前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇民法典土地征收規(guī)定范文，相信會(huì)為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

民法典土地征收規(guī)定范文第1篇

一、德國法上的處分行為

二、德國民法上的無權(quán)利人

三、處分行為有效的情形

四、德國民法上無權(quán)處分的其他效果

五、結(jié)語

一、德國法上的處分行為

（一）概念

德國民法上的處分行為，是指這樣的法律行為，即能夠直接引起現(xiàn)有權(quán)利的消滅、轉(zhuǎn)移、背負(fù)負(fù)擔(dān)，或者內(nèi)容發(fā)生改變的法律行為。[1]如果以合同實(shí)施處分的，處分人是其權(quán)利直接受到貶損的人，而非合同的相對(duì)人，相對(duì)于處分人的處分行為，合同相對(duì)人的行為是一項(xiàng)取得行為?！兜聡?a href="http://bjhyfc.net/haowen/294389.html" target="_blank">民法典》繼承編所規(guī)定的死因處分，不屬于民法典第185條意義上的處分行為。[2]

（二）處分之客體

《德國民法典》上所謂的“客體（Gegenstand）”，如無特殊說明，通常不是民法典第90條所規(guī)定的“物”以及權(quán)利的上位概念，而是指處分行為的“對(duì)象”。[3]處分之客體分成兩類：物（物權(quán)）和權(quán)利。

這里的物其實(shí)是指對(duì)物的權(quán)利，即物權(quán)，包括對(duì)動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，對(duì)無記名證券和指示證券的權(quán)利，對(duì)無體物（知識(shí)產(chǎn)品）的權(quán)利，以及在上述權(quán)利之上設(shè)立的限制物權(quán)。

這里的權(quán)利首先是指?jìng)鶛?quán)，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓與債權(quán)的拋棄一樣，均構(gòu)成對(duì)債權(quán)的處分。在債權(quán)之上設(shè)立限制物權(quán)同樣構(gòu)成對(duì)債權(quán)的處分，嗣后對(duì)于這些在債權(quán)上設(shè)立的限制物權(quán)進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓以及廢止，亦屬于處分行為。

其次，法律關(guān)系也可以成為處分行為的客體，尤其是作為一個(gè)整體的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。[4]因此，債法關(guān)系上法律地位的轉(zhuǎn)讓，對(duì)于轉(zhuǎn)讓人而言是一個(gè)處分行為。當(dāng)一個(gè)無權(quán)利人以真實(shí)股東的名義將其股份轉(zhuǎn)讓給一個(gè)人合公司；或者根據(jù)無效的合同繼受，繼受人與合同相對(duì)人（原文為轉(zhuǎn)讓人[übertragenden]，似有誤）以合同廢止原債法關(guān)系的，均屬于無權(quán)處分，應(yīng)當(dāng)有民法典第185條的適用。無權(quán)利人以合同當(dāng)事人的身份向合同相對(duì)人行使通知終止權(quán)、解除權(quán)或者撤銷權(quán)的行為，也屬于第185條意義上的無權(quán)處分行為。[5]

（三）對(duì)于處分行為之同意

按照通說，對(duì)于處分行為所表示之同意本身并不是一個(gè)處分行為。但這不能排除關(guān)于處分行為的一些規(guī)定可以適用于對(duì)于處分之同意，須第三人同意之行為本身也可以是一項(xiàng)同意，如限制行為能力人或者禁治產(chǎn)人所表示之同意。對(duì)于處分之同意雖然不構(gòu)成處分，但是通常被視為處分。如果表示同意之人為無權(quán)利人，則真正權(quán)利人可以對(duì)其所謂的“同意”表示追認(rèn)，此時(shí)真正權(quán)利人對(duì)于“同意人”享有民法典第816條第2款所規(guī)定的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)；如果真正權(quán)利人對(duì)于無權(quán)處分行為直接表示追認(rèn)，而不是對(duì)無權(quán)處分的“同意”表示追認(rèn)，則真正權(quán)利人對(duì)于處分人處分之所得享有返還請(qǐng)求權(quán)。[6]

（四）準(zhǔn)用無權(quán)處分之情形

根據(jù)德國的民事司法實(shí)踐，有些行為并非嚴(yán)格意義上的法律行為，或者并非嚴(yán)格意義上的處分行為（這些行為主要出現(xiàn)在程序法中），但是其效果與處分以及無權(quán)處分行為的效果難以區(qū)分，法律政策上有理由將民法典第185條所規(guī)定的無權(quán)處分準(zhǔn)用于這些行為。

1．債權(quán)性質(zhì)之占有權(quán)

在他人之物上設(shè)立債權(quán)性質(zhì)之占有權(quán)，尤其對(duì)于使用租賃或用益租賃關(guān)系，如果權(quán)利人表示同意的，則占有權(quán)之設(shè)立有效，此際債權(quán)關(guān)系之設(shè)立以及標(biāo)的物占有之移轉(zhuǎn)，類似于處分行為，民法典第185條至少可以相應(yīng)地予以適用。[7]權(quán)利人對(duì)于為第三人設(shè)立債權(quán)性質(zhì)占有權(quán)的行為表示同意的，并不由此而負(fù)擔(dān)債務(wù)，但應(yīng)負(fù)法律上之容忍義務(wù)，即聽?wèi){第三人在占有設(shè)立合同所確立的期間和范圍內(nèi)進(jìn)行占有使用。權(quán)利人受法律約束的基礎(chǔ)在于其對(duì)于設(shè)立占有的債權(quán)行為所表示之同意，而不在于占有之移轉(zhuǎn)。[8]在權(quán)利人和無權(quán)處分人的相互關(guān)系上，民法典第185條第1款的規(guī)定，以及第2款所規(guī)定的三種情形，均可以適用。此外，在權(quán)利人物（所有權(quán)）以外的其他權(quán)利上，無權(quán)處分人所設(shè)立的債權(quán)性質(zhì)的企業(yè)租賃、狩獵權(quán)租賃、漁業(yè)權(quán)租賃以及營業(yè)權(quán)之租賃，亦可以準(zhǔn)用民法典第185條。[9]

2．法定質(zhì)權(quán)

出租人，用益出租人和承攬人的法定質(zhì)權(quán)，僅僅存在于屬于合同相對(duì)人所有之?dāng)y人物。權(quán)利人（非合同相對(duì)人）盡管對(duì)于物被他人攜入或加工表示了同意，對(duì)于這些物的法定質(zhì)權(quán)并不產(chǎn)生，因?yàn)闄?quán)利人往往并無負(fù)擔(dān)的意思，亦無處分的意思。有人認(rèn)為權(quán)利人對(duì)于物的攜入或加工所表示的同意，符合民法典第185條第1款所規(guī)定的處分授權(quán)的要件，可以類推適用該條款，對(duì)此實(shí)難贊同。[10]因?yàn)榉ǘㄙ|(zhì)權(quán)的產(chǎn)生不考慮承租人、定作人的意思，其效力源自法律的直接規(guī)定，法定質(zhì)權(quán)的產(chǎn)生要件與處分行為不具有可比性和同一性，出租人，用益出租人和承攬人應(yīng)受保護(hù)之利益，不能成為寬泛適用類推的理由。[11]

無權(quán)利人嗣后取得處分標(biāo)的物的，或者權(quán)利人繼承了無權(quán)處分人的遺產(chǎn)的，如果法定質(zhì)權(quán)的其他構(gòu)成要件具備，則法定質(zhì)權(quán)自此有效成立。

3．越界建筑

無權(quán)利人，尤其是土地的承租人和用益承租人，在權(quán)利人土地之上建筑，而逾越權(quán)利人土地疆界侵占鄰人土地的，權(quán)利人無故意或者重大過失的，鄰地所有人必須容忍該越界建筑，但鄰地所有人在越界前提出異議，或在越界以后立即提出異議的除外（《德國民法典》第912條）。這里的越界建筑行為類似于無權(quán)處分，權(quán)利人對(duì)此表示同意的，則須承擔(dān)后果，即向鄰地所有人支付金錢定期金。[12]

4．相對(duì)的讓與禁止

預(yù)告登記的權(quán)利人在預(yù)告登記以后，允許登入其他權(quán)利，從而消滅或者損害其他受保障的請(qǐng)求權(quán)的，可以準(zhǔn)用民法典第185條無權(quán)處分的規(guī)定。[13]

違反民法典第135條（法定讓與禁止）、第136條（機(jī)關(guān)讓與禁止）關(guān)于相對(duì)的讓與禁止而進(jìn)行處分的，亦有民法典第185條無權(quán)處分規(guī)定之適用。[14]

對(duì)于民法典第399條所規(guī)定的協(xié)議上的債權(quán)讓與禁止，判例以及學(xué)說上一致認(rèn)為不適用民法典第185條無權(quán)處分之規(guī)定。協(xié)議上的讓與禁止具有對(duì)抗一切人的效力，不問是以協(xié)議排除了讓與還是這種讓與取決于債務(wù)人單方之同意。民法典第182條以下僅僅適用于法定的“需經(jīng)同意（Zustimmungserfordernisse）”的情形，而不適用于以法律行為設(shè)立之“需經(jīng)同意”。[15]之所以這里不能準(zhǔn)用第185條的規(guī)定，是因?yàn)樽氛J(rèn)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的債務(wù)人并無處分債權(quán)的權(quán)利。準(zhǔn)此以言，債務(wù)人的追認(rèn)只具有同意廢除債權(quán)讓與禁止的意思，或者放棄根據(jù)第399條所享有的抗辯權(quán)的意思。[16]

5．登記同意

土地登記條例第19條所規(guī)定的登記同意，按照通行的觀點(diǎn)，只具有純粹程序法上的處分之意思表示的意義，民法典第185條的規(guī)定可以適用。[17]

6．強(qiáng)制執(zhí)行措施

強(qiáng)制執(zhí)行措施不是法律行為意義上的處分，但是往往與法律行為意義上的處分同等對(duì)待（參見《德國民法典》第135、161、184、883條），按照通說，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押物的強(qiáng)制執(zhí)行（以不屬于債務(wù)人所有之物作質(zhì)押），類推適用第185條無權(quán)處分的規(guī)定。[18]在權(quán)利人事前允許的情況下，以不屬于債務(wù)人所有之物所作之質(zhì)押有效；在權(quán)利人嗣后追認(rèn)的情況下，質(zhì)押行為溯及至質(zhì)押設(shè)立之時(shí)生效。權(quán)利人僅僅不提起第三人異議之訴的事實(shí)，尚不足以認(rèn)為權(quán)利人對(duì)無權(quán)行為進(jìn)行了追認(rèn)。[19]債務(wù)人嗣后取得質(zhì)押物所有權(quán)的，按照民法第185條第2款第二種情形，質(zhì)押行為有效，但是沒有溯及力。權(quán)利人繼承了債務(wù)人遺產(chǎn)并且對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的，質(zhì)押行為的效力亦如此。債務(wù)人以不屬于自己所有的債權(quán)出質(zhì)的，按照通說，質(zhì)押行為無效，并且其效力沒有補(bǔ)正或者轉(zhuǎn)換的余地。強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人在出質(zhì)以前已經(jīng)讓與的債權(quán)，即使嗣后又由受讓人讓與給強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)人的，無權(quán)出質(zhì)行為的效力，亦不因此而補(bǔ)正，強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人僅可以要求債務(wù)人在其債權(quán)上重新設(shè)立質(zhì)押。[20]以出質(zhì)前已轉(zhuǎn)讓的債權(quán)出質(zhì)，從而導(dǎo)致出質(zhì)行為無效的，強(qiáng)制執(zhí)行債權(quán)人以損害債權(quán)為由撤銷債務(wù)人債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的，債務(wù)人的債權(quán)出質(zhì)行為的效力亦不因此而補(bǔ)正。在抵押登記簿登記的土地出租債權(quán)于土地征收之前依行政強(qiáng)制而轉(zhuǎn)讓的，嗣后原土地所有人復(fù)購回該債權(quán)的，土地征收的效果不擴(kuò)及該債權(quán)。[21]

7．對(duì)于立即強(qiáng)制執(zhí)行的服從

根據(jù)《德國民事訴訟法》第794條第1款第5項(xiàng)以及第800條的規(guī)定所作出的對(duì)于立即強(qiáng)制執(zhí)行的服從，屬于單方的、無須受領(lǐng)的、程序法意義上的意思表示，而非處分行為，對(duì)此意思表示應(yīng)適用訴訟法上意思表示的一般規(guī)則，而無第185條的適用。[22]但是應(yīng)該指出：對(duì)于一個(gè)可執(zhí)行的法律文書，其內(nèi)在的法律發(fā)展的目標(biāo)必然是，為實(shí)體法上意思表示的生效要件與程序法上服從的意思表示的生效要件創(chuàng)造同步發(fā)生的條件。[23]這保證了第185條對(duì)于這些訴訟法上的處分意思表示也能夠適用，聯(lián)邦最高法院已經(jīng)著有這個(gè)方面的判例。[24]

（五）單方處分行為

按照通說，無權(quán)利人的單方處分行為只有在權(quán)利人事前表示允許的情況下才有效。[25]按照民法典第180條類推，如果意思表示相對(duì)人對(duì)處分人無權(quán)利明知、知道處分行為未獲得必要之同意，或者對(duì)于聲稱的允許沒有提出疑義，無權(quán)處分行為的效力對(duì)于意思表示相對(duì)人不確定。在此限度內(nèi)，第185條第1款對(duì)于單方形成行為亦有適用。如果意思表示相對(duì)人對(duì)表意人作為無權(quán)利人不知情，則此單方處分行為無法挽救地?zé)o效。

（六）以他人名義所為之處分

民法典第185條直接調(diào)整無權(quán)利人以自己名義所為之處分，如果無權(quán)利人委托了人進(jìn)行處分，或者他人以無權(quán)利人名義實(shí)施了無權(quán)的處分行為，則民法關(guān)于的規(guī)定亦應(yīng)該適用。[26]在人代為辦理事務(wù)的情形，法律意義上的處分人只能并且僅僅是被人（本人），而不是人，在行為按照民法典第164條第1款、第167條或者第177條的規(guī)定對(duì)被人生效的情況下，民法典第164條以下關(guān)于的規(guī)定以及民法典第185條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定應(yīng)該聯(lián)合適用。

民法典第185條所規(guī)定的對(duì)于無權(quán)處分行為效力補(bǔ)正的情形，對(duì)于人、無權(quán)人為處分的情形，應(yīng)該區(qū)別以下情形予以適用：

第一，權(quán)利人事前允許處分的，人的處分行為有效，無權(quán)的處分行為效力未定，本人不追認(rèn)無權(quán)行為，無權(quán)人對(duì)于相對(duì)人要么履行要么賠償損害（《德國民法典》第177、179條）。[27]

第二，權(quán)利人事后追認(rèn)處分的，人的處分行為有效。權(quán)利人事后追認(rèn)處分并且無權(quán)的處分行為被人追認(rèn)的，該行為有效；被人不追認(rèn)的，人的負(fù)擔(dān)行為以及處分行為對(duì)于被人均不發(fā)生效力。如果權(quán)利人也有追認(rèn)無權(quán)人處分行為的意思，該行為應(yīng)作為無權(quán)人本人的行為而與被人無關(guān)。

第三，被人事后取得了處分的財(cái)產(chǎn)，或者權(quán)利人繼承了被人遺產(chǎn)并且對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任的，只要或者無權(quán)有效，處分行為的效力即得以補(bǔ)正。

第四，人事后取得處分標(biāo)的，或者權(quán)利人繼承了人遺產(chǎn)并且對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任的，處分行為的效力并不因此而補(bǔ)正。[28]

第五，無權(quán)人事后取得處分標(biāo)的，或者權(quán)利人繼承了無權(quán)人遺產(chǎn)并且對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任的，處分行為的效力同樣不予補(bǔ)正。

第六，無權(quán)人繼承了被人遺產(chǎn)，或者無權(quán)人從被人處獲得了處分標(biāo)的，處分行為的效力并不因此而補(bǔ)正。[29]

上述適用于人的各項(xiàng)效力規(guī)則，對(duì)于強(qiáng)制管理人、遺產(chǎn)管理人以及遺產(chǎn)執(zhí)行人同樣適用。[30]

二、德國民法上的無權(quán)利人

（一）概念

民法典第185條適用的前提是“無權(quán)利人”處分，那么何謂“無權(quán)利人”？

無權(quán)利人首先是指對(duì)權(quán)利進(jìn)行了處分，但是所處分的權(quán)利不屬于、尚不屬于、不再屬于[31]或者不單單屬于處分人這樣的情形。根據(jù)民法典第747條第2句，共有人之一處分全部共有物的，構(gòu)成無權(quán)處分。共有人處分其應(yīng)有部分的，則為有權(quán)處分（第747條第1句）。合手共有人之一（合伙人、共同繼承人等）單獨(dú)處分屬于共有財(cái)產(chǎn)的一部分財(cái)產(chǎn)的，亦構(gòu)成無權(quán)處分。對(duì)于一個(gè)存在限制物權(quán)的權(quán)利，以這樣的方式進(jìn)行處分，即許諾取得人將取得無負(fù)擔(dān)的完整權(quán)利，也構(gòu)成無權(quán)處分。[32]然而，權(quán)利負(fù)擔(dān)因取得人的善意取得而消滅。

（二）無處分權(quán)

作為權(quán)利的享有人，如果不具有或者喪失了對(duì)標(biāo)的物的處分權(quán)，同樣屬于第185條意義上的無權(quán)利人，如破產(chǎn)程序開始以后的債務(wù)人、遺產(chǎn)執(zhí)行和遺產(chǎn)管理程序中的繼承人。[33]只要民法典第2113條以下所規(guī)定的處分限制存在，先位繼承人的處分亦構(gòu)成無權(quán)處分。[34]權(quán)利人的權(quán)利附解除條件或者附期限的，如果權(quán)利人處分該權(quán)利時(shí)沒有相應(yīng)附入此條件或者期限，亦構(gòu)成無權(quán)處分。[35]

（三）期待權(quán)人

期待權(quán)人處分其所享有的期待權(quán)的，為有權(quán)處分，無須征得現(xiàn)時(shí)權(quán)利人之同意。即使期待權(quán)人與保留所有權(quán)買賣的出賣人約定，所有的后續(xù)處分行為均須征得該出賣人同意，此約定也僅具有債的效力（《德國民法典》第137條）。但是，期待權(quán)人在轉(zhuǎn)讓其期待權(quán)時(shí)同意擴(kuò)大所有權(quán)保留的適用范圍的，構(gòu)成無權(quán)處分。[36]期待權(quán)人處分期待權(quán)所賴以存在的母體權(quán)利本身的，構(gòu)成無權(quán)處分。[37]

（四）被授權(quán)人

按照民法典第185條第1款的文句意思，處分行為獲得權(quán)利人授權(quán)的人，同樣是無權(quán)利人，權(quán)利人的事前允許使得處分人獲得處分屬于他人所有之客體的法律權(quán)限。在民法典第185條第2款的意義上，被授權(quán)人在獲得授權(quán)的范圍內(nèi)即成為權(quán)利人。

（五）準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)

對(duì)于處分人何時(shí)成為無權(quán)利人以及同意人、處分人的繼承人何時(shí)成為權(quán)利人的問題，應(yīng)該按照民法典第185條所規(guī)定的事實(shí)構(gòu)成判斷，原則上判斷有權(quán)或者無權(quán)應(yīng)該以權(quán)利取得行為的完成時(shí)點(diǎn)作為準(zhǔn)據(jù)時(shí)點(diǎn)，對(duì)于延續(xù)性行為，適用以下規(guī)則：

1．按照民法典第929條或者第873條，處分人在達(dá)成物權(quán)合意時(shí)為無權(quán)利人，但是在交付或者登記時(shí)成為權(quán)利人或者獲得處分權(quán)的，根據(jù)第185條第2款的第二種情形，其處分行為有效。處分權(quán)取決于權(quán)利人是否同意處分的，處分行為的合意達(dá)成以后才獲得該項(xiàng)同意的，即不存在事前的允許或者授權(quán)，只存在第185條第2款第一種情形的追認(rèn)。處分人在達(dá)成物權(quán)合意時(shí)為具有處分權(quán)的權(quán)利人，但是在交付或者登記前喪失本權(quán)或者處分權(quán)的，其處分構(gòu)成無權(quán)利人處分。[38]

2．處分人不僅在達(dá)成物權(quán)合意時(shí)為權(quán)利人，而且在交付或者登記時(shí)仍然為權(quán)利人，但是在獲得本人（《德國民法典》第177條）、有關(guān)當(dāng)局或者法院必要的同意之前喪失本權(quán)或者處分權(quán)的，至此所為的處分非無權(quán)處分，追認(rèn)的意思表示溯及處分行為的其他生效要件完備時(shí)生效。對(duì)于處分行為需要征得監(jiān)護(hù)法院追認(rèn)的行為（《德國民法典》第1829條），如果監(jiān)護(hù)法院追認(rèn)時(shí)處分人成為無權(quán)利人的，不適用上述規(guī)定。[39]

三、處分行為有效的情形

（一）事前允許（授權(quán)）

1．允許

權(quán)利人對(duì)于無權(quán)利人處分行為的允許，使得無權(quán)利人就他人權(quán)利所為之處分有效。與人不同，無權(quán)利人在處分他人權(quán)利時(shí)，無須揭示他在處分屬于他人的權(quán)利以及這個(gè)權(quán)利屬于誰所有。

（1）允許的功能。從表示允許的有權(quán)利人的角度看，允許具有自主決定或者效力補(bǔ)正的功能；從處分行為獲得允許、被允許的處分人的角度看，允許具有授權(quán)的功能。與制度相類似，法律允許權(quán)利人授權(quán)其他人，以自己的意思從事設(shè)權(quán)行為，并且直接對(duì)自己生效，這種特別的權(quán)限與制度不同，人們稱之為“授權(quán)”（Erm?chtigung）。[40]

（2）競(jìng)爭性處分權(quán)。通過授權(quán)行為無權(quán)利人只是取得了一個(gè)與權(quán)利人處分權(quán)相競(jìng)爭的處分權(quán)，根據(jù)民法典第137條第一句，授予無權(quán)利人以獨(dú)占性的處分權(quán)并且排除權(quán)利人本人的處分權(quán)為法所不許。即使以不可撤回的意思表示授予他人以處分權(quán)的，權(quán)利人仍然可以親自實(shí)施處分，以此消滅處分授權(quán)的基礎(chǔ)。[41]依競(jìng)爭性處分權(quán)作出的數(shù)個(gè)處分互相抵觸的，以時(shí)間優(yōu)先原則決定其效力，最先作出的處分行為有效，善意取得規(guī)定的適用不受影響。

（3）處分權(quán)和處分授權(quán)。被授權(quán)人進(jìn)行處分之前權(quán)利人喪失本權(quán)或者處分權(quán)的，處分授權(quán)原則上消滅，這是由處分授權(quán)的從屬性決定的。對(duì)于權(quán)利人已經(jīng)預(yù)見的特定限制，是僅僅在內(nèi)部關(guān)系上對(duì)于被授權(quán)人的義務(wù)起作用還是直接限制處分權(quán)，是一個(gè)解釋問題。存在疑問時(shí)，應(yīng)該認(rèn)為是后一種情形。

（4）處分授權(quán)（Verfügungserm?chtigung）的具體情形。根據(jù)《德國商法典》第383條以下所訂立的委托行紀(jì)進(jìn)行銷售的合同，通常同時(shí)伴有處分委托物的處分授權(quán)。[42]這個(gè)處分授權(quán)還有可能同時(shí)包含著一個(gè)對(duì)第三人的讓與擔(dān)保，該第三人為買方提供借款。[43]

在保留所有權(quán)買賣的情形，授權(quán)買方繼續(xù)銷售所有權(quán)保留之商品具有重大的實(shí)踐意義，該授權(quán)不包括存在后繼銷售債權(quán)不可轉(zhuǎn)讓協(xié)議的銷售。[44]

按照通說，在不動(dòng)產(chǎn)移轉(zhuǎn)合意受讓方的意思表示中通常包含其被登記為權(quán)利人之前對(duì)土地權(quán)利進(jìn)行進(jìn)一步處分的授權(quán)。[45]這同樣是一個(gè)解釋的問題，在連續(xù)售賣的情形下，這樣的解釋既不違反不動(dòng)產(chǎn)出讓人的意思，又可以避免不必要的中間登記。[46]

2．收取授權(quán)（Einziehungserm?chtigung）

債權(quán)人接受債務(wù)人以履行債務(wù)為目的所作出的給付，使債權(quán)歸于消滅的行為，不是對(duì)債權(quán)的處分。[47]債務(wù)人以履行為目的而向第三人作出給付的，按照民法第362條第2款的規(guī)定，應(yīng)該適用民法第185條無權(quán)處分的規(guī)定，債權(quán)人對(duì)此表示同意的，亦發(fā)生清償?shù)男Ч?。根?jù)民法第362條第2款、第185條第1款所表示的同意，授予了第三人接受債務(wù)人給付并消滅債務(wù)的權(quán)限。而所謂的收取授權(quán)則賦予了第三人以更大的權(quán)限，包括以自己的名義向債務(wù)人追索債權(quán)、進(jìn)行催告、宣告合同終止以及提起訴訟等。收取授權(quán)在債權(quán)的擔(dān)保性讓與、銀行托收、保理合同等領(lǐng)域具有重要的實(shí)踐意義。收取授權(quán)原則上可以自由撤回，如果債權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的約定或者根據(jù)法律的規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓，原則上排除收取授權(quán)的適用，[48]但是特殊情況下，債權(quán)轉(zhuǎn)讓的禁止并非總是排除收取授權(quán)行為。同時(shí)，一個(gè)無效的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為可以按照民法第140條的規(guī)定轉(zhuǎn)換為債權(quán)的收取授權(quán)。[49]

收取授權(quán)以后，債權(quán)人仍然享有該債權(quán)，并且有權(quán)轉(zhuǎn)讓該債權(quán)，被授權(quán)人享有的權(quán)利，債權(quán)人均享有。債務(wù)人不得以其對(duì)被授權(quán)人所享有的債權(quán)對(duì)債權(quán)人主張抵消，但是債務(wù)人對(duì)于授權(quán)人所享有的債權(quán)可以對(duì)債權(quán)人主張抵消。在收取授權(quán)的法律關(guān)系中，債務(wù)人同時(shí)面對(duì)著債權(quán)人和被授權(quán)人，他們均有權(quán)要求債務(wù)人為給付，但是債務(wù)人的給付義務(wù)并不由此而加重，債務(wù)人對(duì)其中一方作出給付以后，其給付義務(wù)便消滅。民法關(guān)于債務(wù)人保護(hù)的規(guī)定，如第399 、400 、409 、410條等，對(duì)于收取授權(quán)均適用。[50]此外，民法典第170～173條關(guān)于權(quán)的授權(quán)行為的規(guī)定、關(guān)于表見授權(quán)、容忍授權(quán)的規(guī)則，對(duì)于收取授權(quán)亦有適用。[51]

3．負(fù)擔(dān)授權(quán)（Verpflichtungserm?chtigung ）

負(fù)擔(dān)行為的締結(jié)，其效力不在于拘束以自己名義締結(jié)行為的人，而在于拘束行為以外之他人，現(xiàn)行德國民法對(duì)此沒有規(guī)定。行為當(dāng)事人從各自的利益出發(fā)，需要確定誰是自己的債務(wù)人，準(zhǔn)此以言，在現(xiàn)行法以外尋找負(fù)擔(dān)行為對(duì)當(dāng)事人以外的其他人生效的理由，顯然不可能。從教義學(xué)上看，負(fù)擔(dān)授權(quán)為德國民法所不采，并且因?yàn)檫`反現(xiàn)行民法體系而為通說所拒絕。[52]當(dāng)事人期望發(fā)生類似于負(fù)擔(dān)授權(quán)這樣的法律效果的，可以利用債務(wù)承擔(dān)、債務(wù)加人等制度。

4．取得授權(quán)（Erwerbserm?chtigung）

取得授權(quán)使被授權(quán)人有權(quán)以自己的名義實(shí)施法律行為并直接為授權(quán)人取得權(quán)利。取得授權(quán)只能個(gè)別進(jìn)行，其實(shí)踐意義不大，其功能為“與誰有關(guān)，就為誰實(shí)施（Das gesch?ft fur den， den es angeht）”的法律行為所填補(bǔ)。

5．授權(quán)信托（Erm?chtigungstreuhand）

授權(quán)行為，特別是處分授權(quán)和收取授權(quán)，連同信托性權(quán)利移轉(zhuǎn)，能夠成為受托人進(jìn)一步行使管理、保全權(quán)限，履行信托義務(wù)的根據(jù)。

6．空白文書的填充授權(quán)

授權(quán)他人在已經(jīng)簽名的空白文書上進(jìn)行填充的，簽名人對(duì)于他人填充的內(nèi)容承擔(dān)責(zé)任。填充并非被授權(quán)人的法律行為，而是授權(quán)人的法律行為，對(duì)此適用有關(guān)的規(guī)則。[53]該授權(quán)在個(gè)案情形也可能為一個(gè)范圍廣泛的權(quán)或者處分授權(quán)所包含，但通過該授權(quán)獲得的只不過是補(bǔ)足文書所需的法律行為上的權(quán)限而已。對(duì)于空白文書的填充授權(quán)，適用民法典第167條的規(guī)定，此外第172、173條的規(guī)定也相應(yīng)適用。

（二）事后的追認(rèn)

追認(rèn)可以明示或者以決定性的行為表示出來，決定性的行為尤其可以通過提起第816條第1款所規(guī)定的返還處分所得的訴訟（不當(dāng)?shù)美V）的方式表示出來。追認(rèn)不是補(bǔ)充的“授權(quán)”，追認(rèn)使得無權(quán)處分行為溯及行為成立時(shí)起生效，但是不能改變無權(quán)利人干涉他人權(quán)利的事實(shí)，由此民法典第816條（不當(dāng)?shù)美姆颠€）以及第823條（侵權(quán)行為）均能適用。[54]

追認(rèn)行為對(duì)于追認(rèn)的權(quán)利人隱含著風(fēng)險(xiǎn)，如果處分所得已經(jīng)滅失或者處分人陷于無資力，因?yàn)樽氛J(rèn)以后權(quán)利人無權(quán)再向處分相對(duì)人（取得人）要求返還財(cái)產(chǎn)。因此，權(quán)利人對(duì)于追認(rèn)行為往往附加解除條件，以此保護(hù)自身的權(quán)利免受損害，但是附加條件的效果卻不一定理想。[55]一個(gè)更具實(shí)踐性、建設(shè)性的做法是：權(quán)利人按照無權(quán)利人返還處分所得的比例進(jìn)行追認(rèn)。[56]

數(shù)個(gè)無權(quán)利人分別針對(duì)權(quán)利人的同一個(gè)標(biāo)的物作出數(shù)個(gè)處分，而相對(duì)人中沒有符合善意取得適用條件的，權(quán)利人有權(quán)決定是否追認(rèn)以及追認(rèn)哪一個(gè)處分行為。[57]權(quán)利人追認(rèn)了其中的一個(gè)處分行為，則無法再就其他的無權(quán)處分行為作出有效的追認(rèn)，因?yàn)橐淮斡行У刈氛J(rèn)以后權(quán)利人即喪失了該權(quán)利，當(dāng)然也喪失了追認(rèn)的資格。比如，無權(quán)利人就權(quán)利人的動(dòng)產(chǎn)先出質(zhì)，再出售，權(quán)利人追認(rèn)出質(zhì)以后仍然可以追認(rèn)出售行為，因?yàn)槌鲑|(zhì)行為并不導(dǎo)致所有權(quán)本權(quán)的喪失，同時(shí)出售對(duì)于出質(zhì)的效力不生影響。反之，如果權(quán)利人先追認(rèn)出售行為，則無法再就出質(zhì)行為予以追認(rèn)，因?yàn)樽氛J(rèn)以后權(quán)利人已經(jīng)喪失了本權(quán)，只有新的所有權(quán)人才有權(quán)決定是否對(duì)出質(zhì)行為予以追認(rèn)。[58]

如果無權(quán)利人進(jìn)行了無權(quán)處分，而所謂的權(quán)利取得人又再次進(jìn)行了處分（連環(huán)處分），此時(shí)權(quán)利人亦有權(quán)決定是否追認(rèn)以及追認(rèn)哪一個(gè)處分行為。對(duì)在先實(shí)施的處分行為的追認(rèn)可以治愈在后處分行為效力上的瑕疵，追認(rèn)的溯及力不僅使得在先的處分行為有效，亦得以將后繼的處分行為視做源于本人的處分行為。[59]如果先追認(rèn)了在后的處分行為，則應(yīng)該適用民法典第184條第2款的規(guī)定。在后的追認(rèn)相對(duì)于在先的處分行為無效，如果追認(rèn)人對(duì)此已無處分權(quán)。追認(rèn)人事后得知在先的處分行為獲得了更好的收益，其對(duì)于在先的處分亦無權(quán)進(jìn)行追認(rèn)，因?yàn)樽氛J(rèn)人已非權(quán)利人。[60]

權(quán)利人對(duì)無權(quán)利人所作出的數(shù)個(gè)互有抵觸的處分行為同時(shí)進(jìn)行追認(rèn)的，應(yīng)該適用民法典第185條第2款第2句的規(guī)定，即以最先作出的處分行為為有效。

一無權(quán)利人進(jìn)行處分，而另一無權(quán)利人對(duì)此表示“同意”的，權(quán)利人可以選擇對(duì)處分、對(duì)“同意”或者對(duì)兩者均進(jìn)行追認(rèn)；對(duì)于“同意”的追認(rèn)，以“同意”按照第182條第3款、第111條第2、3句或者第180條的規(guī)定有效為前提。[61]

（三）無權(quán)處分人取得處分標(biāo)的所有權(quán)

在買賣等雙務(wù)合同中，處分人處分當(dāng)時(shí)沒有處分權(quán)，處分行為效力未定，但是債權(quán)合同的效力不受影響。在債權(quán)合同沒有解除、處分人承擔(dān)債務(wù)不履行責(zé)任之前，處分人的合同義務(wù)并沒有消滅，其仍然受處分行為的約束，在處分人事后取得處分標(biāo)的所有權(quán)時(shí)，處分行為即為有效。對(duì)于單方的處分行為，只要無權(quán)處分人沒有改變或者撤回處分的意思，其行為同樣在處分人事后取得處分標(biāo)的所有權(quán)時(shí)生效。

與權(quán)利人事后的追認(rèn)不同，處分人事后取得處分標(biāo)的所有權(quán)，其處分行為并非溯及行為當(dāng)時(shí)生效，而是自處分人獲得所有權(quán)時(shí)才生效，之所以如此規(guī)定，是因?yàn)樵诖酥暗臋?quán)利人的權(quán)利應(yīng)予以尊重和保護(hù)。[62]

無權(quán)處分人作為繼承人自權(quán)利人或者第三人處獲得處分標(biāo)的所有權(quán)的，其處分行為之有效與其對(duì)于遺產(chǎn)債務(wù)承擔(dān)有限或者無限責(zé)任無關(guān)，這與權(quán)利人作為繼承人繼承了處分人的遺產(chǎn)從而使得無權(quán)處分行為效力得以補(bǔ)正的情形亦不同。[63]

無權(quán)處分人作為單獨(dú)的權(quán)利人取得處分財(cái)產(chǎn)時(shí)，無權(quán)處分行為才完全有效。無權(quán)處分人只是部分取得無權(quán)處分財(cái)產(chǎn)的，該處分行為只有在根據(jù)民法典第139條可以部分有效的前提下，才有效。[64]無權(quán)處分人作為合手共有人（共同共有人）之一取得處分財(cái)產(chǎn)的，無權(quán)處分行為的效力通常不因此全部或者部分得以補(bǔ)正，因?yàn)榇藭r(shí)的權(quán)利人為全體合伙人或者全體繼承人等，處分行為的客體和處分人取得行為的客體不具有同一性。此時(shí)，決定性因素在于無權(quán)處分人是否通過權(quán)利繼受取得了能夠使其處分行為完全有效的處分權(quán)。如果無權(quán)處分人獲得了完整的處分權(quán)，但是對(duì)于處分的財(cái)產(chǎn)僅僅享有按份共有或者共同共有的權(quán)利，其無權(quán)處分行為的效力得以完全補(bǔ)正，但是對(duì)于其他共有人無權(quán)處分人應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)等責(zé)任，處分相對(duì)人的權(quán)利受到其他共有人追索的，無權(quán)處分人須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[65]在實(shí)體法上享有所有權(quán)，但是沒有處分權(quán)之人，在其獲得處分權(quán)之時(shí)，其處分行為生效，如破產(chǎn)債務(wù)人以及先位繼承人等。但是，僅僅獲得處分權(quán)而不享有實(shí)體權(quán)利之人，其獲得處分權(quán)以前之無權(quán)處分行為，并不因?yàn)槠浜髞慝@得處分權(quán)而有效，如破產(chǎn)管理人以及遺囑執(zhí)行人等，社團(tuán)董事任職以前對(duì)于社團(tuán)財(cái)產(chǎn)所為之無權(quán)處分，亦應(yīng)作如此解釋。[66]上述情形之所以不發(fā)生效力補(bǔ)正，在于行為人不應(yīng)以他人財(cái)產(chǎn)設(shè)立負(fù)擔(dān)。這些無權(quán)處分行為是否有效，取決于權(quán)利人追認(rèn)與否。[67]

無權(quán)利人對(duì)于另一無權(quán)利人的處分行為表示同意的，當(dāng)表示同意之無權(quán)利人取得該無權(quán)處分標(biāo)的時(shí)，以表示同意之無權(quán)利人取得之標(biāo)的具有處分權(quán)能為前提（如非破產(chǎn)管理財(cái)產(chǎn)等），該處分行為生效。[68]

無權(quán)處分人取得處分標(biāo)的所有權(quán)，處分行為因此而生效的規(guī)定，準(zhǔn)用于對(duì)于未來權(quán)利之處分，如對(duì)于未來債權(quán)或者未來的其他權(quán)利的預(yù)先轉(zhuǎn)讓。這里一個(gè)比較有意義的問題是，該未來權(quán)利是直接歸屬于取得人（直接取得Direkterwerb），還是首先由處分人取得，然后再轉(zhuǎn)歸取得人所有（過手取得Durchgangserwerb）。[69]無疑，無權(quán)處分效力之補(bǔ)正只能以過手取得為前提條件。聯(lián)邦最高法院判例到目前為止，只是對(duì)于以附條件的期待權(quán)的方式處分未來權(quán)利的，才認(rèn)可由取得人直接取得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，而對(duì)于未來權(quán)利本體之轉(zhuǎn)讓，均按無權(quán)處分以及過手取得原則處理。對(duì)于過手取得情形，如果數(shù)個(gè)處分行為相互沖突的，同樣實(shí)行次序優(yōu)先原則，也就是說，僅最先作出的處分為有效。[70]

（四）權(quán)利人繼承了無權(quán)處分人的遺產(chǎn)

權(quán)利人繼承了無權(quán)處分人的遺產(chǎn)并且對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任的，則無權(quán)處分人的處分行為有效，該有效無溯及力，不是自處分行為成立時(shí)生效。之所以如此解釋，是因?yàn)闄?quán)利人作為無權(quán)處分人遺產(chǎn)債務(wù)的無限責(zé)任人，基于繼承關(guān)系無論如何有義務(wù)清償遺產(chǎn)債務(wù)，其對(duì)于無權(quán)處分行為的追認(rèn)具有受強(qiáng)制性，可能并非出于自愿，所以與自愿追認(rèn)的情形有別。[71]法律之所以規(guī)定此情況下的處分行為有效，目的在于簡化法律關(guān)系，避免不必要的爭訟。

先位繼承人的處分行為（非無權(quán)處分），依照民法典第2113條的規(guī)定無效的，如果后位繼承人繼承了該先位繼承人遺產(chǎn)的，準(zhǔn)用權(quán)利人繼承了無權(quán)處分人遺產(chǎn)之規(guī)定，該處分行為有效。[72]按照民法典第1365條的規(guī)定，配偶一方的處分行為須經(jīng)另一方同意的，如果另一方作為唯一繼承人繼承了處分方的遺產(chǎn)，同樣準(zhǔn)用權(quán)利人繼承了無權(quán)處分人遺產(chǎn)之規(guī)定，配偶一方的處分行為有效。

權(quán)利人作為共同繼承人繼承處分人遺產(chǎn)的，不影響處分行為效力之補(bǔ)正。但是，如果處分行為的債權(quán)人同屬于共同繼承人，對(duì)于民法典第2063條第2款的情形，不發(fā)生處分行為效力之補(bǔ)正。[73]基于同樣的理由，如果先位繼承人為了后位繼承人的利益而作出第2113條所規(guī)定之處分，然后后位繼承人繼承了先位繼承人的遺產(chǎn)，此情形亦不發(fā)生無權(quán)處分行為效力的補(bǔ)正。共同繼承人誤認(rèn)自己為唯一繼承人而處分遺產(chǎn)的，如果處分人嗣后為其他共同繼承人所繼承，并且其他共同繼承人對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任的，該處分行為有效。[74]

四、德國民法上無權(quán)處分的其他效果

（一）處分行為無效

無權(quán)處分的交易得以完成，大多因?yàn)榻灰紫鄬?duì)人對(duì)于無權(quán)處分不知情（善意）。從保護(hù)自身利益出發(fā)，明知處分人無處分權(quán)（處分授權(quán)）卻甘愿承擔(dān)其中的麻煩與風(fēng)險(xiǎn)與其從事交易者，甚為罕見。因此，善意取得制度能夠最大限度地避免無權(quán)處分行為無效結(jié)果的發(fā)生。[75]盡管如此，無權(quán)處分行為無效后果的發(fā)生，仍然不可避免。其情形主要包括以下兩類：

1．按照民法典第185條的規(guī)定，如果對(duì)于無權(quán)處分行為不存在事前的允許、事后的追認(rèn)，處分人獲得處分標(biāo)的以及權(quán)利人繼承處分人財(cái)產(chǎn)等情形，并且交易相對(duì)人非屬善意，處分行為無效，但是負(fù)擔(dān)行為的效力不受影響。如果無權(quán)處分行為為買賣行為，因?yàn)榻灰紫鄬?duì)人明知交易標(biāo)的存在權(quán)利瑕疵，所以無權(quán)處分人不負(fù)權(quán)利瑕疵擔(dān)保義務(wù)（《德國民法典》第442條）。在此情況下，交易相對(duì)人可以解除買賣合同，退還收取的買賣標(biāo)的給無權(quán)處分人，要求返還價(jià)款、賠償損失。如果交易相對(duì)人不解除買賣合同，在其退還收取的買賣標(biāo)的給無權(quán)處分人以后，有權(quán)要求無權(quán)處分人承擔(dān)債務(wù)不履行的違約責(zé)任。在上述兩種情形下，交易相對(duì)人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的范圍，因?yàn)槠渥陨矸菍偕埔?，受到一定的限制。但是，如果無權(quán)處分人在買賣合同中承擔(dān)了權(quán)利擔(dān)保義務(wù)，那么交易相對(duì)人有權(quán)要求無權(quán)處分人承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任（《德國民法典》第444條）。

交易相對(duì)人也可以保留買賣標(biāo)的而不退還給無權(quán)處分人，使無權(quán)處分之后果繼續(xù)存續(xù)。在此情況下，因?yàn)榻灰紫鄬?duì)人為惡意，根據(jù)民法典第197條第1款的規(guī)定，在30年之內(nèi)權(quán)利人有權(quán)要求物的占有人（交易相對(duì)人）返還，而交易相對(duì)人對(duì)無權(quán)處分人的請(qǐng)求權(quán)，按照法典第195條的規(guī)定，則只有3年，法典第438條第1款所規(guī)定的30年權(quán)利瑕疵請(qǐng)求權(quán)，因?yàn)榻灰紫鄬?duì)人的惡意而不適用。[76]

根據(jù)2002年債法現(xiàn)代化法以后的《德國民法典》，買賣標(biāo)的物的權(quán)利瑕疵和物的瑕疵作了同等化的處理，其共同的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為民法典第433條第1款第2句，得以主張之權(quán)利主要體現(xiàn)在第437條中。這與舊的買賣法的規(guī)定不同，按照舊法，“出賣人有義務(wù)使交付的買賣標(biāo)的物不存在權(quán)利瑕疵，但卻沒有義務(wù)使之不存在物的瑕疵?！盵77]而按照新法，物的瑕疵和權(quán)利瑕疵的區(qū)分意義已經(jīng)大部喪失。[78]

2．對(duì)于處分人取得處分標(biāo)的或者權(quán)利人繼承了處分人遺產(chǎn)并且對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任這兩種情形，處分行為的有效沒有溯及力，這與權(quán)利人的追認(rèn)情形不同，追認(rèn)可以針對(duì)不同的處分行為進(jìn)行選擇，追認(rèn)具有溯及力，溯及行為成立時(shí)生效，而數(shù)個(gè)處分行為通常難以同時(shí)作出，追認(rèn)人作出追認(rèn)以后可能喪失本權(quán)也可能不喪失本權(quán)，但是不會(huì)發(fā)生效力相沖突的處分行為均有效的情形。[79]所以，《德國民法典》僅僅規(guī)定了在處分人取得處分標(biāo)的或者權(quán)利人繼承了處分人遺產(chǎn)并且對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任這兩種情形下處分行為效力排斥的問題，在這兩種情形下，如果處分人實(shí)施了數(shù)個(gè)處分行為，這些處分行為在處分人取得權(quán)利或者繼承確定時(shí)應(yīng)該同時(shí)有效，這樣一來，當(dāng)這些處分行為互相沖突時(shí)，每個(gè)處分行為效力的展開就會(huì)有問題。針對(duì)這種情況，民法典規(guī)定了次序優(yōu)先原則，當(dāng)數(shù)項(xiàng)處分行為互相沖突時(shí)，僅最先作出的處分為有效，其他的處分行為均無效。[80]

（二）權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任

1．承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的具體情形

所謂權(quán)利瑕疵，是指買方無法取得按照買賣合同應(yīng)得的權(quán)利或者應(yīng)得的那么多的權(quán)利。[81]就物而言，第三人不能對(duì)買受人主張任何權(quán)利，或者只能主張買方于買賣合同中所接受的權(quán)利負(fù)擔(dān)，該物即無權(quán)利瑕疵（《德國民法典》第435條第1句）。德國民法區(qū)分負(fù)擔(dān)行為與處分行為，二者的效力分別把握，只要負(fù)擔(dān)行為有效，處分行為即使無效，也有承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保的可能性，這些可能承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保的具體情形是：

第一，出賣人無權(quán)處分，處分行為的效力得以補(bǔ)正（事后追認(rèn)、處分人取得標(biāo)的物以及權(quán)利人繼承處分人遺產(chǎn)并且對(duì)遺產(chǎn)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任），如果買賣標(biāo)的物上存在他人的權(quán)利，該權(quán)利并不因?yàn)闊o權(quán)處分的發(fā)生及其效力補(bǔ)正而消滅。無論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，只要存在有他人的權(quán)利，處分人均須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，除非處分相對(duì)人明知存在他人權(quán)利。

第二，出賣人無權(quán)處分，處分相對(duì)人為善意，此情況下有善意取得之適用，處分行為有效，相對(duì)人取得所有權(quán)。如果買賣標(biāo)的是動(dòng)產(chǎn)，他人在先成立的他物權(quán)消滅（《德國民法典》第936條第1款第1句），但是如果交付方式為民法典第931條所規(guī)定的返還請(qǐng)求權(quán)讓與的，則他人在先成立的他物權(quán)不消滅（《德國民法典》第936條第3款）。如果買賣標(biāo)的是不動(dòng)產(chǎn)，他人在先成立的登記物權(quán)均不自動(dòng)消滅（以登記為準(zhǔn)，無論該權(quán)利在事實(shí)上是否還存在，參見《德國民法典》第435條第2句、第442條第2款）。無論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，只要他人的權(quán)利不消滅，處分人均須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[82]

第三，出賣人無權(quán)處分，處分相對(duì)人為善意，但是無權(quán)處分之物為占有脫離物（遺失物、盜贓等，參見《德國民法典》第935條），依德國民法，此情況不適用善意取得，無權(quán)處分行為無效，權(quán)利人追索買賣物以后，出賣人須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。

第四，出賣人無權(quán)處分，處分相對(duì)人非善意，在不發(fā)生效力補(bǔ)正因而處分行為確定無效以后，如果權(quán)利人取回買賣標(biāo)的并且無權(quán)處分人在買賣合同中承擔(dān)了權(quán)利保證責(zé)任的，則有權(quán)利瑕疵擔(dān)保的適用。

第五，出賣人有權(quán)處分，但是買賣標(biāo)的上存在限制物權(quán)，如存在質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、役權(quán)或者用益權(quán)等。[83]對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，如果購買人取得占有時(shí)為善意，則這些限制物權(quán)消滅，（《德國民法典》第936條第I款第1句、第2款），以返還請(qǐng)求權(quán)讓與的方式獲得占有的，則他人在先成立的他物權(quán)不消滅（《德國民法典》第936條第3款）。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)，他人在先成立的登記物權(quán)均不自動(dòng)消滅（以登記為準(zhǔn)，無論該權(quán)利在事實(shí)上是否還存在，參見《德國民法典》第435條第2句、第442條第2款）。無論是動(dòng)產(chǎn)還是不動(dòng)產(chǎn)，只要他人權(quán)利存在的事實(shí)不為買方所知并且不消滅的，處分人均須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[84]

如果買方在訂立買賣合同時(shí)知道并且接受了買賣標(biāo)的上的他物權(quán)限制，賣方在其宣稱并且為買方接受的權(quán)利限制的限度以內(nèi)，免除承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任（《德國民法典》第442條）。但是，如果這些權(quán)利負(fù)擔(dān)的強(qiáng)度或者時(shí)間長度事實(shí)上超出了賣方聲明的范圍（如擔(dān)保額度變大或者他物權(quán)存續(xù)期延長），出賣人仍須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[85]

第六，出賣人有權(quán)處分，但是買賣標(biāo)的上存在先買權(quán)、預(yù)告登記所保護(hù)的期待權(quán)、請(qǐng)求權(quán)等。[86]《德國民法典》中存在債權(quán)性的先買權(quán)（《德國民法典》第463、464條）和物權(quán)性的先買權(quán)（《德國民法典》第1094條），關(guān)于物權(quán)性先買權(quán)的法律性質(zhì)，目前德國學(xué)界尚存爭議。物權(quán)性先買權(quán)只能對(duì)土地設(shè)立，在內(nèi)容上屬于土地負(fù)擔(dān)當(dāng)屬無疑。[87]如果出賣的標(biāo)的物上存在先買權(quán)（無論是債權(quán)性的先買權(quán)還是物權(quán)性的先買權(quán)）、預(yù)告登記所保護(hù)的期待權(quán)、請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利，而這些權(quán)利的行使無疑會(huì)損害買方的所有權(quán)，因此同樣屬于賣方權(quán)利瑕疵擔(dān)保的范圍。[88]

第七，出賣人有權(quán)處分，但是買賣的標(biāo)的物上有債權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)。德國的民事司法和學(xué)術(shù)界一致認(rèn)為，買賣的標(biāo)的物上存在未聲明的債權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，尤其是存在土地的使用租賃和用益租賃時(shí)，賣方須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。[89]

債權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)期限長于買賣合同中聲明的期限的，同于權(quán)利瑕疵。[90]

第八，出賣人出賣的標(biāo)的物上存在他人受保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，買方使用買賣標(biāo)的的行為會(huì)導(dǎo)致侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，比如違反反不正當(dāng)競(jìng)爭法或者違反著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法、商業(yè)名稱條例等，在企業(yè)買賣和營業(yè)買賣中尤其容易發(fā)生這一類的權(quán)利瑕疵糾紛。[91]

第九，對(duì)于出賣人有權(quán)處分的債權(quán)等權(quán)利，出賣人同樣須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，如出賣的權(quán)利未經(jīng)公示催告而宣告無效、沒有超過消滅時(shí)效期間等。[92]須注意的是：德國法上的債權(quán)等權(quán)利的權(quán)利瑕疵與物（所有權(quán)）的權(quán)利瑕疵所包含的范圍有所不同。對(duì)于物（所有權(quán)）來說，物的瑕疵和權(quán)利瑕疵是分開的；而對(duì)于債權(quán)等權(quán)利，物的瑕疵和權(quán)利瑕疵一般不加區(qū)分，權(quán)利內(nèi)容的不符等同于權(quán)利瑕疵，民法典第434條關(guān)于物的瑕疵的規(guī)定準(zhǔn)用于債權(quán)的權(quán)利瑕疵。權(quán)利買賣的出賣人不履行合同或者合同自始履行不能的，出賣人均須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，其賠償范圍非信賴?yán)?，而是履行利益。[93]

第十，對(duì)于用益物權(quán)可資利用的期間縮減，視同權(quán)利瑕疵。[94]

除了上述十個(gè)方面的情形外，德國法院的判例還確定：公法上確定的對(duì)于特定客體的沒收、充公的權(quán)限，只要為購買人所無法預(yù)料，構(gòu)成權(quán)利瑕疵；根據(jù)當(dāng)?shù)氐慕ㄔO(shè)規(guī)劃，買方購買的土地的一部分必須作為道路用地出售給公法法人（如鄉(xiāng)鎮(zhèn)等），構(gòu)成權(quán)利瑕疵；購買的住宅系獲得公共住宅建設(shè)貸款資助所建造，買方人住需要國家的批準(zhǔn)，亦構(gòu)成權(quán)利瑕疵。[95]但是，對(duì)于抵押物、扣押物的強(qiáng)制出賣以及對(duì)于依法強(qiáng)制拍賣的物（《德國民事訴訟法》第803條、第806條），無論如何無瑕疵擔(dān)保的適用。[96]

對(duì)于上述十種權(quán)利瑕疵擔(dān)保的情形，后六種情形全部屬于有權(quán)處分，處分行為有效。而前四種情形屬于無權(quán)處分，其中前二類處分行為有效，后二類處分行為無效，無論處分行為有無效力，均不影響出賣人承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。對(duì)于善意取得的情形（上述第二類情形），亦有瑕疵擔(dān)保責(zé)任的適用。

如果買賣標(biāo)的上存在他人權(quán)利并且無法消除，而購買人如果知道這種權(quán)利瑕疵情形就不會(huì)購買的，購買人可以改訂或者解除合同（《德國民法典》第313條），合同的解除不影響買方的損害賠償請(qǐng)求權(quán)（《德國民法典》第325條）。

2．權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任的責(zé)任形式

德國債法現(xiàn)代化以前，如果買賣標(biāo)的交付給買方以后被權(quán)利人追回，則賣方須承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任。而債法現(xiàn)代化以后，交付的買賣標(biāo)的物被權(quán)利人追回賣方不再按照權(quán)利瑕疵擔(dān)保承擔(dān)責(zé)任，而是承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任。權(quán)利瑕疵僅僅是指買方對(duì)于買賣標(biāo)的物正常的占有、使用權(quán)遭受他人權(quán)利干擾這種情形，不再包括喪失標(biāo)的物這一情形。[97]但是從法律后果上看，新舊法律并沒有什么本質(zhì)的區(qū)別。

按照德國新債法（含買賣法），買方基于權(quán)利瑕疵擔(dān)保享有的請(qǐng)求權(quán)主要包括：

第一，事后補(bǔ)充履行。在權(quán)利瑕疵可以消除的情況下除去該瑕疵，這是買方對(duì)于權(quán)利瑕疵首要的請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)買賣標(biāo)的存在權(quán)利瑕疵時(shí)，買方必須首先依照民法典第437條的規(guī)定請(qǐng)求事后補(bǔ)充履行，而不得隨意解除買賣合同，補(bǔ)充履行的有關(guān)費(fèi)用由賣方承擔(dān)。[98]但是，消除瑕疵需費(fèi)過巨，或者賣方消除瑕疵的費(fèi)用與買方的利益不成比例的，賣方可以拒絕消除瑕疵（《德國民法典》第275、439條），買方有權(quán)要求代替給付的損害賠償（《德國民法典》第280、281、283條）。

第二，解除買賣合同。在民法典第440、323條以及第326條第5款所規(guī)定的情形下，也就是在賣方所提供的給付不合于合同約定并且事后補(bǔ)充履行失敗的情況下，買方有權(quán)解除合同。但是，對(duì)于賣方輕微的義務(wù)違反行為，買方不得解除合同，合同的解除不影響買方的損害賠償請(qǐng)求權(quán)（《德國民法典》第3Z3、325、440條）。在《德國民法典》第313條所規(guī)定的交易基礎(chǔ)障礙的情形下，買方亦有權(quán)解除合同。

第三，減少買賣價(jià)款。在買賣合同可以解除的情況下，買方有權(quán)提出以減價(jià)的方式代替合同的解除。買方或者賣方為二人以上的，只能由全體或?qū)θw作出減價(jià)的意思表示（《德國民法典》第441條）。

第四，損害賠償。在買賣合同依法解除，或者雖然沒有解除但是權(quán)利瑕疵給買方造成損害的情況下，買方有權(quán)要求賣方對(duì)損害給予賠償（《德國民法典》第440、280、281、283、311a條）。損害賠償義務(wù)人必須恢復(fù)假如不發(fā)生損害賠償?shù)那樾螜?quán)利人所應(yīng)有的利益狀態(tài)（《德國民法典》第249條），對(duì)于所失利益（可得收益）亦應(yīng)賠償（《德國民法典》第252條）。對(duì)于非物質(zhì)損害，只在法律明確規(guī)定的情況下，才可以主張（《德國民法典》第253條）。

第五，返還徒然支出的費(fèi)用。買方也可以不請(qǐng)求代替給付的損害賠償，而請(qǐng)求償還其因?yàn)樾刨嚝@得給付而已經(jīng)并且合理支出的費(fèi)用；但是即使出賣人沒有違反義務(wù)，支出費(fèi)用的目的也無法實(shí)現(xiàn)的除外（《德國民法典》第284條）。

第六，不當(dāng)?shù)美?。買賣標(biāo)的上存在他人的權(quán)利，致使買方的用益受到損害而賣方由此獲得收益的，比如存在他人的地役權(quán)、用益權(quán)、租賃權(quán)等權(quán)利，亦符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，買方有權(quán)要求賣方返還該不當(dāng)?shù)美艞壠渌?qǐng)求權(quán)。[99]

此外，權(quán)利瑕疵在合同履行之前為當(dāng)事人所知，當(dāng)事人能否以此為由撤銷買賣合同，端視具體情況而定。對(duì)于意思表示內(nèi)容（物的特性）的錯(cuò)誤（《德國民法典》第119條），通常不得撤銷，因?yàn)榘凑盏聡聜?，瑕疵?dān)保已歸入履行障礙法當(dāng)中，權(quán)利瑕疵屬于履行障礙的問題，應(yīng)當(dāng)首先由賣方設(shè)法消除瑕疵，而不是（由買方）撤銷買賣合同（學(xué)界對(duì)此尚有爭議?。?。[100]但是瑕疵消除事實(shí)上不可能、已失敗、沒有被認(rèn)真對(duì)待或者賣方明確表示拒絕的，買方可以撤銷買賣合同。[101]對(duì)于欺詐行為，即賣方明知權(quán)利瑕疵的存在而故意隱瞞或者欺詐買方的（《德國民法典》第 123條），買方有權(quán)撤銷買賣合同，并且有權(quán)要求賠償積極利益或者消極利益的損失。[102]

因出賣人過失而不知權(quán)利瑕疵的存在結(jié)果導(dǎo)致合同無法締結(jié)的，買受人亦可以追究賣方的締約過失責(zé)任。[103]

（三）善意取得

上文已經(jīng)述及，無權(quán)處分的交易得以完成，大多因?yàn)榻灰紫鄬?duì)人對(duì)于無權(quán)處分不知情（善意），正因?yàn)槿绱?，善意取得制度在無權(quán)處分行為中得以廣泛應(yīng)用，最大限度地避免了無權(quán)處分行為無效結(jié)果的發(fā)生，保護(hù)了善意的交易相對(duì)人的利益，維護(hù)了交易安全。按照《德國民法典》第932條的規(guī)定，善意是指交易相對(duì)人對(duì)于買賣標(biāo)的不屬于出賣人所有不知情或者非因重大過失而不知情的意識(shí)狀態(tài)。

善意取得適用的客體范圍剛剛開始的時(shí)候僅限于動(dòng)產(chǎn)，后來擴(kuò)大到不動(dòng)產(chǎn)和他物權(quán)。按照《德國民法典》的規(guī)定，善意取得在德國法上的適用范圍包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)以及他物權(quán)。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)及其上的他項(xiàng)權(quán)利，只要以登記作為權(quán)利取得的前提條件，均有善意取得之適用（《德國民法典》第892、893、932條）。[104]

對(duì)于動(dòng)產(chǎn)的善意取得，強(qiáng)調(diào)已經(jīng)交付這個(gè)要件，僅僅簽訂了動(dòng)產(chǎn)的買賣合同尚不足以作為主張善意取得的充分條件。交付不限于現(xiàn)實(shí)交付，觀念交付，即簡易交付、占有改定、指示交付亦包括在內(nèi)（《德國民法典》第932、933、934條）。但是對(duì)于盜竊物、遺失物等占有脫離物無善意取得之適用。對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的善意取得，強(qiáng)調(diào)已經(jīng)登記或者作出有約束力的登記承諾這個(gè)要件。[105]

按照德國學(xué)界的通說，善意取得所有權(quán)在性質(zhì)上屬于所有權(quán)的繼受取得。因?yàn)闊o權(quán)處分的處分行為效力待定，法律以善意補(bǔ)充這個(gè)瑕疵，則處分行為成為有效行為，而無權(quán)處分的債權(quán)合同的效力原本就不受有無處分權(quán)的影響，這樣整個(gè)交易行為都是有效行為，從邏輯上當(dāng)然應(yīng)該得出善意取得的所有權(quán)為繼受取得之一種。

（四）時(shí)效取得

出賣人無權(quán)處分，買賣標(biāo)的為動(dòng)產(chǎn)時(shí)，交付占有已經(jīng)滿10年或買賣標(biāo)的為不動(dòng)產(chǎn)時(shí)登記已滿30年，則有時(shí)效取得之適用。取得時(shí)效對(duì)于占有脫離物的買賣尤其具有實(shí)踐意義，但是動(dòng)產(chǎn)的占有人（購買人）必須為善意（《德國民法典》第900、927 、937 、1033 、2026條）。[106]時(shí)效取得具有終局性，可以彌補(bǔ)交易主體的行為能力、法律行為的效力以及處分權(quán)欠缺等方面的瑕疵，在性質(zhì)上屬于原始取得。[107]

（五）請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合

上述關(guān)于無權(quán)處分行為的效力，即有效、無效、可撤銷、締約過失責(zé)任、權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任、善意取得以及時(shí)效取得等，主要發(fā)生在無權(quán)處分人與處分相對(duì)人之間，這是無權(quán)處分制度規(guī)范和調(diào)整的重點(diǎn)。此外，無權(quán)處分制度還涉及無權(quán)處分人與原權(quán)利人之間、原權(quán)利人與處分相對(duì)人之間的關(guān)系，限于篇幅，此處不贅。

五、結(jié)語

從德國民法上，確實(shí)可以體會(huì)到無權(quán)處分制度的復(fù)雜性，涉及多項(xiàng)法律制度，比如法律行為的效力制度、制度、履行障礙制度、瑕疵擔(dān)保制度、善意取得制度、時(shí)效取得制度、締約過失責(zé)任、不當(dāng)?shù)美贫鹊?。德國法上關(guān)于無權(quán)處分制度的基本規(guī)則是：無權(quán)利人就他人財(cái)產(chǎn)作出的處分行為效力未定，在符合法律規(guī)定的情形下，處分行為的效力得以補(bǔ)正。處分相對(duì)人為善意時(shí)，有善意取得制度之適用。負(fù)擔(dān)行為的效力不以具有處分權(quán)為前提，只要負(fù)擔(dān)行為有效，無論處分行為有效與否，即有承擔(dān)權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任之可能，對(duì)于善意取得的情形亦存在瑕疵擔(dān)保責(zé)任之可能。

注釋:

[1]《德國民法典評(píng)注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2240頁。

[2]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第75卷，第221、226頁；第101卷，第24頁。

[3]Staudinger/Gursky RdNr. 6.

[4]Soergel/Leptien RdNr. 7；Staudinger/Gursky RdNr. 6; Doris， Die rechtsgesch?ftliche Ermachtigung bei Vornahme von Verfügungs-Verpflichtungs-und Erwerbsgesch?ften，1974，S75f，; Thiele，Die Zustimmungen in der Lehre vom Rechtsgesch?ft，1966 ， S39ff.

[5]《德國民法典評(píng)注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2241頁。

[6]同上注。

[7]RGZ 80， 395， 397 F. 124， 28; KG OLGR 1998， 369， 370; Ennan/Palm RdNr. 2 and 18.

[8]Str. ， wie hier Soergel／Leptien RdNr. 9 ; Staudinger／Gursky RdNr. 102

[9]So Doris S. 131，140ff.；Soergel/Leptien RdNr. 9; Staudinger/Gursky RdNr. 102.

[10]So Erman/Seiler§647 RdNr. 4; RGRK/Steffen RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 9; Medicus BR RdNr. 594.

[11]Vgl. Palandt/Bassenge § 1257 RdNr. 2; Staudinger/Gursky RdNr. 93 mwN.

[12]Vgl. dazu Staudinger/Gursky RdNr. 98 mwN.

[13]BGH LM§883 Nr. 6 ; RGZ 154，355，367 ; OLG Saarbrucken FGPrax 1995 ，135 ，136 und Hm vgl Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 19; Staudinger/Gursky RdNr. 95; Lehmann NJW 1993，1558.

[14]Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5 ; Erman/Palm RdNr. 3 RGRK/Steffen RdNr. 2; Soergel/Leptien RdNr. 19 ; Staudinger/Gursky RdNr. 96.

[15]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第70卷，第299、303頁。

[16]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第102卷，第293、301頁。

[17]Vg1 OLG K ?ln DNotZ 1980 628;OLG N?umburg NJW-RR 1999，1462; Soergel/Leptien RdNr.9.

[18]HM，vgl.BGHZ 56，351＝NJW 1971，1938; Palandt/Heinrichts RdNr. 4；1 Bamberger/Roth/Bub RdNr. 3 ; Erman/Palm RdNr. 12

[19]BGH NJW 1992，2570，2574; Staudinger/Gursky RdNr.91.

[20]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第56卷，第339、351頁。

[21]Vgl. OLG Karlsruhe OLGR 2002，238; Staudinger/Gursky RdNr. 92.

[22]Vgl. RGZ 146，308，312;BayObLG NJW 1971，514，515;OLG Frankfurt DNotZ 1972，85

[23]同上注，第163頁。

[24]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第108卷，第372、376頁。

[25]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第146卷，第314、316頁。

[26]《德國民法典評(píng)注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245頁。

[27]Staudinger/Gursky RdNr. 2

[28]《德國民法典評(píng)注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2245頁。

[29]Staudinger/Gursky RdNr. 2.

[30]同上注，第75頁。

[31]So Zb der Zedent， der eine Forderung ein zweites Mal abtritt，BGH NJW 1990，2678，2680.

[32]Vgl. Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Soergel/Leptien RdNr. 15；Staudinger/Gursky RdNr. 11.

[33]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第46卷，第229頁。

[34]RGZ 110 ， 95 ; BayObLG NJW-RR 1997 ，1239 ; Staudinger/Gursky RdNr. 73.

[35]RGZ 76 ， 89 ， 91; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 5；Staudinger/Gursky RdNr. 12.

[36]Vgl. BGHZ 75，226; 92，290; Palandt/Heinrichs RdNr. 5. Als Nichtberechtigter handelt er jedoch dann， wenn er bei der übertragung des Anwartschaftsrechts einer Erweiterung des Eigentumsvorbehalts zustimmt. Staudinger/Gursky RdNr. 9.

[37]同上注，第9、10頁。

[38]BGH LM Nr. 6; BayObLG DNotZ 1973，610; Soergel/Leptien RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 18.

[39]《德國民法典評(píng)注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2247頁。

[40]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 24.

[41]Staudinger/Gursky RdNr. 26.

[42]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 32; Baumbach/Hopt § 383 HGB RdNr. 22.

[43]Vgl. RGZ 132，196，198; Staudinger/Gursky RdNr. 32.

[44]BGHZ DB 1988，647. Vgl. BGHZ 51，113，116=NJW 1969，415.

[45]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第106卷，第108、112頁。

[46]BGH NJW 1997，936，937

[47]So aber die Rspr. Vgl. Zb BGH NJW 1996，3272，3275;1994，2549，2550;1990，1117

[48]BGH NJW 1969，1110;4. Aufl.§398 RdNr.48.

[49]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第68卷，第118、125頁。

[50]Vgl. 4. Aufl. § 398 RdNr. 47; Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67.

[51]So Erman/Westermann§398 RdNr. 37；Staudinger/Schilken Vor§164 RdNr. 67; Flume§57，la.

[52]Vgl. BGHZ 34，122，125＝NJW 1961 ，499 ; Staudinger/Gursky RdNr. 108 mwN.

[53]Vgl. Staudinger/Schilken Vor § 164 RdNr. 72; Medicus AT RdNr. 910 u. 913.

[54]BGH NJW 1991，695;DB 1976，814，LM §816 Nr.9/10＝NJW 1960，860

[55]《德國民法典評(píng)注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2256頁。

[56]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1987年第14版，第69頁。

[57]Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 50.

[58]Vgl.Soergel/Leptien RdNr:26; Staudinger/Gursky RdNr. 52.

[59]Vgl. Erman/Palm RdNr. 10;Staudinger/Gursky RdNr.53.

[60]Staudinger/Gursky RdNr.53;aA Pfister JZ 1969，623，625.

[61]Erman/Palm RdNr. 10; Soergel/Leptien RdNr. 26.

[62]Staudinger/Gursky RdNr. 59.

[63]《德國民法典評(píng)注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2257頁。

[64]BGH LM Nr.9; Soergel/Leptien RdNr.28; Staudinger/Gursky RdNr. 63.

[65]Staudinger/Gursky RdNr. 70.

[66]OLG Colmar OLGE 26，349; Erman/Palm RdNr. 12 aE.

[67]Vgl. BGH WM 1999，746，749;Staudinger/Gursky RdNr.74.

[68]Vgl. Staudinger/Gursky RdNr. 72.

[69]Vgl. dazu Müller ZIP 1994，342，345;Lampenau S.63ff.

[70]《德國聯(lián)邦最高法院民事裁判集》，第32卷，第367、370頁；第88卷，第205、206頁

[71]《德國民法典評(píng)注》，第I卷，慕尼黑，2006年版，第2259頁。

[72]RGZ 110， 95; Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[73]Vgl. RGZ 110，94，96;Bamberger/Roth/Bub RdNr. 14; Staudinger/Gursky RdNr. 84.

[74]同上注，第85頁。

[75]拉倫茨：《債法》，第1卷，慕尼黑，1986年第13版，第30頁。

[76]《德國民法典評(píng)注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132頁。

[77]杜景林、盧諶：《德國新債法研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第164頁。

[78]Lorenz/Riehm RdNr. 569 ; Reinicke/Tiedtke RdNr. 361.

[79]Vg1. Soergel/Leptien RdNr. 26; Staudinger/Gursky RdNr. 52. Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch，Band 1， Verlag C. H. Beck München，2006，S2260.

[80]《德國民法典評(píng)注》，第1卷，慕尼黑，2006年版，第2260頁。

[81]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第28頁。

[82]《德國民法典評(píng)注》，第3’卷，慕尼黑，2006年版，第132～139頁。

[83]同上注，第135頁。

[84]同上注，第132～139頁。

[85]《德國民法典評(píng)注》，第3卷，慕尼黑，2006年版．第136頁。

[86]同上注。

[87]Palandt，Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1482.

[88]《德國民法典評(píng)注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136頁。

[89]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第25頁。

[90]《德國民法典評(píng)注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第136頁。

[91]同上注，第136頁。

[92]同上注，第136～137頁。

[93]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第159～163頁。

[94]拉倫茨：《債法》，第2卷，慕尼黑，1986年第13版，第29頁。

[95]同上注，第29頁。

[96]同上注，第35頁。

[97]《德國民法典評(píng)注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第132頁。

[98]同上注，第132頁。

[99]《德國民法典評(píng)注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第185頁。

[100]同上注，第178～180頁。

[101]同上注，第179頁。

[102]《德國民法典評(píng)注》，第3卷，慕尼黑，2006年版，第180頁。

[103]同上注，第181頁。

[104]Palandt， Bürgerliches Gesetzbuch，66 Auflage，Verlag C. H. Beck München 2007，S1360-1363、1412、1413.

[105]Westermann， Sachenrecht， 7 Aufl. C. F. Müller Verlag， 1998 Heidelberg， S647-650.

民法典土地征收規(guī)定范文第2篇

    分期付款購車出險(xiǎn)須銀行委托授權(quán)

    程某2009年7月9日以分期付款方式購買了一輛豐田凱美瑞,并投保機(jī)動(dòng)車輛保險(xiǎn)。2009年10月5日,投保人的車輛在江蘇省泗陽縣王集鎮(zhèn)發(fā)生交通事故受損,車輛修復(fù)后,投保人向保險(xiǎn)公司申請(qǐng)理賠,但保險(xiǎn)公司以合同注明第一受益人為銀行為由,要求投保人取得銀行委托授權(quán)材料后方可領(lǐng)款。對(duì)此,程某表示不解,作為被保險(xiǎn)人,為什么不能直接領(lǐng)取保險(xiǎn)賠償金呢?

    專家解讀

    以分期付款方式購買豐田凱美瑞,與銀行結(jié)成借貸合同關(guān)系,所購車輛為抵押物,貸款銀行為該車抵押權(quán)人。

    物上代位性是抵押權(quán)的基本屬性之一,是指抵押權(quán)的權(quán)利內(nèi)容非為抵押物使用價(jià)值,而是其交換價(jià)值。因此,抵押物雖然改變其原有形態(tài)或性質(zhì),但只要還維持交換價(jià)值,抵押物的變形物或代表物在實(shí)質(zhì)上就仍是抵押權(quán)的客體,抵押權(quán)的效力就仍能及于該變形物或代表物上。

民法典土地征收規(guī)定范文第3篇

[關(guān)鍵詞]預(yù)告登記，立法例，制度設(shè)計(jì)

不動(dòng)產(chǎn)登記是物權(quán)法中的一項(xiàng)十分重要的制度，為各國立法所規(guī)定。在不動(dòng)產(chǎn)登記中，預(yù)告登記是不可或缺的制度。從我國現(xiàn)行法來看，雖然不動(dòng)產(chǎn)登記的法律規(guī)定已有不少，但并沒有預(yù)告登記的規(guī)定。我們認(rèn)為，建立完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，預(yù)告登記是必不可少的。本文試就創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度的幾個(gè)問題作一探討。

一、預(yù)告登記的性質(zhì)

預(yù)告登記制度發(fā)軔于早期普魯士法所規(guī)定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權(quán)利和順位的效力，目的在于保全物的請(qǐng)求權(quán)；其他種類的異議登記僅具有保全權(quán)利的消極效力，并無保全順位的積極效力。（參見王軼：《物權(quán)變動(dòng)論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第165頁?？梢哉f，普魯士法上的異議登記實(shí)質(zhì)上已具有了現(xiàn)代預(yù)告登記制度的影子，但預(yù)告登記制度的真正雛形則出現(xiàn)于后期普魯士法中。1872年5月5日的《所有權(quán)取得法》以及《土地登記法》并未全面廢止早期的異議登記，而是將其稱為預(yù)告登記，并承認(rèn)兩種類型的預(yù)告登記：一是為保全已經(jīng)成立的物權(quán)的預(yù)先登記。這種預(yù)告登記屬于物權(quán)保全的預(yù)告登記，即登記簿存在有誤載，其登載的內(nèi)容與真實(shí)權(quán)利狀態(tài)不符時(shí)，對(duì)于真實(shí)權(quán)利人有喪失權(quán)利的危險(xiǎn)所采取的保護(hù)手段?？梢?，這種預(yù)告登記的目的在于打破登記薄的公信原則，保護(hù)真正權(quán)利人的利益。二是為保全物權(quán)的移轉(zhuǎn)、消滅的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的預(yù)先登記。這種登記與物權(quán)保全的預(yù)告登記不同，它與公信原則沒有什么關(guān)系。（參見前引①王軼書，第166頁。）

從本質(zhì)上說，第一種意義上的預(yù)告登記并不是現(xiàn)代預(yù)告登記的淵源，而是異議登記的淵源。而第二種意義上的預(yù)告登記屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的預(yù)告登記，是現(xiàn)代預(yù)告登記的真正發(fā)端。預(yù)告登記制度自其形成以來，為許多國家和地區(qū)民事立法所采納，在制度的目的、適用、運(yùn)作及效力等諸多方面形成了諸多具有共性的規(guī)則。不過，由于各國規(guī)定的預(yù)告登記的具體內(nèi)容存在差異，致使其概念在語詞表述上也存在差異。例如，在德國民法中，預(yù)告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔(dān)保手段（Sicherungsmittel），是為了保障債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其物權(quán)權(quán)利變更的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。（［德］曼弗雷德？沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。在我國臺(tái)灣地區(qū)“土地法”中，預(yù)告登記系指為保全對(duì)于他人土地權(quán)利的移轉(zhuǎn)，消滅或其內(nèi)容或次序變更為標(biāo)的之請(qǐng)求權(quán)所為之登記。（王錦村：《土地法實(shí)用》，臺(tái)灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。）可見，在德國、臺(tái)灣地區(qū)“民法”上，預(yù)告登記是保全債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的登記。在日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》中，與預(yù)告登記相對(duì)應(yīng)的概念為假登記，是指應(yīng)登記的物權(quán)變動(dòng)已發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，而登記申請(qǐng)所必要的手續(xù)上的要件尚未具備，或物權(quán)變動(dòng)尚未發(fā)生物權(quán)的效力，以暫時(shí)的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。我們認(rèn)為，我國物權(quán)法在不動(dòng)產(chǎn)登記的效力上，應(yīng)當(dāng)采取生效主義。因此，我國的預(yù)告登記應(yīng)界定為：預(yù)告登記是為保全債權(quán)性質(zhì)的不動(dòng)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的順位與附條件或附期限的不動(dòng)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)，由請(qǐng)求權(quán)人向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)而進(jìn)行的預(yù)先登記，是與本登記相對(duì)應(yīng)的一項(xiàng)登記制度。

關(guān)于預(yù)告登記，有人又翻譯成預(yù)先登記、預(yù)備登記、預(yù)登記、暫先登記等。為求用語的統(tǒng)一，我們認(rèn)為使用預(yù)告登記的語詞更易為人理解。為進(jìn)一步明確預(yù)告登記的概念，應(yīng)當(dāng)將預(yù)告登記與本登記、異議登記區(qū)別開來。首先，預(yù)告登記與本登記不同。通常所說的不動(dòng)產(chǎn)登記是指本登記，即登記申請(qǐng)人為了取得或移轉(zhuǎn)某項(xiàng)已經(jīng)完成的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)所進(jìn)行的登記，具有確定、終局的效力。因此，本登記又稱終局登記。預(yù)告登記則是為了將來發(fā)生的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)或順位而進(jìn)行的一種登記。實(shí)際上，預(yù)告登記完成后，并不導(dǎo)致不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)發(fā)生任何變動(dòng)，只是請(qǐng)求權(quán)人的請(qǐng)求物權(quán)變動(dòng)的債權(quán)性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)得到了類似于物權(quán)效力的保障?？梢姡A(yù)告登記與本登記的效力是完全不同的。當(dāng)然，預(yù)告登記與本登記也有著密切的聯(lián)系。權(quán)利人在預(yù)告登記后，為確定地取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，應(yīng)當(dāng)在預(yù)告登記后的一定期間內(nèi)申請(qǐng)本登記。否則，預(yù)告登記將會(huì)失去效力。其次，預(yù)告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實(shí)上的權(quán)利人以及利害關(guān)系人對(duì)現(xiàn)時(shí)登記的權(quán)利的異議的登記，其直接法律效力是中止現(xiàn)時(shí)登記的權(quán)利人按照登記的內(nèi)容行使權(quán)利。異議登記納入登記后，登記權(quán)利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內(nèi)容取得登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。（梁慧星：《中國物權(quán)法草案建議稿-條文、說明、理由與參考立法例》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第159頁。可見，預(yù)告登記與異議登記的區(qū)別在于：預(yù)告登記是為了保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)變動(dòng)的請(qǐng)求權(quán)，是保護(hù)登記人權(quán)利的一種措施；而異議登記是為了中止現(xiàn)時(shí)登記人的權(quán)利，是保護(hù)事實(shí)上的權(quán)利人及利害關(guān)系人的一種措施。 

預(yù)告登記的性質(zhì)如何，國內(nèi)外學(xué)者均有不同的看法。例如，在德國民法中，有人主張，經(jīng)由預(yù)告登記，獨(dú)立的限制物權(quán)便獲產(chǎn)生；也有人認(rèn)為，預(yù)告登記已被賦予了可得對(duì)抗嗣后意欲發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的第三人的特別效力，它不具有任何實(shí)體權(quán)性質(zhì)的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。（轉(zhuǎn)引自陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。還有人認(rèn)為，預(yù)告登記惟有對(duì)將來權(quán)利取得予以保護(hù)，而對(duì)所有權(quán)人（讓與人）加以拘束，以資限制其權(quán)利。受讓人縱為預(yù)告登記，然對(duì)該土地猶未有支配權(quán)，故登記前之土地所有權(quán)受讓人之權(quán)利，乃非物權(quán)，而是物權(quán)之期待。（轉(zhuǎn)引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第555頁。在瑞士民法中，預(yù)告登記的性質(zhì)，被解釋為賦予債權(quán)以對(duì)抗新所有人的效力的特殊的登記制度。（前引⑥陳華彬書，第262頁。在我國，關(guān)于預(yù)告登記的性質(zhì)，主要存在三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)告登記系介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼具兩者的性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性實(shí)有困難，可認(rèn)為系于土地登記薄上公示，以保全對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之請(qǐng)求權(quán)為目的，具有若干物權(quán)效力的制度。（王澤鑒：《民法物權(quán)》（一），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第128頁。）第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)告登記的權(quán)利是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，或者可以說是一種準(zhǔn)物權(quán)。（王利明：《物權(quán)法研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第213頁。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)告登記的性質(zhì)是使被登記的請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)的效力，納入預(yù)告登記的請(qǐng)求權(quán)，對(duì)后來發(fā)生的與該請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容相同的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發(fā)生該請(qǐng)求權(quán)所期待的法律結(jié)果，其實(shí)質(zhì)是限制現(xiàn)時(shí)登記的權(quán)利人處分其權(quán)利。（前引⑤梁慧星書，第168—169頁。）

我們認(rèn)為，從各國法律規(guī)定來看，預(yù)告登記使登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的請(qǐng)求權(quán)具備了對(duì)抗第三人的效力，即具備了一定的物權(quán)效力。因此，從預(yù)告登記的性質(zhì)上說，預(yù)告登記是債權(quán)物權(quán)化的一種具體表現(xiàn)。所謂債權(quán)物權(quán)化，是指?jìng)鶛?quán)具備了物權(quán)的某些效力。從各國法律的規(guī)定來看，預(yù)告登記的對(duì)象基本上限于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的請(qǐng)求權(quán)。這種請(qǐng)求權(quán)是基于當(dāng)事人之間的法律行為而產(chǎn)生的，權(quán)利人雖有權(quán)請(qǐng)求義務(wù)人將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移給權(quán)利人，但并不能完全阻止義務(wù)人對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)再行處分。因此，這種請(qǐng)求權(quán)應(yīng)屬于債權(quán)的性質(zhì)。但是，如果不對(duì)義務(wù)人的這種行為予以限制，則權(quán)利人的權(quán)利就很難得到保障。因此，權(quán)利人籍預(yù)告登記制度來預(yù)防這種危險(xiǎn)，使得違反預(yù)告登記的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的處分無效。這種無效使預(yù)告登記的請(qǐng)求權(quán)具備了對(duì)抗第三人的效力，從而使得這種債權(quán)請(qǐng)求權(quán)具備了物權(quán)的排他效力?？梢?，預(yù)告登記使得債權(quán)請(qǐng)求權(quán)具備了物權(quán)的性質(zhì)，形成了債權(quán)物權(quán)化的現(xiàn)象。

二、創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記的必要性

在我國現(xiàn)行法中，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記（本登記）已有若干規(guī)定，但是否存在預(yù)告登記則不無疑問。例如，有人認(rèn)為，商品房預(yù)售合同的登記屬于預(yù)告登記的性質(zhì)，其主要功能在于通過商品房的預(yù)售登記保護(hù)買受人所享有的權(quán)利。（王利明：《試論我國不動(dòng)產(chǎn)登記制度的完善（下）》，載《求索》2001年第6期。也有人認(rèn)為，商品房預(yù)售合同雖然要求備案，但也僅僅是備案而已，其更多具有的是行政管理色彩。這種備案和預(yù)告登記有根本的差別，而且法律并沒有規(guī)定這種備案具有什么效力，因而這種備案根本不具有預(yù)告登記的功能。（余能斌主編：《現(xiàn)代物權(quán)法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。）

我們認(rèn)為，商品房預(yù)售登記并不具有預(yù)告登記的性質(zhì)，這是因?yàn)椋旱谝?，在商品房預(yù)售登記的適用對(duì)象上，商品房預(yù)售登記是對(duì)商品房預(yù)售合同的登記，而預(yù)告登記是對(duì)請(qǐng)求權(quán)的登記，兩者的目的是根本不同的。前者進(jìn)行保全的是商品房預(yù)售合同，而后者是權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)。這一差異導(dǎo)致了商品房預(yù)售登記并不具有預(yù)告登記制度的功能，預(yù)告登記的保全權(quán)利、保全權(quán)利順位及確保交易安全的功能無從體現(xiàn)。第二，根據(jù)預(yù)告登記制度的理論，申請(qǐng)預(yù)告登記的人為享有請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利人，義務(wù)人為不動(dòng)產(chǎn)的現(xiàn)時(shí)所有權(quán)人，請(qǐng)求權(quán)人應(yīng)取得義務(wù)人的承諾或法院的假處分命令才能申請(qǐng)預(yù)告登記。而在商品房預(yù)售登記中，申請(qǐng)人為商品房預(yù)售人，同時(shí)其又是商品房預(yù)售登記的義務(wù)人，且法律、行政規(guī)章強(qiáng)制預(yù)售進(jìn)行商品房預(yù)售登記，這與預(yù)告登記性質(zhì)不符。同時(shí)，商品房預(yù)售人進(jìn)行預(yù)售登記是依據(jù)公法而進(jìn)行的，而預(yù)告登記是登記權(quán)利人依據(jù)私法行使私權(quán)的行為?？上攵?，如果商品房預(yù)售中的購房人無權(quán)申請(qǐng)進(jìn)行預(yù)售登記，而作為債務(wù)人的預(yù)售人對(duì)進(jìn)行商品房預(yù)售合同登記又沒有什么利益可言，甚至要支付預(yù)售登記的費(fèi)用，那么商品房預(yù)售合同登記如何起到保護(hù)交易安全、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的作用呢？第三，預(yù)告登記制度的核心是其效力，各國法律大多規(guī)定了預(yù)告登記具有保全順位的效力、保全權(quán)利的效力與滿足的效力等。只有賦予預(yù)告登記以這些效力，才能使預(yù)告登記具有實(shí)際意義，成為請(qǐng)求權(quán)的保全手段。而我國對(duì)商品房預(yù)售登記僅有“應(yīng)當(dāng)”進(jìn)行登記的規(guī)定，而沒有對(duì)登記效力的規(guī)定。不僅沒有規(guī)定未經(jīng)登記的預(yù)售合同是無效還是不能對(duì)抗第三人；而且也沒有規(guī)定經(jīng)過登記的預(yù)售合同，預(yù)購人是否具有對(duì)抗第三人的效力，是否可以對(duì)抗隨后成立的物權(quán)變動(dòng)或有損于登記債權(quán)的行為。第四，我國法律、行政規(guī)章未規(guī)定商品房預(yù)售登記的消滅，這也與預(yù)告登記制度不符。預(yù)告登記只是一種請(qǐng)求權(quán)的保全，不具有獨(dú)立的效力，只有在將預(yù)告登記推進(jìn)到本登記時(shí)才具有意義。因此，預(yù)告登記由于一些特定的事由出現(xiàn)而消滅，不會(huì)永遠(yuǎn)存續(xù)。而我國商品房預(yù)售登記不涂銷，存續(xù)時(shí)間非常長，這也意味著其目的在于行政管理，而非對(duì)購房人的請(qǐng)求權(quán)進(jìn)行保護(hù)。由此可以斷言，我國實(shí)行的商品房預(yù)售登記僅僅是預(yù)售行政管理的一種預(yù)售資格審查手段，不具備債權(quán)保全的對(duì)抗效力，與預(yù)告登記制度存在著根本上的差異。

我們認(rèn)為，為建立完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，全面保護(hù)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的當(dāng)事人合法權(quán)益，有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度。

首先，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度是我國不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)發(fā)展的客觀需要。自我國實(shí)行改革開放以來，土地使用權(quán)及房屋不僅為生活所必需，而且成為不可或缺的生產(chǎn)要素，原先被視為禁區(qū)的許多不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行交易，導(dǎo)致和促進(jìn)了土地二級(jí)交易市場(chǎng)的建立及房地產(chǎn)交易市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展。作為不動(dòng)產(chǎn)登記制度之一的預(yù)告登記，具有服務(wù)不動(dòng)產(chǎn)交易的功能，因此，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度有利于保障請(qǐng)求權(quán)人的權(quán)利，有利于保護(hù)交易中的第三人，有利于我國不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)健康的有序發(fā)展。

其次，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度是現(xiàn)實(shí)生活的迫切需要。隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，買賣房屋已成為普通百姓的常見行為，但普通百姓作為消費(fèi)者購買預(yù)售的房屋，其只能根據(jù)與預(yù)售人訂立的預(yù)售合同享有債權(quán)性質(zhì)的請(qǐng)求權(quán)，并不能具有排他的效力。雖然我國不動(dòng)產(chǎn)市場(chǎng)有了巨大的發(fā)展，但由于信用在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的缺失，使得在現(xiàn)實(shí)生活中（尤其是在商品房預(yù)售中）經(jīng)常發(fā)生不守誠實(shí)信用強(qiáng)行撕毀合同的情形，出現(xiàn)了大量的一房兩賣（甚至數(shù)賣）的糾紛。但撕毀合同的一方往往是經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者，而相對(duì)人常常是弱者，購房人無法防止預(yù)售人將房屋以更高的價(jià)格出賣給他人，這就使得處于弱勢(shì)地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對(duì)方違約為由請(qǐng)求損害賠償，其權(quán)益難以得到有效的保護(hù)。但是，通過預(yù)告登記制度，購房人將其請(qǐng)求權(quán)納入預(yù)告登記，使其請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)的排他效力，確認(rèn)預(yù)售人一方違背預(yù)告登記內(nèi)容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋。可以說，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度有利于對(duì)經(jīng)濟(jì)上弱者的保護(hù)，這也符合當(dāng)今法律注重保護(hù)弱者的價(jià)值趨向。

再次，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度是健全我國不動(dòng)產(chǎn)登記法律制度的需要。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規(guī)定，所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起移轉(zhuǎn)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)屬法律另有規(guī)定的情形，我國一些法律僅就不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)粗略地規(guī)定了應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠駝t不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果，但并未建立健全的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。在國外，大多數(shù)國家規(guī)定了預(yù)告登記、異議登記及更正登記等，與不動(dòng)產(chǎn)的本登記構(gòu)成了完備的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。我國未來民事立法應(yīng)當(dāng)借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度，以架構(gòu)完備的不動(dòng)產(chǎn)登記制度。

最后，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度是地方立法上升為國家立法的需要?；陬A(yù)告登記的重要作用，我國一些地方立法已經(jīng)對(duì)預(yù)告登記制度進(jìn)行了有益的嘗試。例如，2002年實(shí)施的《南京市城鎮(zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》對(duì)預(yù)告登記作了明確規(guī)定；將于2003年5月實(shí)施的《上海市房地產(chǎn)登記條例》新增設(shè)了臨時(shí)登記、預(yù)告登記及異議登記等。我們認(rèn)為，當(dāng)?shù)胤搅⒎ū蛔C明是行之有效的經(jīng)驗(yàn)并發(fā)展成熟時(shí)，就應(yīng)當(dāng)將其上升為國家立法。這也是我國立法上的一條重要經(jīng)驗(yàn)，如公司法的制定就是以地方立法為先導(dǎo)的。為此，我國民法立法應(yīng)當(dāng)吸收地方立法的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)設(shè)預(yù)告登記制度，并對(duì)其內(nèi)容加以具體、明確的規(guī)定。

三、預(yù)告登記的立法例

預(yù)告登記自近代在普魯士法上形成以來，基于其保障所登記請(qǐng)求權(quán)的重要作用，逐漸為大陸法系各國所繼受，成為不動(dòng)產(chǎn)登記中的一項(xiàng)重要制度。綜觀各國關(guān)于預(yù)告登記的立法，主要有以下兩種立法例：

（一）法典式

法典式是指在民法典中對(duì)預(yù)告登記進(jìn)行規(guī)定，采取此種立法例的有德國、瑞士。德國民法承受了后期普魯士法的預(yù)告登記制度，在《德國民法典》第883—888條對(duì)預(yù)告登記作了規(guī)定。在德國民法中，預(yù)告登記的產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)具備以下條件：（1）存在可擔(dān)保的請(qǐng)求權(quán)。例如，一項(xiàng)土地權(quán)利的請(qǐng)求權(quán)（包括土地所有權(quán)或其他土地權(quán)利）、取消一項(xiàng)土地權(quán)利或土地上負(fù)擔(dān)權(quán)利、變更土地權(quán)利內(nèi)容的請(qǐng)求權(quán)、變更土地權(quán)利順位的請(qǐng)求權(quán)等。（2）具備德國《土地登記薄法》第29條規(guī)定形式的單方許可，或者訴訟保全（根據(jù)《民事訴訟法》第938條的規(guī)定進(jìn)行預(yù)告登記），或者根據(jù)《民事訴訟法》第895條作出的判決。（3）將預(yù)告登記在土地登記薄中登記注冊(cè)。（前引③曼弗雷德？沃爾夫書，第235—236頁。

根據(jù)《德國民法典》第885條的規(guī)定，預(yù)告登記根據(jù)臨時(shí)處分或根據(jù)預(yù)告登記所涉及的土地或者權(quán)利的人同意進(jìn)行登記。為了臨時(shí)處分命令，無需證實(shí)應(yīng)保全的請(qǐng)求權(quán)已受到危害?？梢?，德國民法上的預(yù)告登記可因兩種方式作成：一是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人的同意。如果有不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人的同意，得以不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人為登記義務(wù)人；二是法院的臨時(shí)處分命令。為預(yù)告登記而作出的臨時(shí)處分，與民事訴訟法中規(guī)定的臨時(shí)處分有所不同。根據(jù)德國《民事訴訟法》第935條的規(guī)定，臨時(shí)處分是在當(dāng)事人認(rèn)為存在著將來不能實(shí)現(xiàn)其權(quán)利或難以實(shí)現(xiàn)其權(quán)利的危險(xiǎn)時(shí)實(shí)施的。而預(yù)告登記的臨時(shí)處分命令的作出無須當(dāng)事人證明請(qǐng)求權(quán)處于危險(xiǎn)，只需證明存在著得為預(yù)告登記的請(qǐng)求權(quán)即可。（前引①王軼書，第169頁。預(yù)告登記的請(qǐng)求權(quán)納入預(yù)告登記后，即具有排他效力，可能妨害或者損害履行所擔(dān)保的請(qǐng)求權(quán)的處分視為違反預(yù)告登記的處分而無效。當(dāng)然，這種效力只是相對(duì)無效，即只要處分不妨害請(qǐng)求權(quán)的履行，它就是有效的。預(yù)告登記是與所登記的請(qǐng)求權(quán)緊密結(jié)合在一起的，隨著請(qǐng)求權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)，隨著請(qǐng)求權(quán)的消滅而消滅，這亦可謂預(yù)告登記具有從屬性。此外，預(yù)告登記還因債權(quán)人的放棄、所保全的請(qǐng)求權(quán)指向的物權(quán)納入本登記、不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)人行使涂銷預(yù)告登記的請(qǐng)求權(quán)而消滅。

在瑞士民法中，預(yù)告登記可分為人的權(quán)利的預(yù)告登記、處分的限制的預(yù)告登記和假登記三種。從這三種登記的內(nèi)容來看，人的權(quán)利的預(yù)告登記、處分的限制的預(yù)告登記相當(dāng)于德國民法中的預(yù)告登記，而假登記則相當(dāng)于德國民法中的異議登記。關(guān)于人的權(quán)利的預(yù)告登記，《瑞士民法典》第959條的規(guī)定，先買權(quán)、買回權(quán)、買受權(quán)、用益租賃權(quán)和使用租賃權(quán)等人的權(quán)利，可以在不動(dòng)產(chǎn)登記薄上進(jìn)行預(yù)告登記，一經(jīng)預(yù)告登記，即對(duì)日后取得的權(quán)利有對(duì)抗的效力?？梢?，這種登記屬于債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的登記，并賦予了登記的債權(quán)有對(duì)抗的效力。關(guān)于處分的限制的預(yù)告登記，《瑞士民法典》第960條規(guī)定，對(duì)下列土地處分限制可以進(jìn)行預(yù)告登記：（1）官方為保全有爭議的或待執(zhí)行的請(qǐng)求權(quán)所的命令；（2）出質(zhì)、破產(chǎn)或遺產(chǎn)延期分割；（3）屬法定預(yù)告登記的，如家宅的設(shè)定及后位繼承人的繼承權(quán)等權(quán)利。這些處分的限制，一經(jīng)預(yù)告登記后，即對(duì)他人日后取得的權(quán)利有對(duì)抗的效力。關(guān)于假登記，《瑞士民法典》第961條規(guī)定，在為保全主張物權(quán)、法律允許補(bǔ)作書證的情形下，可以進(jìn)行假登記。這種假登記經(jīng)全體當(dāng)事人同意或法官的命令作成，只要該登記的權(quán)利被確認(rèn)，其物權(quán)效力追溯至假登記之時(shí)。對(duì)假登記的申請(qǐng)，法官應(yīng)依快速程序裁決，并在申請(qǐng)人已初步證據(jù)證明后準(zhǔn)予假登記。

（二）特別法式

特別法式是指在不動(dòng)產(chǎn)登記法、土地法等特別法中規(guī)定預(yù)告登記，采取此種立法例的有日本、我國臺(tái)灣地區(qū)等。日本在《不動(dòng)產(chǎn)登記法》中對(duì)假登記作了規(guī)定，而我國臺(tái)灣地區(qū)則在“土地法”中規(guī)定了預(yù)告登記，并且在“土地登記規(guī)則”中對(duì)預(yù)告登記的實(shí)施予以細(xì)化。日本的《不動(dòng)產(chǎn)登記法》規(guī)定有假登記和預(yù)告登記。從其內(nèi)容來看，日本法中的假登記相當(dāng)于德國民法上的預(yù)告登記，而預(yù)告登記則相當(dāng)于德國民法上的異議登記?！恫粍?dòng)產(chǎn)登記法》第2條規(guī)定：“假登記于下列各項(xiàng)情形進(jìn)行：（1）未具備登記申請(qǐng)程序上需要的條件時(shí)；（2）欲保全前條所載權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請(qǐng)求權(quán)時(shí)。上述請(qǐng)求權(quán)為附始期、附停止條件或其他可于將來確定者時(shí)，亦同?！备鶕?jù)上述的規(guī)定，假登記適用下列情形：（1）物權(quán)變動(dòng)已發(fā)生，但尚未具備登記申請(qǐng)程序上需要的條件。這種情形下的假登記，屬于保全物權(quán)的假登記；（2）保全所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、先取特權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)、承租權(quán)、采石權(quán)的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅的請(qǐng)求權(quán)。這種情形下的假登記，屬于保全債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的假登記；（3）對(duì)附始期、附停止條件或其他可于將來確定的請(qǐng)求權(quán)。假登記的權(quán)利人可在有義務(wù)人承諾時(shí)，向登記機(jī)關(guān)附具承諾書而申請(qǐng)假登記，也可以向管轄不動(dòng)產(chǎn)所在地的地方法院申請(qǐng)，由法院做出假處分的命令，然后假登記權(quán)利人附具假處分命令正本向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)假登記。經(jīng)過假登記后，本登記的順位依假登記的順位確定；假登記權(quán)利人具備本登記原因請(qǐng)求登記時(shí)，假登記義務(wù)人侵害假登記權(quán)利人權(quán)利的處分無效。另外，經(jīng)過假登記，假登記權(quán)利人在義務(wù)人破產(chǎn)時(shí)，仍然可以將假登記推進(jìn)到本登記，并在本登記完畢后對(duì)其權(quán)利可以對(duì)抗破產(chǎn)債權(quán)人。根據(jù)《不動(dòng)產(chǎn)登記法》第184條規(guī)定，假登記的涂銷，可以在申請(qǐng)書上附具該登記的登記證明書，由假登記名義人申請(qǐng)涂銷；若在申請(qǐng)書上附具了假登記名義人的承諾書或可對(duì)抗其裁判謄本時(shí)，登記上的利害關(guān)系人也可申請(qǐng)涂銷假登記。

我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”起初是在借鑒日本《不動(dòng)產(chǎn)登記法》的基礎(chǔ)上規(guī)定預(yù)告登記制度的，但1975年臺(tái)灣地區(qū)修正的“土地法”對(duì)預(yù)告登記制度作了較大的修改，形成了臺(tái)灣地區(qū)今天的預(yù)告登記制度。（2000年1月26日修正的臺(tái)灣地區(qū)“土地法”及2001年10月31日修正的我國臺(tái)灣地區(qū)“土地法”修正案都未對(duì)預(yù)告登記部分進(jìn)行修改。

依照臺(tái)灣地區(qū)“土地法”第79條之一第1項(xiàng)規(guī)定，預(yù)告登記保全的權(quán)利不是土地權(quán)利本身，而是：（1）關(guān)于土地權(quán)利移轉(zhuǎn)或使其消滅的請(qǐng)求權(quán)。土地權(quán)利移轉(zhuǎn)應(yīng)解釋為土地或建筑物所有權(quán)及其它權(quán)利的移轉(zhuǎn)，而移轉(zhuǎn)包括繼受取得與設(shè)定取得，故因買賣、遺贈(zèng)、買回等取得土地及建筑物移轉(zhuǎn)請(qǐng)求權(quán)的，均可以請(qǐng)求預(yù)告登記；（2）關(guān)于土地權(quán)利內(nèi)容或次序變更的請(qǐng)求權(quán)，即以期間、數(shù)額等權(quán)利內(nèi)容的變更為標(biāo)的的請(qǐng)求權(quán)，以及次序在前的權(quán)利人和次序在后的權(quán)利人變更其權(quán)利次序的請(qǐng)求權(quán)；（3）附條件或附期限的請(qǐng)求權(quán)。預(yù)告登記不以現(xiàn)在發(fā)生的請(qǐng)求權(quán)為限，前述請(qǐng)求權(quán)附有條件或期限，也可以請(qǐng)求預(yù)告登記。根據(jù)2001年9月14日修正的臺(tái)灣地區(qū)“土地登記規(guī)則”第34條及第137條的規(guī)定，申請(qǐng)預(yù)告登記，必須提出登記申請(qǐng)書、登記原因證明文件、已登記者的所有權(quán)或他項(xiàng)權(quán)利證明書、申請(qǐng)人身份證明（能以電子處理達(dá)成查詢者，得免提出）及其它由“中央地政機(jī)關(guān)”規(guī)定應(yīng)提出之證明文件。另外，還應(yīng)提出登記名義人同意書及印鑒證明。預(yù)告登記由請(qǐng)求權(quán)人申請(qǐng)，其提交上述文件后，由登記機(jī)關(guān)進(jìn)行審查合法后予以登記。登記完成后，登記機(jī)關(guān)應(yīng)通知登記申請(qǐng)人與登記名義人。臺(tái)灣地區(qū)“土地法”為兼顧當(dāng)事人利益，保持目的與手段的平衡，對(duì)預(yù)告登記的效力采取處分相對(duì)無效的原則。依據(jù)“土地法”第79條之一第2項(xiàng)的規(guī)定，“前項(xiàng)預(yù)告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對(duì)于所登記之請(qǐng)求權(quán)有妨礙者無效。 ”基于預(yù)告登記的從屬性，預(yù)告登記隨請(qǐng)求權(quán)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)?！邦A(yù)告登記之效力，因預(yù)告登記請(qǐng)求權(quán)之消滅而消滅，舉凡預(yù)告登記之請(qǐng)求權(quán)已履行、免除、罹于時(shí)效、法律行為無效或撤銷等，預(yù)告登記隨而失其效力。又因征收、法院判決或強(qiáng)制執(zhí)行而為新登記，預(yù)告登記即乏排除之效力，亦形同消滅。”（陳鳳琪：《土地登記實(shí)用》，五南圖書出版有限公司1982年增修四版，第378頁。另外，債權(quán)人也可以拋棄預(yù)告登記，向地政機(jī)關(guān)申請(qǐng)涂銷預(yù)告登記。

民法典土地征收規(guī)定范文第4篇

關(guān)鍵詞：　物權(quán)法；國際投資；國有化；征收

公法和私法是法律的一個(gè)基本分類。在這個(gè)分類中，民法和商法是私法的核心。在大陸法系國家，物權(quán)法屬于民法典的組成部分，而民法典是只規(guī)范私權(quán)的法典。但依區(qū)別公法與私法的標(biāo)準(zhǔn)之一的“利益說”，物權(quán)法不能算是純粹的私法，因?yàn)槲餀?quán)法中多具有一些“公益性的規(guī)范”。①特別是現(xiàn)代物權(quán)法的一個(gè)重要發(fā)展趨勢(shì)是“物權(quán)法的公法化”。這并非說物權(quán)法從私法已經(jīng)變?yōu)楣?，而是說物權(quán)法中公法的因素逐漸增多。但是從整體上看，物權(quán)法的私法特征仍然沒有變。這里講的物權(quán)法的公法化主要是指現(xiàn)代社會(huì)對(duì)物權(quán)增加了公法上的限制。它特別集中體現(xiàn)在對(duì)所有權(quán)的行使限制上，其中包括對(duì)財(cái)產(chǎn)實(shí)行國有化及征收。

國家是有的。所謂就是對(duì)內(nèi)對(duì)外不受干預(yù)的最高權(quán)力。它最主要體現(xiàn)為屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)。其中屬地管轄權(quán)就是對(duì)國家領(lǐng)域以內(nèi)的一切人、事和物行使最高的、排他的管轄權(quán)。這種管轄權(quán)很多是通過該國法律制度才能實(shí)現(xiàn)。物權(quán)法是一個(gè)國家的國內(nèi)法。在該國領(lǐng)域，它體現(xiàn)著該國的屬地管轄權(quán)。實(shí)行嚴(yán)格保護(hù)私權(quán)制度的國家一般有著完善的物權(quán)法制度，將各種類型的物權(quán)法制化。一個(gè)國家要對(duì)私權(quán)有所限制也會(huì)體現(xiàn)在物權(quán)法中，其中包括了對(duì)財(cái)產(chǎn)實(shí)行固有化及征收。這本屬于該國范圍，在法理上并無不當(dāng)。

國際投資和國際貿(mào)易是當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化大趨勢(shì)中兩個(gè)最活躍的要素。國際投資有間接投資和直接投資。間接投資則是投資國國民或企業(yè)以獲取利息或者股息為目的對(duì)投資東道國企業(yè)實(shí)行的投資行為，包括提供貸款、購入股票、提供管理服務(wù)、技術(shù)特許和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)等活動(dòng)。間接投資與國際貿(mào)易相似，在國內(nèi)法領(lǐng)域主要涉及的是民商法中的合同法問題。直接投資主要是指投資國資本對(duì)投資東道國相關(guān)企業(yè)股權(quán)實(shí)行控制的投資行為，包括外國國民或公司在投資東道國設(shè)立新公司、子公司、分公司，向公司注資控股等活動(dòng)。直接投資在投資東道國會(huì)形成各種不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、用益權(quán)等等物權(quán)，從國內(nèi)法的角度上看則也是物權(quán)法要討論的問題。對(duì)直接投資所形成的財(cái)產(chǎn)實(shí)行國有化及征收，不但與該國物權(quán)法關(guān)于物權(quán)的性質(zhì)和保護(hù)、物權(quán)的限制等物權(quán)法相關(guān)，而且涉及到外國國民財(cái)產(chǎn)的保護(hù)問題而與國際投資法相關(guān)。因此這是一個(gè)物權(quán)法和國際投資法的跨學(xué)科理論問題。一般情況下，國際投資主要是指直接投資。本文也是如此。

一、國際投資的物權(quán)法展開與國有化及征收

國際投資作為一種投資行為可以形成各種財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括物權(quán)、債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。其中債權(quán)主要體現(xiàn)在合同關(guān)系上，即作為投資資金來源的國際或者國內(nèi)的融資合同、投資工程建設(shè)的建筑工程合同和安裝合同、設(shè)備購買合同、租賃融資合同，等等。它屬于國際投資中的動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)權(quán)。其知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要體現(xiàn)在作為投資內(nèi)容的關(guān)于專利和專有技術(shù)的許可協(xié)議、商標(biāo)和商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓使用上。它屬于國際投資中的靜態(tài)非實(shí)體財(cái)產(chǎn)權(quán)。而國際投資形成的物權(quán)則與上述債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同，屬于國際投資中的靜態(tài)實(shí)體財(cái)產(chǎn)權(quán)。它是國際投資所形成的財(cái)產(chǎn)權(quán)中最重要的一種，也是上述債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的最終體現(xiàn)。國際投資形成的物權(quán)的方式有以下幾種。

第一，所有權(quán)。外國投資方在投資東道國直接設(shè)立公司，可以通過購買土地、建設(shè)生產(chǎn)銷售場(chǎng)所和設(shè)施以及資金投入而形成士地、房屋、設(shè)備、銀行存款、股份的所有權(quán)。對(duì)于所購入的原材料以及產(chǎn)出的半成品或成品也享有所有權(quán)。如果外國投資方在投資東道國設(shè)立合資公司，則與東道國公司或者其他合資方形成共有的所有權(quán)。外國投資方對(duì)東道國公司注資控股，則其所控股份形成股份的所有權(quán)。

第二，占有權(quán)和使用權(quán)。一些國家出于政治、經(jīng)濟(jì)、傳統(tǒng)等理由，可能對(duì)國際投資所形成的包括一定形式的物權(quán)在內(nèi)的部分權(quán)利實(shí)行限制。這樣，外國投資方處于經(jīng)營上的必要，就會(huì)形成與所有權(quán)相分離的占有權(quán)、使用權(quán)以及其他權(quán)利。比如外國投資方在法律上不能夠獲得土地的所有權(quán)，或者投資東道國根本就沒有土地私有制，其獲得的就可能是對(duì)土地的占有權(quán)、使用權(quán)。出于經(jīng)營上的需要也會(huì)獲得某些占有權(quán)利使用權(quán)，比如善意占有等。

第三，地役權(quán)（鄰接土地權(quán)）以及其他用益權(quán)。國際投資涉及到的土地的所有權(quán)、占有權(quán)以及使用權(quán)都存在著地役權(quán)的問題。地役權(quán)是最重要的用益權(quán)。其他用益權(quán)比如取水權(quán)、采礦權(quán)、伐木權(quán)、放牧權(quán)、捕撈權(quán)等等。它們涉及到該投資的具體項(xiàng)目以及投資東道國通過特別法規(guī)確定一定領(lǐng)域的對(duì)外開放范圍。

第四，擔(dān)保物權(quán)。國際投資與正常的民事活動(dòng)一樣會(huì)形成涉及所有的擔(dān)保物權(quán)，包括留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等等。當(dāng)然，投資東道國會(huì)出于各種考慮對(duì)一定的擔(dān)保物權(quán)實(shí)行某些限制。

所有這些國際投資所形成的物權(quán)與外國投資方能否在投資東道國獲得國民待遇有關(guān)。采取跨國公司子公司、合資公司等方式進(jìn)行的國際投資是要在投資東道國成立獨(dú)立的法人。一般它應(yīng)該是投資東道國法人，理所當(dāng)然可以獲得投資東道國的國民待遇。如果投資東道國實(shí)行的是內(nèi)外資無差別投資法制度，那么這種國民待遇就是充分的。但是很多發(fā)展中國家目前實(shí)行的還是內(nèi)外資差別的投資法制度，就不能排除外國投資企業(yè)（外國獨(dú)資或合資企業(yè)）在某些方面不能獲得國民待遇的可能。②這樣它們的物權(quán)法上的權(quán)利就有可能得不到充分的保護(hù)。

一個(gè)國家可以根據(jù)國內(nèi)法對(duì)本國法人或者國民財(cái)產(chǎn)實(shí)行國有化或者征收。這是該國的內(nèi)政，他國無權(quán)干涉。③國有化與征收二者之間在法理上并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，都屬于廣義上的征收。

它們的區(qū)別主要在于其一般性和個(gè)別性上。國有化（nationalization）是對(duì)一定的經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域?qū)嵭械囊话阈哉魇眨╣eneral expropriation）。很多情況下它是作為國家推行一定的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)改革過程中的一個(gè)環(huán)節(jié)而實(shí)施的。因?yàn)槠渖婕暗阶鳛閲谢瘜?duì)象的經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域整體，規(guī)模巨大，并且不分內(nèi)外，原則上也不得有所例外，具有非個(gè)案性，所以在法律程序上一般要經(jīng)過國有化立法措施，為其提供最充分的法律依據(jù)。而狹義的征收則是對(duì)特定財(cái)產(chǎn)實(shí)行的個(gè)別征收（individual expropriation）。由于它屬于個(gè)案，因此不需要立法措施，而是根據(jù)在現(xiàn)行的物權(quán)法框架下實(shí)施。④此外還有國有化的逐步征收（greeping expropriation），即事先約定外國投資方在一定年限內(nèi)按一定的比例，分期將其股份逐步向投資東道國合資方或政府轉(zhuǎn)讓，使得東道國合資方股權(quán)比例達(dá)到51％～100％，而外資逐漸消失（fade-out formula）。⑤

如果國有化及征收沒有涉及到國際投資，一般在該國物權(quán)法和相關(guān)國有化法令的國內(nèi)法框架內(nèi)實(shí)施。但是如果涉及到國際投資時(shí)，國內(nèi)法框架就不一定能夠完全解決問題。從外國投資企業(yè)的國籍來看，很多跨國公司的子公司和合資公司也許是投資東道國的法人，似乎應(yīng)該像東道國國民或國內(nèi)企業(yè)那樣，無條件并且無差別地服從國有化及征收的命運(yùn)安排。但是這些國際投資企業(yè)的股東、出資方等卻可能是外國的公司或者國民，因此實(shí)質(zhì)上是對(duì)外國人的財(cái)產(chǎn)的國有化及征收。這樣一來，國有化及征收就不是一個(gè)單純的國內(nèi)物權(quán)法問題，而是要涉及到他國法律乃至國際法的問題。

二、關(guān)于國有化及征收的法理

物權(quán)法是私法，而國有化及征收奉行的是公法性原則，因此對(duì)國際投資實(shí)行國有化及征收實(shí)際上就是對(duì)物權(quán)的公法干預(yù)或限制。

在一個(gè)典型的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，由于強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，因此物權(quán)、特別是作為物權(quán)中心的所有權(quán)具有某種絕對(duì)性，即從個(gè)人自由引申到對(duì)所有物支配的自由，因而原則上所有權(quán)不該受公法的限制。這是自羅馬以來羅馬法根深蒂固的觀念。⑥比如法國《人權(quán)宣言》把所有權(quán)作為與自由權(quán)相對(duì)應(yīng)的天賦人權(quán)。所以，所有權(quán)是受憲法保護(hù)的核心財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此以公共利益的名義的征收應(yīng)該慎重。⑦不過，最起碼的征收也是得到憲法和物權(quán)法認(rèn)可的。

但是，現(xiàn)代法給物權(quán)關(guān)系帶來的變化是強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的社會(huì)性，使得所有權(quán)的絕對(duì)性得到一定的緩和。上述傳統(tǒng)的物權(quán)觀念受到挑戰(zhàn)，對(duì)物權(quán)的干預(yù)的余地就越來越大。在法律上則表現(xiàn)為物權(quán)法體系別法的出現(xiàn)和盛行。⑧國有化及征收的法理就是以這樣的特別法的形式進(jìn)行。但是這種特別法也不是東道國恣意的行為。它必須要合法，具體說就是要符合三個(gè)原則，即公共利益原則、無差別原則和給予補(bǔ)償原則。

公共利益（public interest）原則是指國有化及征收要符合社會(huì)共同利益。但是對(duì)于公共利益的含義卻因?yàn)楦鲊恼误w制和社會(huì)結(jié)構(gòu)不同而有所差異。就中國法律而言有時(shí)表述為“公共利益”，有時(shí)表述為“社會(huì)公共利益”。甚至有的國家還沒有承認(rèn)公共利益原則。國有化一般都是在一個(gè)國家推行重大的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)體制改革時(shí)采取的措施，往往參雜著政治、意識(shí)形態(tài)或者宗教等因素，外國當(dāng)事人要證明其非正當(dāng)性是非常困難的。征收作為特例個(gè)案也難以脫離上述問題。如果其他國家要對(duì)此進(jìn)行非難的話，自己倒還有可能背上把本國公共利益原則的觀念強(qiáng)加于他國的嫌疑。⑨因此，在肯定公共利益原則是國有化及征收的充分理由的同時(shí)，也要承認(rèn)還存在公共利益原則被濫用的可能性。

無差別原則是指，在國有化及征收中對(duì)于本國國民或企業(yè)和外國國民或國際投資企業(yè)必須一視同仁，不得只是針對(duì)外國國民或企業(yè)實(shí)行國有化及征收，而對(duì)本國國民或企業(yè)有所例外。也不得在外國人和外國人之間制造差別。國有化一般針對(duì)的是一定的經(jīng)濟(jì)部門或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。如果在該經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域?qū)嵭辛瞬顒e待遇，特別是專門對(duì)外國當(dāng)事人的國有化，或者對(duì)特定國家的外國當(dāng)事人的國有化，就有可能違反這一原則。⑩

給予補(bǔ)償原則是說，由于國有化以及征收中物權(quán)權(quán)利人為了公共利益在受法律乃至憲法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)方面做出了犧牲，為了彌補(bǔ)他的損失，他有權(quán)從國家或政府那里獲得正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

國有化及征收畢竟不是社會(huì)革命，不能對(duì)財(cái)產(chǎn)實(shí)行無償?shù)膭儕Z。這在物權(quán)法上幾乎沒有什么異議，并且一般都有憲法上的法律依據(jù)。[11]也就是說，國家或政府具有補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。但是，在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題上還存在著很大的分歧。

三、國際投資的國有化及征收中的發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家

當(dāng)前國際投資的來源地多為發(fā)達(dá)國家。如果是發(fā)達(dá)國家之間的相互投資，由于都是發(fā)達(dá)國家，有著共同的保護(hù)私權(quán)的物權(quán)法理念以及國家利益，所以在關(guān)于國有化及征收及其補(bǔ)償?shù)葐栴}上一般分歧不大。如果是發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家投資，發(fā)達(dá)國家作為投資方是物權(quán)法上的權(quán)利人，而發(fā)展中國家作為接受投資方則是補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)人，雙方在國有化及征收的發(fā)動(dòng)及其補(bǔ)償方面還有較大的分歧。

發(fā)達(dá)國家一方強(qiáng)調(diào)國有化必須要有法律依據(jù)，它包括國內(nèi)法依據(jù)和國際法依據(jù)。國內(nèi)法依據(jù)是說國有化必須要有關(guān)于國有化的正式立法，只有立法機(jī)關(guān)的立法行為才能決定對(duì)于一個(gè)經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域國有化這樣重大的事情。征收雖然并不要求有正式立法的要件，但是也要對(duì)“公共利益”進(jìn)行正當(dāng)化。為了真正體現(xiàn)保護(hù)作為基本人權(quán)組成部分的物權(quán)，應(yīng)該證明這里的“公共利益”必須大于被征收方的私人利益。[12]關(guān)于國際法依據(jù)，是說投資東道國的國有化及征收不應(yīng)該違反它應(yīng)負(fù)的國際義務(wù)。如果該國在雙邊投資保護(hù)協(xié)定或者多邊國際條約中有所承諾，那么在實(shí)行國有化及征收中不得違背這樣的承諾。如果是國家違反了關(guān)于國際投資的國際義務(wù)，那么就會(huì)產(chǎn)生損害賠償?shù)膰邑?zé)任。這里被國有化及征收的當(dāng)事人除了可以要求損害賠償外，還可以要求恢復(fù)原狀。[13]在補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)方面，發(fā)達(dá)國家強(qiáng)調(diào)由于外國當(dāng)事人沒有政治權(quán)利，不能參加國有化及征收的意思決定和政策決定，所以沒有義務(wù)承擔(dān)由這種決定給自己帶來的更多損失。而且，外國當(dāng)事人還得承擔(dān)國有化及征收措施所形成的難以預(yù)料其效果的新經(jīng)濟(jì)環(huán)境可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。因此獲得的補(bǔ)償應(yīng)該與被國有化及征收的資產(chǎn)價(jià)值大體相等。并且這被認(rèn)為是已經(jīng)形成并存在了一兩個(gè)世紀(jì)的國際習(xí)慣法。[14]在這里存在國際最低標(biāo)準(zhǔn)，具體說就是充分（adequate）、及時(shí)（prompt）和有效（effedive）的標(biāo)準(zhǔn)。最早提出這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的是美國國務(wù)卿霍爾（Hull），因此也叫做“霍爾準(zhǔn)則”。其精神就是對(duì)外國人的補(bǔ)償與對(duì)本國人的補(bǔ)償不應(yīng)該相同，外國人應(yīng)該獲得國際最低標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。因此充分的補(bǔ)償就是說被國有化及征收的財(cái)產(chǎn)應(yīng)該根據(jù)市場(chǎng)評(píng)估進(jìn)行補(bǔ)償。有效的補(bǔ)償就是說補(bǔ)償?shù)闹Ц妒侄伪仨氃诮?jīng)濟(jì)上具有利用價(jià)值。[15]

發(fā)展中國家強(qiáng)調(diào)國家的經(jīng)濟(jì)，認(rèn)為國有化及征收是國家行使其經(jīng)濟(jì)范圍內(nèi)的國內(nèi)法問題，因此不應(yīng)該受他國的干涉。他國或者發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的國際社會(huì)評(píng)判發(fā)展中國家的國有化及征收是否合法問題是對(duì)國家經(jīng)濟(jì)的干涉。而且還要考慮發(fā)達(dá)國家過去對(duì)發(fā)展中國家實(shí)行殖民主義的歷史背景和國際經(jīng)濟(jì)秩序中事實(shí)上存在的不平等。所以在補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)方面，發(fā)展中國家傾向于把補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的主張相結(jié)合，以19世紀(jì)阿根廷法學(xué)家卡爾沃（Carlos Calm，1824～1906）的學(xué)說“卡爾沃主義”為依據(jù)，排除國際標(biāo)準(zhǔn)以及國際最低標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)本國人與外國人同等待遇，主張適當(dāng)（appropriate）補(bǔ)償，即不是按照被國有化及征收財(cái)產(chǎn)的市面價(jià)值，而是按照賬面價(jià)值（net book value）適當(dāng)補(bǔ)償。這個(gè)精神被寫進(jìn)了1974年聯(lián)合國大會(huì)通過的《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言》[16]以及同年聯(lián)合國《國家經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》之中。本來，發(fā)展中國家實(shí)行國有化及征收也有社會(huì)和經(jīng)濟(jì)改革的意義。如果實(shí)行充分的補(bǔ)償，有可能會(huì)使國有化及征收的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益被補(bǔ)償所抵消。

但是20世紀(jì)70年代以來，很多發(fā)展中國家開始轉(zhuǎn)變投資政策，對(duì)國際投資采取了歡迎和鼓勵(lì)政策，并且隨著國內(nèi)物權(quán)法以及相關(guān)法制的完善健全，也開始接受關(guān)于國有化及征收的合法和正當(dāng)程序的觀念。另一方面，發(fā)達(dá)國家也對(duì)發(fā)展中國家的某些要求表示了一定程度的理解。發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家關(guān)系得到一定的緩和，其具體成果就是簽署關(guān)于保護(hù)國際投資的雙邊協(xié)定或多邊條約，在其中對(duì)國際投資實(shí)行國有化及征收的理由、法律程序以及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和方法等進(jìn)行了妥協(xié)。在1981年《伊斯蘭組織促進(jìn)、保護(hù)和保障成員國問投資的協(xié)議》中就采納了“及時(shí)、充分和有效”標(biāo)準(zhǔn)。1989年《東南亞聯(lián)盟保護(hù)和促進(jìn)投資協(xié)議》采納了“充分”標(biāo)準(zhǔn)。

而1981年《阿拉伯資金投資協(xié)議》則采納了“公平的賠償”標(biāo)準(zhǔn)。[17]

隨著國際投資的國有化及征收方面國際合作的發(fā)展，1985年世界銀行漢城年會(huì)通過了《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（“漢城公約”）。該公約建立了多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)，承包包括國有化和征收在內(nèi)的措施的風(fēng)險(xiǎn)。發(fā)展中國家也廣泛參加了該機(jī)構(gòu)。這一方面使得發(fā)展中國家由于參加國際投資擔(dān)保機(jī)制提高了信用度，有利于更好地吸收國際投資，另一方面也使得發(fā)展中國家開始完善物權(quán)法制度。

四、國有化及征收與中國物權(quán)法

中國雖然還沒有制定《物權(quán)法》，但是物權(quán)在中國能夠得到充分的法律保護(hù)是確定無疑的。

經(jīng)過10余年的學(xué)術(shù)研究和論戰(zhàn)，中國的民法學(xué)界已經(jīng)在許多物權(quán)法法律問題方面取得了豐碩的成果，包括國有化及征收方面。這也體現(xiàn)在中國相關(guān)法律的發(fā)展變化之中。這為中國明確國際投資的法律地位創(chuàng)造了條件。中國關(guān)于國際投資的國有化及征收的法律規(guī)定主要有以下幾個(gè)方面。

第一，憲法。以往中國的憲法沒有關(guān)于國有化及征收的規(guī)定。也就是說在實(shí)行國有化及征收時(shí)并無憲法依據(jù)。2004年中國對(duì)1982年憲法實(shí)行了第4次修改，將原有的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用”的規(guī)定改為“國家為了鞏固利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償”。[18]在這里征收是新加上的，并與征用相并列，并且強(qiáng)調(diào)了補(bǔ)償?shù)脑瓌t。該規(guī)定對(duì)于外商投資來說則意味著，它們?cè)谕顿Y中形成的土地使用權(quán)、占有權(quán)以及用益權(quán)等被征收或者征用中得到補(bǔ)償將有憲法依據(jù)。原有的“國家保護(hù)公民的合法的收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”和“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)”的規(guī)定，改為“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”、“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”和“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償”。[19]這里的私有財(cái)產(chǎn)是中國公民的財(cái)產(chǎn)。但是可以根據(jù)國民待遇的原則將其引申到外國當(dāng)事人在中國的財(cái)產(chǎn)上。并且，物權(quán)法保護(hù)只有無因性。在中國已經(jīng)加人WTO的今天，如果對(duì)外國當(dāng)事人在中國的財(cái)產(chǎn)不能實(shí)行與中國當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)同等的保護(hù)，將背離國際慣例和中國入世的承諾。因此，該規(guī)定是完全可以適用到外商投資企業(yè)的國有化及征收的保護(hù)上的。

第二，特別法?！吨腥A人民共和國外資企業(yè)法》規(guī)定“國家對(duì)外資企業(yè)不實(shí)行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o予相應(yīng)的補(bǔ)償”。[20]《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定：“國家對(duì)合營企業(yè)不實(shí)行國有化和征收。在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)合營企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償。”[21]關(guān)于這些規(guī)定，首先，它們都確立了不實(shí)行國有化和征收的原則。國有化沒有規(guī)定任何例外，表明中國實(shí)行的是徹底的非國有化。但是國有化作為最后手段，在未來中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和體制改革有必要的場(chǎng)合還是有其存在的必要性。否則對(duì)國內(nèi)企業(yè)實(shí)行國有化，對(duì)外商投資企業(yè)不實(shí)行國有化，會(huì)造成內(nèi)外差別待遇。非國有化的初衷是打消外國投資方對(duì)國有化的疑慮，以便更多地吸收外國投資。現(xiàn)在這個(gè)目的已經(jīng)達(dá)到了。因此可以在適當(dāng)時(shí)機(jī)在國有化問題上作出適當(dāng)?shù)囊?guī)定。其次，它們都規(guī)定了可以根據(jù)杜會(huì)公共利益的需要實(shí)行征收的例外。這里并沒有征用，因此對(duì)外商投資企業(yè)不適用對(duì)中國公民的征用制度，體現(xiàn)了外商投資企業(yè)的超國民待遇。但是對(duì)于實(shí)行征收的理由規(guī)定的“社會(huì)公共利益”而不是“公共利益”，不但與憲法規(guī)定不一致，而且還會(huì)產(chǎn)生解釋上的歧義。到底“社會(huì)”和“公共”是什么關(guān)系？“社會(huì)公共利益”是否包括國家利益？最后，規(guī)定了補(bǔ)償。但是補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)則沒有規(guī)定。如果中國的民法典或物權(quán)法制定出來，可能這個(gè)問題能夠得到解決。但是還得和中國與外國簽訂的有關(guān)條約和協(xié)定的規(guī)定相協(xié)調(diào)。

第三，對(duì)臺(tái)灣同胞投資的特別規(guī)定。《中華人民共和國臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》規(guī)定：“國家對(duì)臺(tái)灣同胞投資者的投資不實(shí)行國有化和征收。在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)臺(tái)灣同胞投資者投資可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償?！盵22]該法的實(shí)施細(xì)則更加明確具體地規(guī)定補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和方式?！把a(bǔ)償相當(dāng)于該投資在征收決定前一刻的價(jià)值，包括從征收之日起至支付之日止按合理利率計(jì)算的利息，并可以依法兌換外匯、匯回臺(tái)灣或者匯往境外?！盵23]這實(shí)際上已經(jīng)采用了發(fā)達(dá)國家主張的充分、有效的原則，體現(xiàn)了對(duì)臺(tái)灣同胞投資的特殊政策。這也許是政策上的需要，并且一旦授予的權(quán)利要收回必須要有充分的理由，否則還會(huì)帶來負(fù)面的影響，因此不宜取消?？梢圆扇“哑渌馍掏顿Y企業(yè)的保護(hù)標(biāo)志也拔高到對(duì)臺(tái)商的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)上。

可見中國在國際投資的國有化及征收的法律規(guī)定方面有了很大的進(jìn)展。這也是中國在21世紀(jì)最初幾年吸收海外投資方面取得很大成果的法制基礎(chǔ)。[24]但是現(xiàn)行體制的最大缺憾是法律體系的不完整，即在憲法和特別法之間沒有民法典或作為基本法的物權(quán)法。當(dāng)然，有了憲法規(guī)定，就為民法典或物權(quán)法的相應(yīng)規(guī)定的制定打下了基礎(chǔ)。

在國際條約方面，中國與主要發(fā)達(dá)國家以及很多發(fā)展中國家均簽署有保護(hù)投資雙邊協(xié)定。

現(xiàn)在總數(shù)已經(jīng)達(dá)到106個(gè)。它們分為兩類。其一是中國與發(fā)達(dá)國家之間的保護(hù)投資協(xié)定，比如典型的規(guī)定是《中國和日本關(guān)于鼓勵(lì)和保護(hù)相互投資協(xié)定》，它規(guī)定“締約任何一方國民和公司的投資財(cái)產(chǎn)和收益，在締約另一方境內(nèi)，只有為了公共利益，依照法律和法規(guī)，是非歧視性的并給予補(bǔ)償，方可被采取征收、國有化或其他類似效果的措施?！薄氨緱l第二款所述的補(bǔ)償，應(yīng)使該國民和公司處于未被采取本條第二款所述的征收、國有化或其他類似效果的措施時(shí)相同的財(cái)政狀況。補(bǔ)償不得遲延。補(bǔ)償應(yīng)能有效地兌換和自由轉(zhuǎn)移，兌換和轉(zhuǎn)移時(shí)所使用的外匯兌換率按確定補(bǔ)償價(jià)款之日使用的有效兌換率?！薄熬喖s任何一方國民和公司，當(dāng)其投資財(cái)產(chǎn)和收益被采取征收、國有化或其他類似效果的措施時(shí)，有權(quán)就這些措施和補(bǔ)償?shù)膬r(jià)款，根據(jù)采取這些措施的締約另一方的有關(guān)法律和法規(guī)，請(qǐng)求或接受該締約另一方有管轄權(quán)的法院的審理，向有權(quán)限的行政機(jī)關(guān)提出申訴?！盵25]這些規(guī)定實(shí)際上規(guī)定了無差別原則、有效原則和法律補(bǔ)救程序，但是并沒有規(guī)定充分的補(bǔ)償。其二是中國與發(fā)展中國家之間的投資保護(hù)協(xié)定，比如《中華人民共和國與古巴的投資保護(hù)協(xié)定》則規(guī)定了等同于《臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》的充分補(bǔ)償?shù)膬?nèi)容。這種規(guī)定對(duì)中國沒有實(shí)際損害，因?yàn)榘l(fā)展中國家很少有能力到中國投資。而發(fā)展中國家是中國企業(yè)向海外投資的潛在地域，所以這種規(guī)定應(yīng)該說對(duì)中國一方更為有利。

注釋：

①錢明星：“近現(xiàn)代物權(quán)法的發(fā)展趨勢(shì)與我國物權(quán)法的制定”

②何力：《國際經(jīng)濟(jì)法論》，上海人民出版社2002年版，第294～296頁。

③參見曾慶編《法學(xué)大辭典》“國有化”詞條，上海辭書出版社1998年版，第901～902頁。

④⑨[日]田煙茂二郎：《國際法》（下），東信堂1991年版，第31～32頁。

⑤姚梅鎮(zhèn)主編：《國際經(jīng)濟(jì)法概論》（修訂版），武漢大學(xué)出版社1999年版，第389頁。

⑥[日]我妻榮：《新訂物權(quán)法》，巖波書店1983年版，第5頁。

⑦見《法國人權(quán)宣言》第17條。

⑧物權(quán)法體系由民法典或物權(quán)法基本法、關(guān)于物權(quán)的特別法、關(guān)于物權(quán)的法令等所構(gòu)成。參見梁彗星：“關(guān)于中國物權(quán)法的起草”。

⑩Matthias Herdegen，Internationales wirtschaftsrecht，2 Aufl.，Verlag C H. Beck，Munchen 1995.轉(zhuǎn)引自[日]山內(nèi)惟介等譯日文版《國際經(jīng)濟(jì)法》，中央大學(xué)出版部1999年版，第238～239頁。

[11]比如《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第14條。

[12]雷蓋伯（Gebhard Rehm），劉暢譯：“德國物權(quán)法的發(fā)展”

[13]Matthias Herdegen，Internationales Wirtschaftsrecht，2 Aufl.，Verlag C H. Beck，Munchen 1995.轉(zhuǎn)引自[日]山內(nèi)惟介等譯日文版《國際經(jīng)濟(jì)法》，中央大學(xué)出版部1999年版，第260～261頁。

[14]Matthias Herdegen，Intemationales wirtschaftsrecht，2 Aufl.，Verlag C.H.Beck，Munchen 1995.轉(zhuǎn)引自[日]山內(nèi)惟介等譯日文版《國際經(jīng)濟(jì)法》，中央大學(xué)出版部1999年版，第260～261頁。

[15]參見王貴國：《國際投資法》，北京大學(xué)出版社2001年版，第216頁。

[16]1974年聯(lián)合國《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言》第2條第2款。

[17]參見王貴國：《國際投資法》，北京大學(xué)出版社2001年版，第228～230頁。

[18][19]《中華人民共和國憲法》第10條第3款第13條。

[20]2000年修改的《中國人民共和國外資企業(yè)法》第5條。

[21]2001年修改的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第2條。

[22]1994年《中華人民共和國臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》第4條。

[23]《中華人民共和國臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》第24條。

民法典土地征收規(guī)定范文第5篇

關(guān)鍵詞：物權(quán)法；國際投資；國有化；征收

公法和私法是法律的一個(gè)基本分類。在這個(gè)分類中，民法和商法是私法的核心。在大陸法系國家，物權(quán)法屬于民法典的組成部分，而民法典是只規(guī)范私權(quán)的法典。但依區(qū)別公法與私法的標(biāo)準(zhǔn)之一的“利益說”，物權(quán)法不能算是純粹的私法，因?yàn)槲餀?quán)法中多具有一些“公益性的規(guī)范”。①特別是現(xiàn)代物權(quán)法的一個(gè)重要發(fā)展趨勢(shì)是“物權(quán)法的公法化”。這并非說物權(quán)法從私法已經(jīng)變?yōu)楣?，而是說物權(quán)法中公法的因素逐漸增多。但是從整體上看，物權(quán)法的私法特征仍然沒有變。這里講的物權(quán)法的公法化主要是指現(xiàn)代社會(huì)對(duì)物權(quán)增加了公法上的限制。它特別集中體現(xiàn)在對(duì)所有權(quán)的行使限制上，其中包括對(duì)財(cái)產(chǎn)實(shí)行國有化及征收。

國家是有的。所謂就是對(duì)內(nèi)對(duì)外不受干預(yù)的最高權(quán)力。它最主要體現(xiàn)為屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)。其中屬地管轄權(quán)就是對(duì)國家領(lǐng)域以內(nèi)的一切人、事和物行使最高的、排他的管轄權(quán)。這種管轄權(quán)很多是通過該國法律制度才能實(shí)現(xiàn)。物權(quán)法是一個(gè)國家的國內(nèi)法。在該國領(lǐng)域，它體現(xiàn)著該國的屬地管轄權(quán)。實(shí)行嚴(yán)格保護(hù)私權(quán)制度的國家一般有著完善的物權(quán)法制度，將各種類型的物權(quán)法制化。一個(gè)國家要對(duì)私權(quán)有所限制也會(huì)體現(xiàn)在物權(quán)法中，其中包括了對(duì)財(cái)產(chǎn)實(shí)行固有化及征收。這本屬于該國范圍，在法理上并無不當(dāng)。

國際投資和國際貿(mào)易是當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化大趨勢(shì)中兩個(gè)最活躍的要素。國際投資有間接投資和直接投資。間接投資則是投資國國民或企業(yè)以獲取利息或者股息為目的對(duì)投資東道國企業(yè)實(shí)行的投資行為，包括提供貸款、購入股票、提供管理服務(wù)、技術(shù)特許和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)等活動(dòng)。間接投資與國際貿(mào)易相似，在國內(nèi)法領(lǐng)域主要涉及的是民商法中的合同法問題。直接投資主要是指投資國資本對(duì)投資東道國相關(guān)企業(yè)股權(quán)實(shí)行控制的投資行為，包括外國國民或公司在投資東道國設(shè)立新公司、子公司、分公司，向公司注資控股等活動(dòng)。直接投資在投資東道國會(huì)形成各種不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、用益權(quán)等等物權(quán)，從國內(nèi)法的角度上看則也是物權(quán)法要討論的問題。對(duì)直接投資所形成的財(cái)產(chǎn)實(shí)行國有化及征收，不但與該國物權(quán)法關(guān)于物權(quán)的性質(zhì)和保護(hù)、物權(quán)的限制等物權(quán)法相關(guān)，而且涉及到外國國民財(cái)產(chǎn)的保護(hù)問題而與國際投資法相關(guān)。因此這是一個(gè)物權(quán)法和國際投資法的跨學(xué)科理論問題。一般情況下，國際投資主要是指直接投資。本文也是如此。

一、國際投資的物權(quán)法展開與國有化及征收

國際投資作為一種投資行為可以形成各種財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括物權(quán)、債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等。其中債權(quán)主要體現(xiàn)在合同關(guān)系上，即作為投資資金來源的國際或者國內(nèi)的融資合同、投資工程建設(shè)的建筑工程合同和安裝合同、設(shè)備購買合同、租賃融資合同，等等。它屬于國際投資中的動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)權(quán)。其知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要體現(xiàn)在作為投資內(nèi)容的關(guān)于專利和專有技術(shù)的許可協(xié)議、商標(biāo)和商業(yè)秘密的轉(zhuǎn)讓使用上。它屬于國際投資中的靜態(tài)非實(shí)體財(cái)產(chǎn)權(quán)。而國際投資形成的物權(quán)則與上述債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)不同，屬于國際投資中的靜態(tài)實(shí)體財(cái)產(chǎn)權(quán)。它是國際投資所形成的財(cái)產(chǎn)權(quán)中最重要的一種，也是上述債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的最終體現(xiàn)。國際投資形成的物權(quán)的方式有以下幾種。

第一，所有權(quán)。外國投資方在投資東道國直接設(shè)立公司，可以通過購買土地、建設(shè)生產(chǎn)銷售場(chǎng)所和設(shè)施以及資金投入而形成士地、房屋、設(shè)備、銀行存款、股份的所有權(quán)。對(duì)于所購入的原材料以及產(chǎn)出的半成品或成品也享有所有權(quán)。如果外國投資方在投資東道國設(shè)立合資公司，則與東道國公司或者其他合資方形成共有的所有權(quán)。外國投資方對(duì)東道國公司注資控股，則其所控股份形成股份的所有權(quán)。

第二，占有權(quán)和使用權(quán)。一些國家出于政治、經(jīng)濟(jì)、傳統(tǒng)等理由，可能對(duì)國際投資所形成的包括一定形式的物權(quán)在內(nèi)的部分權(quán)利實(shí)行限制。這樣，外國投資方處于經(jīng)營上的必要，就會(huì)形成與所有權(quán)相分離的占有權(quán)、使用權(quán)以及其他權(quán)利。比如外國投資方在法律上不能夠獲得土地的所有權(quán)，或者投資東道國根本就沒有土地私有制，其獲得的就可能是對(duì)土地的占有權(quán)、使用權(quán)。出于經(jīng)營上的需要也會(huì)獲得某些占有權(quán)利使用權(quán)，比如善意占有等。

第三，地役權(quán)（鄰接土地權(quán)）以及其他用益權(quán)。國際投資涉及到的土地的所有權(quán)、占有權(quán)以及使用權(quán)都存在著地役權(quán)的問題。地役權(quán)是最重要的用益權(quán)。其他用益權(quán)比如取水權(quán)、采礦權(quán)、伐木權(quán)、放牧權(quán)、捕撈權(quán)等等。它們涉及到該投資的具體項(xiàng)目以及投資東道國通過特別法規(guī)確定一定領(lǐng)域的對(duì)外開放范圍。

第四，擔(dān)保物權(quán)。國際投資與正常的民事活動(dòng)一樣會(huì)形成涉及所有的擔(dān)保物權(quán)，包括留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、抵押權(quán)等等。當(dāng)然，投資東道國會(huì)出于各種考慮對(duì)一定的擔(dān)保物權(quán)實(shí)行某些限制。

所有這些國際投資所形成的物權(quán)與外國投資方能否在投資東道國獲得國民待遇有關(guān)。采取跨國公司子公司、合資公司等方式進(jìn)行的國際投資是要在投資東道國成立獨(dú)立的法人。一般它應(yīng)該是投資東道國法人，理所當(dāng)然可以獲得投資東道國的國民待遇。如果投資東道國實(shí)行的是內(nèi)外資無差別投資法制度，那么這種國民待遇就是充分的。但是很多發(fā)展中國家目前實(shí)行的還是內(nèi)外資差別的投資法制度，就不能排除外國投資企業(yè)（外國獨(dú)資或合資企業(yè)）在某些方面不能獲得國民待遇的可能。②這樣它們的物權(quán)法上的權(quán)利就有可能得不到充分的保護(hù)。

一個(gè)國家可以根據(jù)國內(nèi)法對(duì)本國法人或者國民財(cái)產(chǎn)實(shí)行國有化或者征收。這是該國的內(nèi)政，他國無權(quán)干涉。③國有化與征收二者之間在法理上并無實(shí)質(zhì)性區(qū)別，都屬于廣義上的征收。

它們的區(qū)別主要在于其一般性和個(gè)別性上。國有化（nationalization）是對(duì)一定的經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域?qū)嵭械囊话阈哉魇眨╣eneralexpropriation）。很多情況下它是作為國家推行一定的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)改革過程中的一個(gè)環(huán)節(jié)而實(shí)施的。因?yàn)槠渖婕暗阶鳛閲谢瘜?duì)象的經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域整體，規(guī)模巨大，并且不分內(nèi)外，原則上也不得有所例外，具有非個(gè)案性，所以在法律程序上一般要經(jīng)過國有化立法措施，為其提供最充分的法律依據(jù)。而狹義的征收則是對(duì)特定財(cái)產(chǎn)實(shí)行的個(gè)別征收（individualexpropriation）。由于它屬于個(gè)案，因此不需要立法措施，而是根據(jù)在現(xiàn)行的物權(quán)法框架下實(shí)施。④此外還有國有化的逐步征收（greepingexpropriation），即事先約定外國投資方在一定年限內(nèi)按一定的比例，分期將其股份逐步向投資東道國合資方或政府轉(zhuǎn)讓，使得東道國合資方股權(quán)比例達(dá)到51％～100％，而外資逐漸消失（fade-outformula）。⑤

如果國有化及征收沒有涉及到國際投資，一般在該國物權(quán)法和相關(guān)國有化法令的國內(nèi)法框架內(nèi)實(shí)施。但是如果涉及到國際投資時(shí)，國內(nèi)法框架就不一定能夠完全解決問題。從外國投資企業(yè)的國籍來看，很多跨國公司的子公司和合資公司也許是投資東道國的法人，似乎應(yīng)該像東道國國民或國內(nèi)企業(yè)那樣，無條件并且無差別地服從國有化及征收的命運(yùn)安排。但是這些國際投資企業(yè)的股東、出資方等卻可能是外國的公司或者國民，因此實(shí)質(zhì)上是對(duì)外國人的財(cái)產(chǎn)的國有化及征收。這樣一來，國有化及征收就不是一個(gè)單純的國內(nèi)物權(quán)法問題，而是要涉及到他國法律乃至國際法的問題。

二、關(guān)于國有化及征收的法理

物權(quán)法是私法，而國有化及征收奉行的是公法性原則，因此對(duì)國際投資實(shí)行國有化及征收實(shí)際上就是對(duì)物權(quán)的公法干預(yù)或限制。

在一個(gè)典型的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，由于強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，因此物權(quán)、特別是作為物權(quán)中心的所有權(quán)具有某種絕對(duì)性，即從個(gè)人自由引申到對(duì)所有物支配的自由，因而原則上所有權(quán)不該受公法的限制。這是自羅馬以來羅馬法根深蒂固的觀念。⑥比如法國《人權(quán)宣言》把所有權(quán)作為與自由權(quán)相對(duì)應(yīng)的天賦人權(quán)。所以，所有權(quán)是受憲法保護(hù)的核心財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此以公共利益的名義的征收應(yīng)該慎重。⑦不過，最起碼的征收也是得到憲法和物權(quán)法認(rèn)可的。

但是，現(xiàn)代法給物權(quán)關(guān)系帶來的變化是強(qiáng)調(diào)所有權(quán)的社會(huì)性，使得所有權(quán)的絕對(duì)性得到一定的緩和。上述傳統(tǒng)的物權(quán)觀念受到挑戰(zhàn)，對(duì)物權(quán)的干預(yù)的余地就越來越大。在法律上則表現(xiàn)為物權(quán)法體系別法的出現(xiàn)和盛行。⑧國有化及征收的法理就是以這樣的特別法的形式進(jìn)行。但是這種特別法也不是東道國恣意的行為。它必須要合法，具體說就是要符合三個(gè)原則，即公共利益原則、無差別原則和給予補(bǔ)償原則。

公共利益（publicinterest）原則是指國有化及征收要符合社會(huì)共同利益。但是對(duì)于公共利益的含義卻因?yàn)楦鲊恼误w制和社會(huì)結(jié)構(gòu)不同而有所差異。就中國法律而言有時(shí)表述為“公共利益”，有時(shí)表述為“社會(huì)公共利益”。甚至有的國家還沒有承認(rèn)公共利益原則。國有化一般都是在一個(gè)國家推行重大的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)體制改革時(shí)采取的措施，往往參雜著政治、意識(shí)形態(tài)或者宗教等因素，外國當(dāng)事人要證明其非正當(dāng)性是非常困難的。征收作為特例個(gè)案也難以脫離上述問題。如果其他國家要對(duì)此進(jìn)行非難的話，自己倒還有可能背上把本國公共利益原則的觀念強(qiáng)加于他國的嫌疑。⑨因此，在肯定公共利益原則是國有化及征收的充分理由的同時(shí)，也要承認(rèn)還存在公共利益原則被濫用的可能性。

無差別原則是指，在國有化及征收中對(duì)于本國國民或企業(yè)和外國國民或國際投資企業(yè)必須一視同仁，不得只是針對(duì)外國國民或企業(yè)實(shí)行國有化及征收，而對(duì)本國國民或企業(yè)有所例外。也不得在外國人和外國人之間制造差別。國有化一般針對(duì)的是一定的經(jīng)濟(jì)部門或者經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。如果在該經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域?qū)嵭辛瞬顒e待遇，特別是專門對(duì)外國當(dāng)事人的國有化，或者對(duì)特定國家的外國當(dāng)事人的國有化，就有可能違反這一原則。⑩

給予補(bǔ)償原則是說，由于國有化以及征收中物權(quán)權(quán)利人為了公共利益在受法律乃至憲法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)方面做出了犧牲，為了彌補(bǔ)他的損失，他有權(quán)從國家或政府那里獲得正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。

國有化及征收畢竟不是社會(huì)革命，不能對(duì)財(cái)產(chǎn)實(shí)行無償?shù)膭儕Z。這在物權(quán)法上幾乎沒有什么異議，并且一般都有憲法上的法律依據(jù)。[11]也就是說，國家或政府具有補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)。但是，在補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題上還存在著很大的分歧。

三、國際投資的國有化及征收中的發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家

當(dāng)前國際投資的來源地多為發(fā)達(dá)國家。如果是發(fā)達(dá)國家之間的相互投資，由于都是發(fā)達(dá)國家，有著共同的保護(hù)私權(quán)的物權(quán)法理念以及國家利益，所以在關(guān)于國有化及征收及其補(bǔ)償?shù)葐栴}上一般分歧不大。如果是發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家投資，發(fā)達(dá)國家作為投資方是物權(quán)法上的權(quán)利人，而發(fā)展中國家作為接受投資方則是補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)人，雙方在國有化及征收的發(fā)動(dòng)及其補(bǔ)償方面還有較大的分歧。

發(fā)達(dá)國家一方強(qiáng)調(diào)國有化必須要有法律依據(jù)，它包括國內(nèi)法依據(jù)和國際法依據(jù)。國內(nèi)法依據(jù)是說國有化必須要有關(guān)于國有化的正式立法，只有立法機(jī)關(guān)的立法行為才能決定對(duì)于一個(gè)經(jīng)濟(jì)部門或領(lǐng)域國有化這樣重大的事情。征收雖然并不要求有正式立法的要件，但是也要對(duì)“公共利益”進(jìn)行正當(dāng)化。為了真正體現(xiàn)保護(hù)作為基本人權(quán)組成部分的物權(quán)，應(yīng)該證明這里的“公共利益”必須大于被征收方的私人利益。[12]關(guān)于國際法依據(jù)，是說投資東道國的國有化及征收不應(yīng)該違反它應(yīng)負(fù)的國際義務(wù)。如果該國在雙邊投資保護(hù)協(xié)定或者多邊國際條約中有所承諾，那么在實(shí)行國有化及征收中不得違背這樣的承諾。如果是國家違反了關(guān)于國際投資的國際義務(wù)，那么就會(huì)產(chǎn)生損害賠償?shù)膰邑?zé)任。這里被國有化及征收的當(dāng)事人除了可以要求損害賠償外，還可以要求恢復(fù)原狀。[13]在補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)方面，發(fā)達(dá)國家強(qiáng)調(diào)由于外國當(dāng)事人沒有政治權(quán)利，不能參加國有化及征收的意思決定和政策決定，所以沒有義務(wù)承擔(dān)由這種決定給自己帶來的更多損失。而且，外國當(dāng)事人還得承擔(dān)國有化及征收措施所形成的難以預(yù)料其效果的新經(jīng)濟(jì)環(huán)境可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。因此獲得的補(bǔ)償應(yīng)該與被國有化及征收的資產(chǎn)價(jià)值大體相等。并且這被認(rèn)為是已經(jīng)形成并存在了一兩個(gè)世紀(jì)的國際習(xí)慣法。[14]在這里存在國際最低標(biāo)準(zhǔn)，具體說就是充分（adequate）、及時(shí)（prompt）和有效（effedive）的標(biāo)準(zhǔn)。最早提出這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的是美國國務(wù)卿霍爾（Hull），因此也叫做“霍爾準(zhǔn)則”。其精神就是對(duì)外國人的補(bǔ)償與對(duì)本國人的補(bǔ)償不應(yīng)該相同，外國人應(yīng)該獲得國際最低標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。因此充分的補(bǔ)償就是說被國有化及征收的財(cái)產(chǎn)應(yīng)該根據(jù)市場(chǎng)評(píng)估進(jìn)行補(bǔ)償。有效的補(bǔ)償就是說補(bǔ)償?shù)闹Ц妒侄伪仨氃诮?jīng)濟(jì)上具有利用價(jià)值。[15]

發(fā)展中國家強(qiáng)調(diào)國家的經(jīng)濟(jì)，認(rèn)為國有化及征收是國家行使其經(jīng)濟(jì)范圍內(nèi)的國內(nèi)法問題，因此不應(yīng)該受他國的干涉。他國或者發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的國際社會(huì)評(píng)判發(fā)展中國家的國有化及征收是否合法問題是對(duì)國家經(jīng)濟(jì)的干涉。而且還要考慮發(fā)達(dá)國家過去對(duì)發(fā)展中國家實(shí)行殖民主義的歷史背景和國際經(jīng)濟(jì)秩序中事實(shí)上存在的不平等。所以在補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)方面，發(fā)展中國家傾向于把補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)與建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序的主張相結(jié)合，以19世紀(jì)阿根廷法學(xué)家卡爾沃（CarlosCalm，1824～1906）的學(xué)說“卡爾沃主義”為依據(jù)，排除國際標(biāo)準(zhǔn)以及國際最低標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)本國人與外國人同等待遇，主張適當(dāng)（appropriate）補(bǔ)償，即不是按照被國有化及征收財(cái)產(chǎn)的市面價(jià)值，而是按照賬面價(jià)值（netbookvalue）適當(dāng)補(bǔ)償。這個(gè)精神被寫進(jìn)了1974年聯(lián)合國大會(huì)通過的《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言》[16]以及同年聯(lián)合國《國家經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》之中。本來，發(fā)展中國家實(shí)行國有化及征收也有社會(huì)和經(jīng)濟(jì)改革的意義。如果實(shí)行充分的補(bǔ)償，有可能會(huì)使國有化及征收的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益被補(bǔ)償所抵消。

但是20世紀(jì)70年代以來，很多發(fā)展中國家開始轉(zhuǎn)變投資政策，對(duì)國際投資采取了歡迎和鼓勵(lì)政策，并且隨著國內(nèi)物權(quán)法以及相關(guān)法制的完善健全，也開始接受關(guān)于國有化及征收的合法和正當(dāng)程序的觀念。另一方面，發(fā)達(dá)國家也對(duì)發(fā)展中國家的某些要求表示了一定程度的理解。發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家關(guān)系得到一定的緩和，其具體成果就是簽署關(guān)于保護(hù)國際投資的雙邊協(xié)定或多邊條約，在其中對(duì)國際投資實(shí)行國有化及征收的理由、法律程序以及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和方法等進(jìn)行了妥協(xié)。在1981年《伊斯蘭組織促進(jìn)、保護(hù)和保障成員國問投資的協(xié)議》中就采納了“及時(shí)、充分和有效”標(biāo)準(zhǔn)。1989年《東南亞聯(lián)盟保護(hù)和促進(jìn)投資協(xié)議》采納了“充分”標(biāo)準(zhǔn)。

而1981年《阿拉伯資金投資協(xié)議》則采納了“公平的賠償”標(biāo)準(zhǔn)。[17]

隨著國際投資的國有化及征收方面國際合作的發(fā)展，1985年世界銀行漢城年會(huì)通過了《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（“漢城公約”）。該公約建立了多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)，承包包括國有化和征收在內(nèi)的措施的風(fēng)險(xiǎn)。發(fā)展中國家也廣泛參加了該機(jī)構(gòu)。這一方面使得發(fā)展中國家由于參加國際投資擔(dān)保機(jī)制提高了信用度，有利于更好地吸收國際投資，另一方面也使得發(fā)展中國家開始完善物權(quán)法制度。

四、國有化及征收與中國物權(quán)法

中國雖然還沒有制定《物權(quán)法》，但是物權(quán)在中國能夠得到充分的法律保護(hù)是確定無疑的。

經(jīng)過10余年的學(xué)術(shù)研究和論戰(zhàn)，中國的民法學(xué)界已經(jīng)在許多物權(quán)法法律問題方面取得了豐碩的成果，包括國有化及征收方面。這也體現(xiàn)在中國相關(guān)法律的發(fā)展變化之中。這為中國明確國際投資的法律地位創(chuàng)造了條件。中國關(guān)于國際投資的國有化及征收的法律規(guī)定主要有以下幾個(gè)方面。

第一，憲法。以往中國的憲法沒有關(guān)于國有化及征收的規(guī)定。也就是說在實(shí)行國有化及征收時(shí)并無憲法依據(jù)。2004年中國對(duì)1982年憲法實(shí)行了第4次修改，將原有的“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用”的規(guī)定改為“國家為了鞏固利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償”。[18]在這里征收是新加上的，并與征用相并列，并且強(qiáng)調(diào)了補(bǔ)償?shù)脑瓌t。該規(guī)定對(duì)于外商投資來說則意味著，它們?cè)谕顿Y中形成的土地使用權(quán)、占有權(quán)以及用益權(quán)等被征收或者征用中得到補(bǔ)償將有憲法依據(jù)。原有的“國家保護(hù)公民的合法的收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”和“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)的繼承權(quán)”的規(guī)定，改為“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”、“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”和“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償”。[19]這里的私有財(cái)產(chǎn)是中國公民的財(cái)產(chǎn)。但是可以根據(jù)國民待遇的原則將其引申到外國當(dāng)事人在中國的財(cái)產(chǎn)上。并且，物權(quán)法保護(hù)只有無因性。在中國已經(jīng)加人WTO的今天，如果對(duì)外國當(dāng)事人在中國的財(cái)產(chǎn)不能實(shí)行與中國當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)同等的保護(hù)，將背離國際慣例和中國入世的承諾。因此，該規(guī)定是完全可以適用到外商投資企業(yè)的國有化及征收的保護(hù)上的。

第二，特別法?！吨腥A人民共和國外資企業(yè)法》規(guī)定“國家對(duì)外資企業(yè)不實(shí)行國有化和征收；在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)外資企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應(yīng)的補(bǔ)償”。[20]《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定：“國家對(duì)合營企業(yè)不實(shí)行國有化和征收。在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)合營企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o予相應(yīng)的補(bǔ)償。”[21]關(guān)于這些規(guī)定，首先，它們都確立了不實(shí)行國有化和征收的原則。國有化沒有規(guī)定任何例外，表明中國實(shí)行的是徹底的非國有化。但是國有化作為最后手段，在未來中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和體制改革有必要的場(chǎng)合還是有其存在的必要性。否則對(duì)國內(nèi)企業(yè)實(shí)行國有化，對(duì)外商投資企業(yè)不實(shí)行國有化，會(huì)造成內(nèi)外差別待遇。非國有化的初衷是打消外國投資方對(duì)國有化的疑慮，以便更多地吸收外國投資?，F(xiàn)在這個(gè)目的已經(jīng)達(dá)到了。因此可以在適當(dāng)時(shí)機(jī)在國有化問題上作出適當(dāng)?shù)囊?guī)定。其次，它們都規(guī)定了可以根據(jù)杜會(huì)公共利益的需要實(shí)行征收的例外。這里并沒有征用，因此對(duì)外商投資企業(yè)不適用對(duì)中國公民的征用制度，體現(xiàn)了外商投資企業(yè)的超國民待遇。但是對(duì)于實(shí)行征收的理由規(guī)定的“社會(huì)公共利益”而不是“公共利益”，不但與憲法規(guī)定不一致，而且還會(huì)產(chǎn)生解釋上的歧義。到底“社會(huì)”和“公共”是什么關(guān)系？“社會(huì)公共利益”是否包括國家利益？最后，規(guī)定了補(bǔ)償。但是補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)則沒有規(guī)定。如果中國的民法典或物權(quán)法制定出來，可能這個(gè)問題能夠得到解決。但是還得和中國與外國簽訂的有關(guān)條約和協(xié)定的規(guī)定相協(xié)調(diào)。

第三，對(duì)臺(tái)灣同胞投資的特別規(guī)定?！吨腥A人民共和國臺(tái)灣同胞投資保護(hù)法》規(guī)定：“國家對(duì)臺(tái)灣同胞投資者的投資不實(shí)行國有化和征收。在特殊情況下，根據(jù)社會(huì)公共利益的需要，對(duì)臺(tái)灣同胞投資者投資可以依照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o予相應(yīng)的補(bǔ)償。”[22]該法的實(shí)施細(xì)則更加明確具體地規(guī)定補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)和方式。“補(bǔ)償相當(dāng)于該投資在征收決定前一刻的價(jià)值，包括從征收之日起至支付之日止按合理利率計(jì)算的利息，并可以依法兌換外匯、匯回臺(tái)灣或者匯往境外。”[23]這實(shí)際上已經(jīng)采用了發(fā)達(dá)國家主張的充分、有效的原則，體現(xiàn)了對(duì)臺(tái)灣同胞投資的特殊政策。這也許是政策上的需要，并且一旦授予的權(quán)利要收回必須要有充分的理由，否則還會(huì)帶來負(fù)面的影響，因此不宜取消?？梢圆扇“哑渌馍掏顿Y企業(yè)的保護(hù)標(biāo)志也拔高到對(duì)臺(tái)商的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)上。

可見中國在國際投資的國有化及征收的法律規(guī)定方面有了很大的進(jìn)展。這也是中國在21世紀(jì)最初幾年吸收海外投資方面取得很大成果的法制基礎(chǔ)。[24]但是現(xiàn)行體制的最大缺憾是法律體系的不完整，即在憲法和特別法之間沒有民法典或作為基本法的物權(quán)法。當(dāng)然，有了憲法規(guī)定，就為民法典或物權(quán)法的相應(yīng)規(guī)定的制定打下了基礎(chǔ)。