民事訴訟法》的規(guī)定，該條文首次明確了消費(fèi)者協(xié)會(huì)的原告主體資格，這不僅對(duì)保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益提供了保障，也為其他公益訴訟制度原告資格的確立打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

（三）消費(fèi)者公益訴訟制度的特征

1．具有一定的公益性：在目的的實(shí)現(xiàn)上，消費(fèi)者公益訴訟旨在維護(hù)社會(huì)全體消費(fèi)者的公共利益。在消費(fèi)公益訴訟中，通常被訴行為并不直接導(dǎo)致原告私人利益的損害，而在于希望保護(hù)已然受到侵害或危及的消費(fèi)者的公眾利益或社會(huì)正常的市場(chǎng)秩序。

2．具有一定的預(yù)防性：消費(fèi)者公益訴訟的提起不要求一定有損害事實(shí)的發(fā)生，只要根據(jù)實(shí)際情況能夠合理判斷出被訴行為存在有可能侵害社會(huì)公共利益，就提起消費(fèi)者公益訴訟。通過這種事前的預(yù)防性訴訟，可以更有效地避免公共利益受到不法侵害。

3．?dāng)U大了原告的適格范圍：消費(fèi)者公益訴訟的當(dāng)事人適格范圍與我國(guó)傳統(tǒng)的民事訴訟當(dāng)事人適格范圍不同，作為案件原告，可能不是受到被告一方不法侵害而致直接損害的一方，即不是消費(fèi)公益訴訟案件的直接利害關(guān)系人。

（四）建立消費(fèi)公益訴訟制度的必要性

1．有利于保護(hù)消費(fèi)者的公共利益：近年政府對(duì)消費(fèi)者公共利益的保護(hù)職能也日益加重。但是，政府公共權(quán)力的行使并不一定使得社會(huì)公共利益得到切實(shí)的保護(hù)，在實(shí)際生活中，有許多違規(guī)、違法的行政行為就是打著維護(hù)社會(huì)公共利益的幌子牟取個(gè)人利益，從而導(dǎo)致消費(fèi)者的合法權(quán)利受到損害。

2．有利于彌補(bǔ)消費(fèi)者保護(hù)案件救濟(jì)途徑的不足：目前我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益受損害事件時(shí)有發(fā)生，一些侵權(quán)行為甚至對(duì)人民群眾生活質(zhì)量和消費(fèi)環(huán)境造成了惡劣影響，對(duì)社會(huì)公共利益造成了嚴(yán)重的損害。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》的規(guī)定，僅當(dāng)自身的合法權(quán)益受到侵犯時(shí)才有提起侵權(quán)訴訟的資格。但在消費(fèi)者主張權(quán)益的案件中，被侵權(quán)的往往是集體消費(fèi)者的公共利益，根據(jù)《民事訴訟法》“不告不理”原則，很難確定并選擇直接被侵權(quán)人作為原告。消費(fèi)者公益訴訟的引入可以彌補(bǔ)救濟(jì)手段的不足，維護(hù)國(guó)家和社會(huì)的利益，體現(xiàn)依法治國(guó)的理念與精神。

3．有利于遏制不法行為：在我國(guó)目前的消費(fèi)市場(chǎng)中，假冒偽劣商品不斷涌現(xiàn)，消費(fèi)者由于缺陷產(chǎn)品而導(dǎo)致的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)利受侵害的事件頻頻發(fā)生，特別是在競(jìng)爭(zhēng)無序、監(jiān)管松懈的行業(yè)或領(lǐng)域中，侵犯消費(fèi)者權(quán)益的現(xiàn)象不容樂觀。建立消費(fèi)者公益訴訟制度，有利于凈化消費(fèi)市場(chǎng)環(huán)境、引導(dǎo)商品經(jīng)營(yíng)者公平競(jìng)爭(zhēng)。

二、我國(guó)消費(fèi)者公益訴訟制度面臨的問題

我國(guó)法律制定消費(fèi)者公益訴訟制度的本意在于更好的保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，制裁不講誠(chéng)信、違法的經(jīng)營(yíng)者，構(gòu)建良好的市場(chǎng)秩序。但是目前的消費(fèi)者公益訴訟制度在具體構(gòu)建上仍然面臨不少的問題。

（一）現(xiàn)行法律規(guī)范之間的沖突

現(xiàn)行的《民事訴訟法》第119條規(guī)定：“原告必須是與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織?！奔醋鳛樵姹仨毷前讣闹苯永﹃P(guān)系人。但是在消費(fèi)者公益訴訟中，消費(fèi)者協(xié)會(huì)與消費(fèi)公益侵權(quán)案件之間顯然沒有直接的利害關(guān)系，賦予其原告資格顯然與《民事訴訟法》的條文相違背。

（二）主體的缺陷

相對(duì)于《民事訴訟法》中的模糊規(guī)定，新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賦予了省級(jí)消費(fèi)者協(xié)會(huì)的原告主體資格，這是一種立法上的進(jìn)步。但是《民事訴訟法》第55條規(guī)定了機(jī)關(guān)和有關(guān)組織為兩類公益訴訟主體，而《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條卻只規(guī)定了只有省級(jí)消費(fèi)者協(xié)會(huì)才具有訴訟資格，這又是一種立法上的倒退?！睹袷略V訟法》中對(duì)于是哪些國(guó)家機(jī)關(guān)和組織并沒有做出明確的界定。訴訟的適格主體問題還待解決。同時(shí)，這一規(guī)定也將有直接利害關(guān)系的公民個(gè)人排除在了公益訴訟之外。因此如果出現(xiàn)法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織怠于行使維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的時(shí)候，就會(huì)出現(xiàn)消費(fèi)者無處申訴的情況，最終仍舊無法實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者公益訴訟的目的。

（三）舉證責(zé)任的分擔(dān)問題

在消費(fèi)者公益訴訟中，由于現(xiàn)代消費(fèi)活動(dòng)越來越多樣化、網(wǎng)絡(luò)化、專業(yè)化，某些消費(fèi)活動(dòng)和產(chǎn)品的科技含量較高，消費(fèi)者通常處于相對(duì)弱勢(shì)地位。因此作為原告方有時(shí)很難以證明生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者有過錯(cuò)及過錯(cuò)與結(jié)果之間的因果關(guān)系，從而不能提供確切證據(jù)，導(dǎo)致舉證不能面承擔(dān)敗訴的結(jié)果。

（四）救濟(jì)程序的缺陷

根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，民事案件可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解也貫穿整個(gè)辦案過程。而消費(fèi)者公益訴訟案件是否也可以適用調(diào)解還值得商榷。此外，消費(fèi)者協(xié)會(huì)代表的是眾多消費(fèi)者的公共利益而提起的公益訴訟，其裁判結(jié)果能否對(duì)所有受侵害的消費(fèi)者產(chǎn)生法律拘束力，也即說在公益訴訟案件判決生效后，單個(gè)消費(fèi)者能否可以再以同一侵權(quán)行為向法院提訟。

（五）案件范圍的缺陷

根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，消費(fèi)者公益訴訟只限于對(duì)于造成了消費(fèi)者合法權(quán)益的侵害事實(shí)，有原告資格的消費(fèi)者協(xié)會(huì)才可以向法院提訟，而對(duì)于未造成事實(shí)侵害，但是可能危機(jī)或者已經(jīng)危機(jī)到消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，如產(chǎn)品存在缺陷應(yīng)予召回但生產(chǎn)者不予召回的案件是否也可以提起公益訴訟，法律并未做出明文規(guī)定。

（六）管轄法院的缺陷

無論是《民事訴訟法》第55條還是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條，都只規(guī)定了可以向法院提訟，但是當(dāng)發(fā)生消費(fèi)者公益侵權(quán)案件時(shí)，應(yīng)該向哪一級(jí)法院以及基層人民法院是否有管轄權(quán)，法律規(guī)定都不明確，這無疑會(huì)給消費(fèi)者公益侵權(quán)案件的和受理帶來極大的不便。

三、完善消費(fèi)者公益訴訟制度可操作性的措施

要充分發(fā)揮消費(fèi)者公益訴訟的作用,更好地維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，可以從以下幾方面進(jìn)行完善。

（一）擴(kuò)大民事訴訟資格的范圍

建議在《民事訴訟法》第119條規(guī)定的基礎(chǔ)上針對(duì)消費(fèi)者公益訴訟做出補(bǔ)充規(guī)定，即明確規(guī)定涉及公益侵權(quán)的案件的，法律規(guī)定的有關(guān)機(jī)關(guān)或組織也可以作為原告提訟。除消費(fèi)者協(xié)會(huì)外，工商行政管理局等行政職能部門也應(yīng)該具備消費(fèi)者公益訴訟原告資格。一方面，相關(guān)行政機(jī)關(guān)具有維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的法定職責(zé)。另一方面，相關(guān)行政機(jī)關(guān)在調(diào)查取證方面相對(duì)容易，能夠更好的實(shí)現(xiàn)對(duì)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)。

（二）擴(kuò)大消費(fèi)者公益訴訟的案件范圍

建議對(duì)于未造成事實(shí)侵害，但是可能危機(jī)或者已經(jīng)危機(jī)到消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，如產(chǎn)品存在缺陷應(yīng)予召回但生產(chǎn)者不予召回的案件以及反壟斷案件，都可以納入到消費(fèi)者公益訴訟的案件范圍中來。

（三）合理分擔(dān)舉證責(zé)任

對(duì)于消費(fèi)公益訴訟的舉證責(zé)任，可以對(duì)部分技術(shù)含量較高的商品或服務(wù)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，將舉證責(zé)任合理分配給生產(chǎn)者和銷售者，以此減少消費(fèi)者的舉證責(zé)任。但是部分商品舉證責(zé)任倒置并不是完全免除消費(fèi)者的舉證責(zé)任，消費(fèi)者仍需證明向經(jīng)營(yíng)者購(gòu)買商品或服務(wù)的事實(shí)，且該商品或服務(wù)出現(xiàn)瑕疵；另外對(duì)于其他不屬于技術(shù)含量高的商品或服務(wù)仍需消費(fèi)者承擔(dān)舉證責(zé)任。

（四）明確管轄法院

根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第47條的規(guī)定，只能是省級(jí)以上消費(fèi)者協(xié)會(huì)提才能提訟，即是在全國(guó)或者全省范圍內(nèi)具有重大影響的案件才可以提起消費(fèi)者公益訴訟。因此應(yīng)該由中級(jí)人民法院來負(fù)責(zé)立案管轄消費(fèi)者公益訴訟的案件。這類案件如果由基層人民法院管轄，顯然不妥當(dāng)。

（五）建立訴訟援助制度

消費(fèi)者組織提訟會(huì)面臨較大的訴訟成本，為了充分鼓勵(lì)消費(fèi)者組織提起公益訴訟，考慮到所面臨的現(xiàn)實(shí)問題和困難，應(yīng)當(dāng)建立和完善消費(fèi)者公益訴訟援助制度，并設(shè)立相應(yīng)的基金對(duì)原告的取證、鑒定、訴訟費(fèi)用等方面進(jìn)行補(bǔ)助并由公益律師提供相應(yīng)的法律援助，以解決其后顧之憂。

四、結(jié)語

訴訟制度范文第5篇

[關(guān)鍵詞]股東代表訴訟；法理分析；構(gòu)建

[中圖分類號(hào)]DF411.91　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1005―6432(2011)18―0138―01

股東代表訴訟，是指當(dāng)公司的利益受到侵害而公司怠于或拒絕追究侵權(quán)人責(zé)任時(shí)，具備法定資格的股東為了公司的利益而代替公司提訟，要求侵害公司權(quán)益者賠償公司損失的制度。在英、美等許多國(guó)家，股東代表訴訟制度已較為成熟，并成為股東權(quán)益保護(hù)制度的重要內(nèi)容。而在我國(guó)，股東權(quán)益保護(hù)制度并不完善，更無股東代表訴訟制度的具體內(nèi)容。這不僅使我國(guó)《公司法》不能為股東權(quán)益提供強(qiáng)有力的保護(hù)，而且也使我國(guó)《公司法》不能為公司的發(fā)展和運(yùn)行提供法律保障。因此，我國(guó)有必要盡快建立股東代表訴訟制度。

1、正確理解股東代表訴訟的理念

股東代表訴訟是為了防止公司法人被濫用而侵害公司及股東利益而設(shè)置的一種制度，目的是為了給股東一種終極的救濟(jì)權(quán)。我們將這一目的再抽象化，就可以看到股東代表訴訟更深層次的理念：現(xiàn)代公司已經(jīng)成為一個(gè)多元利益主體的統(tǒng)一體，而這多元利益主體中可以分為公司控制者和非控制者兩大類。當(dāng)公司控制者為了自身利益侵害公司進(jìn)而損害其他相關(guān)主體的利益時(shí)，為實(shí)踐公平正義原則，保障公司與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行與發(fā)展，法律賦予其他相關(guān)利益主體提訟的最終救濟(jì)權(quán)。在這個(gè)意義上，從完善我國(guó)公司制度和代表訴訟制度的角度出發(fā)，還應(yīng)賦予公司債權(quán)人和公司職工這兩類主體代表訴訟的提起權(quán)。因?yàn)閭鶛?quán)人和公司一般職工同小股東處于相似的不利地位，一般情況下，公司利益被侵害也必然會(huì)損害他們的利益。建立我國(guó)的股東代表訴訟制度不應(yīng)只是對(duì)他國(guó)立法的照抄照搬，而應(yīng)是深入剖析其理念，以此為指導(dǎo)，結(jié)合我國(guó)實(shí)際，在他國(guó)立法的基礎(chǔ)上有所發(fā)展、有所創(chuàng)新。

2、正確處理股東代表訴訟的適用范圍

股東代表訴訟的適用范圍是指股東代表訴訟適用于哪些人的哪些行為，包括被告范圍和訴訟對(duì)象范圍兩個(gè)方面。

股東代表訴訟的被告范圍的確定應(yīng)從其立法目的來加以考察。股東代表訴訟是股東為了公司利益，而向公司利益的侵害者提起的訴訟，是法律賦予股東為維護(hù)公司利益進(jìn)而維護(hù)自身權(quán)益的一種權(quán)利救濟(jì)方式。股東代表訴訟制度具有恢復(fù)公司財(cái)產(chǎn)損失和加強(qiáng)監(jiān)督公司經(jīng)營(yíng)的功能。各國(guó)關(guān)于被告范圍的立法例主要有兩種：一是自由式。例如美國(guó)的做法，法律不對(duì)被告的范圍加以限制，凡是侵害公司利益的人，均可以作為派生訴訟中的被告。二是限制式。例如日本的做法，將派生訴訟中的被告限定為公司董事、監(jiān)事、發(fā)起人和清算人，以及就行使決議權(quán)而接受公司所提供利益的股東和用明顯極為不公正的發(fā)行價(jià)格認(rèn)購(gòu)股份者。筆者認(rèn)為我國(guó)在構(gòu)建股東代表訴訟制度時(shí)應(yīng)借鑒自由式立法，以最大限度地實(shí)現(xiàn)股東代表訴訟的目的與制度價(jià)值。至于訴訟對(duì)象，即可訴行為，為充分實(shí)現(xiàn)股東代表訴訟的立法目的，原則上凡是公司有權(quán)對(duì)之提訟的侵害行為原告股東也均有權(quán)對(duì)之提訟。

3、正確設(shè)置激勵(lì)機(jī)制與訴權(quán)濫用防止機(jī)制

股東代表訴訟的產(chǎn)生是在股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義轉(zhuǎn)變過程中，董事會(huì)權(quán)力過于膨脹和大、小股東差別懸殊、利益分化的情況下，法律賦予股東代表訴訟的提起權(quán)，以制約經(jīng)營(yíng)者和大股東，實(shí)現(xiàn)“利益均衡”的目的。因此，股東代表訴訟制度的設(shè)置一方面應(yīng)使該立法目的得以充分實(shí)現(xiàn)，使作為多元利益主體統(tǒng)一體的公司處于“利益均衡”狀態(tài)；另一方面，也要防止股東代表訴訟制度被濫用，使公司“利益均衡體”再度失衡，從而使股東代表訴訟制度走向它的反面。

應(yīng)當(dāng)說，大多數(shù)股東會(huì)出于善意，從一個(gè)正常人的合理經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則考慮來決定是否提起股東代表訴訟，因此立法的精神應(yīng)當(dāng)賦予股東更多的權(quán)利，而不是設(shè)置過多的限制性規(guī)定。作為一項(xiàng)基本的訴權(quán)，法律應(yīng)當(dāng)最大限度地給予，讓更多的股東充分享有。但如果股東代表訴訟沒有適當(dāng)?shù)丶右韵拗?，?shì)必會(huì)導(dǎo)致公司營(yíng)運(yùn)的紊亂，不利于穩(wěn)定公司以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也會(huì)造成股東濫用訴訟權(quán)，敲詐公司或公司管理層人員的事情發(fā)生。所以，為充分發(fā)揮股東代表訴訟提起權(quán)的阻嚇、補(bǔ)償和教育功能，既要設(shè)計(jì)預(yù)防股東濫訴的適當(dāng)機(jī)制，又要克服公司立法中限制股東正當(dāng)行使代表訴訟提起權(quán)的諸多障礙，應(yīng)是我國(guó)導(dǎo)入股東代表訴訟制度時(shí)的主要指導(dǎo)思想。

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