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民法典的改動(dòng)范文第1篇

摘要：物權(quán)法作為民法財(cái)產(chǎn)法的主干之一，旨在解決社會中財(cái)產(chǎn)的歸屬和利用問題，決定著社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的全貌。針對近現(xiàn)代財(cái)產(chǎn)權(quán)利的發(fā)展趨勢，應(yīng)設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)總則以解決權(quán)利膨脹的難題。對于已經(jīng)在我國立法和實(shí)戲中長期使用的概念，如果與傳統(tǒng)民法中的概念不存在本質(zhì)性的沖突，可以繼續(xù)沿用，如宅基地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等。時(shí)于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權(quán)、居住權(quán)等，還是采納傳統(tǒng)民法的概念為宜。

關(guān)鍵字：物權(quán)法定位體系

隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權(quán)法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權(quán)法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區(qū)別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現(xiàn)法典的體系效率，不能經(jīng)常修改和變動(dòng)，而后者則要簡單得多。因此，物權(quán)法如何定位不僅直接影響到物權(quán)法的體系結(jié)構(gòu)，而且也使得民法典的整個(gè)體系結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)差異。作為法典之一編的物權(quán)法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當(dāng)，承載民法典的各項(xiàng)功能。近現(xiàn)代以來，隨著民法三原則的修正，整個(gè)物權(quán)法呈現(xiàn)出社會化、價(jià)值化的趨勢，物權(quán)種類急劇增加，從注重物權(quán)的歸屬走向注重物權(quán)的利用。因此，我們在制定物權(quán)法時(shí)，應(yīng)反映近現(xiàn)代物權(quán)法的發(fā)展趨勢，在借鑒外國法制的同時(shí)，充分慮及中國的實(shí)際情況。下文就物權(quán)法的定位及基本體系作一些分析。

一、物權(quán)法的定位

物權(quán)法與整個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的關(guān)系問題，涉及到整個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)休系中物權(quán)法的定位問題:是保留傳統(tǒng)規(guī)則，繼續(xù)將物權(quán)法的調(diào)整范圍限定在有體物之上；還是看到現(xiàn)在的發(fā)展趨勢，將物權(quán)法的觸角延伸至其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利之上?在物權(quán)法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導(dǎo)采用“財(cái)產(chǎn)法”之名稱代替“物權(quán)法”。而贊成采納“物權(quán)法”名稱的學(xué)者還是占大多數(shù)，王利明教授認(rèn)為，所謂采用物權(quán)法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數(shù)學(xué)者也認(rèn)為物權(quán)是人與人之間的關(guān)系。而法國之所以沒有使用物權(quán)法之稱謂，是因?yàn)榉▏鴽]有嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，沿襲的是廣義物權(quán)的概念，所有權(quán)、債權(quán)和物權(quán)沒有嚴(yán)格地區(qū)分開來。現(xiàn)代無形財(cái)產(chǎn)日益成為財(cái)產(chǎn)的重要形式，但是這并不意味著無形財(cái)產(chǎn)要用“物權(quán)法”來調(diào)整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。

對于“物權(quán)法”、“財(cái)產(chǎn)法”之爭，我們可以看到，提出“財(cái)產(chǎn)法”的學(xué)者正確地看到了現(xiàn)代社會財(cái)產(chǎn)權(quán)利膨脹的問題，認(rèn)為單純采納傳統(tǒng)物權(quán)的概念不足以涵蓋新出現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，鄭成思教授的“財(cái)產(chǎn)法”的觀點(diǎn)基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產(chǎn)權(quán)納人到民法典的靜態(tài)財(cái)產(chǎn)中，與物權(quán)一樣作為財(cái)產(chǎn)的重要組成部分。應(yīng)該說，這一出發(fā)點(diǎn)是積極的。

物權(quán)的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權(quán)的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術(shù)建構(gòu)了物權(quán)的制度體系。至此，傳統(tǒng)物權(quán)的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數(shù)國家。而債權(quán)的概念較物權(quán)為晚熟，只是在德國法上作了物權(quán)與債權(quán)的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財(cái)產(chǎn)權(quán)利的模式，其弊端日漸明顯。在現(xiàn)代社會中，財(cái)產(chǎn)權(quán)種類和形式日益復(fù)雜，主要表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)的多元化、綜合性和價(jià)值化的趨勢，出現(xiàn)了傳統(tǒng)民法物權(quán)、債權(quán)二元?jiǎng)澐炙鶡o法解釋的財(cái)產(chǎn)權(quán)。其中兼具人身性質(zhì)和財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)就是一例。財(cái)產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為龐大的權(quán)利系統(tǒng)，既有現(xiàn)實(shí)的所有權(quán)，又有抽象的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)。無形財(cái)產(chǎn)權(quán)也是一個(gè)繁雜的權(quán)利系統(tǒng)，它不僅包括股權(quán)、信托權(quán)和票據(jù)權(quán)利等，還包括知識產(chǎn)權(quán)、市場經(jīng)營自由權(quán)、政府特許權(quán)等，其中大多數(shù)無形財(cái)產(chǎn)權(quán)并不屬于物權(quán)法調(diào)整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經(jīng)基本上建立了物權(quán)法和債權(quán)法模式，除對知識產(chǎn)權(quán)予以專門規(guī)定外，其他無形財(cái)產(chǎn)在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財(cái)產(chǎn)的自身特點(diǎn)和獨(dú)立性，逐漸建立適應(yīng)當(dāng)代財(cái)產(chǎn)權(quán)制度實(shí)際狀況的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系。因此，如何采取適當(dāng)?shù)姆绞绞篃o形財(cái)產(chǎn)權(quán)制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學(xué)界見需關(guān)注和研究的問題。知識產(chǎn)權(quán)法在民法典中的地位，實(shí)際上只是上述問題的一個(gè)重要側(cè)面。

但是，將知識產(chǎn)權(quán)納人物權(quán)法中，并冠以“財(cái)產(chǎn)法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統(tǒng)的物權(quán)法規(guī)則是建立在有體物的基礎(chǔ)之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規(guī)則，這些制度不可能適用于知識產(chǎn)權(quán)。如果將知識產(chǎn)權(quán)納人，形成財(cái)產(chǎn)法，那么財(cái)產(chǎn)法內(nèi)部仍然會形成傳統(tǒng)的“物權(quán)法”和“知識產(chǎn)權(quán)法”兩個(gè)門類，財(cái)產(chǎn)法內(nèi)部仍然無法整合。而所謂的知識產(chǎn)權(quán)法是理論上的一種概括。知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部體系是開放的.隨時(shí)都有可能有新的權(quán)利加人。因此，對各項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行整合并作為財(cái)產(chǎn)法的一部分，在立法技術(shù)上存在著很大的困難。其次，如果將知識產(chǎn)權(quán)制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規(guī)范和公法規(guī)范將會使民法典在體系上難以協(xié)調(diào)，相關(guān)條文在性質(zhì)上難以兼容，民法典也無法實(shí)現(xiàn)其形式上的審美要求。再次，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法正處于不斷發(fā)展、變革的過程之中，繼著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法后，商業(yè)秘密和反不正當(dāng)竟?fàn)幰布{人知識產(chǎn)權(quán)法范疇?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系也是一個(gè)不斷創(chuàng)新的法律規(guī)范體系。隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和國際經(jīng)濟(jì)新秩序的形成，知識產(chǎn)權(quán)立法日益呈現(xiàn)現(xiàn)代化、一體化的趨勢。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與國際貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)有著不可分割的聯(lián)系。因此，從國際范圍上來看，知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域進(jìn)人了一個(gè)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》等國際公約的要求，對本國知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行修訂。而將這種頻頻變動(dòng)的法律置于一個(gè)相對穩(wěn)定的民法典，顯然是不合時(shí)宜的。從現(xiàn)代民法典體例對于知識產(chǎn)權(quán)制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產(chǎn)權(quán)編剔除于民法典之外。②

知識產(chǎn)權(quán)既然不能納人物權(quán)法領(lǐng)域，那么其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利(指除物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以外的無形財(cái)產(chǎn)權(quán))，能否納人物權(quán)編，并冠以“財(cái)產(chǎn)法”對之進(jìn)行調(diào)整呢?答案是否定的。因?yàn)檫@些無形財(cái)產(chǎn)從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發(fā)展的。在立法上如果企圖用財(cái)產(chǎn)法來實(shí)現(xiàn)對于所有財(cái)產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，必將破壞原有的物權(quán)和債權(quán)體系結(jié)構(gòu)，由于由“物”、“物權(quán)”和“債權(quán)”等基本概念所構(gòu)架的民法規(guī)范已經(jīng)形成了穩(wěn)固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發(fā)而動(dòng)全身，很難有所突破。在理論上必須承認(rèn)，物權(quán)法只是調(diào)整“物權(quán)”的法律，債法只是調(diào)整“債權(quán)”的法律，想在這二者之間通過擴(kuò)展概念或改變規(guī)則以調(diào)整無形財(cái)產(chǎn)，就目前而言，缺乏技術(shù)上和規(guī)則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權(quán)法”之名稱，其調(diào)整范圍仍然限于“有體物”。

但是，大量的物權(quán)、債權(quán)之外的財(cái)產(chǎn)權(quán)利涌現(xiàn)出來，這是一個(gè)不爭的事實(shí)。如上所述，筆者認(rèn)為，在傳統(tǒng)物權(quán)法的領(lǐng)域，不可能實(shí)現(xiàn)對于這些財(cái)產(chǎn)權(quán)利的調(diào)整。那么這些權(quán)利需不需要在民法典中予以體現(xiàn)呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度中，仍然只規(guī)定物權(quán)、債權(quán)兩類財(cái)產(chǎn)權(quán)，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實(shí)難擔(dān)當(dāng)“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發(fā)揮創(chuàng)造與整合能力，使民法典充滿時(shí)代的氣息，與社會的進(jìn)步保持相應(yīng)的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關(guān)系，我們也必須在民法典中找到這些財(cái)產(chǎn)權(quán)利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現(xiàn)。但是，是否在民法典中單獨(dú)設(shè)一編進(jìn)行規(guī)定呢?這是各國在邁入新世紀(jì)時(shí)，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權(quán)、債權(quán)之外的財(cái)產(chǎn)權(quán)利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財(cái)產(chǎn)權(quán)利都有一些特殊性，帶有強(qiáng)烈的技術(shù)色彩，變動(dòng)較快。因此，詳盡地在民法典中予以規(guī)定肯定是不合時(shí)宜的。然而，只作原則性、一般性的規(guī)定也不可取。

筆者認(rèn)為，只有用整合財(cái)產(chǎn)權(quán)的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導(dǎo)設(shè)立財(cái)產(chǎn)權(quán)總則，以次于民法總則的地位來整合各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，同時(shí)保留傳統(tǒng)的物權(quán)法、債權(quán)法。這樣，可以解決理論上無形財(cái)產(chǎn)、商事財(cái)產(chǎn)權(quán)利等在民法典中的位置問題，同時(shí)也避免了改動(dòng)傳統(tǒng)物權(quán)法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財(cái)產(chǎn)權(quán)總則的設(shè)定也非概念法學(xué)意義上的財(cái)產(chǎn)權(quán)總則，而是在完整保留物權(quán)和債權(quán)規(guī)范的前提下，為知識產(chǎn)權(quán)、商事財(cái)產(chǎn)權(quán)等在財(cái)產(chǎn)權(quán)總則里留下存在和發(fā)展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產(chǎn)權(quán)、商事財(cái)產(chǎn)權(quán)和其他無形財(cái)產(chǎn)，除財(cái)產(chǎn)權(quán)總則予以一般規(guī)定外，仍應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)法、商法和其他單行法來專門規(guī)定。這樣，財(cái)產(chǎn)權(quán)總則將一如既往地統(tǒng)領(lǐng)傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的物權(quán)法和債權(quán)法，同時(shí)也統(tǒng)領(lǐng)了游離在法典之外的知識產(chǎn)權(quán)法、商法和民事單行法的相關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)范，物權(quán)法、債權(quán)法和單行法的地位一樣，都是對某一類財(cái)產(chǎn)權(quán)的專門規(guī)定。這樣，就能打破大陸法財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的二元結(jié)構(gòu)，建立一種多元結(jié)構(gòu)、富有彈性的財(cái)產(chǎn)權(quán)體系，使它能夠更好地適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和需要。同時(shí)，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。

如上所述，財(cái)產(chǎn)權(quán)總則只是一個(gè)原則法，相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的具體規(guī)定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財(cái)產(chǎn)權(quán)總則的大致框架，筆者是這樣設(shè)想的:以“財(cái)產(chǎn)與財(cái)產(chǎn)權(quán)”為編，其中第一章“財(cái)產(chǎn)及其分類”；第二章“財(cái)產(chǎn)權(quán)及其保護(hù)與限制”；第三章“物權(quán)一般規(guī)則(效力與變動(dòng))”；第四章“債權(quán)一般規(guī)則(效力與分類)”；第五章“物權(quán)、債權(quán)相互之轉(zhuǎn)化，’；第六章“知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)則”；第七章“其他財(cái)產(chǎn)權(quán)”。在這個(gè)基本設(shè)想框架之下，物權(quán)法是由置于財(cái)產(chǎn)權(quán)總則中的“物權(quán)一般規(guī)則”與緊隨財(cái)產(chǎn)權(quán)總則之后的物權(quán)編構(gòu)成。

二、物權(quán)法的基本體系

在確定好物權(quán)法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權(quán)法內(nèi)部結(jié)構(gòu)問題。也就是通常所說，如何確定物權(quán)法的體系問題。關(guān)于物權(quán)法的體系，目前學(xué)界和立法界普遍贊成沿用傳統(tǒng)民法的物權(quán)法總則、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有這種體系。③筆者的設(shè)想是在財(cái)產(chǎn)法總則中將物權(quán)的一般規(guī)則予以單獨(dú)一章進(jìn)行規(guī)定。因此在物權(quán)編中，不再設(shè)立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權(quán)法不能沒有總則，只能等待將來對各編進(jìn)行整合時(shí)，再將物權(quán)法總則納人財(cái)產(chǎn)權(quán)總則。物權(quán)法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎(chǔ)之上。在物權(quán)法的制定過程中，幾個(gè)草案運(yùn)用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權(quán)制度方面，是繼續(xù)沿用在我國現(xiàn)行法律法規(guī)中已經(jīng)使用的術(shù)語，還是完全遵從傳統(tǒng)民法的概念或?qū)χM(jìn)行適當(dāng)?shù)母脑欤瑢W(xué)界存在很大爭議。筆者認(rèn)為，對于已經(jīng)在我國立法和實(shí)踐中長期使用的概念，如果與傳統(tǒng)民法中的概念不存在本質(zhì)性的沖突，是可以繼續(xù)沿用的，如宅基地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權(quán)、居住權(quán)等，還是采納傳統(tǒng)民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)為例，來闡述物權(quán)法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。

(一)所有權(quán)

筆者贊同將國家所有權(quán)、集體所有體、個(gè)人所有權(quán)分別規(guī)定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權(quán)依其他的方式進(jìn)行劃分，因此在所有權(quán)一章中規(guī)定:第一節(jié)“所有權(quán)和所有權(quán)取得，’；第二節(jié)“國家所有權(quán)”；第三節(jié)“集體所有權(quán)”；第四節(jié)“個(gè)人所有權(quán)”；第五節(jié)“其他所有權(quán)，’；第六節(jié)“建筑物區(qū)分所有權(quán)”；第七節(jié)“相鄰關(guān)系”；第八節(jié)“共有”。

(二)用益物權(quán)

關(guān)于用益物權(quán)的體系，爭議很大，主要是用益物權(quán)之種類構(gòu)成方面。居住權(quán)在人大法工委的物權(quán)法草案中首次提出之后，受到了民法學(xué)者的關(guān)注。在實(shí)踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學(xué)界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進(jìn)行探討。居住權(quán)制度主要是解決養(yǎng)老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現(xiàn)在養(yǎng)老的職能仍然由家庭承擔(dān)，社會承擔(dān)的程度非常小。這就帶來一個(gè)問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應(yīng)當(dāng)如何處理?假設(shè)老人將房屋出賣，將出賣房屋的價(jià)金作為生活所需費(fèi)用，則老人的居住問題仍然成為一個(gè)重大問題。有學(xué)者提出來可以進(jìn)行保留居住權(quán)的買賣，如房屋所有權(quán)人在其年老時(shí)，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權(quán)，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價(jià)款，以之作為養(yǎng)老金歲毓喪偶的配偶居住權(quán)的問題就更加尖銳。房屋當(dāng)然屬于遺產(chǎn)范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因?yàn)槎鄠€(gè)繼承人主張權(quán)利而受到嚴(yán)重威脅。這時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人設(shè)定或者法律規(guī)定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權(quán)，而對婚姻住房的所有權(quán)歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權(quán)問題。而住房問題在離婚時(shí)表現(xiàn)得尤為顯著，實(shí)踐中法院往往使用“暫住權(quán)”、“居住使用權(quán)”等法律并無明文規(guī)定的概念，導(dǎo)致判決生效之后受到各方當(dāng)事人的權(quán)利質(zhì)疑，使判決得不到切實(shí)地執(zhí)行。因此，居住權(quán)制度仍然有很大的適用空間。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)確定居住權(quán)制度。但問題是，采納居住權(quán)制度之后，是否能與現(xiàn)行框架融合。由于居住權(quán)自羅馬法起，就隸屬于“用益權(quán)—使用權(quán)—居住權(quán)”的人役權(quán)制度框架之下，因此我們能否單獨(dú)借鑒居住權(quán)，而不采納人役、地役之劃分?這個(gè)問題值得討論，目前學(xué)界也有學(xué)者對人役權(quán)進(jìn)行了研究，同時(shí)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)充“用益權(quán)”的傳統(tǒng)含義，引人用益權(quán)制度。從居住權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)的關(guān)系上來看，居住權(quán)與使用權(quán)、用益權(quán)存在著千絲萬縷的聯(lián)系，從各國民法典的諸多準(zhǔn)用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權(quán)、地役權(quán)二元?jiǎng)澐值耐寥?，居住?quán)就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權(quán)與他物權(quán)的劃分，并且將他物權(quán)劃分為用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)的框架下，將居住權(quán)劃歸為用益物權(quán)一類也是合乎邏輯的。

因此，筆者認(rèn)為，在用益物權(quán)中可以這樣規(guī)定:第一節(jié)“土地使用權(quán)與資源保護(hù)”；第二節(jié)“農(nóng)地使用權(quán)”；第三節(jié)“建設(shè)用地使用權(quán)”；第四節(jié)“宅基地使用權(quán)”；第五節(jié)“地役權(quán)”；第六節(jié)“居住權(quán)”；第七節(jié)“典權(quán)”；第八節(jié)“自然資源使用權(quán)”。

(三)擔(dān)保物權(quán)

在擔(dān)保物權(quán)方面，由于《擔(dān)保法》已經(jīng)規(guī)定了抵押、質(zhì)押、留置三種擔(dān)保物權(quán)，將之納人不存疑義。但是，讓與擔(dān)保、優(yōu)先權(quán)及所有權(quán)保留是否納人物權(quán)法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談?wù)効捶ā?/p>

讓與擔(dān)保，指債務(wù)人或第三人為擔(dān)保債務(wù)履行的目的，將擔(dān)保標(biāo)的物的權(quán)利(通常為所有權(quán))預(yù)先轉(zhuǎn)移給債權(quán)人，由雙方約定于債務(wù)清償后，將擔(dān)保標(biāo)的物返還于債務(wù)人或第三人；債務(wù)不履行時(shí)，債務(wù)人得就該擔(dān)保標(biāo)的物受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。讓與擔(dān)保在人大法工委和社科院的物權(quán)法草案中都有規(guī)定。而在王利明教授主持的物權(quán)法草案中沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)設(shè)立讓與擔(dān)保制度。首先，讓與擔(dān)保與其他的典型擔(dān)保制度相比，具有很大的優(yōu)越性。它能擴(kuò)大融資的可能性，可以實(shí)現(xiàn)集合財(cái)產(chǎn)(包括具有流動(dòng)性的集合財(cái)產(chǎn))和一些不能設(shè)定典型擔(dān)保物權(quán)的權(quán)利的擔(dān)保化。如各種新形成或正在形成過程中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，諸如電腦軟件的權(quán)利、電話加人權(quán)舊本)、擬購買的不動(dòng)產(chǎn)、建設(shè)中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權(quán)利，在其上設(shè)定抵押權(quán)或質(zhì)權(quán)尚有疑問，但通過讓與擔(dān)?？蓪?shí)現(xiàn)上述財(cái)產(chǎn)的擔(dān)保化。其次，我國實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了類似讓與擔(dān)保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔(dān)保制度存在著區(qū)別，但是我們可以將之改造成為讓與擔(dān)保制度，使之與我們的物權(quán)體系相吻合。再次，盡管讓與擔(dān)保也有一些缺陷，但是可以通過法律規(guī)制克服。比如說，對于“流質(zhì)契約”缺陷的克服，可讓讓與擔(dān)保權(quán)人以清算義務(wù)予以解決。最后，盡管讓與擔(dān)保制度在德國、日本是通過判例來承認(rèn)發(fā)展的，但是我國適逢立法的良機(jī)，剛好可以通過立法對之加以規(guī)制。

在優(yōu)先權(quán)問題方面，肯定優(yōu)先權(quán)的學(xué)者認(rèn)為優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人，就債務(wù)人的全部或特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膿?dān)保物權(quán)。而否定優(yōu)先權(quán)為擔(dān)保物權(quán)的學(xué)者認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權(quán)與其他權(quán)利的實(shí)現(xiàn)而賦予權(quán)利人得就債務(wù)人的一般財(cái)產(chǎn)或特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。在三個(gè)物權(quán)法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規(guī)定了優(yōu)先權(quán)。筆者認(rèn)為，優(yōu)先權(quán)的實(shí)質(zhì)在于破除債權(quán)人平等之原則，賦予特種債權(quán)人以優(yōu)先受償之權(quán)利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項(xiàng)獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)?而且優(yōu)先權(quán)內(nèi)容龐雜，觀之各國法律確立的優(yōu)先權(quán)，豬多規(guī)定屬于稅法、勞動(dòng)法、訴訟法之制度，統(tǒng)一納人物權(quán)法存在疑問。因此，建議在物權(quán)法中不要規(guī)定優(yōu)先權(quán)，而置于特別法中予以規(guī)定。關(guān)于此點(diǎn)，我國的《民事訴訟法》、《破產(chǎn)法》、《海商法》已經(jīng)有了先例。

此外，學(xué)界對子所有權(quán)保留探討的也比較多。所有權(quán)保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定特定條件(通常是價(jià)金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán)；條件成就后，標(biāo)的物的所有權(quán)始移轉(zhuǎn)于買受人。對所有權(quán)保留之性質(zhì)，理論界與實(shí)務(wù)界均右兩種不同看法，一說認(rèn)為，所有權(quán)保留在法律上為一種附條件的所有權(quán)移轉(zhuǎn)。此種理論并未將所有權(quán)保留作為擔(dān)保買賣價(jià)金受償?shù)膿?dān)保權(quán)對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權(quán)保留買賣為所有權(quán)隨著買賣價(jià)金的付清而移轉(zhuǎn)于買受人。另一說認(rèn)為，所有權(quán)保留為非典型擔(dān)保物權(quán)，其主旨在通過保留標(biāo)的物所有權(quán)以期保障買受人能按期支付價(jià)款或履行其他義務(wù)。所有權(quán)保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權(quán)人價(jià)金債權(quán)實(shí)現(xiàn)的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進(jìn)行確認(rèn)，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權(quán)保留雖未有明確規(guī)定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學(xué)者也大多承認(rèn)有此制度。筆者認(rèn)為，所有權(quán)保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現(xiàn)未嘗不可，沒有必要將之納人物權(quán)法。

基于以上的考慮，在擔(dān)保物權(quán)的種類構(gòu)成方面，筆者建議吸收《擔(dān)保法》中抵押、質(zhì)押、留置三種擔(dān)保物權(quán)，再加上讓與擔(dān)保，而對于優(yōu)先權(quán)、所有權(quán)保留則不予吸納。因此，擔(dān)保物權(quán)之大致結(jié)構(gòu)如下:第一節(jié)“擔(dān)保物權(quán)及其擔(dān)保范圍”；第二節(jié)“抵押權(quán)”；第三節(jié)“質(zhì)押權(quán)”；第四節(jié)“留置權(quán)”；第五節(jié)“讓與擔(dān)?！薄?/p>

注釋:

①王利明:《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2(X)2年版，第19頁。

②吳漢東:《知識產(chǎn)權(quán)法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第65一68頁。

③中國政法大學(xué)課題組:《關(guān)于物權(quán)法的整體結(jié)構(gòu)》，載《人大復(fù)印資料》(民商法學(xué))2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權(quán)法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權(quán)法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權(quán)法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的名稱列出來，而是用各項(xiàng)用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)單獨(dú)成章的形式，但是實(shí)際上仍是以這兩項(xiàng)總的類型來予以區(qū)分的。筆者以前曾就民法典的草案結(jié)構(gòu)予以初步設(shè)想，在物權(quán)編中以所有權(quán)、土地使用權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有這四部分來予以規(guī)定。在筆者所列專章土地使用權(quán)中，不僅包括土地使用權(quán)的各種類型，還包括其他不動(dòng)產(chǎn)使用權(quán)，實(shí)際上也是在傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)門類之下。考慮到與傳統(tǒng)概念系統(tǒng)的一致性，筆者認(rèn)為還是改為用益物權(quán)為妥當(dāng)。

民法典的改動(dòng)范文第2篇

一樓改下水道二樓淹了誰負(fù)責(zé)

由一樓負(fù)責(zé)。

法律依據(jù):《中華人民共和國中華人民共和國中華人民共和國民法典》第一千一百六十四條 本編調(diào)整因侵害民事權(quán)益產(chǎn)生的民事關(guān)系。第一千一百六十五條 行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。依照法律規(guī)定推定行為人有過錯(cuò)，其不能證明自己沒有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。注：中華人民共和國中華人民共和國民法典于2021年1月1日生效。

一樓改獨(dú)立下水道大概多少錢

需要：一個(gè)土工負(fù)責(zé)開水泥地 挖土(估計(jì)半天)和改好后重新填土刷水泥(半天)共一天(一天300左右)

一個(gè)水管工負(fù)責(zé)更換壞的排水管(半天)半天150 左右

材料：一根排水管，盡量選用質(zhì)量好的，和排水管配件 價(jià)格按照當(dāng)?shù)匦星椤?/p>

附加：下水管道改造時(shí)要注意什么

1、注意接口處的粘膠，接口處的粘膠非常重要。大家在進(jìn)行下水管改造刷膠水時(shí)，一定要先把接口處的渣土用毛巾給清理干凈，刷膠水時(shí)要把管件的內(nèi)圓和管子的外圓都給刷上膠水，注意切記不可懶省事，否則可能導(dǎo)致下水管漏水。

2、注意坡度的掌握。在下水管安裝時(shí)一定要掌握好坡度，一般要求進(jìn)水口高于出水口，坡度比沒有嚴(yán)格的要求，只要注意下水管安裝后不抬高地面為原則，畢竟現(xiàn)在城市的新房已經(jīng)夠低了。

3、注意盡量不要太長。有經(jīng)驗(yàn)的水電工都知道，下水管越長，排水越不利，尤其是平管。管道太長就很容易堵塞，出了問題也不容易維修。

4、改完的管道注意固定。當(dāng)下水管改造完畢一定要做灌水實(shí)驗(yàn)，確認(rèn)不漏水后，把管子固定好，吊頂上的管子要用吊卡固定，距離要均勻，地面上的管子用水泥或石膏埋好，防止下一道工序的工人把他踩壞。

5、改完的管道注意封口。下水管改造完畢后一定要把管子口給堵好，經(jīng)常有這樣的事情發(fā)生，新房裝修完了入住的時(shí)候發(fā)現(xiàn)下水管不通，一檢查原來是在地板磚施工時(shí)，把水泥給掉在了下水管理，大家注意下水管理的水泥一旦凝固清理出來的可能性基本上不大，換下水管可就麻煩大了。

民法典的改動(dòng)范文第3篇

承租方：(以下簡稱乙方)

根據(jù)《民法典》及相關(guān)法律規(guī)定，為了明確甲、乙雙方的權(quán)利、義務(wù)，經(jīng)雙方平等協(xié)商，簽訂本合同。

一、甲方將位于市路號的畝土地的使用權(quán)及地上建筑物、構(gòu)筑物、附著物等(見附件)出租給乙方使用。

二、乙方承租本宗土地必須進(jìn)行合法經(jīng)營，否則甲方有權(quán)收回土地使用權(quán)，終止合同。

三、乙方不得擅自轉(zhuǎn)租本宗土地的使用權(quán)，如需進(jìn)行轉(zhuǎn)租應(yīng)征得甲方書面同意，否則甲方有權(quán)收回土地使用權(quán)，終止合同。

四、甲方應(yīng)保證本宗土地上的水、電、暖等基本設(shè)施完整，并幫助乙方協(xié)調(diào)同水、電、暖的提供方的有關(guān)事宜，但具體收費(fèi)事宜由乙與水電暖的提供方協(xié)商，所有費(fèi)用由乙方承擔(dān)。

五、乙方在租用期間，不得隨意改變本宗土地狀況和地上的建筑物、構(gòu)筑物、附著物及水、電、暖管網(wǎng)等設(shè)施，如確需改動(dòng)或擴(kuò)增設(shè)備應(yīng)事先征得甲方書面同意后方可實(shí)施，對有關(guān)設(shè)施進(jìn)行改動(dòng)或擴(kuò)增設(shè)備時(shí)如需辦理相關(guān)手續(xù)，由乙方辦理，甲方根據(jù)實(shí)際情況給予協(xié)助，所需費(fèi)用有乙方承擔(dān)，否則，乙方應(yīng)恢復(fù)原狀，并賠償由此給甲方造成的損失。

六、乙方租用期間，有關(guān)市容環(huán)境衛(wèi)生、門前三包等費(fèi)用由乙方承擔(dān)。國家行政收費(fèi)，按有關(guān)規(guī)定由甲、乙雙方各自負(fù)擔(dān)。

七、乙方在租賃期間因生產(chǎn)經(jīng)營所發(fā)生的所有事故及造成他人損害的，由乙方承擔(dān)責(zé)任，與甲方無關(guān)。

八、合同約定的租賃期限界滿或雙方協(xié)商一致解除合同后____日內(nèi)，乙方應(yīng)向甲方辦理交接手續(xù)，交接時(shí)乙方應(yīng)保證工作人員撤離、將屬于自己的設(shè)備騰清，并將租賃范圍內(nèi)的垃圾雜物等清理干凈。

九、租賃期限為年，從________年____月____日至________年____月____日。

十、經(jīng)甲乙雙方商定，租金的交納采取按年支付先付后用的方式，年租金為元，由乙方于每________年____月____日交納給甲方.如逾期交納租金____日以內(nèi)，乙方除應(yīng)補(bǔ)交所欠租金外還應(yīng)向甲方支付年租金日千分之二的違約金;如逾期超過____日，甲方有權(quán)解除合同，乙方應(yīng)甲方支付年租金百分之二十五的違約金。

十一、甲方向乙方收取約定租金以外的費(fèi)用，乙方有權(quán)拒付。

十二、在租賃期限內(nèi)，因不可抗拒的原因或者因城市規(guī)劃建設(shè)，致使雙方解除合同，由此造成的經(jīng)濟(jì)損失雙方互不承擔(dān)責(zé)任。

十三、爭議解決方式：

十四、雙方協(xié)商一致可另行簽訂補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議與本合同具有同等法律效力。

十五、本合同自雙方簽字蓋章后生效。

十六、本合同一式四份，雙方各執(zhí)兩份，具有同等法律效力。

民法典的改動(dòng)范文第4篇

1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》第286條規(guī)定了承包人就工程價(jià)款債權(quán)而對工程享有的優(yōu)先受償權(quán)：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除依照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償?！痹撘?guī)定是從債權(quán)債務(wù)的角度規(guī)定的承包人的權(quán)利，對于保障承包人實(shí)現(xiàn)工程價(jià)款債權(quán)，維護(hù)自身合法權(quán)益具有十分積極的意義。但是從該優(yōu)先受償權(quán)是依法律直接規(guī)定用于擔(dān)保承包人的主債權(quán)即工程價(jià)款請求權(quán)來看，該優(yōu)先受償權(quán)是承包人享有的一種法定擔(dān)保物權(quán)，對此點(diǎn)已有共識，但對于其究竟屬于何種法定擔(dān)保物權(quán)，則存在三種不同觀點(diǎn)： 一種認(rèn)為是不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)，一種認(rèn)為是法定抵押權(quán)，還有一種認(rèn)為是不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。

目前，第一種觀點(diǎn)即認(rèn)為該優(yōu)先受償權(quán)是不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)的觀點(diǎn)參見江平主編： 《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第223頁。，已遭一致否定，其主要理由參見張學(xué)文： 《建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期；王紅亮： 《承攬合同·建設(shè)工程合同》（合同法原理與適用叢書），中國法制出版社2000年版，第186頁。為： 第一，傳統(tǒng)物權(quán)法理論認(rèn)為留置權(quán)僅適用于動(dòng)產(chǎn)，我國《民法通則》和《擔(dān)保法》也都明確了這一點(diǎn)，而承包人優(yōu)先受償權(quán)的標(biāo)的物卻是不動(dòng)產(chǎn)；第二，留置權(quán)以債權(quán)人對標(biāo)的物的占有為成立要件和存續(xù)要件，留置權(quán)因債權(quán)人喪失對標(biāo)的物的占有而歸于消滅，即使在承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)的日本，亦是如此，參見近江幸治［日］： 《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第23頁，第29頁。而從《合同法》第286條的規(guī)定來看，承包人在交付工程后，其雖已不占有標(biāo)的物，但仍享有該優(yōu)先受償權(quán)。我也贊成這種看法，基于上述理由，該優(yōu)先受償權(quán)不應(yīng)定性為不動(dòng)產(chǎn)留置權(quán)。

法制建設(shè)與社會治理法治化中的思考對于另外兩種觀點(diǎn)，雙方各執(zhí)一詞。否定該優(yōu)先受償權(quán)為不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的一方認(rèn)為，我國現(xiàn)行立法并未設(shè)立獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度，而且“優(yōu)先權(quán)”和“優(yōu)先受償權(quán)”均系譯自外文，而在拉丁文和法文中，它們實(shí)際上是同一詞，因此，認(rèn)為若認(rèn)建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)是不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，一方面與我國現(xiàn)行的立法體例相悖，另一方面又犯了“同義語反復(fù)”的邏輯錯(cuò)誤，從而主張承包人優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)是一種法定抵押權(quán)，因?yàn)樵搩?yōu)先受償權(quán)符合抵押權(quán)的主要特征，其與一般抵押權(quán)的區(qū)別僅在于它的成立原因是法律的直接規(guī)定，且從比較法的角度看，未設(shè)獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度的瑞士民法和我國臺灣地區(qū)“民法”，分別在瑞士民法第837條和臺灣地區(qū)“民法”第513條規(guī)定了承攬人就承攬關(guān)系所生之債權(quán)就承攬標(biāo)的物享有法定抵押權(quán)。參見張學(xué)文： 《建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)若干問題探討》，載《法商研究》2000年第3期。否定該優(yōu)先受償權(quán)

為法定抵押權(quán)的一方則認(rèn)為雖然法定抵押權(quán)的性質(zhì)與承包人優(yōu)先受償權(quán)有許多相似之處，但若將該優(yōu)先受償權(quán)認(rèn)為是法定抵押權(quán)，仍有不夠確切的方面： 一是我國法律中并無法定抵押權(quán)的規(guī)定或類似規(guī)定；二是若規(guī)定承包人對工程有法定抵押權(quán)，將否定我國不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記生效制度，對其他登記的抵押權(quán)人的利益也有影響；三是承包人的法定抵押權(quán)與建設(shè)工程貸款人的抵押權(quán)的優(yōu)先性不易確定。從而主張承包人優(yōu)先受償權(quán)是一種不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，因?yàn)槠湓诹⒎ɡ碛缮吓c我國《海商法》中救助人對救助費(fèi)用的優(yōu)先權(quán)相似，即承包人優(yōu)先受償權(quán)的基礎(chǔ)是以建設(shè)工程的存在為前提的而其他債權(quán)人的債權(quán)請求權(quán)仍然以承包人建設(shè)的工程的存在為基礎(chǔ)，因此賦予承包人就工程價(jià)款的優(yōu)先權(quán)是符合公平原則的。參見王紅亮： 《承攬合同·建設(shè)工程合同》（合同法原理與適用叢書），中國法制出版社2000年版，第187—188頁。

筆者認(rèn)為，雙方雖然看到了承包人優(yōu)先受償權(quán)與法定抵押權(quán)或不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的相似之處，但其所持理由均有可疑之處，欠缺說服力?？偟恼f來，有三大疑點(diǎn)：

（1）疑點(diǎn)一：“優(yōu)先權(quán)”和“優(yōu)先受償權(quán)”在拉丁文和法文中雖系同一詞，但與法國等國實(shí)踐相符，既已譯為中文，則應(yīng)考察兩者在我國實(shí)踐中，意義是否真正同一？

（2）疑點(diǎn)二： 雙方均以法律未規(guī)定獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度或法定抵押權(quán)制度作為否定對方的理由，實(shí)際上卻有“搬起石頭砸自己腳”之嫌，因?yàn)槟壳拔覈蓪烧呔醋飨鄳?yīng)規(guī)定，既然如此，在無法律規(guī)定的情況下討論承包人優(yōu)先受償權(quán)究竟是不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)還是法定抵押權(quán)是無多大意義的，也是違背物權(quán)法定原則的；而且在比較法上，有規(guī)定該種優(yōu)先受償權(quán)為法定抵押權(quán)的，如瑞士和我國臺灣地區(qū)，也有規(guī)定為不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的；值得討論的問題倒是我國究竟應(yīng)建立獨(dú)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度還是法定抵押權(quán)制度，這樣，承包人優(yōu)先受償權(quán)的定性問題也就容易解決了。

（3）疑點(diǎn)三： 無論是不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)還是法定抵押權(quán)原則上均無須登記而依法律規(guī)定直接產(chǎn)生，都必然會對不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)登記生效制度產(chǎn)生影響，與物權(quán)公示原則產(chǎn)生沖突，無論認(rèn)承包人優(yōu)先受償權(quán)為不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)還是法定抵押權(quán)，在與建設(shè)工程貸款人的抵押權(quán)發(fā)生競合時(shí)，兩者何者優(yōu)先問題均不易確定，因此并不能作為否定對方的理由，應(yīng)解決的問題是如何對該種權(quán)利之效力作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整和限制，并由法律加以明確規(guī)定。

二、 疑點(diǎn)之解析

（一） 疑點(diǎn)一之解析： 優(yōu)先權(quán)概念之辨析

優(yōu)先權(quán)制度發(fā)端于羅馬，“優(yōu)先權(quán)”這一名詞亦譯自外文，拉丁文為“Privilegia”，法文為“Privileges”，日本譯為“先取特權(quán)”，有臺灣學(xué)者認(rèn)為，日本所譯之先取特權(quán)并不能表達(dá)優(yōu)先受償之意義，若譯為優(yōu)先權(quán)，雖較先取特權(quán)為妥，但按照臺灣地區(qū)特別法對此權(quán)利之規(guī)定，以及此種權(quán)利的內(nèi)容為權(quán)利人有優(yōu)先受償之權(quán)利，如譯為優(yōu)先權(quán)，尚不能將其涵義完全表達(dá)，因此以譯為“優(yōu)先受償權(quán)”較為適宜。參見金世鼎： 《民法上優(yōu)先受償權(quán)之研究》，載刁榮華主編：《現(xiàn)代民法基本問題》，臺灣漢林出版社1981年版，第142頁。因此，有人據(jù)此認(rèn)為將承包人優(yōu)先受償權(quán)定性為優(yōu)先權(quán)有“同義語反復(fù)”之嫌，已如前述。

筆者認(rèn)為，對法律術(shù)語的翻譯，除應(yīng)重在表達(dá)其涵義外，還應(yīng)注意將之與現(xiàn)有的法律術(shù)語區(qū)分開來，注意各術(shù)語在實(shí)踐中的運(yùn)用，以免發(fā)生混淆。法文中雖然統(tǒng)一使用“Privileges”一詞指優(yōu)先權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)，但法國民法中的優(yōu)先權(quán)制度已包括抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)在內(nèi)參見尹田： 《法國物權(quán)法》，法律出版社1998年版，第459頁，第477頁。，且視留置權(quán)與雙務(wù)契約同時(shí)履行抗辯權(quán)同其性質(zhì)史尚寬： 《物權(quán)法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，1979年5月臺北五刷，第230頁。，因此無混淆之虞。上述臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)亦是從臺灣地區(qū)的立法和實(shí)踐出發(fā)，無可厚非。但是考察我國實(shí)踐中對“優(yōu)先受償權(quán)”一詞的運(yùn)用，在我國尚未建立獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度的情況下，并非專用于指“優(yōu)先權(quán)”這一獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)，更多的是用于指擔(dān)保物權(quán)人基于擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先清償效力而享有的就擔(dān)保物的價(jià)值優(yōu)先受償其債權(quán)的權(quán)利，不僅包括優(yōu)先權(quán)，而且還包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)，這在我國《擔(dān)保法》第33條、第63條和第82條中也有所體現(xiàn)。也有學(xué)者認(rèn)為“優(yōu)先受償權(quán)”是與“優(yōu)先權(quán)”相同的概念參見陳本寒主編： 《擔(dān)保法通論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第128頁。，此乃是過分局限于優(yōu)先權(quán)人有就擔(dān)保物的價(jià)值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而未注意抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人和留置權(quán)人亦享有類似的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利而導(dǎo)致的曲解。在我國絕大多數(shù)的實(shí)際運(yùn)用中，“優(yōu)先受償權(quán)”是與專為擔(dān)保特種債權(quán)而設(shè)的“優(yōu)先權(quán)”區(qū)別使用的，兩者并非“同義語反復(fù)”，而“優(yōu)先權(quán)”一詞則已被理論界和實(shí)務(wù)界漸漸接受為專指特種債權(quán)人直接基于法律規(guī)定而對債務(wù)人的全部或特定財(cái)產(chǎn)享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，且我國《海商法》和《民用航空法》也明確使用了“船舶優(yōu)先權(quán)”和“民用航空器優(yōu)先權(quán)”的概念，因此，在我國倒應(yīng)譯為“優(yōu)先權(quán)”為當(dāng)。

（二） 疑點(diǎn)二之解析： 我國應(yīng)建立優(yōu)先權(quán)制度

1. 優(yōu)先權(quán)制度與法定抵押權(quán)制度概略

優(yōu)先權(quán)是指特種債權(quán)人直接基于法律規(guī)定而對債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)或特定財(cái)產(chǎn)享有的優(yōu)先受償其債權(quán)的權(quán)利。優(yōu)先權(quán)制度淵源于羅馬。羅馬法上創(chuàng)設(shè)優(yōu)先權(quán)制度的立法目的，或?yàn)榫S護(hù)公平正義，或?yàn)閼?yīng)事實(shí)之需要。其有為人而設(shè)者，如喪葬費(fèi)用返還請求權(quán)，妻之嫁奩返還請求權(quán)，被監(jiān)護(hù)人或被保佐人對監(jiān)護(hù)人或保佐人之損害賠償請求權(quán)，建筑資金貸與人之借款償還請求權(quán)等；也有為事而設(shè)者，如國庫對納稅義務(wù)人之稅捐繳納請求權(quán)等。

世界各國民法對羅馬法上的優(yōu)先權(quán)制度，繼受程度各不相同。法國民法最先對之加以繼受，將優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán)合并規(guī)定于《法國民法典》第三編第十八章“財(cái)產(chǎn)取得方法”之中，將其確認(rèn)為一項(xiàng)獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)。以法國法為藍(lán)本的法國法系各國民法，均不同程度地接受了優(yōu)先權(quán)制度，只是有的對之加以補(bǔ)充，使之意義更加明確，如比利時(shí)民法；有的加以修改，以適應(yīng)本國的需要，如荷蘭民法；有的則將優(yōu)先權(quán)性質(zhì)加以變更，如西班牙民法。參見陳本寒主編： 《擔(dān)保法通論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第128—129頁。德國民法雖亦深受羅馬法之影響，但因其認(rèn)為優(yōu)先權(quán)系特種債權(quán)所有之一效力，不認(rèn)其為一種獨(dú)立的權(quán)利，其主要的規(guī)定讓于破產(chǎn)法，惟以法定質(zhì)權(quán)之名，有類似的兩三規(guī)定而已，史尚寬： 《物權(quán)法論》，臺灣榮泰印書館1957年版，1979年5月臺北五刷，第230頁。并未建立獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度。以德國法為藍(lán)本的德國法系各國民法，也多未專門規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度，惟有日本民法例外。日本民法亦認(rèn)優(yōu)先權(quán)為一項(xiàng)獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)，仿效法國民法中的優(yōu)先權(quán)制度，于《日本民法典》第二編物權(quán)第八章中對之加以專章規(guī)定，題為“先取特權(quán)”，與各擔(dān)保物權(quán)并列。此外，亦有不少國家認(rèn)為優(yōu)先權(quán)只是特殊債權(quán)之間的清償順序，而非一項(xiàng)權(quán)利，故只在程序法中從債權(quán)清償順序的角度來規(guī)定優(yōu)先權(quán)的內(nèi)容，如我國除在特別法中規(guī)定了個(gè)別具體優(yōu)先權(quán)制度外，僅在《民事訴訟法》和《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》中將優(yōu)先權(quán)作為特殊債權(quán)的清償順序予以規(guī)定并未確定為一種獨(dú)立的權(quán)利。參見申衛(wèi)星： 《優(yōu)先權(quán)性質(zhì)初論》，載《法制與社會發(fā)展》1997年第4期。

關(guān)于優(yōu)先權(quán)的種類，法國和日本民法大體亦仿羅馬法，將優(yōu)先權(quán)分為一般優(yōu)先權(quán)和特別優(yōu)先權(quán)。一般優(yōu)先權(quán)是指存在于債務(wù)人全部財(cái)產(chǎn)上的優(yōu)先權(quán)，主要包括司法費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、稅捐優(yōu)先權(quán)、工資和勞動(dòng)報(bào)酬優(yōu)先權(quán)、喪葬費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、醫(yī)療費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、生活費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、共益費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、勞工意外死傷補(bǔ)償費(fèi)優(yōu)先權(quán)、被保險(xiǎn)人對人壽保險(xiǎn)公司的債權(quán)之優(yōu)先權(quán)等。特別優(yōu)先權(quán)則是存在于債務(wù)人特定財(cái)產(chǎn)上的優(yōu)先權(quán)，依其客體的不同，又可分為動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)。動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)主要包括不動(dòng)產(chǎn)出租人對承租人置于其不動(dòng)產(chǎn)上的動(dòng)產(chǎn)之優(yōu)先權(quán)、旅店主人對顧客攜帶的物品之優(yōu)先權(quán)、運(yùn)送人對其運(yùn)送的動(dòng)產(chǎn)之優(yōu)先權(quán)、因公職人員瀆職的被害人對公職人員保證金之優(yōu)先權(quán)、動(dòng)產(chǎn)保存人對其保存的動(dòng)產(chǎn)之優(yōu)先權(quán)、動(dòng)產(chǎn)出賣人對其出賣的動(dòng)產(chǎn)之優(yōu)先權(quán)、耕地出租人對收獲物之優(yōu)先權(quán)、種子、肥料或農(nóng)藥提供人對收獲物之優(yōu)先權(quán)、農(nóng)工業(yè)勞役人就其工資對收獲物之優(yōu)先權(quán)等。不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)主要包括不動(dòng)產(chǎn)保存人優(yōu)先權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)修建人優(yōu)先權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)出賣人優(yōu)先權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)資金貸與人優(yōu)先權(quán)、共同繼承人就補(bǔ)償金對其他繼承人繼承取得的不動(dòng)產(chǎn)之優(yōu)先權(quán)、共有物分割人就補(bǔ)償金對原共有的不動(dòng)產(chǎn)之優(yōu)先權(quán)等。上述優(yōu)先權(quán)大部分為民法典所規(guī)定，亦有由其他法律所規(guī)定者，如稅捐優(yōu)先權(quán)系由法國稅法規(guī)定。此外，共有物分割人補(bǔ)償金之優(yōu)先權(quán)系為法國判例所創(chuàng)，乃是適應(yīng)實(shí)務(wù)需要而產(chǎn)生，表明優(yōu)先權(quán)制度在實(shí)踐中得到發(fā)展，更趨成熟和完善。

有學(xué)者認(rèn)為特別優(yōu)先權(quán)除其成立無須當(dāng)事人約定外，在其他方面類似于抵押權(quán)，故又可稱之為法定抵押權(quán)，是指與債務(wù)人特定動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)有牽連關(guān)系的特定種類的債權(quán)按照法律的規(guī)定直接享有的優(yōu)先受償權(quán)，參見李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第371頁。也即認(rèn)為特別優(yōu)先權(quán)即法定抵押權(quán)。筆者認(rèn)為，特別優(yōu)先權(quán)與法定抵押權(quán)，都是根據(jù)法律的直接規(guī)定，對于依特殊情事成立之債權(quán)，于債務(wù)人特定之財(cái)產(chǎn)上，認(rèn)有排他的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，就此點(diǎn)而言，兩者的確較為類似。特別是不動(dòng)產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)與法定抵押權(quán)都是以不動(dòng)產(chǎn)作為標(biāo)的物，以致兩者在適用范圍上有一定的重合，例如，對于不動(dòng)產(chǎn)建造人就其因建造不動(dòng)產(chǎn)所產(chǎn)生的債權(quán)而在該不動(dòng)產(chǎn)上成立的擔(dān)保權(quán)，有的國家規(guī)定為不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，如法國和日本，有的規(guī)定為法定抵押權(quán)，如瑞士和我國臺灣地區(qū)；此外，羅馬法上一些為人而設(shè)之優(yōu)先權(quán)在后世演進(jìn)而為法定抵押權(quán)，如《法國民法典》第2121條即規(guī)定，已婚婦女的權(quán)利和債權(quán)對于其夫的財(cái)產(chǎn)，未成年人及禁治產(chǎn)人的權(quán)利和債權(quán)對于其監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，享有法定抵押權(quán)。此等法定抵押權(quán)即為羅馬法上最早的優(yōu)先權(quán)-妻之嫁奩返還優(yōu)先權(quán)和受監(jiān)護(hù)人優(yōu)先權(quán)-所演進(jìn)而來，以致于有人認(rèn)為，“優(yōu)先權(quán)演進(jìn)為法定抵押權(quán)，似乎代表了擔(dān)保物權(quán)制度立法的趨勢”。任益倩： 《試論承包人優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第3期。但筆者以為不然。物權(quán)遵循物權(quán)法定原則，各國不同的法律傳統(tǒng)以及現(xiàn)存的政治制度、經(jīng)濟(jì)制度等方面的因素，對各國的物權(quán)制度有著決定性的作用，以至于各國現(xiàn)存法律中的物權(quán)制度有很大差別，而且從法律的發(fā)展趨勢來看，這些不同的物權(quán)制度也沒有表現(xiàn)出趨同的傾向，否則，何以法國民法典所規(guī)定之法定抵押權(quán)雖由優(yōu)先權(quán)演進(jìn)而來，但其同時(shí)又保留有完整的優(yōu)先權(quán)制度呢？而日本民法典歷經(jīng)百余年，仍保有其先取特權(quán)制度呢？概不應(yīng)以法國民法典中為數(shù)甚少的法定抵押權(quán)由優(yōu)先權(quán)演進(jìn)而來，就片面地?cái)喽▋?yōu)先權(quán)演進(jìn)為法定抵押權(quán)就代表了擔(dān)保物權(quán)制度立法的趨勢。

但是，特別優(yōu)先權(quán)與法定抵押權(quán)畢竟是兩種不同的制度，仍然存在著明顯差異： ① 在適用范圍上，特別優(yōu)先權(quán)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法定抵押權(quán)，如上所述，特別優(yōu)先權(quán)包括動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，其中又有很多種類的優(yōu)先權(quán)，而法定抵押權(quán)作為基于法律規(guī)定而生之抵押權(quán)，其標(biāo)的物僅限于不動(dòng)產(chǎn)，而且僅與不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)中的某些種類相重合；② 在效力上，兩者雖然都有權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)人受償，但就與一般抵押權(quán)（法定抵押權(quán)僅能與一般抵押權(quán)發(fā)生競合）的受償次序而言，不動(dòng)產(chǎn)特別優(yōu)先權(quán)原則上優(yōu)先于一般抵押權(quán)受償參見金世鼎： 《民法上優(yōu)先受償權(quán)之研究》，載刁榮華主編： 《現(xiàn)代民法基本問題》，臺灣漢林出版社1981年版，第159頁。，而法定抵押權(quán)在實(shí)務(wù)上常依與一般抵押權(quán)成立時(shí)間的先后，來決定其受償次序。參見謝在全： 《民法物權(quán)論》（下），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第693—695頁；謝與齡編著： 《民法物權(quán)》，臺灣五南圖書出版公司1981年版，第196頁。

2. 我國的立法選擇： 應(yīng)建立優(yōu)先權(quán)制度還是法定抵押權(quán)制度？

優(yōu)先權(quán)旨在破除債權(quán)平等原則，賦予特殊債權(quán)人以優(yōu)先于其他債權(quán)人而受清償?shù)臋?quán)利，以保護(hù)這些具有特殊社會基礎(chǔ)的債權(quán)人，其次設(shè)立的社會基礎(chǔ)，或者是基于公共利益和國家利益的要求，或者是基于一定社會政策的要求，或者是基于“共有”觀念、“質(zhì)權(quán)”觀念的要求，或者是基于維護(hù)債務(wù)人生存權(quán)的需要而設(shè)立，具有較強(qiáng)的公益性，是一項(xiàng)極具社會使命任務(wù)和人道主義精神的法律制度，參見申衛(wèi)星： 《優(yōu)先權(quán)性質(zhì)初論》，載《法制與社會發(fā)展》1997年第4期。其調(diào)整范圍之廣，維護(hù)社會公平、正義作用之顯著，遠(yuǎn)非法定抵押權(quán)制度所能及。即使在設(shè)立法定抵押權(quán)制度而未建立獨(dú)立的優(yōu)先權(quán)制度的國家和地區(qū)，也在其他法律中規(guī)定有優(yōu)先權(quán)的某些具體內(nèi)容，如我國臺灣地區(qū)，除規(guī)定有法定抵押權(quán)外，還在海商法第24條規(guī)定有船舶優(yōu)先權(quán)，礦場法第15條規(guī)定有礦工工資之優(yōu)先權(quán)，強(qiáng)制執(zhí)行法第29條規(guī)定有強(qiáng)制執(zhí)行費(fèi)用及取得執(zhí)行名義之優(yōu)先權(quán)，等等?？梢姡瑢?shí)際生活中有許多事情需要優(yōu)先權(quán)制度來加以調(diào)整，特別是一般優(yōu)先權(quán)，更是國家為體現(xiàn)公益、維護(hù)公平正義所必須，而法定抵押權(quán)制度對這些則無能為力。不僅在大陸法系有優(yōu)先權(quán)制度，在英美法系，在普通法的漫長歷史發(fā)展中也產(chǎn)生了包含有優(yōu)先權(quán)內(nèi)容的扣押權(quán)（hypothecs或hypothecation），其中的法定扣押權(quán)類似于動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)，除扣押權(quán)人不能擅自轉(zhuǎn)讓扣押的財(cái)物外，有權(quán)將該特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先清償其債權(quán)，包括碼頭管理人和倉庫管理人之扣押權(quán)、運(yùn)輸人扣押權(quán)、旅館扣押權(quán)、律師扣押權(quán)、銀行扣押權(quán)、人扣押權(quán)等。此外，在衡平法扣押權(quán)中，有一種衡平法扣押權(quán)產(chǎn)生于土地的買賣，即有效賣契中的出賣人對出賣的不動(dòng)產(chǎn)有一種默示的扣押權(quán)，數(shù)額以未償付的買價(jià)為限，若買受人違約，出賣人可直接把財(cái)產(chǎn)另行出售，并用出售所得來抵償買價(jià)。參見周楠主編： 《民法》（國外法學(xué)知識譯叢），知識出版社1981年版，第128—132頁。如果說普通法中的法定扣押權(quán)更像是一種迫使債務(wù)人還債的法律手段，那么，這種默示的衡平法扣押權(quán)原則上就是不動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)了。由此可見，優(yōu)先權(quán)制度在大陸法系和英美法系均發(fā)揮著重要的作用，是一種生命力極強(qiáng)的法律制度，法律是為解決實(shí)際問題、應(yīng)實(shí)踐需要而存在和發(fā)展的，優(yōu)先權(quán)制度之所以具有如此強(qiáng)的生命力，正是在于其適應(yīng)了法律調(diào)整實(shí)際生活的需要。

在我國現(xiàn)實(shí)社會生活中，存在許多急需優(yōu)先權(quán)制度調(diào)整而為法定抵押權(quán)鞭長莫及的問題，因此，我國應(yīng)選擇建立獨(dú)立統(tǒng)一的優(yōu)先權(quán)制度，其不僅能涵蓋法定抵押權(quán)的絕大部分內(nèi)容，發(fā)揮出法定抵押權(quán)制度的社會作用，而且能調(diào)整很多法定抵押權(quán)制度所無法調(diào)整的社會關(guān)系，維護(hù)公共利益，推行社會政策，主持公平正義，發(fā)揮出法定抵押權(quán)制度所不能替代的巨大的社會作用。

3. 我國優(yōu)先權(quán)制度立法問題

目前，我國僅在特別法中零星規(guī)定著個(gè)別具體的優(yōu)先權(quán)制度，如《海商法》中的船舶優(yōu)先權(quán)和《民用航空法》中的民用航空器優(yōu)先權(quán)。對于一般優(yōu)先權(quán)，僅在我國《民事訴訟法》第204條和《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第34條、第37條，通過破產(chǎn)債權(quán)清償順序的規(guī)定，使破產(chǎn)費(fèi)用（包括訴訟費(fèi)用等共益費(fèi)用）、職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用、稅款優(yōu)先于破產(chǎn)債權(quán)在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中受償。這種規(guī)定是將優(yōu)先權(quán)視為特殊債權(quán)的優(yōu)先清償順序，而未確認(rèn)其為一種獨(dú)立權(quán)利，基于此種出發(fā)點(diǎn)，《民事訴訟法》第203條和《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第28條均規(guī)定，已作為擔(dān)保物的財(cái)產(chǎn)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，只有擔(dān)保物的價(jià)款超過其所擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額的部分，才屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，這也就意味著破產(chǎn)費(fèi)用、工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用、稅款等優(yōu)先權(quán)仍局限在債權(quán)范圍內(nèi)，無法對抗一般擔(dān)保物權(quán)，其效力低于享有別除權(quán)的債權(quán)，這極不利于對破產(chǎn)費(fèi)用、工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用、稅款等具有共益性和公益性的特殊債權(quán)的保護(hù)。

有學(xué)者基于我國立法和法理并不承認(rèn)如公法關(guān)系、勞動(dòng)法關(guān)系、家庭法關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)等特種債權(quán)的概念，以及民事訴訟法和破產(chǎn)法的優(yōu)先順序已體現(xiàn)了對上述法律關(guān)系的保護(hù)，主張優(yōu)先權(quán)在我國不應(yīng)列為專門的擔(dān)保物權(quán)，對于上述對破產(chǎn)費(fèi)用、工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用、稅款等支付保護(hù)不力的問題，可通過允許有關(guān)的勞動(dòng)立法、稅收立法等單行法規(guī)定工資、稅款等的優(yōu)先性，使之不僅優(yōu)先于一般債權(quán)，也優(yōu)先于擔(dān)保物權(quán)，以此來彌補(bǔ)現(xiàn)行程序法規(guī)定之不足。參見董開軍 《擔(dān)保物權(quán)的基本分類及我國的立法選擇》，載《法律科學(xué)》1992年第1期。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷：

（1） 優(yōu)先權(quán)制度并不僅局限于對所謂的特種債權(quán)的保護(hù)，有關(guān)公法關(guān)系、勞動(dòng)法關(guān)系、家庭法關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)等特種債權(quán)僅涉及一般優(yōu)先權(quán)中的部分內(nèi)容，除此之外的一般優(yōu)先權(quán)保護(hù)的其他債權(quán)如喪葬費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、醫(yī)療費(fèi)用優(yōu)先權(quán)等，以及存在于債務(wù)人特定動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)上的特別優(yōu)先權(quán)所保護(hù)的債權(quán)，都是民法上的債權(quán)。僅有民事訴訟法和破產(chǎn)法等程序法將優(yōu)先權(quán)作為特殊債權(quán)的優(yōu)先清償順序加以規(guī)定，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足實(shí)踐的需要，即使通過有關(guān)的勞動(dòng)立法、稅收立法等單行法規(guī)定工資、稅款等對一般債權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先性，仍無法徹底解決這一問題，一是其缺乏有力的理論基礎(chǔ)來支持，二是如上所述，優(yōu)先權(quán)制度內(nèi)容繁多，不僅僅是對所謂特種債權(quán)的保護(hù)，在我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立過程中，在涉及優(yōu)先權(quán)內(nèi)容的方面，新問題層出不窮，但因缺乏相應(yīng)的統(tǒng)一調(diào)整，致使應(yīng)解決的問題無法得到解決，有的法律規(guī)定難以得到正確恰當(dāng)?shù)慕忉專?，現(xiàn)實(shí)生活中有人因籌措不到急需的醫(yī)療費(fèi)用或生活費(fèi)用以致無法生存，這就需要旨在增強(qiáng)債務(wù)人信用、以濟(jì)其生存的醫(yī)療費(fèi)用優(yōu)先權(quán)或生活費(fèi)用優(yōu)先權(quán)加以保障，以期實(shí)現(xiàn)社會公平和正義，又如本文所論的建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)的定性爭議問題，在一定程度上亦是因缺乏相應(yīng)的優(yōu)先權(quán)制度所致。

（2） 該觀點(diǎn)認(rèn)為公法債權(quán)不能用民法這樣的私法的方法來保護(hù)，有失偏頗： 首先，公法債權(quán)主體間也存在著一定的請求給付的法律關(guān)系，與民法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系有著同一內(nèi)容；其次，由于法律所調(diào)整的社會關(guān)系的復(fù)雜性，對某種法律關(guān)系的調(diào)整往往需要多個(gè)法律部門的協(xié)調(diào)合作，從不同角度、不同層次上加以保護(hù)，因此，公法債權(quán)需要而且也可以用私法方法來保護(hù)，正如私法中的某些方面如財(cái)產(chǎn)所有權(quán)需要用行政法或刑法手段加以保護(hù)一樣，這樣，能更周密地保護(hù)公法債權(quán)，并在公法領(lǐng)域內(nèi)體現(xiàn)出現(xiàn)代私法自由、平等的理念和精神。

（3） 優(yōu)先權(quán)在性質(zhì)上應(yīng)為一項(xiàng)獨(dú)立的擔(dān)保物權(quán)，已有學(xué)者對此作了精辟論述。優(yōu)先權(quán)既非特殊債權(quán)的一種效力，也非僅是特殊債權(quán)的優(yōu)先清償順序，而是一項(xiàng)單獨(dú)的實(shí)體性權(quán)利，而且，優(yōu)先權(quán)具有法定性、優(yōu)先性、支配性、排他性、一定的追及性、變價(jià)受償性、物上代位性、從屬性、不可分性等擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)，因此是一種傳統(tǒng)的擔(dān)保物權(quán)。參見申衛(wèi)星： 《優(yōu)先權(quán)性質(zhì)初論》，載《法制與社會發(fā)展》1997年第4期；近江幸治［日］： 《擔(dān)保物權(quán)法》，祝婭、王衛(wèi)軍、房兆融譯，法律出版社2000年版，第33頁。

民法典的改動(dòng)范文第5篇

隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，有限責(zé)任公司和自然人股東的數(shù)量也隨之不斷增多，有限責(zé)任公司股東出資份額繼承也相應(yīng)增多，我公證處曾辦理過幾起有限責(zé)任公司股東出資份額繼承的公證，由于我國《公司法》、《繼承法》對上述問題沒有明確規(guī)定，在辦理過程中所引起的一系列問題引起了我的思考。本文就有限責(zé)任公司股東出資份額繼承中的若干問題作一粗淺地探討，以求教于同仁。

二、有限責(zé)任公司的出資份額可以繼承

我國《公司法》第24條所規(guī)定的出資形式有5種，即：貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)，這些出資方式均不具有人身專屬性。具有人身專屬性的勞務(wù)、信用出資我國《公司法》持否定態(tài)度，所以我國有限責(zé)任公司股東的出資均屬于財(cái)產(chǎn)的范疇。

我國《繼承法》第三條規(guī)定：“遺產(chǎn)公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)?！憋@然，有限責(zé)任公司的股東通過出資而取得的出資份額符合我國《繼承法》第三條所規(guī)定遺產(chǎn)范圍，是可以繼承的，這在我國法學(xué)界已達(dá)成共識。

三、繼承人繼承了有限責(zé)任公司的出資份額是否繼承了股權(quán)即是否繼承了被繼承人的股東身份

（一）、我國法學(xué)理論界和司法實(shí)踐中存在的三種觀點(diǎn)

對于有限責(zé)任公司的出資份額可以繼承，沒有多大爭議，爭議的焦點(diǎn)在于繼承人繼承了有限責(zé)任公司的出資份額是否繼承了股權(quán)即是否繼承了被繼承人的股東身份。對于上述問題在法學(xué)理論界和司法實(shí)踐中有多種不同看法，主要有三種觀點(diǎn)，一、除公司章程與股東協(xié)議禁止外，繼承人可以繼承股東的身份；1 二、股東身份可以繼承，除非獲得其他股東同意，否則繼承人只能繼承股權(quán)中相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益—自益權(quán)，不能享有共益權(quán)。2 三、股權(quán)繼承的性質(zhì)乃是股東出資的轉(zhuǎn)讓，如果有限責(zé)任公司章程中未對繼承人股東身份的取得作出明確約定的，則可以比照《公司法》第35條的規(guī)定處理。3 筆者認(rèn)為以上三點(diǎn)觀點(diǎn)都有不足不處，鑒于我國現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定和目前有限責(zé)任公司的現(xiàn)況，筆者認(rèn)為有限責(zé)任公司股東的出資份額可以繼承，如果有限責(zé)任公司章程中未對繼承人股東身份的取得作出明確約定的，則可以參照《公司法》第35條的規(guī)定處理，即繼承人是否取得股東身份，應(yīng)由全體股東過半數(shù)同意，如果股東不同意繼承人取得股東身份，其必須購買死亡股東的出資份額，如果不購買股東的出資份額，則視為同意接納繼承人為股東。筆者將在以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析，試從理論和實(shí)踐上論述筆者觀點(diǎn)的可行性。

（二）、股權(quán)的性質(zhì)和繼承的客體

1、股權(quán)的性質(zhì)

關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)在國內(nèi)外法學(xué)界歷來爭議頗多，至今未有定論，從筆者所掌握的資料來看，大概主要有“所有權(quán)說”、“債權(quán)說”、“所有權(quán)債權(quán)化說”、“社員權(quán)說”、“共有權(quán)說”，“股東地位說”、“權(quán)利義務(wù)集合體說”、“獨(dú)立的新型權(quán)利說”、“股權(quán)—股東權(quán)說”、“經(jīng)濟(jì)發(fā)展權(quán)說”等學(xué)說。由于篇幅關(guān)系，筆者只對目前在法學(xué)界占主導(dǎo)地位的兩學(xué)說“社員權(quán)說”、“獨(dú)立的新型權(quán)利說”進(jìn)行單獨(dú)論述，其他學(xué)說不再逐一展開。

社員權(quán)，又稱成員權(quán)，是指構(gòu)成社團(tuán)法人的社員對社團(tuán)法人所享有的各種權(quán)利的總體。自德國學(xué)者瑞納德（Renaud）自1875年首倡股東權(quán)為一種獨(dú)特的社員權(quán)以來，該說已為德國之通說。在日本，松本丞治于1916年出版的《會社法講義》中，一方面采納德國學(xué)者瑞格斯博格（Regelsberger）的見解，將社員的權(quán)利分為共益權(quán)與自益權(quán)；另一方面采納瑞納德的觀點(diǎn)，將社員所享有的權(quán)利視為一個(gè)權(quán)利，即社員權(quán)。自此，社員權(quán)說亦為日本之通說。4 股權(quán)為社員權(quán)之一種，同樣為我國法學(xué)界之通說，我國法學(xué)家謝懷栻、梁慧星也持上述觀點(diǎn)。5

社員權(quán)的內(nèi)容包括財(cái)產(chǎn)性與非財(cái)產(chǎn)性。前者稱之謂共益權(quán)指以完成法人所擔(dān)當(dāng)?shù)纳鐣饔脼槟康?，而參于其事業(yè)的權(quán)利，后者稱之謂自益權(quán)指專為社員個(gè)人的利益所有之權(quán)。6 從社員權(quán)的內(nèi)容可以看到，基于社員的資格而享有共益權(quán)，故具有身份權(quán)的屬性，但社員又基于自益權(quán)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)益，故具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的屬性，由此可見社員權(quán)兼有身份權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)。法學(xué)家鄭玉波認(rèn)為“社員權(quán)既非單純之財(cái)產(chǎn)權(quán)，又非單純之非財(cái)產(chǎn)權(quán)，實(shí)乃一種特殊性權(quán)利?！?

“獨(dú)立的新型權(quán)利說”在國內(nèi)已有取代“社員權(quán)說”成為通說之勢，為現(xiàn)在法學(xué)界之有力說。該說認(rèn)為從股權(quán)的內(nèi)容、特征上看，股權(quán)既不是所有權(quán)，也不是債權(quán)，股權(quán)實(shí)質(zhì)上是與所有權(quán)和債權(quán)并列的一種權(quán)利，股權(quán)只能是一種自成一體的獨(dú)立的新型權(quán)利類型。其特征有學(xué)者總結(jié)為：股權(quán)內(nèi)容具有綜合性，分為自益權(quán)和共益權(quán)；股權(quán)是股東通過出資所形成的權(quán)利；股權(quán)的客體既不是公司，也不是公司財(cái)產(chǎn)，而是特定行為（股東只能依公司章程規(guī)定的特定方式行使其權(quán)利，如在股東會上行使建議權(quán)、表決數(shù)，使自己的意志間接作用于公司財(cái)產(chǎn)），故股權(quán)是一種無體財(cái)產(chǎn)權(quán)。8

以上兩種學(xué)說起碼有一個(gè)共同點(diǎn)，都認(rèn)為股權(quán)的內(nèi)容分為自益權(quán)和共益權(quán)，都認(rèn)同股權(quán)兼具非財(cái)產(chǎn)權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)。

2、繼承的客體

從法律的意義上說，繼承有廣義和狹義之分。廣義繼承是指對死者生前財(cái)產(chǎn)權(quán)利和身份權(quán)利的繼承；狹義的繼承是指對死者生前財(cái)產(chǎn)權(quán)利的繼承。近現(xiàn)代法律中的繼承是狹義的繼承，即單純的財(cái)產(chǎn)繼承。9 我國《繼承法》第三條規(guī)定：“遺產(chǎn)公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)?！笨梢?，繼承的客體是財(cái)產(chǎn)。

何為財(cái)產(chǎn)呢？原則上，一個(gè)人的財(cái)產(chǎn)是由這個(gè)人所有的具有金錢價(jià)值的各種權(quán)利的總體構(gòu)成的。只有權(quán)利屬于財(cái)產(chǎn)，所有具有金錢價(jià)值的權(quán)利才屬于財(cái)產(chǎn)；它們是權(quán)利，但這此權(quán)利在正常的關(guān)系下可以以金錢價(jià)值來出讓或轉(zhuǎn)變?yōu)榻疱X。10

有限責(zé)任公司中的出資份額是財(cái)產(chǎn)，可股權(quán)是嗎？股權(quán)有自益權(quán)和共益權(quán)，自益權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)，具有金錢價(jià)值，但共益權(quán)是非財(cái)產(chǎn)權(quán)，在正常的關(guān)系下難以以金錢價(jià)值來出讓或轉(zhuǎn)變?yōu)榻疱X。從整體上來看，股權(quán)顯然不能全部繼承，若繼承，也只能繼承股權(quán)中相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

（三）、有限責(zé)任公司的人資兩合性

人資兩合性是有限責(zé)任公司最為主要的特征，人合性是繼承人繼承股東身份的最大障礙。在資合和人合兩個(gè)要素上，人合應(yīng)占有更大的比重。有限責(zé)任公司的成立，資合是基礎(chǔ)，但人合起到?jīng)Q定性作用，最為簡單的道理，在社會上有一定資金的人比比皆是，可值得信賴的人是少之又少。在《公司法》（修改草案）第24條中有限責(zé)任公司的注冊資本降低至人民幣5萬元，這更突出了人合的重要性。股東之間的信任關(guān)系是公司正常運(yùn)轉(zhuǎn)和持續(xù)發(fā)展的關(guān)健。我國臺灣學(xué)者林詠榮將有限責(zé)任公司定位于印間形態(tài)而較接近于人合公司，學(xué)者王仁宏更是認(rèn)為，有限公司與無限公司，同為人合公司。11

繼承人要取得股東身份必須符合人資兩合的要求。繼承人繼承了有限責(zé)任公司的出資份額，達(dá)到了成為股東的資合要求，是否也達(dá)到了人合要求呢？股東之間的相互信任產(chǎn)生的原因有多方面，有基于相互之間的親情、友情，有基于相互之間長期的交往和了解，有基于對相互之間各自才能的認(rèn)可，有基于性格和處事作風(fēng)相互之間的互補(bǔ)，有基于為對方的人格魅力所折服，所有的人身具有的特點(diǎn)或才能都不屬于財(cái)產(chǎn)的范疇，12 不能繼承。要達(dá)到人合的要求，只有得到其他股東的同意。作為股東他們肯定不希望一個(gè)陌生的人加入到公司之中，防止在公司經(jīng)營方針和利益分配上出現(xiàn)矛盾，影響公司的發(fā)展，影響到自己的利益。

當(dāng)一個(gè)占絕大比重出資份額的股東的唯一合法繼承人是一個(gè)年老體弱、目不識丁的人，或是一個(gè)游手好閑、嗜賭成性的人，或是一個(gè)貪婪自私、見利忘義的人，象這種無法得到其他股東認(rèn)可的繼承人無需其他股東同意即可成為公司股東，不僅是對人合性的破壞，而且對公司來說只有是災(zāi)難。

有觀點(diǎn)認(rèn)為“出資繼受人取得股東資格，應(yīng)經(jīng)其余股東全體同意，公司章程另有約定的除外。從法理上講，有限責(zé)任公司是人合性公司，外人取得股東資格必須經(jīng)全體股東同意，否則不能取得股東資格?！?3

從法理上來看，上述觀點(diǎn)有一定道理。但從我國現(xiàn)行《公司法》的規(guī)定來看，不能按此操作。因?yàn)?，我國《公司法》?5條規(guī)定“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其出資時(shí)，必須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意”，對股東出資轉(zhuǎn)讓只需經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，但對出資繼受人取得股東資格，應(yīng)經(jīng)其余股東全體同意，這樣的規(guī)定過于苛刻和嚴(yán)厲，并使法律失去其統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，筆者認(rèn)為還是參照《公司法》第35條規(guī)定較為適宜，即繼承人是否取得股東身份，應(yīng)由全體股東過半數(shù)同意，如果股東不同意繼承人取得股東身份，其必須購買死亡股東的出資份額，如果不購買股東的出資份額，則視為同意接納繼承人為股東。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為“若其他股東有權(quán)限制繼承人取得股東資格，繼承人與其他股東之間進(jìn)行協(xié)商的平等基礎(chǔ)就不復(fù)存在，其他股東通過這種限制謀取私利的事情就可能發(fā)生，而繼承人對這種不公正的結(jié)果缺乏有效的救濟(jì)途徑。設(shè)想一下，如果公司業(yè)績上升，其他股東選擇限制繼承人取得股東資格，用很低的價(jià)格獲得被繼承人的股權(quán)；如果公司業(yè)績下滑，那么其他股東可能允許繼承人取得股東資格，繼承人就要承擔(dān)股權(quán)不斷貶值的損失。”14

對上述觀點(diǎn)，筆者不能贊同。首先，當(dāng)公司業(yè)績上升，其他股東不愿意讓繼承人取得股東資格時(shí)，其他股東不能限制，繼承人取得股東資格，那么繼承人與其他股東不合的種子在一開始時(shí)已種下，股東之間就可能不會精誠合作，公司業(yè)績很有可能會下滑，最終公司也許會解散、破產(chǎn)。這樣的話，繼承人繼承的出資份額的價(jià)值也許會貶值，甚至一無所得，還不如當(dāng)初讓其他股東購之。其他股東的利益因此也得到了損失。同時(shí)，公司解散、破產(chǎn)不僅會經(jīng)濟(jì)損失，還會造成社會失業(yè)人數(shù)增加等一系列社會問題。權(quán)衡利弊，不辯自明。

其次，當(dāng)雙方對股權(quán)的價(jià)格達(dá)不成一致時(shí)，可以通過評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，不會存在股東很低的價(jià)格獲得被繼承人的股權(quán)的情況。最后，當(dāng)公司業(yè)績下滑，其他股東可能允許繼承人取得股東資格，繼承人就要承擔(dān)股權(quán)不斷貶值的損失，其實(shí)這種風(fēng)險(xiǎn)在公司業(yè)績上升同樣存生，在市場經(jīng)濟(jì)中誰也不能保證業(yè)績好的公司會一路上升，業(yè)績壞的公司不會東山再起。何況，最壞結(jié)果是公司破產(chǎn)，那時(shí)繼承人承擔(dān)的損失不會超出其所繼承的財(cái)產(chǎn)的范圍。

（四）、國外的立法和國內(nèi)的相關(guān)立法

關(guān)于有限責(zé)任公司出資份額的繼承以及股東身份的繼承問題在我國的《繼承法》和《公司法》都沒有明確規(guī)定，面對我國法律空白，我們可以在國外立法的規(guī)定以及國內(nèi)相關(guān)法律的規(guī)定中尋找答案。

1、國外的立法

筆者對國外立法的資料掌握甚少，只能將所能查閱到的資料一一羅列：

（1）、法國：《法國民法典》第1870條規(guī)定“公司（合伙）不因某一參股人（合伙人）死亡而解散，但得有死者之繼承人或受遺贈人參與而繼續(xù)存生，章程規(guī)定參與之繼承人或受遺贈人應(yīng)當(dāng)?shù)玫絽⒐扇耍ê匣锶耍┱J(rèn)可的情況除外。”15 《商事公司法》第44條規(guī)定“公司股份通過繼承方式或在夫妻之間清算共同財(cái)產(chǎn)時(shí)自由轉(zhuǎn)移，并在夫妻之間以及直系尊親屬或直系卑親屬間自由轉(zhuǎn)讓。但是，章程可規(guī)定，配偶、繼承人、直系尊親屬、直系卑親屬，只有在章程規(guī)定的條件獲得同意后，才可成為股東?！?6

（2）、德國：《德國有限責(zé)任公司法》第15條中規(guī)定出資份額可以出讓和繼承。17

（3）、意大利：《意大利民法典》第2469條規(guī)定“〔參股的轉(zhuǎn)讓〕除非設(shè)立文件另有規(guī)定，參股可以在生者之間自由轉(zhuǎn)讓，也可以因死亡而繼承。”18

總結(jié)：通過對國外立法的考察，可以看出，法國、意大利的立法中，繼承人繼承股東身份受章程的限制，而德國對此沒有明確規(guī)定。

2、國內(nèi)相關(guān)法律規(guī)定

（1）、《合伙企業(yè)法》第五十一條規(guī)定“合伙人死亡或者宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承人，依照合伙協(xié)議的協(xié)定或者經(jīng)全體合伙人的同意，從繼承開始之日起，即取得該合伙企業(yè)的合伙人資格?！?/p>

（2）、《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）》第十六條規(guī)定“人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：（一）夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東；（二）夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價(jià)格等事項(xiàng)協(xié)商一致后，過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，但愿意以同等價(jià)格購買該出資額的，人民法院可以對轉(zhuǎn)讓出資所得財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價(jià)格購買該出資額的，視為其同意轉(zhuǎn)讓，該股東的配偶可以成為該公司股東?！?/p>

（3）、北京市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見 （試行）》的通知（2004年2月24日　京高法發(fā)[2004]50號）第十二條規(guī)定“有限責(zé)任公司自然人股東死亡，其繼承人能否直接主張繼承股東資格？ 有限責(zé)任公司作為具有人合性質(zhì)的法人團(tuán)體，股東資格的取得必須得到其他股東作為一個(gè)整體即公司的承認(rèn)或認(rèn)可。有限責(zé)任公司的自然人股東死亡后，其繼承人依法可以繼承的是與該股東所擁有的股權(quán)相對應(yīng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。如果公司章程規(guī)定或股東會議決議同意該股東的繼承人可以直接繼受死亡股東的股東資格，在不違反相關(guān)法律規(guī)定的前提下，法院應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)其股東資格，否則應(yīng)當(dāng)裁定駁回其起訴?！?9

（4）、《最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（征求意見稿）的第三十四條規(guī)定“有限責(zé)任公司股權(quán)因?yàn)槔^承、被強(qiáng)制執(zhí)行等非因股東本人的意思發(fā)生變動(dòng)，其他股東主張優(yōu)先受讓的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許。當(dāng)事人不能就轉(zhuǎn)讓價(jià)格達(dá)成一致的，可以通過評估的方式確定?！?0 但在《征求意見稿2》中此條已刪除。21

通過對國內(nèi)相關(guān)的法律和司法解釋的考察，可以看出，國內(nèi)的立法均注重有限責(zé)任公司的人合性，繼承人不能不受限制而取得股東身份。

（五）、對第一種觀點(diǎn)的批判

除公司章程與股東協(xié)議禁止外，繼承人可以繼承股東的身份。在上面所提及的法國、意大利立法也采用上述規(guī)定。讓股東事先在章程和股東協(xié)議中對繼承人能否取得股東身份、取得股東身份所需程序等作出約定，這樣避免在繼承時(shí)產(chǎn)生糾紛，并符合意思自治的原則，也沒有對有限責(zé)任公司的人合性造成破壞。這種立法模式，在理論沒有問題，可按照我國目前公司的現(xiàn)況，按此操作不行。問題在于我國《公司法》當(dāng)初沒有以上規(guī)定，《公司法》已執(zhí)行了十幾年，在這十幾年中成立的有限責(zé)任公司不計(jì)其數(shù)，在大部分的公司章程中對此沒有約定。

為了這個(gè)問題筆者詢問了許多公司的股東，查閱了一些公司章程，在筆者所查閱到的公司章程中，對此問題均沒有約定。通過對公司股東以及工商行政管理局工作人員的查詢，解到我縣在申請成立有限責(zé)任公司時(shí)，工商行政管理局工作人員會向申請者提供公司章程樣本，22 絕大多數(shù)的股東只不過在樣本上填上股東姓名、出資金額、出資比例，其他部分不作任何改動(dòng)。筆者還在互聯(lián)網(wǎng)上查閱許多網(wǎng)站提供的公司章程樣本，在網(wǎng)上查閱到的公司章程樣本中也沒有此項(xiàng)條款。在《公司法》中沒有規(guī)定，工商部門提供的章程樣本亦沒有相應(yīng)條款，單憑股東的法律意識在章程中寫進(jìn)此項(xiàng)條款，可能性甚微。由此可以想象得到全國的情況也應(yīng)大致如此。

在這種現(xiàn)實(shí)情況下，要按第一種觀點(diǎn)操作，有限責(zé)任公司的人合性肯定會造成破壞，其他股東的利益得不到保障。這演變成廣大股東去承擔(dān)《公司法》立法者的失誤所產(chǎn)生的后果，顯然不公平。

（六）、對第二種觀點(diǎn)的批判

股權(quán)中的共益權(quán)具體包括股東會議出席權(quán)、決議權(quán)、選舉和被選舉權(quán)、公司帳冊、股東會議記錄查閱權(quán)、召集臨時(shí)股東臨時(shí)會請求權(quán)、建議權(quán)等權(quán)利。股權(quán)中自益權(quán)具體包括接受股東分配的資產(chǎn)受益權(quán)、剩余資產(chǎn)分配權(quán)、轉(zhuǎn)讓出資權(quán)、增資優(yōu)先購買權(quán)等權(quán)利。對于股權(quán)來說，自益權(quán)和共益權(quán)是有機(jī)的結(jié)合，兩者不能分離，缺一不可，股東必須通過對共益權(quán)的行使來保障自益權(quán)。若繼承人繼承占公司絕大比重的出資份額，成為公司的大股東，卻只享有自益權(quán)，沒有共益權(quán)，無權(quán)經(jīng)營、管理公司，那么他的權(quán)益怎樣能得到保障？所以，筆者反對將自益權(quán)和共益權(quán)分離，要么取得股東身份，享有全部股權(quán)，要么不能取得股東身份，應(yīng)繼承的出資份額由其他股東購之。

（七）、對第三種觀點(diǎn)的批判

轉(zhuǎn)讓和繼承是股東身份繼受取得兩種不同方式，兩者的性質(zhì)、產(chǎn)生原因和條件、依據(jù)的法律均各不相同，兩者不能混為一談。筆者贊同繼承人是否取得股東身份，在公司章程沒有作出約定的情況下參照《公司法》第35條的規(guī)定處理，并不是認(rèn)為股權(quán)繼承的性質(zhì)乃是股東出資的轉(zhuǎn)讓，而是因?yàn)閷τ诶^承人是否取得股東身份我國法律沒有明確規(guī)定，只能參照《公司法》第35條的規(guī)定處理。

參考文獻(xiàn)：

1、參見孫有強(qiáng)：《有限責(zé)任公司股權(quán)繼承問題研究》，載于法大民商經(jīng)濟(jì)法律網(wǎng)。

2、參見朱凌琳：《股東權(quán)可以繼承嗎？》，載于中國法院網(wǎng)。

3、參見馬強(qiáng)：《死亡之有限責(zé)任公司股東股份歸屬問題研究》，載于中國民商法律網(wǎng)。

4、劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，載于中國民商法律網(wǎng)。

5、參見謝懷栻：《論民事權(quán)利體系》，載于《謝懷栻法學(xué)文選》，中國法制出版社2002年7月第1版，第360—362頁；梁慧星：《民法總則》（2001版），法律出版社2001年5月第2版，第79頁。

6、王澤鑒：《民法總則》（增訂版），中國政法大學(xué)出版社2001年7月第1版，第188頁。

7、鄭則波：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2003年8月第1版，第229頁。

8、錢明星：《論公司財(cái)產(chǎn)與公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、股東股權(quán)》，載于中國民商法律網(wǎng)。

9、巫昌禎主編：《婚姻與繼承法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年5月第1版，第37頁。

10、卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年1月第1版，第410頁。

11、葉林、段威：《論有限責(zé)任公司的性質(zhì)及立法趨向》，載于中國民商法律網(wǎng)。

12、卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年1月第1版，第411頁。

13、參見章光圓：《有限責(zé)任公司股東出資的繼承與遺贈法律問題探析—兼與公司法界商榷及對〈公司法〉部分條款的評析與修改》，載于中國民商法律網(wǎng)。

14、參見孫有強(qiáng)：《有限責(zé)任公司股權(quán)繼承問題研究》，載于法大民商經(jīng)濟(jì)法律網(wǎng)。

15、羅結(jié)珍譯：《法國民法典》，中法制出版社1999年10月第1版，第430頁。

16、引自章光圓：《有限責(zé)任公司股東出資的繼承與遺贈法律問題探析—兼與公司法界商榷及對〈公司法〉部分條款的評析與修改》，載于中國民商法律網(wǎng)。

17、引自卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年1月第1版，第190頁。

18、費(fèi)安玲等譯：《意大利民法典》（2004版），中國政法大學(xué)出版社2004年11月第1版，第629頁。

19、參見《北京市高級人民法院關(guān)于印發(fā)〈北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）〉的通知（2004年2月24日　京高法發(fā)[2004]50號）》，載于law.chinalawinfo.com.

20、參見《最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（征求意見稿），載于中國法院網(wǎng)。

21、參見《最高人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（征求意見稿2），載于《中國民商審判》，法律出版社2004年8月第1版，第10—18頁。