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(1) 當(dāng)事人對陪審審判程序的選擇權(quán)。
美國陪審審判制度與我國陪審審判制度的一個(gè)最核心的、最有實(shí)質(zhì)意義的差異在于,陪審審判是一種由憲法保障的權(quán)利-權(quán)利可以放棄。象有權(quán)選擇由陪審團(tuán)參加的審判一樣,當(dāng)事人也有權(quán)選擇沒有陪審團(tuán)參加而僅由法官進(jìn)行的審判(在刑事審判中他還有權(quán)選擇供認(rèn)犯罪而完全免予審判,即訴辯交易)。程序選擇權(quán)賦予當(dāng)事人根據(jù)自己的程序利益和實(shí)際需要作出自主判斷的機(jī)會(huì),當(dāng)事人可以選擇對他而言最為有利的程序,從而使不同審判程序制度的不可避免的內(nèi)在缺陷在這種選擇中得到過濾。比如,由陪審團(tuán)參加的審判可能使審判的公正性有更多的保障,卻比僅由法官進(jìn)行的審判要復(fù)雜得多,當(dāng)事人為此付出的時(shí)間、精力和金錢都成倍于法官審判。如果當(dāng)事人認(rèn)為陪審團(tuán)的非理性的同情心并非總是幫助好人,或者當(dāng)事人認(rèn)為不值得為案件付出昂貴的成本或付不起如此昂貴的代價(jià),他可以放棄陪審審判的權(quán)利。
相比之下,我國的陪審審判程序是由法律作出原則性規(guī)定而由法院作出自由裁量的制度設(shè)置,在實(shí)踐中,是否由正式法官組成合議庭常常是法院根據(jù)在冊法官是否夠用而決定的。對于是否接受由陪審員參加的審判,當(dāng)事人沒有程序選擇權(quán)。換言之,陪審審判是強(qiáng)加于當(dāng)事人的程序,而被迫行使某種“權(quán)利”實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了一種義務(wù)。即使當(dāng)事人認(rèn)為由專業(yè)法官組成的合議庭審判比由法律外行參與審判的混合法庭更能保障審判結(jié)果的正確性,他也只能接受法院為他安排的陪審審判程序,反之亦然。
(2)陪審員的產(chǎn)生方式及以此為基礎(chǔ)的相對獨(dú)立性。
美國陪審團(tuán)成員的相對獨(dú)立性首先是由陪審員的遴選程序保障的。陪審團(tuán)候選人是法院轄區(qū)的選民,法官從選民民單中搖獎(jiǎng)式的隨機(jī)選擇組成具體案件陪審團(tuán),全過程均由雙方律師參與,如果律師有正當(dāng)理由認(rèn)為某公民不宜擔(dān)任本案陪審員,比如他事先熟悉案情,則可以提出申請,經(jīng)過雙方辯論后排除;各方當(dāng)事人還有一定名額的“無條件異議”權(quán)。陪審員選擇的隨機(jī)性使陪審員沒有職業(yè)法官那樣屈從于腐敗或?yàn)E用權(quán)力的動(dòng)機(jī),因?yàn)樗麄兗炔灰蕾囉谒痉ó?dāng)局而生存,也不會(huì)因?yàn)樽非舐殬I(yè)升遷而屈從于政治干預(yù);與此同時(shí),自案件審判開始審判員與世隔絕的制度性安排使審判員也獨(dú)立于社會(huì)輿論;當(dāng)事人雙方律師對選擇陪審員過程的參與承擔(dān)了與回避制度同樣的使命,使陪審員獨(dú)立于某種社會(huì)角色或人身關(guān)系。
我國的陪審員是由法院聘任的,其身份與美國法院中的司法輔助人員差別不大。他們在法院轄區(qū)有某種身份,比如法學(xué)專家,或某種有代表性的模范、先進(jìn)人物,或曾經(jīng)有過正規(guī)、非正規(guī)司法經(jīng)歷的退休人員,經(jīng)法官“選拔”、聘任之后,即作為法院常設(shè)的編外法官并接受法院支付的定期或定額報(bào)酬。參與具體案件審判,也是由法院臨時(shí)指定的,不過沒有隨機(jī)產(chǎn)生程序。這些陪審員之所以能夠作為案件的裁判者,往往是基于他們對當(dāng)?shù)厍闆r的熟悉或在當(dāng)?shù)氐耐?。如果?jīng)過人大常委會(huì)以正式程序任命的法官且不能作為人民的“公仆”而免于受任何政治勢力和社會(huì)利益集團(tuán)的操縱,那么,這些把陪審員身份作為一種榮譽(yù)、獎(jiǎng)賞或把參加陪審作為第二職業(yè)機(jī)會(huì)的人,這些沒有任何哪怕只是掩人耳目的遴選程序保障的普通人,在熟人社會(huì)中行使與法官同樣的權(quán)力,并且不承擔(dān)任何職業(yè)責(zé)任,按照正常的人性推論,他們?yōu)E用權(quán)力的危險(xiǎn)性豈不比法官大得多?
(3) 陪審員的審判權(quán)力。
一、工作開展情況
(一)明確機(jī)構(gòu)職責(zé),理順工作機(jī)制。為加強(qiáng)組織保障工作,成立了縣民政局局公平競爭審查工作領(lǐng)導(dǎo)小組。局長任組長,分管副局長任副組長,局辦公室、財(cái)務(wù)審計(jì)稽查股、社會(huì)救助股、社會(huì)福利股、社會(huì)事務(wù)股、區(qū)劃地名與基層政權(quán)股負(fù)責(zé)同志任成員。領(lǐng)導(dǎo)小組下設(shè)辦公室,辦公室設(shè)在局辦公室,負(fù)責(zé)審核業(yè)務(wù)股室、局下屬事業(yè)單位起草的相關(guān)文件、通知等,對不合規(guī)定的內(nèi)容提出修改意見,督促做好公平競爭審查。
(二)加強(qiáng)制度建設(shè),完善運(yùn)行機(jī)制。按照“誰起草、誰自查”的原則,各股室牽頭起草以縣民政局名義出臺(tái)的相關(guān)政策措施時(shí),應(yīng)進(jìn)行自我審查,并形成書面審查結(jié)論。通知明確養(yǎng)老、社會(huì)組織服務(wù)、殯葬、地名等業(yè)務(wù)領(lǐng)域政策措施是民政公平競爭審查的重點(diǎn)。其他內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或單位在制定涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)政策、通知等時(shí),也要依照本規(guī)定實(shí)施。并明確了審查、審核程序、公開征求意見的形式,通知要求要從維護(hù)統(tǒng)一市場和公平競爭的角度,按照具體標(biāo)準(zhǔn)對制定的政策進(jìn)行審查。
(三)加大審查力度,有序清理存量。按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)范性文件清理工作要求,2020年部組織了存量規(guī)章、規(guī)范性文件清理工作。共清理規(guī)章、規(guī)范性文件48件。經(jīng)審核排查,未發(fā)現(xiàn)有排除限制競爭的問題,沒有需要清理廢除的政策措施。
(四)履行審查職責(zé),扎實(shí)清理增量。根據(jù)相關(guān)要求,對印發(fā)的文件的代擬稿、部門規(guī)章和規(guī)范性文件全面開展公平競爭審查。2020年,下發(fā)部門規(guī)章1件、規(guī)范性文件1件。均進(jìn)行了公平競爭審查,沒有發(fā)現(xiàn)有違反公平競爭要求的情況。
內(nèi)容提要: 美國董事自我交易的 現(xiàn)代 規(guī)制模式倚重程序公平,兼顧實(shí)質(zhì)公平,體現(xiàn)了效率優(yōu)先,兼顧公平的價(jià)值追求。我國雖形式上確立了董事自我交易規(guī)制制度,但缺乏交易是否公平的審查標(biāo)準(zhǔn),使得這種制度供給無異于“畫餅充饑”。由于制度環(huán)境的差異,我國 法律 的適用與完善應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格規(guī)制理念,在追求效率與安全的同時(shí),更多地關(guān)注公平。
所謂董事自我交易,是指在所任職公司實(shí)施或打算實(shí)施的交易中,董事是對方當(dāng)事人或在對方當(dāng)事人中擁有特定的利益。董事對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù),必須以公司的最佳利益為重。董事與公司從事交易時(shí),極有可能利用公司“內(nèi)部控制人”的支配地位和信息優(yōu)勢,損害公司利益而為自己謀取不正當(dāng)利益。雖然就兩個(gè)有能力的人之間訂立的合同,對“平衡與誠信的追求”不是通常的習(xí)慣,[1]但對于董事與公司之間的交易,各國公司法大都設(shè)有自我交易規(guī)制制度,以保證交易對公司公平。
一、美國藍(lán)事自我交易的現(xiàn)代規(guī)制
美國董事自我交易的法律規(guī)制,大致經(jīng)歷了四個(gè)階段[2]:早期直到1880年,嚴(yán)格禁止自我交易,即所有的自我交易均可以根據(jù)公司的選擇自動(dòng)撤銷,法院根本不考慮交易公平與否[3];自20世紀(jì)初,實(shí)行程序公正與實(shí)質(zhì)公平并重原則,即經(jīng)過無利害關(guān)系董事的多數(shù)同意,并且交易本身公平,自我交易才有效;到了60年代,實(shí)行單一的實(shí)體公正標(biāo)準(zhǔn),即無論是否經(jīng)過無利害關(guān)系董事同意,實(shí)質(zhì)公平是交易生效的唯一條件;20世紀(jì)70年代以來,進(jìn)人倚重程序公平,兼顧實(shí)質(zhì)公平的霎攀瞥翼璧矍函現(xiàn)代規(guī),,、通過成文法對程序公正的設(shè)計(jì),力圖達(dá)至”“質(zhì)公正的目的。wWW..Com自1931年加利福尼亞州《公司法典》第820條設(shè)計(jì)出“安全港”程序規(guī)則以后,20世紀(jì)70年代以來,已經(jīng)有相當(dāng)數(shù)量的州通過了類似的立法,[4]但具體模式仍有所區(qū)別。
(一)特拉華州規(guī)制模式
根據(jù)特拉華州《普通公司法》第144條,[5]如果滿足以下條件中的任何一個(gè),自我交易即不得僅因涉及利益沖突而由公司主張撤銷:(1)關(guān)于董事或經(jīng)理與交易的關(guān)系或利益,以及合同或交易的所有重要事實(shí),已向董事會(huì)或委員會(huì)披露或已為其所知,而且即使無利害關(guān)系董事少于法定人數(shù),董事會(huì)或委員會(huì)通過無利害關(guān)系董事的多數(shù)的肯定性表決善意地批準(zhǔn)了這一合同或交易;(2)關(guān)于董事或經(jīng)理與交易的關(guān)系或利益,以及合同或交易的所有重要事實(shí),已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知,而且這一合同或交易已通過股東善意地投票得到特別批準(zhǔn);(3)在合同或交易被董事會(huì)、委員會(huì)或股東授權(quán)、核準(zhǔn)或批準(zhǔn)之時(shí),合同或交易對于公司而言是公平的。這一規(guī)定確立了兩項(xiàng)程序步驟:一是利害關(guān)系董事就其與交易的關(guān)系、在此項(xiàng)交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事實(shí)向董事會(huì)或股東進(jìn)行披露,此即“公開性”原則;二是排除利害關(guān)系董事的影響,由無利害關(guān)系的董事或股東對自我交易做出決定,此即“獨(dú)立判斷”原則。1984年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。31條仿效了特拉華州公司法的上述規(guī)定,許多州的制定法也做出與此類似的安排。[6]這些成文法條款的唯一作用,是明確限制普通法上自動(dòng)無效原則的適用。[7]
但是在成文法的適用過程中,判例法賦予了上述程序步驟特殊的法律意義:
1。在董事自我交易場合,上述程序條件滿足與否將對交易公平的審查標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生重大影響[8]:(1)如果上述披露和批準(zhǔn)程序得到滿足,判例法將無利害關(guān)系董事[9]或股東[10]的同意,視為一項(xiàng)經(jīng)營判斷,依據(jù)經(jīng)營判斷規(guī)則[11]審查交易是否公平。亦即審查范圍限于無利害關(guān)系董事是否在獲得足夠信息的基礎(chǔ)上,誠實(shí)而且有正當(dāng)理由地相信其關(guān)于批準(zhǔn)自我交易的判斷符合公司的最佳利益。適用經(jīng)營判斷規(guī)則,能夠阻止對交易自身價(jià)值的實(shí)體上的司法審查。如果公司或股東對符合經(jīng)營判斷規(guī)則的自我交易提出異議,則必須舉證證明交易構(gòu)成浪費(fèi)或贈(zèng)與,否則交易有效。(2)如果上述任一程序條件未獲滿足,即利害關(guān)系董事違反披露義務(wù),或者其履行了披露義務(wù),但無利害關(guān)系董事或股東的同意不符合經(jīng)營判斷規(guī)則,則由利害關(guān)系董事承擔(dān)交易公平的舉證責(zé)任,公平的審查標(biāo)準(zhǔn)變?yōu)椤巴耆健?,包括審查公平交易和公平價(jià)格。[12]1988年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。60,8。61條對董事自我交易采取了與此完全相同立場。
由于程序規(guī)則排除了司法在經(jīng)營判斷規(guī)則之外對交易的干預(yù),符合程序條件的董事自我交易被賦予了確定的法律效力,保護(hù)了交易的安全,因而被稱為“安全港”規(guī)則。
2。在控股股東自我交易場合,即使上述程序條件得到滿足,考慮到?jīng)Q策董事極可能因擔(dān)心被免職而批準(zhǔn)交易[13],或者交易雖由非控制股東審查,但無論決策結(jié)果如何,控制股東都將繼續(xù)主宰公司,“報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)”仍然存在。[14]這樣,委諸無利害關(guān)系董事或股東進(jìn)行決策的機(jī)制基本失靈,因此判例法采用嚴(yán)格的“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)對交易進(jìn)行審查,以保護(hù)公司和少數(shù)股東的利益。程序條件的作用僅在于免除控制股東的舉證責(zé)任,轉(zhuǎn)由反對交易的股東舉證證明交易對公司不公平。[15]
關(guān)于“完全公平”標(biāo)準(zhǔn),美國律師協(xié)會(huì)的權(quán)威解釋[16]指出,對于沒有通過“安全港”程序規(guī)則檢驗(yàn)的董事自我交易,法院應(yīng)對交易的公平性從交易條件、交易對公司的利益以及交易決策的全過程進(jìn)行綜合審查。如果交易的爭端是價(jià)格的公正性,不應(yīng)將“公正的價(jià)格”理解為一個(gè)單一的“公正”價(jià)格。公正的價(jià)格不是一個(gè)確定值,而應(yīng)當(dāng)是在平等談判中,獨(dú)立的當(dāng)事人根據(jù)當(dāng)時(shí)的情形所愿意支付或愿意接受的價(jià)格區(qū)間。這一價(jià)格區(qū)間僅是無利害關(guān)系董事進(jìn)行自主經(jīng)營判斷的更為廣泛的價(jià)格區(qū)間的一部分,亦即法院容許董事自主決定的價(jià)格范圍,比根據(jù)“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)所采用的“公正價(jià)格”之區(qū)間更廣泛,并且這種更為廣泛的公正價(jià)格區(qū)間理論,對其他交易條件同樣適用。
(二)其他規(guī)制模式
雖然程序條件的滿足導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移被廣泛采納,但對董事自我交易公平標(biāo)準(zhǔn)的立場仍存在差異:
1。自我交易經(jīng)非利害關(guān)系董事同意的,另有兩種較特拉華州更為嚴(yán)格的公平標(biāo)準(zhǔn):一是加利福尼亞州模式,其制定法和判例法都表明,即使自我交易獲得非利害關(guān)系董事的同意,并不能就此排除法院對交易公平性的審查,因?yàn)榻灰走€必須是“公正合理”的[17]二是美國法學(xué)會(huì)所建議的《公司治理原則:分析與建議》(以下簡稱《公司治理原則)))模式,其第5。02條(a)(2)(b),(c)規(guī)定,即使董事自我交易經(jīng)過了非利害關(guān)系董事的事先批準(zhǔn)或事后追認(rèn),法院仍應(yīng)當(dāng)對是否能“合理地推斷出交易對公司是公平的”進(jìn)行審查。這種“合理公平”的標(biāo)準(zhǔn)介于“完全公平”和經(jīng)營判斷規(guī)則之“理性標(biāo)準(zhǔn)”之間,比前者易比后者難。[18]
2。自我交易經(jīng)無利害關(guān)系股東同意的,另有較之特拉華州方向截然相反的兩種審查標(biāo)準(zhǔn):一是加利福尼亞州模式。如果股東在充分得知交易的所有重大事實(shí),以及董事與交易的利害關(guān)系之后,善意地表示同意該交易,且擁有股份的利害關(guān)系董事未參與投票,那么該交易就是有效的。這樣,如果不存在欺詐等違法情形審查。二是《公司治理原則》模式,,非利害關(guān)系股東的同意就完全排除了法院對自我交易的司法根據(jù)第5。02條(a) (2) (d)以及5。10條,無論是董事自我交易,還是控制股東自我交易,如果交易經(jīng)無利害關(guān)系股東事先授權(quán)或事后批準(zhǔn),對交易僅限于以浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。[19]
二、我國現(xiàn)行的藍(lán)事自我交易規(guī)制:“畫餅充饑”式的制度供給
我國《公司法》第149條第1款第(4)項(xiàng)規(guī)定,董事不得違反公司章程的規(guī)定或未經(jīng)股東會(huì)同意,與本公司訂立合同或進(jìn)行交易;違反前款規(guī)定所得收人應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事自我交易屬于《公司法》界定的關(guān)聯(lián)關(guān)系的一種,第21條關(guān)于“董事不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定,給公司造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定,表明法律對關(guān)聯(lián)交易并非簡單地加以禁止,[20]未經(jīng)公司同意的董事自我交易并非無效,[21]而是對公司不發(fā)生法律約束力,除非公司予以追認(rèn)。經(jīng)公司同意的自我交易,其效力應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》、《民法通則》的規(guī)定予以認(rèn)定。如果董事利用其控制地位導(dǎo)致交易不公平,只能按合同顯失公平的法律規(guī)定處理。
顯失公平是適用于公司對外交易的審查標(biāo)準(zhǔn)。一項(xiàng)合同是否構(gòu)成顯失公平,應(yīng)當(dāng)滿足客觀和主觀兩方面的要件[22]:客觀上雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等, 經(jīng)濟(jì) 利益顯著不平衡;主觀上,造成顯失公平的原因,是由于一方利用優(yōu)勢地位,使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件,或者利用對方欠缺一般的生活經(jīng)驗(yàn)或交易經(jīng)驗(yàn)所致。由于非利害關(guān)系董事本身就是商人,股東即使不全是商人,一般也都具備通常理性人的判斷能力,經(jīng)過董事會(huì)或股東會(huì)決策同意的董事自我交易,即使結(jié)果顯失公平,恐怕也很難滿足撤銷交易的主觀要件,因此,《合同法》關(guān)于合同顯失公平的規(guī)定,幾乎不能為公司和股東提供任何保護(hù)。
而根據(jù)經(jīng)營判斷規(guī)則,董事執(zhí)行職務(wù)須以善意的方式,以普通謹(jǐn)慎之人在類似狀況下能夠盡到的注意,按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務(wù)。[23]如果自我交易不符合經(jīng)營判斷規(guī)則,即屬對公司不公平,公司有權(quán)撤銷。如美國允許公司向董事提供貸款,某制造商公司經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn),向董事提供貸款,貸款期、貸款擔(dān)保及利率等條件與通行的商業(yè)貸款毫無二致。但是該項(xiàng)貸款不屬于公司的正常業(yè)務(wù)范圍,而且公司的營運(yùn)資金有限,這筆資金本可以用于 發(fā)展 公司的業(yè)務(wù)。本案中,自我交易雖并不顯失公平,但因不能滿足經(jīng)營判斷規(guī)則的要求,公司可申請撤銷。[24]這也是為什么《美國統(tǒng)一商法典》[25]同樣規(guī)定有合同顯失公平制度,但公司法卻另行給出具體詳盡的董事自我交易公平與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)的原因。
雖然從形式上看,我國具有董事自我交易規(guī)制制度,但自我交易是否公平,是否損害公司利益,法律沒有提供任何的判斷標(biāo)準(zhǔn)!這正如英國故事里教師說:“孩子們,必須心里純潔,否則我就要揍你們”,如果我們要求董事履行忠實(shí)義務(wù),而又不為這種道德義務(wù)的履行設(shè)定任何標(biāo)準(zhǔn),則我們所可能取得的成功,并不會(huì)比上述教師稍勝一籌。[26]我國的董事自我交易,實(shí)質(zhì)上處于沒有規(guī)制的狀態(tài),這種缺乏公平標(biāo)準(zhǔn)的制度供給,無異于“畫餅充饑”。
三、我國蓋事自我交易制度的適用與完善
現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)中,自我交易現(xiàn)象司空見慣,美國早期的嚴(yán)格禁止態(tài)度已經(jīng)不合時(shí)宜;無視公司自身的經(jīng)營決策而直接審查交易實(shí)質(zhì)上是否公平,亦將導(dǎo)致司法對商業(yè)決策的過度干預(yù)。自我交易是一把“雙刃劍”,能夠降低 企業(yè) 的交易成本,提高公司的運(yùn)營效率;同時(shí)也可能引發(fā)“損公肥私”的道德風(fēng)險(xiǎn),違背公平正義。法律的任務(wù)不是完全排除利益沖突交易的存在(實(shí)際上也不可能做到),而是要“除弊存利”,設(shè)計(jì)適當(dāng)?shù)臋C(jī)制確保交易對公司公平。
美國賦予無利害關(guān)系董事以董事自我交易決策權(quán),法律對其決策表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)淖鹬?,致使利益沖突交易的實(shí)質(zhì)公平問題基本轉(zhuǎn)化為正當(dāng)程序問題,這種以效率和安全為首要價(jià)值追求,兼顧公平的董事自我交易規(guī)則運(yùn)行良好。[27]但倚重程序公平,兼顧實(shí)質(zhì)公平的現(xiàn)代規(guī)制模式,僅是一系列防范不當(dāng)自我交易的正式和非正式制度 網(wǎng)絡(luò) 群支撐的整個(gè)“冰山”露出水面的“一部分”。以市場為基礎(chǔ)的美國公司治理模式,具有競爭性產(chǎn)品市場、有效率的資本市場、活躍的公司控制權(quán)市場、經(jīng)理人薪酬激勵(lì)機(jī)制、包括證券承銷商和經(jīng)紀(jì)人在內(nèi)的知情且老練的市場參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及道德誠信機(jī)制等非法律控制機(jī)制,有效限制了經(jīng)營者違背公司及投資者利益最大化的行為,減輕了公司法保護(hù)投資者的負(fù)擔(dān),為公司法賦予經(jīng)理人更多的經(jīng)營裁量權(quán)提供支持條件。[28]我國正處于市場經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步推進(jìn)的發(fā)展時(shí)期,在全球經(jīng)濟(jì)滲透融合、國內(nèi)外競爭日趨激勵(lì)的形勢下,面臨著程度更深的提高經(jīng)濟(jì)效率與保障交易安全的現(xiàn)實(shí)緊迫性,但我們欠缺防控公司內(nèi)部人權(quán)力濫用和欺詐的市場及道德機(jī)制,因此通過法律制度保護(hù)公司和投資者利益,培育投資者信心和促進(jìn)資本市場的健全,比賦予管理層經(jīng)營裁量權(quán)更為重要。[29]我國董事自我交易制度的適用和完善,應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格規(guī)制的理念,在追求效率、安全的同時(shí)更多地關(guān)注公平。
(一)董事自我交易的界定
從文義解釋來看,我國的董事自我交易制度僅約束董事本人作為交易相對人與公司進(jìn)行的直接交易,如此以來,董事只要以他人之名行自我交易之實(shí),法律即可輕易被規(guī)避,因此進(jìn)行目的擴(kuò)張解釋,是防止董事通過自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能擴(kuò)張解釋得完全恰如其分,執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)矛盾甚至對立現(xiàn)象難以避免。為明晰當(dāng)事人的行為規(guī)范,提供執(zhí)行法律的指引,立法應(yīng)當(dāng)明確董事自我交易的范圍。
董事自我交易的界定宜兼采形式基準(zhǔn)法和實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)法。所謂形式基準(zhǔn)法,就是由法律對董事在交易中享有直接和間接利益的情形進(jìn)行具體列舉:(1)董事所任職公司與董事間的交易;(2)董事所任職公司與董事的“關(guān)系人”間的交易;(3)董事所任職公司與該董事或其“關(guān)系人”在其中有重大經(jīng)濟(jì)利益的另一家公司之間的交易;(4)董事所任職公司與該董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇員的“其他實(shí)體”間的交易;(5)董事所任職公司與一個(gè)人之間的交易,該人控制著前述“其他實(shí)體”,或該人受前述“其他實(shí)體”所控制;(6)董事所任職公司與一個(gè)人間的交易,該人是董事的普通合伙人、委托人或雇員;(7)董事所任職公司與其他公司間的交易,董事在所任職公司中就該交易享有利益。[31]其中就董事的關(guān)系人可作如下界定:(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹;董事的父母;董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶;與董事共同居住的人;(2)一個(gè)信托組織或產(chǎn)業(yè)整體,在它們中,前述的人是重要的受益人;(3)一個(gè)信托組織、產(chǎn)業(yè)整體、無行為能力人、被保護(hù)人或未成年人,該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)法,就是規(guī)定判斷董事自我交易的一般規(guī)則,即董事在公司交易中是否具有重要利益,以致被合理地認(rèn)為將影響其判斷力。[32]
(二)利害關(guān)系董事的披露
披露是公司進(jìn)行決策的前提條件,凡足以影響決策的因素都應(yīng)當(dāng)披露:第一,應(yīng)當(dāng)披露所享有的利益的性質(zhì)、范圍及與公司事務(wù)的關(guān)系?!耙粋€(gè)人公布其利益,不是在他說明他擁有利益的時(shí)候,而是當(dāng)他說明了該項(xiàng)利益究竟是什么的時(shí)候?!盵33]第二,應(yīng)當(dāng)披露涉及交易事項(xiàng)的有關(guān)事實(shí),既包括交易標(biāo)的的有關(guān)事實(shí),還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的permanentbuilding society v。 wheeler mcgee[34]一案中,被告wheeler是pbs公司的董事會(huì)主席,同時(shí),他還是capital hall ltd公司的董事會(huì)主席和控股股東。pbs公司的董事表決同意向chl公司提供1500百萬澳元貸款。wheele:披露了自己的利益,并且沒有參加投票,但是wheele:清楚chl根本沒有財(cái)力償還貸款。法院認(rèn)為,僅僅向公司披露利益是不夠的,還應(yīng)當(dāng)對chl在貸款當(dāng)時(shí)無財(cái)務(wù)能力的情況予以披露。
在英國,違反披露義務(wù)的行為構(gòu)成犯罪,將被處以刑事罰金。[35]但違反披露義務(wù)本身并不導(dǎo)致合同無效,公司有權(quán)申請撤銷,但公司已經(jīng)確認(rèn),或者合同撤銷影響對違反披露義務(wù)不知情、有償取得權(quán)利的第三人利益的除外。[36]
在美國,大多數(shù)州的制定法都規(guī)定,即使不經(jīng)披露和批準(zhǔn),只要能證明交易對公司是公正的,則不得僅因交易具有利益沖突性質(zhì)而由公司主張撤銷。判例法的主要態(tài)度也認(rèn)為,利害關(guān)系董事沒有披露其在交易中的利益僅構(gòu)成撤銷交易的理由,[37]交易最終能否撤銷,還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的,則交易可以撤銷,或者在承認(rèn)此項(xiàng)交易的同時(shí),賠償公司所遭受的損失。[38]
信息披露不僅具有實(shí)體法上的意義,還具有程序法上的意義,如果不進(jìn)行披露,必然增加不正當(dāng)自我交易被發(fā)現(xiàn)的難度,公司和股東的權(quán)利保護(hù)就無從談起。筆者認(rèn)為,我國宜采取英國的嚴(yán)厲模式,將董事自我交易與要求最大誠信的保險(xiǎn)合同作同等對待,[39]違反披露義務(wù),公司即享有撤銷權(quán)。
(三)無利害關(guān)系決策機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)
關(guān)于自我交易的批準(zhǔn)機(jī)關(guān),在美國,董事會(huì)批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則;在英國,董事會(huì)批準(zhǔn)為私人公司的默認(rèn)規(guī)則,股東會(huì)批準(zhǔn)為公開公司的默認(rèn)規(guī)則。[40]我國現(xiàn)行 法律 不區(qū)分公司類型,均以股東會(huì)批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則。自我交易一概由股東會(huì)批準(zhǔn),既不適應(yīng)商機(jī)稍縱即逝的特點(diǎn),也容易導(dǎo)致公司開支的增加。我國有限公司股東多直接參與公司經(jīng)營,而股份公司尤其是上市公司股東控制經(jīng)營管理層的能力較弱,考慮到追求效率與維護(hù)公司利益的雙重需要,除對董事兼具控制股東身份時(shí)的自我交易采取特殊規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)外(下文將作論述),立法宜采英國模式區(qū)分公司類型,規(guī)定不同的默認(rèn)批準(zhǔn)機(jī)關(guān),同時(shí)允許公司章程另行規(guī)定。
公司決策人必須與交易無任何利害關(guān)系,才能真正建立獨(dú)立對等的交易結(jié)構(gòu),否則程序的設(shè)計(jì)將反過來變成掩蓋那些事實(shí)上損害公司而讓內(nèi)部人獲利的自我交易障眼法。[41]英國判例法[42]與成文法[43]均承認(rèn)允許利害關(guān)系董事出席董事會(huì)并參與自我交易表決的章程條款有效,只要董事進(jìn)行了充分披露,不將利害關(guān)系董事 計(jì)算 在內(nèi)會(huì)議法定人數(shù)的任何要求也可以得到滿足;他們的投票不計(jì)算在內(nèi),事項(xiàng)也被通過。但在我國這樣一個(gè)仍處于講關(guān)系、講人情的“熟人社會(huì)”里,董事們在一個(gè)公司里共事,低頭不見抬頭見,在涉及同僚董事交易的決策上,本來隱形的影響和壓力就真實(shí)地存在,決策董事的獨(dú)立性就難以保證,如果允許利害關(guān)系董事出席并參與表決,要求其他董事當(dāng)著利害關(guān)系董事的面,反對他的提議而堅(jiān)持以公司利益為上,不免脫離社會(huì)實(shí)際,制度設(shè)計(jì)上就沒有考慮到要給予其他董事以堅(jiān)持原則的支撐,公司利益的保護(hù)必然是一句空話。因此,公司決策者與交易無任何利害關(guān)系應(yīng)是一個(gè)不能任由當(dāng)事人改變的強(qiáng)制性規(guī)范。
在英國,根據(jù)衡平法規(guī)則,受托人就其利益向受益人進(jìn)行了充分披露,自我交易即變成受托人與受益人兩方當(dāng)事人之間的合同,合同生效。[44]這一原則同樣適用于董事自我交易,如果利害關(guān)系董事披露了沖突利益,即使自我交易沒有經(jīng)過公司的特別同意,合同也不能撤銷。[45]由此可見,影響自我交易效力的是披露義務(wù),而不是董事會(huì)或股東會(huì)的同意。
如上文所述,在美國,未經(jīng)無利害關(guān)系董事或股東的同意,自我交易的效力并不必然受到影響,應(yīng)由利害關(guān)系董事承擔(dān)交易公平的舉證責(zé)任。
由于制度環(huán)境的差異,筆者認(rèn)為,我國不宜采取英美兩國的處理方式,為防止秘密從事的不正當(dāng)交易,事后公司又可能由于種種原因而不能或怠于追究董事的責(zé)任,宜強(qiáng)化程序公正,只要未經(jīng)公司決策機(jī)關(guān)同意,公司即享有撤銷權(quán)。
(四)經(jīng)披露和同意的董事自我交易的審查
對于履行了披露要求和經(jīng)過董事會(huì)或股東會(huì)同意的自我交易,有必要采納美國模式,賦予正當(dāng)程序以法律效力:一方面,由原告承擔(dān)證明交易不公平的舉證責(zé)任;另一方面,證明交易公平的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所區(qū)分,在非利害關(guān)系董事同意的情況下,宜采“合理公平”標(biāo)準(zhǔn);在非利害關(guān)系股東同意的情況下,宜采浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。理由如下:
首先,在舉證責(zé)任分配問題上,未經(jīng)披露或批準(zhǔn)的正當(dāng)程序時(shí),由掌握信息的利害關(guān)系董事承擔(dān)舉證責(zé)任,一是基于違反忠實(shí)義務(wù)的行為對公司沒有任何好處,只能引起不公平的財(cái)富分配,打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關(guān)系董事掌握信息和證據(jù),其具有舉證能力,同時(shí)可以降低信息不對稱所帶來的不公正。但當(dāng)董事自我交易履行了正當(dāng)程序,舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移由原告承擔(dān)。一方面,交易的陽光化和公開化,可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑;另一方面,既是對利害關(guān)系董事履行正當(dāng)程序的鼓勵(lì)和導(dǎo)正,也是對無利害關(guān)系董事或股東同意的尊重。
對無利害關(guān)系董事或股東的同意分別采“合理公平”和“浪費(fèi)”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查,也表現(xiàn)出對商業(yè)決策一定程度的尊重。第一,是 現(xiàn)代 社會(huì)專業(yè)化分工的需要。法官不是商人,在商業(yè)決策時(shí)機(jī)和因素的把握上并不比董事和股東更明智,法庭不能輕易以他們的判斷取代董事正常的經(jīng)營判斷,否則很可能導(dǎo)致對“復(fù)雜的商業(yè)判斷采取粗野的業(yè)余方法”[46]。第二,是促進(jìn)社會(huì)資源有效配置的需要。一件商品,在沒有需求和偏好的a看來,可能一文不值或所值甚少,但迫切需要或具有強(qiáng)烈偏好的b卻可能不惜高價(jià)求之,這一簡單道理,從羽絨服夏季折扣狂打仍舊滯銷,空調(diào)在炎熱強(qiáng)烈襲來時(shí)售價(jià)攀升卻一路暢銷的生活常識(shí)中即可得知。商業(yè)不過是放大了的生活 經(jīng)濟(jì) ,考慮交易標(biāo)的對當(dāng)事人的特殊需求、特殊價(jià)值以及考慮雙方所處的具體境況對交易條件的影響,尊重當(dāng)事人的主觀估價(jià),實(shí)際上是對市場機(jī)制有效配置資源 規(guī)律 的認(rèn)可。第三,法院不是,也沒有能力成為社會(huì)公正的唯一代言人,公正需要每一個(gè)環(huán)節(jié)的當(dāng)事人都付出自己的努力和承擔(dān)起自己的責(zé)任。
但是,即使經(jīng)過了披露和無利害關(guān)系董事的批準(zhǔn),自我交易仍然應(yīng)當(dāng)接受“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)的審查。這是因?yàn)?,一方面,無利害關(guān)系董事與自我交易董事存在同僚關(guān)系,要求他們以與對待陌生人完全相同的謹(jǐn)慎程度來與他們中的一員簽訂合同是不可能的;另一方面,法律只能從經(jīng)濟(jì)利益和家庭關(guān)系等從概率上講極有可能影響交易判斷的角度來界定無利害關(guān)系,這種界定,顯然窄于現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)的利害關(guān)系。[47]因此,即使自我交易不存在欺詐和浪費(fèi),但仍有人以其有損于公司并且不必要地優(yōu)惠于有關(guān)的董事為由提出質(zhì)疑時(shí),有必要以比董事在針對公司與第三人的交易中所作決策更為嚴(yán)格的“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)對自我交易進(jìn)行審查。
即使經(jīng)過了披露和無利害關(guān)系股東的批準(zhǔn),自我交易仍應(yīng)當(dāng)接受浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的審查。股東是公司剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)人,有權(quán)對最終影響他們權(quán)利的事項(xiàng)做出決定。但股東決策不同于個(gè)人對自己財(cái)產(chǎn)的處分,股東的同意是少數(shù)服從多數(shù)的同意,仍然存在借由合法形式,以全體股東的利益為代價(jià)謀求控制者私利的可能,導(dǎo)致董事財(cái)產(chǎn)增加,卻由全體股東“埋單”。因此,在公司或股東提出異議時(shí)需要審查以對等形式出現(xiàn)的交易是不是對公司財(cái)產(chǎn)的浪費(fèi)或?qū)﹃P(guān)系董事的贈(zèng)與。論及至此,可以得出兩個(gè)水到渠成的結(jié)論:一是在派生訴訟的情況下,擁有原告資格的股東應(yīng)當(dāng)是在股東會(huì)議上持反對意見或棄權(quán)的股東,贊成股東除非能夠證明其意思表示不真實(shí),否則被排除在適格原告之外。二是如果決策經(jīng)全體無利害關(guān)系股東一致同意,則公司與股東均不得提出異議。
如果是事后披露和追認(rèn),是否同樣發(fā)生上述效力?較之得到事先批準(zhǔn)的董事自我交易,事后追認(rèn)應(yīng)滿足更嚴(yán)格的條件:第一,由無利害關(guān)系的決策者代表公司簽訂合同;第二,已經(jīng)向無利害關(guān)系的董事進(jìn)行了披露;第三,沒有不合理地不尋求事先批準(zhǔn);第四,未獲得無利害關(guān)系董事的事先批準(zhǔn)沒有對公司利益造成重大不利影響。[48]其基本原理是法律鼓勵(lì)董事尋求事先批準(zhǔn),這樣無利害關(guān)系董事可以代表公司與利害關(guān)系董事進(jìn)行磋商。而事后追認(rèn)使公司沒有磋商機(jī)會(huì),先斬后奏導(dǎo)致董事會(huì)需要權(quán)衡問題的角度發(fā)生變化,不是考慮交易對公司是否有利,而是已經(jīng)完成的交易是否對公司如此不利以至于必須將同僚董事訴諸法庭。[49]因此,對于事后披露和經(jīng)董事會(huì)追認(rèn)的自我交易,既不宜直接賦予公司撤銷權(quán),也不宜發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移和以“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)審查交易的效力,而應(yīng)由利害關(guān)系董事承擔(dān)舉證責(zé)任,并以“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)對交易進(jìn)行審查。但是對于事后披露和經(jīng)股東會(huì)追認(rèn)的自我交易,可以發(fā)生與事先同意相同的效力。
值得注意的是,如果董事同時(shí)具有公司控制股東身份,無論是經(jīng)董事會(huì)還是股東會(huì)批準(zhǔn),都應(yīng)當(dāng)采“完全公平”的審查標(biāo)準(zhǔn),披露義務(wù)和批準(zhǔn)程序僅發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的效力。
注釋:
[1]參見〔法]伊夫•居榮:《法國商法》,羅結(jié)珍、趙海峰譯,法律出版社2004年版,第458頁。
[2]關(guān)于前三個(gè)階段的論述,see harold marsh, are directors trustees? conflict of interest and corporation morality, 22 bus。 law(1966)35, pp 36一44。
[3]也有美國學(xué)者對早期是否實(shí)行絕對禁止原則提出不同看法,如beveridge教授認(rèn)為,即使在普通法中,也從來沒有嚴(yán)格禁止利害關(guān)系董事交易的規(guī)則,see nonvood p。 beveridge ]r。 , interested director contracts at common law: validation under the doctrine of constructive fraud, 33吻。l。 a。 l。 rev。 97 (1999一2000)。
[4]robert w。 hamilton, the law of corporations,法律出版社199!〕年版,pp。400 -401。
[5]參見[美黛博拉•a-德族特:《英美公司法釜事自利文易規(guī)制之比較》,曹陽等譯,載張新民編:《民商法研究》,西南師范大學(xué)出版社2002年版,第410頁;張開平:《英美公司黃事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第244頁。
[6]〔關(guān)羅伯特•w。漢密爾頓:《美國公司法》(第5版),齊東祥等譯,法律出版社2008年版,第353頁。
[7]see lewis d。 solortan, jeffrey d。 bauman and elliott j。 weiss, selected corporation and partnership: statutes, rules, and forms,west publishing co。 1994,pp。90-91;工美伯納德"s布萊克:《外部黃事的核心信義義務(wù)》,黃輝譯,載王保樹主編:《商事法論集》(第11卷),法律出版社2006年版,第222頁腳注。
[8]同前注[5],袋博拉•a-德蔽特文,第412頁。
[9]marciano v。 nakash, 535 a。 2d 400, 405 n。3 (del。 1987);oberly v。kirby,592 a。 2d 445 (del。 1991);nixon v。 blackwell,626 a。 2d 1366, 1376 n。7 (del。 1993)。
[10]in re wheelabrator technologies, inc。 shareholders litig。,663 a。 2d 1194, 1203 (del。 ch。 1995 )。
[11]經(jīng)營判斷規(guī)則是衡蚤釜事是否盡到注意義務(wù)的審查標(biāo)準(zhǔn),股東雖不對公司承擔(dān)注意義務(wù),但這并不妨礙按照經(jīng)營判斷規(guī)則審查交易是否公平。
[12]weinberger v。 uop, inc。,457 a。 2d 701,710一11 (del。 1983)。
[13]kahn v。 tremont corp。 694 a。 2d 422,428 (del。 1997)。
[14]see citron v。 e。 1。 du pont de nemours&co。,584 a。 2d 490, 502 (del。 ch。 1990)。
[15]see zohar goshen, the efficiency of controlling corporate self一dealing: theory meets reality, 91 california law review (2003)393,p428。
(一)缺少法律規(guī)范當(dāng)前政府實(shí)施黑名單制度的主要依據(jù)是政府文件,而不是法律,經(jīng)營者實(shí)施黑名單制度的主要依據(jù)是其內(nèi)部管理制度,而不是合同。由于缺少法律規(guī)范制約,越來越多的政府部門和壟斷經(jīng)營者把黑名單制度作為一種管理手段和懲罰措施。由此帶來的問題是,政府任意擴(kuò)充自己的權(quán)力,侵害了經(jīng)營者的權(quán)利;經(jīng)營者濫用權(quán)利,把自己的義務(wù)強(qiáng)加給消費(fèi)者,侵害了消費(fèi)者的權(quán)利。當(dāng)前黑名單制度的以下問題尤其值得關(guān)注:
(1)政府黑名單是否可以向社會(huì)公布,是否可以對經(jīng)營者限權(quán)?我國《食品安全法》、《藥品管理法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律雖賦予政府公布違法經(jīng)營者的權(quán)力,但并沒有賦予政府以“黑名單”的形式公布的權(quán)力。政府對黑名單者限權(quán)也應(yīng)有法律依據(jù)?,F(xiàn)實(shí)生活中政府部門動(dòng)輒以“黑名單”的形式向社會(huì)公布違法經(jīng)營者,任意限制黑名單者行政許可申請、禁止終身從事某種工作(行為)等,往往缺少法律(法律、法規(guī)、規(guī)章)依據(jù),違反了依法監(jiān)管的原則和行政法治的精神。
(2)經(jīng)營者之間是否可以對黑名單者實(shí)行資源共享、全國聯(lián)網(wǎng),并據(jù)此對消費(fèi)者限權(quán)?目前缺少法律規(guī)范。筆者認(rèn)為原則上不可以。一是違背合同的相對性原理,二是違背責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)姆ɡ?,三是加劇了消費(fèi)者的弱者地位。如電信公司沒有履行告知義務(wù),把無惡意欠費(fèi)的消費(fèi)者,或者錯(cuò)誤地把消費(fèi)者列入電信黑名單,銀行據(jù)此拒絕向該消費(fèi)者貸款,自然顯失公正。作為例外,只有消費(fèi)者的違約或違法行為經(jīng)由權(quán)威的第三方———政府或法院———的認(rèn)定或裁決,經(jīng)營者才可以資源共享,作為簽訂合同時(shí)的參考。筆者進(jìn)一步認(rèn)為,完全壟斷(獨(dú)家經(jīng)營)的經(jīng)營者具有強(qiáng)制締約義務(wù),不能拒絕與消費(fèi)者交易———即使消費(fèi)者上了黑名單。
(二)缺少實(shí)體正義黑名單制度規(guī)則本身不公正,實(shí)體正義缺失。當(dāng)前無論是政府還是經(jīng)營者制定黑名單制度,大多是自己制定規(guī)則,自己執(zhí)行,令他人遵守服從。政府、經(jīng)營者賦予自己的權(quán)力(權(quán)利)多,規(guī)定自己的義務(wù)、責(zé)任少,甚至免除了自己的基本義務(wù)與責(zé)任。黑名單制度中,政府與經(jīng)營者之間的“權(quán)力———權(quán)利”配置嚴(yán)重失衡,經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的“權(quán)利———權(quán)利”分配也極不對稱,違背了權(quán)力制約與權(quán)利保障、權(quán)利與義務(wù)相一致的法理,違背了公平原則,缺少實(shí)體正義。
(三)缺少正當(dāng)程序政府在制定黑名單制度前沒有或很少聽取經(jīng)營者的意見,更鮮有實(shí)行聽證制度。在實(shí)施黑名單制度的過程中,政府往往沒有履行告知和說明理由的義務(wù),剝奪了經(jīng)營者的陳述、申辯的權(quán)利。經(jīng)營者制定黑名單制度,沒有聽取消費(fèi)者的意見,更沒有經(jīng)過政府的審查備案。經(jīng)營者與消費(fèi)者在訂立合同時(shí)沒有關(guān)于黑名單制度的約定———哪怕以格式條款的形式。在履行合同過程中,經(jīng)營者也沒有盡到提醒與告知義務(wù),消費(fèi)者往往在不知情的情況下,莫名其妙地上了經(jīng)營者的黑名單。
(四)缺少法律救濟(jì)政府公布黑名單不當(dāng),會(huì)侵害經(jīng)營者的商譽(yù)權(quán),政府不當(dāng)限制黑名單者從事特定的經(jīng)濟(jì)行為,則會(huì)侵害經(jīng)營者的經(jīng)營自。此時(shí)政府應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任?經(jīng)營者能否政府?《藥品管理法》第66條規(guī)定,“國務(wù)院和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)定期公告藥品質(zhì)量抽查檢驗(yàn)的結(jié)果;公告不當(dāng)?shù)?,必須在原公告范圍?nèi)予以更正。”這是目前我國法律鮮有的有關(guān)政府公告不當(dāng)?shù)囊?guī)定。當(dāng)前政府實(shí)施黑名單制度的主要依據(jù)是行政規(guī)范性文件,屬于抽象行政行為,依據(jù)《行政訴訟法》第12條,不屬于行政訴訟的受案范圍,造成經(jīng)營者訴訟維權(quán)難。經(jīng)營者公布黑名單不當(dāng),會(huì)侵害消費(fèi)者的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、人格尊嚴(yán)等人格權(quán),經(jīng)營者限制或拒絕交易,則會(huì)侵害消費(fèi)者的選擇權(quán)、公平交易權(quán)。此時(shí)經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)什么法律責(zé)任?《合同法》第289條規(guī)定了公共運(yùn)輸承運(yùn)人的強(qiáng)制締約義務(wù),《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》賦予消費(fèi)者知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán),但都沒有明確規(guī)定經(jīng)營者違法的法律責(zé)任及承擔(dān)方式。全國首例“航空黑名單案”,消費(fèi)者是以侵犯人格尊嚴(yán)為由經(jīng)營者的,結(jié)果也以敗訴而告終。可見,無論經(jīng)營者還是消費(fèi)者,通過訴訟維權(quán),對黑名單制度說“不”,在司法層面還存在重重困難。
二、黑名單制度的完善
(一)下方面立法規(guī)范黑名單制度:
(1)對黑名單制度進(jìn)行法律界定,明確黑名單制度的法律性質(zhì)、適用范圍(如食品、藥品、醫(yī)療器械、保健品、化妝品等行業(yè))與對象、列入與退出的條件和程序、黑名單的期限。
(2)明確政府實(shí)施黑名單制度的權(quán)力與責(zé)任,如違法要更正、賠禮道歉等。
(3)嚴(yán)格規(guī)制壟斷經(jīng)營者對消費(fèi)者實(shí)施黑名單制度,明確壟斷經(jīng)營者的法律義務(wù)與責(zé)任,如告知義務(wù)和強(qiáng)制締約義務(wù),違法要更正、賠禮道歉、賠償損失等。
(4)明確黑名單者的權(quán)利與法律救濟(jì)途徑。相較于民法,經(jīng)濟(jì)法更注重實(shí)質(zhì)公平與正義,而“實(shí)質(zhì)正義和人本主義法律化的關(guān)鍵是如何分配權(quán)利、義務(wù)和法律責(zé)任”。為避免中央部門、地方政府立法很難追究政府自身法律責(zé)任等問題①,建議由國務(wù)院制定行政法規(guī)或地方人大制定地方性法規(guī),規(guī)范黑名單制度,確保黑名單制度的公平正義。
(二)堅(jiān)持正當(dāng)程序?qū)嵤┖诿麊沃贫葢?yīng)堅(jiān)持正當(dāng)程序,應(yīng)建立聽證制度、說明理由制度和審查備案制度。
1.建立聽證制度行政聽證是行政機(jī)關(guān)在作出影響行政相對人合法權(quán)益的決定之前,由行政機(jī)關(guān)告知決定理由和聽證權(quán)利,行政相對人陳述意見、提供證據(jù)以及行政機(jī)關(guān)聽取意見、接納證據(jù)并作出相應(yīng)決定等程序所構(gòu)成的一種法律制度。聽證可分為立法聽證和執(zhí)法聽證。立法機(jī)關(guān)在制定黑名單制度法律規(guī)范時(shí)應(yīng)實(shí)施立法聽證,聽取經(jīng)營者、行業(yè)協(xié)會(huì)、消費(fèi)者、消費(fèi)者協(xié)會(huì)、社會(huì)各方及有關(guān)專家的意見,做到“開門立法”、民主立法。有些地方政府制定黑名單制度已實(shí)施了聽證制度②。美國《仿制藥品執(zhí)行法案》規(guī)定,美國食品藥物管理局(FDA)執(zhí)行黑名單制度,將少數(shù)惡性違法分子在一定期限內(nèi)驅(qū)逐出行業(yè),并公開名單信息時(shí),在對事實(shí)材料有爭議的問題上,必須給予當(dāng)事人聽證的機(jī)會(huì),充分保障其獲得合理的救濟(jì)途徑。因此,政府部門執(zhí)行黑名單制度,既向社會(huì)公布黑名單經(jīng)營者、又對其權(quán)利進(jìn)行重大限制或剝奪時(shí),在作出決定前,應(yīng)給予經(jīng)營者聽證的機(jī)會(huì)。
2.建立說明理由制度“程序正義的一個(gè)重要原則是,決定人的事實(shí)結(jié)論、結(jié)論和理由都必須在作出決定之時(shí)予以說明或公開。”說明理由是指行政主體在作出對行政相對人合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響的行政行為時(shí),除法律有特別規(guī)定外,必須向行政相對人說明其作出該行政行為的事實(shí)因素、法律依據(jù)以及進(jìn)行自由裁量時(shí)所考慮的政策、公益等因素。政府把經(jīng)營者列入黑名單,應(yīng)向經(jīng)營者說明監(jiān)管行為的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)等合法性理由,聽取經(jīng)營者的陳述與申辯。需要說明的是,事實(shí)依據(jù)主要是指政府部門通過合法程序收集的證據(jù),法律依據(jù)是指政府部門應(yīng)全面展示法律規(guī)則,排除非法律性規(guī)范規(guī)則,不能將行政規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件作為行政行為理由的內(nèi)容。經(jīng)營者把消費(fèi)者列入黑名單,也應(yīng)向消費(fèi)者告知并說明理由,聽取消費(fèi)者的陳述與申辯。
3.建立審查備案制度銀行、電信、民航、鐵路等壟斷經(jīng)營者對消費(fèi)者實(shí)施黑名單制度,應(yīng)實(shí)行審查備案制度。壟斷經(jīng)營者制定的黑名單制度,應(yīng)由國家行業(yè)主管部門審查備案。國家行業(yè)主管部門應(yīng)對黑名單制度規(guī)則的合法性、合理性、公平正當(dāng)性進(jìn)行審查,在聽取消費(fèi)者和消費(fèi)者協(xié)會(huì)的意見后,依法予以修正,將審查備案后的黑名單制度向社會(huì)公布,讓消費(fèi)者知曉。筆者認(rèn)為,經(jīng)營者黑名單制度只有經(jīng)過政府審查備案并向社會(huì)公布,而且經(jīng)營者在合同中與消費(fèi)者明確約定,履行了真實(shí)全面的告知義務(wù),才能對消費(fèi)者發(fā)生法律效力。
(沈陽建筑大學(xué)管理學(xué)院,遼寧沈陽110168)
[摘要]隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展,人們除了滿足基本的生理需要之外,越來越追求住房等更高層次的生活享受。因此,為了迫切解決中低收入人群的居住問題,全國各地廣泛推出了保障性住房這一重大的民生工程,真正達(dá)到惠民的根本目的。本文首先簡要分析了我國保障性住房建設(shè)存在的諸多問題,然后介紹了我國保障性住房建設(shè)的制度發(fā)展障礙,最后有針對性地提出了一系列完善我國保障性住房的制度建設(shè)與對策,以期更好地促進(jìn)保障性住房的建設(shè)與分配。
[
關(guān)鍵詞 ]保障性住房建設(shè);問題;發(fā)展障礙;制度建設(shè);研究
[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.13.142
眾所周知,住房是人們生存和發(fā)展必不可少的基本物質(zhì)條件,也是最基本的民生保障之一。對此,國家積極推行保障性住房政策,以滿足中低收入人群的住房基本需求。所謂的保障性住房是指政府對中低收入家庭根據(jù)分類保障原則提供的限定供應(yīng)對象、建造標(biāo)準(zhǔn)、銷售價(jià)格或租金標(biāo)準(zhǔn),具有社會(huì)保障作用的住房,其在解決城市中低收入家庭住房困難、實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧方面發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。
1我國保障性住房建設(shè)存在問題分析
1.1保障性住房建設(shè)資金供應(yīng)不足、建設(shè)力度不夠
目前,政府對于保障性住房建設(shè)的重視程度不夠,投入到保障性住房建設(shè)中的資金不足、建設(shè)力度不夠,政府投向保障性住房建設(shè)的土地?cái)?shù)量也過少,這些在一定程度上導(dǎo)致我國保障性住房數(shù)量較少,尤其是經(jīng)濟(jì)適用房和廉租房更是少之又少,無法有效滿足當(dāng)前眾多低收入家庭住房特別困難的需要,也是目前我國保障性住房建設(shè)存在的基本問題之一。
1.2保障性住房分配不公,居民收入審查形同虛設(shè)
大家都知道,保障性住房政策主要是針對中低收入、經(jīng)濟(jì)困難家庭而實(shí)施的一項(xiàng)惠民政策,讓每一個(gè)家庭都能夠平等地有所居。然而,目前,我國保障性住房存在著嚴(yán)重的分配不公平現(xiàn)象,居民收入審查形同虛設(shè),資格審查不嚴(yán),收入核定存在著瞞報(bào)、少報(bào)、不報(bào)等虛偽行為,相應(yīng)的監(jiān)督體系也缺乏一定的科學(xué)性與規(guī)范性,導(dǎo)致保障性住房流入很多不符合條件的家庭中。
1.3保障性住房標(biāo)準(zhǔn)過高、覆蓋對象較窄
目前,我國保障性住房建設(shè)已經(jīng)大大超出了最初“經(jīng)濟(jì)、適用”的基本要求,出現(xiàn)了一定程度的超大面積、超高標(biāo)準(zhǔn),以迎合某部分人的不正當(dāng)需求和牟利,導(dǎo)致中低收入家庭更是負(fù)擔(dān)不起相應(yīng)的費(fèi)用。另外,保障性住房的覆蓋對象僅僅局限于城鎮(zhèn)居民人口,對于流動(dòng)人口、農(nóng)村進(jìn)城務(wù)工群體等住房極為困難的群體尚未充分考慮在內(nèi),不利于促使保障性住房建設(shè)真正惠及到所需家庭。
1.4保障性住房準(zhǔn)入退出機(jī)制不健全
當(dāng)前,我國保障性住房政策實(shí)施過程中,尚未建立起科學(xué)、規(guī)范的收入標(biāo)準(zhǔn)審核制度、自購商品房登記制度、保障性住房申請檔案以及全面、有效的個(gè)人信用制度等等,無法有效對權(quán)益人的就業(yè)、收入等進(jìn)行實(shí)時(shí)、準(zhǔn)確地動(dòng)態(tài)管理,難以做到及時(shí)復(fù)核和清退不滿足申請條件的家庭,在一定程度上會(huì)造成保障性住房的“準(zhǔn)入”與“退出”監(jiān)管較為困難。
2我國保障性住房建設(shè)的發(fā)展障礙
2.1建設(shè)制度障礙
我國保障性住房建設(shè)資金投入比例存在一定的不合理性,體現(xiàn)在中央和地方政府以及社會(huì)資金投入和國家資金投入的比例方面,由于保障性住房的建設(shè)目的是為了使更多的人可以享有住房的權(quán)益,其投資利潤較少,資金回收周期較長,同時(shí)受到國家政策調(diào)整的較大影響,所以,我國的保障性住房建設(shè)發(fā)展需要一個(gè)完善的制度來予以保證。建設(shè)制度障礙在一定程度上也制約著我國保障性住房建設(shè)的發(fā)展。
2.2分配使用制度障礙
分配使用制度障礙主要影響到我國保障性住房分配使用的合理性和公平性,對于社會(huì)的穩(wěn)定和符合準(zhǔn)入條件的申請者的權(quán)益都有重要的影響。目前,我國保障性住房的分配使用制度障礙主要體現(xiàn)在分配準(zhǔn)入申請人的信息存在不對稱、辦事流程不夠公開透明,審查力度不夠以及監(jiān)察不到位等方面,同時(shí),申報(bào)人的收入不明,申請資料不全以及弄虛作假等現(xiàn)象也普遍存在,制約我國保障性住房建設(shè)的快速發(fā)展。
2.3退出制度障礙
目前,我國保障性住房建設(shè)的發(fā)展障礙中,住房退出制度障礙所產(chǎn)生的不利影響較為嚴(yán)重。當(dāng)符合保障性住房條件申請居住后的住戶,在后期家庭收入及個(gè)人條件不再符合居住保障性住房的條件后,自動(dòng)退出情況較少,部分保障性住房的回收再利用率較低,政府對于這類住房的回購價(jià)格和方式,以及保障性住房租金補(bǔ)貼政策和退出租賃制度的規(guī)定還需細(xì)化。
3完善我國保障性住房的制度建設(shè)
3.1強(qiáng)化政府資金投入制度
保障性住房建設(shè)項(xiàng)目作為我國政府為保障人民享有正常的住房權(quán)利而推出的一項(xiàng)重要措施,其住房投資渠道主要是來源于各級人民政府,這也是國家在實(shí)施保障性住房建設(shè)項(xiàng)目時(shí)所依托的重要投資渠道。但是,由于我國在保障性住房的制度建設(shè)方面存在一定的問題,保障性住房投資制度不夠完善和健全,致使我國的保障性住房建設(shè)投資無法得到有效的保障,進(jìn)而影響到國家保障性住房建設(shè)的整體規(guī)劃和布局,所以,強(qiáng)化政府資金投入制度對于同步社會(huì)住房需求與保障性住房建設(shè)以及保證我國保障性住房建設(shè)的制度化具有重要意義。
3.2健全準(zhǔn)入審查制度,加大審核、信息披露和公示力度
作為保障性住房制度建設(shè)關(guān)鍵點(diǎn)的保障性住房準(zhǔn)入審核制度,關(guān)系到整個(gè)保障性住房建設(shè)市場經(jīng)濟(jì)信用秩序的建立和維護(hù),同時(shí)對審查和評判保障性住房準(zhǔn)入個(gè)人和企業(yè)的信用情況,以及企業(yè)運(yùn)營狀況和信用行為具有重要的指導(dǎo)意義,有利于規(guī)范和健全準(zhǔn)入審查制度。推行信息強(qiáng)制公開制度。加大審核、信息披露和公示力度,對于縮小貧富差距帶來的影響,加大公平分配和降低腐敗問題發(fā)生概率都有較大影響,同時(shí)可以有效地保障國家相關(guān)住房政策的實(shí)施和運(yùn)作效率。
3.3完善保障性住房分配監(jiān)管機(jī)制,確保分配的公平性
完善我國保障性住房分配監(jiān)管機(jī)制,健全相應(yīng)保障性住房法律法規(guī)體系制度,從法律制度層次來規(guī)范保障性住房的分配環(huán)節(jié),同時(shí)加大監(jiān)管詢查力度,進(jìn)而確保分配的公平性??茖W(xué)有效的保障性住房分配管理體制,有助于維護(hù)住房的公平性以及社會(huì)和政治的穩(wěn)定,可以從加強(qiáng)分配過程的監(jiān)管力度,制定科學(xué)具體的輪候排序原則和措施,以及建立較為規(guī)范的保障性住房分配信息公開和分配結(jié)果公示制度等不同途徑來完善我國保障性住房的制度建設(shè)。
3.4建立健全保障性住房的準(zhǔn)入與退出機(jī)制
建立健全保障性住房的準(zhǔn)入與推出機(jī)制對于應(yīng)對我國保障性住房建設(shè)存在的問題和發(fā)展障礙,強(qiáng)化我國住房保障制度建設(shè)具有重要意義。制定和完善保障性住房的準(zhǔn)入機(jī)制,可以有效地完善收入審查和收入變動(dòng)的實(shí)時(shí)監(jiān)測機(jī)制,公平公開保障性住房分配過程,對于享受保障性住房的人員的家庭收入情況進(jìn)行檢測與跟蹤,不再符合條件的人員及時(shí)退出保障性住房優(yōu)享待遇,建立相應(yīng)完善的有效推出機(jī)制,與準(zhǔn)入機(jī)制相輔相成,共同確保保障性住房分配信息準(zhǔn)確、公開、透明。
4結(jié)語
綜上所述,我國的保障性住房建設(shè)是一項(xiàng)重要的社會(huì)民生問題,必須堅(jiān)持以人為本、因地制宜的原則,遵循社會(huì)公平、公正、公開的理念,加大政府資金投入,健全準(zhǔn)入與退出制度,完善分配監(jiān)管機(jī)制,才能有效維持社會(huì)穩(wěn)定與人民安居樂業(yè)。
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