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民法典土地確權(quán)的規(guī)定范文第1篇

關(guān)鍵詞：海域物權(quán)、用益物權(quán)、使用權(quán)、立法

海域是一種重要的自然資源，同時(shí)也是其他自然資源的載體。是海洋開發(fā)利用的空間基礎(chǔ)和資源寶庫。長期以來，我國海洋資源的保護(hù)偏重于行政管理模式，忽視了海域的財(cái)產(chǎn)價(jià)值功能。隨著海域開發(fā)利用的深入，市場與經(jīng)濟(jì)手段的作用開始日漸突出。于是，建立以海域物權(quán)為中心、市場交易規(guī)則和相關(guān)管理規(guī)范為主干的海域法律制度，成為海域有效利用的前提條件與根本保障。

一、海域物權(quán)立法的歷史沿革

海域?qū)儆诤Ｑ髧恋姆懂?。根?jù)《聯(lián)合國海洋法公約》和《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》的規(guī)定，國家對內(nèi)水和領(lǐng)海享有主權(quán)。然而，海域物權(quán)并非簡單等同于國家主權(quán)。主權(quán)是公法上的權(quán)利，而海域物權(quán)，則是一國行使主權(quán)、通過財(cái)產(chǎn)法制度對海域?qū)嵤┲渑c安排的結(jié)果，基本屬于私權(quán)的范疇。

對于海域的私法調(diào)整，可以追溯至羅馬法時(shí)代。羅馬法最早確立了公有物和私有物的劃分。公有物是指不為任何個(gè)人所有，而為某個(gè)社會共同體的全體成員所共有的物。海洋屬于公有物的范疇，任何人皆可利用。由于公有物的客體不能處分，其調(diào)整往往排除在民法規(guī)范之外。因此，國家對于海域的所有權(quán)，并不具有實(shí)際意義。此時(shí)，國家更多充當(dāng)?shù)氖枪芾碚叨撬姓叩慕巧?/p>

羅馬法中關(guān)于公有物與私有物的劃分，對大陸法系的許多國家產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。[1]

《法國民法典》538條規(guī)定，國家負(fù)責(zé)管理的道路、公路與街道，可航運(yùn)或可漂流的江河、海岸、海灘、港口與小港口、?？垮^地，廣而言之，不得具有私有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的法國領(lǐng)土之任何部分，均視為公有財(cái)產(chǎn)的不可分割之部分。其537條第二款指出，不屬于個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)的管理與讓與，僅得按照與之相關(guān)的特別形式與規(guī)則進(jìn)行。[2]根據(jù)法國的判例法，公用財(cái)產(chǎn)是不適用私法規(guī)定的。因?yàn)椋瑖也皇窃撠?cái)產(chǎn)的所有人，只是對財(cái)產(chǎn)享有主權(quán)或管理權(quán)。[3]因此，可以認(rèn)為，在《法國民法典》中，海域?qū)儆诠梦锏姆懂?。國家對海域享有的是公共所有?quán)，其法律調(diào)整，通常借助于行政法或公法規(guī)范進(jìn)行。

在《法國民法典》頒布之后，其他大陸法系國家，民法典中亦有類似的規(guī)定。[4]

然而，隨著海域開發(fā)利用的逐步深入，不少國家對于海域的民事調(diào)整模式開始有所突破。

1857年的〈智利民法典〉，明確提出了海洋屬于國家所有觀點(diǎn)。其589條規(guī)定，國有財(cái)產(chǎn)是指所有權(quán)屬于整個(gè)國家的財(cái)產(chǎn)。其中，近海及其海灘的使用屬于全體國民，為公用國有財(cái)產(chǎn)或公共財(cái)產(chǎn)。并在593、594條對近海，海灘做出界定，596條則擴(kuò)展到專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架的范圍。尤其值得注意的是，《智利民法典》598條針對私人使用、受益包括海洋、沙灘在內(nèi)的公用國有財(cái)產(chǎn)時(shí)，規(guī)定必須接受民法典以及就該事項(xiàng)頒行的一般性或地方性法規(guī)的約束。此時(shí)，業(yè)已涉及到私人使用、收益海域的問題。[5]

20世紀(jì)90年代末制定的《俄羅斯民法典》，214條規(guī)定，不屬于公民、法人或任何地方自治組織所有的土地和其他自然資源，是國有財(cái)產(chǎn)。209條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)所有人可以在法律允許的范圍內(nèi)，向他人移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)的占有、使用和處分權(quán)，并以其他方式處分財(cái)產(chǎn)。此外，土地和其他自然資源的占有使用和處分，可以在法律允許流通的限度內(nèi)，自由行使，但不得對環(huán)境造成損失，也不得損害他人權(quán)利和合法利益。[6]由于海域?qū)儆谧匀毁Y源的一種，因此，《俄羅斯民法典》中存在著關(guān)于海域所有權(quán)與使用權(quán)的間接規(guī)定。

以上歷史分析表明，民法一直給予海域物權(quán)立法留有充足的發(fā)展空間，盡管發(fā)展緩慢，但總的趨勢是由非法定所有權(quán)（羅馬法）到法定所有權(quán)（智利等），由所有權(quán)逐步擴(kuò)展到使用權(quán)（俄羅斯等），由非法定使用權(quán)擴(kuò)展到法定使用權(quán)（中國），由實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)擴(kuò)展到形式意義的物權(quán)，由準(zhǔn)物權(quán)單行立法擴(kuò)展到與物權(quán)立法相配合。

然而，根據(jù)筆者掌握的資料來看，如果撇開實(shí)質(zhì)意義上的民法，民法典中（形式意義上的民法）明確規(guī)定海域所有權(quán)與使用權(quán)制度的國家尚不存在。正如王家福先生指出的，把海域當(dāng)作一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，甚至是一項(xiàng)不動(dòng)產(chǎn)來設(shè)立物權(quán)制度，即國家的海域所有權(quán)和單位與個(gè)人的海域使用權(quán)，從外國法律看來是沒有先例的。[7]因此，作為我國物權(quán)制度的重要理論創(chuàng)新，海域物權(quán)具有重要理論與現(xiàn)實(shí)意義，同時(shí)也面臨著諸多挑戰(zhàn)。

二、我國海域物權(quán)創(chuàng)設(shè)的必要性和可行性分析

民法上物權(quán)的設(shè)定一是取決于必要性。對于取之不盡、用之不竭的物質(zhì)尤其是一些自然資源，民法上不必設(shè)立物權(quán)，如太陽能、大氣、海水等，而主要是對稀缺的資源設(shè)定物權(quán)，以定紛止?fàn)?。隨著人類經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，一些自然資源由以往的不稀缺變?yōu)橄∪保陀^上需要物權(quán)立法及時(shí)予以規(guī)范。歷史上海域長期以來不具有稀缺性，但近年來隨著海水養(yǎng)殖、海上旅游、海島開發(fā)等活動(dòng)的迅速發(fā)展，海域資源在我國的稀缺性日見突顯。二是取決于可行性。人類對于不可控制的資源和財(cái)富不可能設(shè)定物權(quán)，如陽光、降水、海水等，長期以來人類對于海域基本上也是處于難以控制或處置的狀態(tài)，海域物權(quán)也難以設(shè)定。隨著人類科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，控制自然能力的增長，越來越多的自然資源具有了物權(quán)或準(zhǔn)物權(quán)的性質(zhì)，如水權(quán)、狩獵權(quán)、漁業(yè)權(quán)等。人類對海域的控制能力長期以來進(jìn)展較緩慢，表現(xiàn)在海域物權(quán)在各國立法上的進(jìn)展不明顯，但近年來人類對海域的控制能力大大增強(qiáng)，在我國海域使用的特定類型登記、海上執(zhí)法均已成為現(xiàn)實(shí)，海域物權(quán)的可行性是不爭的事實(shí)。

（一） 海域物權(quán)化的必要性

1，開發(fā)利用海洋資源的必要前提。一般認(rèn)為，海域是指內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體海床和底土，[8]屬于海洋國土的范疇。與土地資源類似，海域本身既是一種自然資源，又是其他自然資源的載體。由于海域空間分布和存在介質(zhì)條件的特殊性，多種資源共處于一個(gè)空間區(qū)域內(nèi)，具有很強(qiáng)的復(fù)合性。因此，開發(fā)利用海域資源，首先需要明確海域的權(quán)屬問題。

2，維持社會安定的迫切需要。隨著海域開發(fā)利用的深入，海域的資產(chǎn)屬性開始日漸突出。實(shí)踐中，由于各種產(chǎn)業(yè)競爭發(fā)展，在資源有限的情況下，出現(xiàn)了海域使用的無序無度的現(xiàn)象。各行業(yè)用海矛盾突出，甚至引發(fā)社會動(dòng)蕩。此類現(xiàn)象的產(chǎn)生，根源在于海域產(chǎn)權(quán)制度的不健全。因此，為定紛止?fàn)?，?chuàng)造海域利用的有序環(huán)境，同樣需要明晰海域物權(quán)制度。

3，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)的必然要求。海域物權(quán)制度，也是海域資源市場化運(yùn)營的前提條件。為了有效實(shí)現(xiàn)海域的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，市場機(jī)制的引入必不可少。所謂市場，是一系列交易的總和。而權(quán)利的界定，是交易的前提與基礎(chǔ)。因此，海域開發(fā)利用的市場化運(yùn)營，需要以海域物權(quán)為其制度前提。

4，完善公有制經(jīng)濟(jì)的重要方面。我國海域?qū)儆趪宜?。由于海洋資源具有的公益性，與國家主權(quán)和國家利益密切相關(guān)。因此，國家所有并管理海域資源理所應(yīng)當(dāng)。然而，作為抽象的民事主體，國家并不能直接開發(fā)利用海域資源。需要借助海域使用權(quán)制度，通過他物權(quán)的模式，建立起類似于財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的約束機(jī)制。將抽象的所有權(quán)落實(shí)到具體的民事主體之上，創(chuàng)設(shè)出可流轉(zhuǎn)的海域使用權(quán)，使之成為市場化經(jīng)營的基石。因此，海域物權(quán)制度（包括海域所有權(quán)制度與海域使用權(quán)制度），是有效利用國有海域資源的必然選擇。

5，維護(hù)合法權(quán)益的法制保障。海域物權(quán)制度還扮演著海域使用者合法利益保護(hù)者的角色。遵循物權(quán)法原理創(chuàng)設(shè)的海域使用權(quán)，通過權(quán)利分配的契約化與權(quán)利義務(wù)的法定化，賦予海域使用權(quán)人占有、使用、收益海域的權(quán)利。此種權(quán)利，使非所有人獲得了一種獨(dú)立的支配權(quán)，可以對抗其他市場主體，也可排除行政機(jī)關(guān)的非法干涉。因而有效維護(hù)了海域使用權(quán)人的合法利益。

法律本身不能創(chuàng)造財(cái)富，但可以通過確認(rèn)和保護(hù)財(cái)產(chǎn)來鼓勵(lì)財(cái)富的創(chuàng)造。完善的海域物權(quán)制度，通過規(guī)范海域所有人（國家）與海域使用權(quán)人之間，以及海域使用權(quán)人相互之間的法律關(guān)系，為權(quán)利人提供了合理的制度預(yù)期。因此，成為吸引個(gè)人、集體以及境外法人從事海域開發(fā)利用的法治保障。

（二）海域物權(quán)化的可行性

1，有法理基礎(chǔ)。海域作為物權(quán)的調(diào)整對象有其客觀依據(jù)。海域具有特定的立體物質(zhì)形態(tài)，能為人力所控制，具備獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，而且具體海域的地理位置固定，可以通過登記制度標(biāo)明經(jīng)緯度加以特定化。因此，海域符合民法中物的條件，具有類似于不動(dòng)產(chǎn)的法律特征。

2，有憲法依據(jù)。按照通行的觀點(diǎn)，權(quán)利是由法律認(rèn)可和保護(hù)的主體的行為選擇自由。因此，權(quán)利的一個(gè)重要特征在于法律的確認(rèn)。在我國的法律體系中，《憲法》中的規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林、山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！痹摋l款為海域所有權(quán)提供了憲法依據(jù)。

3，有專門立法。我國《海域使用管理法》根據(jù)《憲法》的上述規(guī)定，明確了“海域?qū)儆趪宜?，國?wù)院代表國家行使所有權(quán)?！蓖瑫r(shí)，根據(jù)所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，確立了海域使用權(quán)制度。“單位和個(gè)人使用海域，必須依法取得海域使用權(quán)。”[9]并且規(guī)定了海域使用權(quán)的取得方式以及有償使用制度。因此，可以認(rèn)為，根據(jù)特別法的規(guī)定，我國業(yè)已確定了海域物權(quán)制度。

4，有實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，為推進(jìn)海域物權(quán)制度的實(shí)施，從中央到地方建立了比較完善的海域使用法律體系。其中，較為重要的有，《海域使用管理法》、《海域使用申請審批暫行辦法》、《海域使用權(quán)登記辦法》以及《海籍調(diào)查規(guī)程》等等。同時(shí)，各地通過海域確權(quán)、登記和發(fā)證等實(shí)際工作，具體實(shí)現(xiàn)了海域物權(quán)制度。

三、我國海域物權(quán)立法的實(shí)踐問題

（一） 海域資源是否應(yīng)設(shè)定為一種新型物權(quán)，即是否需要物權(quán)化

基于前述原因，我們認(rèn)為我國民法典制訂時(shí)應(yīng)把海域物權(quán)（海域所有權(quán)與海域使用權(quán)），作為一種新型的物權(quán)類型，納入我國民法典的物權(quán)體系之中。

海域物權(quán)制度的規(guī)范重點(diǎn)，在于創(chuàng)設(shè)可流轉(zhuǎn)的海域使用權(quán)。

海域使用權(quán)是指民事主體依法取得的、對國家所有的特定海域享有的排他性權(quán)利，包括占有、使用、收益等權(quán)能。海域使用權(quán)依照法定方式設(shè)立，具有物權(quán)的支配性、排他性與絕對性。

由于海域?qū)儆谧匀毁Y源的一種，在民法的權(quán)利體系之中，涉及自然資源開發(fā)利用的權(quán)利界定，基本屬于特許物權(quán)的內(nèi)容。[10]因此，關(guān)于海域使用權(quán)的性質(zhì)問題，值得研究。

一般而言，特許物權(quán)是指經(jīng)行政特別許可而開發(fā)利用自然資源的權(quán)利，源于自然資源所有權(quán)，是一組性質(zhì)有別的權(quán)利總稱，包括礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、狩獵權(quán)等等。與用益物權(quán)比較，特許物權(quán)在權(quán)利對象、權(quán)利行使方式、權(quán)利效力、權(quán)利取得方式、以及法律目的等方面具有明顯的區(qū)別。[11]

海域的自然屬性與土地類似，海域使用權(quán)的實(shí)現(xiàn)是以對海域的占有為條件的，這是典型的用益物權(quán)特征。而特許物權(quán)主要強(qiáng)調(diào)對自然資源的開發(fā)利用，并不一定要以占有為條件。另一方面，海域使用權(quán)人的目的在于對海域的開發(fā)、利用、收益等等，海域的利用也主要在于海域自身物理價(jià)值開發(fā)。而特許物權(quán)的目的往往是獲取某種資源，是手段而非結(jié)果，是一種獲取權(quán)利的權(quán)利。其行使也并非關(guān)注資源自身的物理價(jià)值。此外，海域使用權(quán)具有的明顯的支配性、排他性與絕對性，這是典型的物權(quán)特征，而按照通說，特許物權(quán)是與典型物權(quán)具有較大差異的一類新型物權(quán)，并不完全具備這些特征。

因此，根據(jù)權(quán)利本身的屬性，可以認(rèn)為，海域使用權(quán)具有用益物權(quán)的典型特征，屬于用益物權(quán)的一種。

（二）如何理解海域物權(quán)化

理論上，物權(quán)法有形式意義上的物權(quán)法與實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法之區(qū)分。形式意義上的物權(quán)法即民法典中的物權(quán)編。實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)法，是指除此之外的其他以物權(quán)關(guān)系為規(guī)范對象的法律。由于通過一部民法典規(guī)定所有物權(quán)關(guān)系，牽涉面廣，技術(shù)上存在困難。因此，在存在民法典的國家和地區(qū)中，往往通過專門的法規(guī)來規(guī)范新出現(xiàn)的物權(quán)類型，特別是自然資源類型的物權(quán)，例如礦產(chǎn)資源、漁業(yè)資源、野生動(dòng)植物資源等，亦有學(xué)者將這類資源歸于準(zhǔn)物權(quán)。我國海域物權(quán)是否可以歸于準(zhǔn)物權(quán)之列（臺灣模式），與礦業(yè)權(quán)、漁業(yè)權(quán)、狩獵權(quán)等并列？我們認(rèn)為，海域資源已完全具備實(shí)質(zhì)意義上物權(quán)的條件，與準(zhǔn)物權(quán)有本質(zhì)區(qū)別，不是準(zhǔn)物權(quán)所能包容得了的，因此海域物權(quán)有必要在民法典物權(quán)編中作為專章加以規(guī)定?？傊覈Ｓ蛭餀?quán)既包括實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)，也包括形式意義上的物權(quán)，但不僅限于準(zhǔn)物權(quán)。

（三）海域物權(quán)與土地物權(quán)的關(guān)系

一是在自然屬性方面，海域與土地具有較多的共同之處，屬于廣義的國土資源范疇，由此是否可以得出海域物權(quán)可以準(zhǔn)用于土地不動(dòng)產(chǎn)有關(guān)規(guī)定的結(jié)論（日本模式）。我們認(rèn)為傳統(tǒng)意義上的不動(dòng)產(chǎn)指的是土地及其定著物。盡管海域的開發(fā)利用與土地的開發(fā)利用類似，但畢竟海域尚具有與土地不同的特點(diǎn)。例如，海域資源的復(fù)合性、功能的多樣性以及水體的流動(dòng)性等等。此類特征決定了海域資源不能簡單的等同于土地資源，不宜簡單地采用準(zhǔn)用土地物權(quán)規(guī)定的立法方式。

二是就海域物權(quán)制度而言，規(guī)范重點(diǎn)在于創(chuàng)設(shè)出可流轉(zhuǎn)的海域使用權(quán)。海域使用權(quán)派生于海域所有權(quán)，依法設(shè)立，具備法定公示方法，具有物權(quán)的支配性、排他性與絕對性，符合用益物權(quán)的特征，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在物權(quán)法之中。

有鑒于此，我們認(rèn)為，物權(quán)法中對海域物權(quán)做出專章規(guī)定并與特別立法相結(jié)合，是海域物權(quán)立法的合理模式。物權(quán)法通過宣言式的規(guī)定，確立海域所有權(quán)與海域使用權(quán)以及其私權(quán)性質(zhì)，明確海域物權(quán)的流轉(zhuǎn)方式。海域物權(quán)及其管理的具體內(nèi)容，則依據(jù)特別法的規(guī)定實(shí)行，即具體規(guī)范及行使規(guī)范規(guī)定于海域法之中。

（四）海域物權(quán)與漁業(yè)權(quán)的關(guān)系

在海域物權(quán)制度的確立過程之中，面臨著與傳統(tǒng)漁業(yè)權(quán)的沖突。

從域外法的立法來看，日本在《漁業(yè)法》中確立了漁業(yè)權(quán)的概念，具體包括定置漁業(yè)權(quán)、區(qū)劃漁業(yè)權(quán)以及共同漁業(yè)權(quán)。我國臺灣地區(qū)仿效日本，也規(guī)定了漁業(yè)權(quán)，大致包括定置漁業(yè)權(quán)、區(qū)劃漁業(yè)權(quán)以及共同漁業(yè)權(quán)。二者基本認(rèn)為，漁業(yè)權(quán)是指經(jīng)過主管機(jī)關(guān)登記，在一定期間于一定區(qū)域水面，采捕或養(yǎng)殖水生動(dòng)植物，經(jīng)營漁業(yè)的權(quán)利。[12]此外，兩部法律中都有經(jīng)許可后利用船舶從事漁業(yè)的規(guī)定，日本稱之為指定漁業(yè)，而臺灣則為特定漁業(yè)。至于入漁權(quán)，是指在專用漁業(yè)權(quán)范圍內(nèi)從事漁業(yè)的權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為其屬于派生權(quán)利的漁業(yè)權(quán)。

值得注意的是，日本漁業(yè)法23條規(guī)定，漁業(yè)權(quán)視為物權(quán)，準(zhǔn)用于土地的規(guī)定，而臺灣《漁業(yè)法》20條規(guī)定，漁業(yè)權(quán)為準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。這樣的規(guī)定表明，漁業(yè)權(quán)是側(cè)重于水域的利用。由于日本與臺灣地區(qū)，認(rèn)為漁業(yè)水域?yàn)楣菜?，并無水域（陸地與海域）使用權(quán)的概念，且二者均帶有明顯的海島地理經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)，地域狹小而海域廣闊，海域資源相對并不稀缺，作為準(zhǔn)物權(quán)的漁業(yè)權(quán)基本可以涵蓋海域使用權(quán)的主要內(nèi)容。因此，設(shè)立漁業(yè)權(quán)解決漁業(yè)經(jīng)營的問題，是符合其國情、區(qū)情的選擇。

然而，對于我國，問題卻并非如此。

按照我國民法學(xué)界的通說，漁業(yè)權(quán)是指自然人、法人依照法律規(guī)定取得養(yǎng)殖或者捕撈水生動(dòng)物與水生植物的權(quán)利，包括養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)。傳統(tǒng)漁業(yè)權(quán)主要指捕撈權(quán)，養(yǎng)殖特別是海水養(yǎng)殖，只是近年才產(chǎn)生和發(fā)展起來的新產(chǎn)業(yè)。漁業(yè)權(quán)與物權(quán)相比有明顯的差異：物權(quán)對客體的特定性有嚴(yán)格的要求，而漁業(yè)權(quán)特別是捕撈權(quán)，由于作為客體的自然資源難以符合這種要求；物權(quán)權(quán)利構(gòu)成一般情況下比較單一，而漁業(yè)權(quán)權(quán)利構(gòu)成具有明顯的復(fù)合性；物權(quán)的一物一權(quán)特性在漁業(yè)權(quán)上基本無從體現(xiàn)；等等。有鑒于此，有學(xué)者提出應(yīng)把漁業(yè)權(quán)歸于準(zhǔn)物權(quán)，不必將其分成若干章或者節(jié)匯集于物權(quán)法分則中，只有另定單行法才比較合理。[13]筆者贊同這種主張。

養(yǎng)殖權(quán)，主要是對特定水域的一種利用方式，是利用水面、灘涂從事養(yǎng)殖的活動(dòng)。而水域包括陸域中水域、灘涂，以及海域中的水域、灘涂。養(yǎng)殖是利用水域的多種形式之一。根據(jù)我國的《土地承包法》以及《海域使用管理法》的規(guī)定，養(yǎng)殖權(quán)的內(nèi)容是可以被海域使用權(quán)以及土地承包經(jīng)營權(quán)所吸收的。在此情形之下，存在著法律適用重疊的問題。

日本《漁業(yè)法》認(rèn)為漁業(yè)權(quán)并非公權(quán)乃為私權(quán)。筆者亦不贊同否認(rèn)漁業(yè)權(quán)屬于私權(quán)的觀點(diǎn)。只不過在漁業(yè)權(quán)與海域使用權(quán)沖突之時(shí)，即海域的養(yǎng)殖漁業(yè)并存兩種內(nèi)容沖突的他物權(quán)的形式時(shí)，立法只能選擇其一，而較佳的選擇應(yīng)屬于海域使用權(quán)。

一方面，我國海域所有權(quán)歸國家所有。為有效利用海域，必須設(shè)立可流轉(zhuǎn)的海域使用權(quán)。海域使用權(quán)派生于海域所有權(quán)，依法設(shè)立，具備法定公示方法，具有物權(quán)的支配性、排他性與絕對性，符合用益物權(quán)的特征，應(yīng)當(dāng)規(guī)定在物權(quán)法之中。因此，養(yǎng)殖權(quán)的內(nèi)容是可以被海域使用權(quán)以及土地承包經(jīng)營權(quán)所吸收。

另一方面，漁業(yè)權(quán)作為養(yǎng)殖權(quán)與捕撈權(quán)的集合，法律調(diào)整手段具有較大差別。養(yǎng)殖權(quán)需要水面固定，而捕撈權(quán)則有流動(dòng)性。捕撈權(quán)較多涉及自然資源保護(hù)，以及國際公法的調(diào)整，而養(yǎng)殖權(quán)則無。此外，捕撈權(quán)更多的體現(xiàn)為行政特許的特征，而養(yǎng)殖權(quán)則為用益物權(quán)特征。因此，從內(nèi)部來講，漁業(yè)權(quán)也不宜作為一種用益物權(quán)的類型進(jìn)行規(guī)定。

此外，從我國的立法實(shí)踐來看，盡管1986年《漁業(yè)法》明確了養(yǎng)殖使用權(quán)，但在2000年修改時(shí)即已取消。而根據(jù)現(xiàn)行的《土地管理法》、《承包經(jīng)營法》，以及《海域使用管理法》，業(yè)已確立了海域使用權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)體系。為保持立法的穩(wěn)定性，也應(yīng)在民法典物權(quán)編中規(guī)定海域使用權(quán)。

關(guān)于養(yǎng)殖權(quán)與海域使用權(quán)的協(xié)調(diào)，為穩(wěn)定現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)秩序，已有的養(yǎng)殖證，可以采取保持原狀的方法：申請與否的選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)賦予權(quán)利人。如果該權(quán)利人有意申請海域使用權(quán)，則視其是否符合條件而決定是否批給；不申請海域使用權(quán)的，可維持已申請的養(yǎng)殖證繼續(xù)有效，待養(yǎng)殖證期限屆滿，轉(zhuǎn)為申請海域使用權(quán)登記。至此之后，應(yīng)當(dāng)確立海域使用權(quán)，以便逐步取消養(yǎng)殖證。

至于捕撈權(quán)，一般情況下不與海域使用權(quán)沖突，海域使用權(quán)應(yīng)根據(jù)海域用途的不同，對該海域上的捕撈權(quán)予以不同程度的限制或禁止。

四、我國民法典《物權(quán)編》修改意見：（以2002年12 月17日的中華人民共和國民法草案為藍(lán)本）

（一）條文修改

第一章第二條第二款修改為：不動(dòng)產(chǎn)指土地、建筑物等土地附著物。動(dòng)產(chǎn)指機(jī)器設(shè)備等不動(dòng)產(chǎn)以外的物。礦藏、海域等法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。

第一章第九條第一款修改為：依照法律規(guī)定，土地、礦藏、海域等自然資源屬于國家所有的，可以不經(jīng)登記法律施行之日起享有物權(quán)。

第五章第四十六條修改為：礦產(chǎn)資源、水資源、海域以及城市土地屬于國家所有。國家所有即全民所有。

第九章第七十八條增加一款 海域使用權(quán)準(zhǔn)用相鄰關(guān)系的規(guī)定。

第十二章一百一十三條增加海域內(nèi)容，即……土地、海域、森林……

第十二章一百一十四條增加海域內(nèi)容，即……土地、海域、森林……

第十二章一百一十五條 增加海域使用權(quán)，即……建設(shè)用地使用權(quán)、海域使用權(quán)、探礦權(quán)……

第十二章一百一十七條增加海域內(nèi)容，即……土地、海域、森林……

第十六章 增加一條 相鄰海域利用權(quán)準(zhǔn)用鄰地利用權(quán)的規(guī)定。

第二十三章第二百四十一條第一款增加一項(xiàng)， 作為第（六）項(xiàng)，“抵押人依法有權(quán)處分的海域使用權(quán)及其附著物；” 原第（六）項(xiàng)順延為第（七）項(xiàng)。

第二十三章第二百四十三條增加一款，作為第四款，“海域附著物應(yīng)當(dāng)與海域使用權(quán)同時(shí)抵押?！?/p>

第二十三章第二百四十五條增加一項(xiàng)，作為第（三）項(xiàng)，“依法免繳海域使用金的公益事業(yè)項(xiàng)目的海域使用權(quán)；”

第二十三章第二百四十九條增加一項(xiàng)，作為第（二）項(xiàng)，“以海域使用權(quán)抵押的，為海域使用權(quán)證書的登記部門；”

第二十三章第二百六十五條增加一款，作為第三款，“依照本法規(guī)定以海域使用權(quán)抵押的，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變海域用途?！?/p>

第二十三章第二百六十六條增加一款，作為第二款，“拍賣依法免繳海域使用金的海域使用權(quán)所得的價(jià)款，在依法繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的海域使用金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)?！?/p>

（二）專章規(guī)定海域使用權(quán)

建議第二十一章規(guī)定為海域使用權(quán)。

第一條 使用海域，應(yīng)當(dāng)依法取得海域使用權(quán)。

海域使用權(quán)人有權(quán)對國家所有的特定海域享有的排他性權(quán)利，包括占有、使用、收益等權(quán)能。

第二條 海域使用權(quán)應(yīng)當(dāng)有償取得，法律另有規(guī)定除外。

第三條 設(shè)立海域使用權(quán)可以采取審批、招標(biāo)或者拍賣等方式。具體程序依特別法規(guī)定實(shí)施。

海域使用權(quán)人與主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通過海域使用權(quán)合同，確立彼此的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

第四條 國家實(shí)行海域使用權(quán)登記制度。

海域使用權(quán)人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)，并由主管機(jī)關(guān)向社會公告。

依法登記的海域使用權(quán)受法律保護(hù)。

第五條 海域使用權(quán)最高期限，按照下列用途確定：

（一）養(yǎng)殖用海十五年；

（二）拆船用海二十年；

（三）旅游、娛樂用海二十五年；

民法典土地確權(quán)的規(guī)定范文第2篇

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán)法法典化可行性無形財(cái)產(chǎn)權(quán)

一、引言

我國民法典的制定正在緊張的進(jìn)行當(dāng)中，關(guān)于法典化的討論一時(shí)間也頗為盛行，相關(guān)成果不斷涌現(xiàn)，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的地位問題的討論是一個(gè)熱點(diǎn)。而在其中最引人注目可能就是單獨(dú)制定知識產(chǎn)權(quán)法典的觀點(diǎn)。

該論者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論在國外經(jīng)過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產(chǎn)權(quán)研究的推動(dòng)和傳播，在一定程度上已經(jīng)成熟，這為知識產(chǎn)權(quán)的法典化提供了理論準(zhǔn)備?，F(xiàn)實(shí)中，成功的立法例已經(jīng)出現(xiàn)：1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）頒行于世，開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)法法典化的先河，成為知識產(chǎn)權(quán)立法史上的里程碑?！斗坡少e知識產(chǎn)權(quán)法典》也隨后誕生。世界貿(mào)易組織（WTO）1994年締結(jié)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）也第一次將發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、作品、計(jì)算機(jī)程序、數(shù)據(jù)庫、商標(biāo)、地理標(biāo)志、未披露信息（商業(yè)秘密）、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種等大部分知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象，集中在一部國際條約中進(jìn)行規(guī)范，相當(dāng)于是一部法典化的國際條約。在我國知識產(chǎn)權(quán)方面的單行法已始成規(guī)模，形成了門類較齊全的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。因此將這些法律規(guī)范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產(chǎn)權(quán)法，應(yīng)屬可能，而且益處多多。[2]

然而事實(shí)真的如此嗎？筆者將就知識產(chǎn)權(quán)法典化的可行性問題進(jìn)行討論。

二、法典化的重要作用

從世界各國的立法經(jīng)驗(yàn)來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個(gè)重要標(biāo)志，因?yàn)椤芭欣ㄒ越?jīng)驗(yàn)主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個(gè)協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個(gè)體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領(lǐng)域，因而能為解決一切社會問題提供標(biāo)準(zhǔn)和方法。”[3]這種觀念在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域同樣適用，知識產(chǎn)權(quán)法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領(lǐng)域出現(xiàn)的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

1、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，可以提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益。

由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補(bǔ)的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，很難像法典的制訂那樣，在制訂時(shí)要照顧到全社會的利益。很多規(guī)章在制訂中注重的是行政機(jī)構(gòu)的管理權(quán)，而權(quán)利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標(biāo)局1994年頒布的《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊管理辦法》，與國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局1999年的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》，在原產(chǎn)地標(biāo)志的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、保護(hù)內(nèi)容、管理機(jī)構(gòu)等方面存在交叉矛盾，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，令權(quán)利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權(quán)利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法律制度的科學(xué)化，從而使公民、法人的合法權(quán)益得到最大程度的保障。

2、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權(quán)力，而只能適用法律，以處理各項(xiàng)糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權(quán)法律，必將會使法官在處理案件時(shí)，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細(xì)，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實(shí)際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結(jié)果。其中固然有法官的素質(zhì)問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個(gè)重要原因。而知識產(chǎn)權(quán)法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權(quán)，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法的體系化

知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產(chǎn)權(quán)法由不同的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)起草、分散制定，比如著作權(quán)法由國家版權(quán)局起草，專利法由中國專利局起草，商標(biāo)法由國家商標(biāo)局起草。這種條塊分割的立法結(jié)構(gòu)，顯然不能顧及整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產(chǎn)權(quán)法典的話，經(jīng)過仔細(xì)的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于廣大民眾了解法律的規(guī)則，增強(qiáng)權(quán)利意識。

在現(xiàn)實(shí)中，我國知識產(chǎn)權(quán)法上至法律，下至規(guī)章，均有所涉及，但主要表現(xiàn)為行政法規(guī)、規(guī)章。而許多規(guī)章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規(guī)章甚至屬內(nèi)部文件，但卻趟而皇之的調(diào)整著知識產(chǎn)權(quán)生活。另外關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內(nèi)部文件，僅在法院內(nèi)部上傳下達(dá)，一般民眾很難了解。因此不具有行為規(guī)則的作用，只能對裁判作出指導(dǎo)。而某些司法解釋也與行政規(guī)章相沖突，這時(shí)也很難確定以何者效力為優(yōu)的問題。這種狀況造成了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的暗箱操作的印象，而這些規(guī)章也難以為人們所遵守。但知識產(chǎn)權(quán)法典確定的各種規(guī)則，都要經(jīng)法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關(guān)制度深入人心，為人民依法維權(quán)打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

5、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于貫徹知識產(chǎn)權(quán)的私法理念

雖然知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)同時(shí)顧及公共利益，適當(dāng)?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識產(chǎn)權(quán)畢竟首先是私權(quán)，這是無可辯駁的事實(shí)。但在現(xiàn)實(shí)中許多知識產(chǎn)權(quán)的客體，如集成電路布圖設(shè)計(jì)、商號、證明商標(biāo)、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調(diào)整，這與知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。由于行政法主要著眼于對知識產(chǎn)權(quán)的管理，對知識產(chǎn)權(quán)中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應(yīng)的法律規(guī)定，在很大程度上妨礙了權(quán)利人權(quán)利行使的自由。而且隨著行政權(quán)力的介入日漸增多，打破了知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)部的平衡，歪曲了知識產(chǎn)權(quán)的本性。因此，知識產(chǎn)權(quán)法典化有利于貫徹私權(quán)理念，幫助知識產(chǎn)權(quán)體系恢復(fù)其本性，實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權(quán)利人的利益。[4]

三、知識產(chǎn)權(quán)法法典化之不可行性

盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實(shí)上這種設(shè)計(jì)目前來看只是不切實(shí)際的幻想，因?yàn)樗x法典化的要求還相去甚遠(yuǎn)。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結(jié)果，它是個(gè)漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就?；凇斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹穬刹總ゴ蟮睦锍瘫搅⒎ǎ藗儗⒎ǖ淅斫鉃椤绑w現(xiàn)理性的法典“，是”在某種理論指導(dǎo)下，按照一定概念體系進(jìn)行的全面編撰，是具有確定型、系統(tǒng)性及內(nèi)在邏輯性的和諧統(tǒng)一體?！癧5]因此，從規(guī)范技術(shù)上說，典型的法典應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在的嚴(yán)密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產(chǎn)權(quán)法律尚不能滿足這些要求。

1、1、從保護(hù)對象的穩(wěn)定性來看

民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護(hù)對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財(cái)產(chǎn)權(quán)基本上是物權(quán)（債權(quán)只是物權(quán)的流轉(zhuǎn)關(guān)系而已）。物權(quán)的財(cái)產(chǎn)對象基本上是客觀存在的物質(zhì)，或稱“有體物”。而這些財(cái)產(chǎn)對象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時(shí)又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護(hù)對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應(yīng)的規(guī)則對其進(jìn)行規(guī)制。而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象是如此的紛繁復(fù)雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。除了傳統(tǒng)的商標(biāo)、專利和版權(quán)外，信息技術(shù)、數(shù)字技術(shù)、生物技術(shù)、知識經(jīng)濟(jì)、計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學(xué)等語詞又在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)中呈現(xiàn)。這使知識產(chǎn)權(quán)理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價(jià)值在于其功能性卻被著作權(quán)法作為文字作品進(jìn)行保護(hù)，商業(yè)秘密的保密性與知識產(chǎn)權(quán)一般須公開的特征相背離，民間文學(xué)納入著作權(quán)法保護(hù)卻沒有具體權(quán)利主體等等無法自圓其說的情況。保護(hù)對象的多元化、善變性使的知識產(chǎn)權(quán)的法典化缺乏必要的對象基礎(chǔ)，成為空中樓閣。

2、從內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性來看

傳統(tǒng)的民法典具有嚴(yán)格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護(hù)的財(cái)產(chǎn)對象與財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的無邏輯矛盾的占有事實(shí)。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護(hù)對象具有相同的客體特征和外在形式；同時(shí)傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個(gè)性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個(gè)性化的人，對特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權(quán)；對商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個(gè)非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經(jīng)濟(jì)的對象是知識產(chǎn)品，它具有主觀性。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，基本上是基于對“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內(nèi)在價(jià)值屬性的區(qū)分而設(shè)立的?；诖耍瑒?chuàng)造者對于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個(gè)人對創(chuàng)造性信息的占有事實(shí)不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個(gè)有機(jī)的整體，與法典化的要求相去甚遠(yuǎn)。

3、從話語體系的嚴(yán)整性來看

基于其內(nèi)在的內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設(shè)定了一系列精確的、科學(xué)的、行之有效的話語體系。物權(quán)被設(shè)定為絕對的對世權(quán)與對人權(quán)。物權(quán)法定主義、一物一權(quán)主義、物權(quán)的追溯力原則等等，成為維護(hù)這個(gè)體系的有效原則，相應(yīng)的具體制度也設(shè)計(jì)地精巧而實(shí)用。而現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機(jī)關(guān)習(xí)慣用語、技術(shù)專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質(zhì)的習(xí)慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴(yán)格法律概念對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象到底是什么進(jìn)行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術(shù)"，什么是"方法"等，其內(nèi)涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標(biāo)法保護(hù)的內(nèi)容事實(shí)上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動(dòng)中，用以標(biāo)識產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營業(yè)情況的識別性標(biāo)記，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、商號、地理標(biāo)志等等多項(xiàng)內(nèi)容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標(biāo)"，從而混淆視聽（有學(xué)者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標(biāo)記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴(yán)格法律術(shù)語，而是對商業(yè)領(lǐng)域價(jià)值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴(yán)格的定義，其科學(xué)性也就很難保證了，更別提進(jìn)行法典化了。

4、從財(cái)產(chǎn)保護(hù)原則的明晰性來看

法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學(xué)的保護(hù)原則是法典化的先決條件。當(dāng)我們對一個(gè)爭議的財(cái)產(chǎn)對象及其法律屬性缺乏認(rèn)識的時(shí)候，我們就無法設(shè)立對該對象的統(tǒng)一保護(hù)原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，而一個(gè)內(nèi)部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，從來都有調(diào)整個(gè)別規(guī)則有效性、維護(hù)法律正當(dāng)性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其保護(hù)原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整的范圍發(fā)展到了整個(gè)人類智力生活領(lǐng)域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質(zhì)并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進(jìn)行的知識活動(dòng)，可以被確認(rèn)為私有財(cái)產(chǎn)權(quán)；一類是為了人類知識總量的增加而進(jìn)行的知識活動(dòng)，比如科學(xué)發(fā)現(xiàn)，不能被確認(rèn)為私權(quán)。這兩類活動(dòng)的直接目標(biāo)是不同的。前者主要是為了確定個(gè)人對智力成果的獨(dú)享權(quán)利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價(jià)值理念。[7]由于這些內(nèi)在原因，知識產(chǎn)權(quán)至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識產(chǎn)權(quán)的不同領(lǐng)域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領(lǐng)域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權(quán)利的性質(zhì)來看

傳統(tǒng)民法典主要調(diào)整私權(quán)，在整個(gè)民法之中，行政權(quán)力直接干預(yù)的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護(hù)原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產(chǎn)權(quán)卻是公化私權(quán)，這直接導(dǎo)致了其保護(hù)原則和具體制度的二重性。知識產(chǎn)權(quán)法在傳統(tǒng)上也被認(rèn)為是私法之一部，但知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象，比如發(fā)明、作品，不僅關(guān)系其權(quán)利人利益，而且還攸關(guān)社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個(gè)人類文明的歷史進(jìn)程；而調(diào)整有形財(cái)產(chǎn)的物權(quán)法的保護(hù)對象，比如房屋、土地，主要關(guān)系權(quán)利人的利益，雖也肩負(fù)相當(dāng)?shù)纳鐣δ埽渥饔眠h(yuǎn)遜于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象對社會公益的影響。因此，在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時(shí)，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產(chǎn)權(quán)法誕生以來的重要使命。與此相適應(yīng)，公權(quán)力廣泛介入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產(chǎn)權(quán)法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細(xì)密、復(fù)雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會造成法典保護(hù)方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個(gè)角度來看，知識產(chǎn)權(quán)法典化也不可行。

從上述幾個(gè)角度的分析，我們可以看出由于保護(hù)對象的多元化、善變性，使整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)體系處于變動(dòng)不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財(cái)產(chǎn)保護(hù)原則，也沒有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，當(dāng)然就無法形成一個(gè)和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導(dǎo)下的分則只會凌亂不堪，進(jìn)而整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)也就無法形成一個(gè)嚴(yán)密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。

關(guān)于法典化問題，薩維尼曾經(jīng)有過精辟的論述。他認(rèn)為一個(gè)完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構(gòu)成的有機(jī)體系，而該法律原則必是歷經(jīng)一段時(shí)間之后的產(chǎn)物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當(dāng)時(shí)的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔(dān)憂，法典化在當(dāng)時(shí)將因?qū)Ψ稍瓌t的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當(dāng)時(shí)的法律人，從事基本原則的歷史發(fā)展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實(shí)情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達(dá)，造成法律與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的尷尬，使法典的權(quán)威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產(chǎn)權(quán)法典》后六年間，為適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的各種新變化，曾先后12次修改或增補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實(shí)上《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》充其量只能稱為法規(guī)匯編，它只是將幾部知識產(chǎn)權(quán)單行法簡單的羅列在一個(gè)載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠(yuǎn)。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動(dòng)作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠(yuǎn)。

四、未來之路

經(jīng)過上述分析，我們可以得出結(jié)論：知識產(chǎn)權(quán)的法典化目前來看不具現(xiàn)實(shí)性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產(chǎn)權(quán)法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認(rèn)為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個(gè)過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學(xué)理性思維及實(shí)踐的結(jié)晶，知識產(chǎn)權(quán)的法典化也有一個(gè)醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程?，F(xiàn)在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論和制度，使其在調(diào)整社會生活時(shí)起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實(shí)踐準(zhǔn)備足夠充分時(shí)，再談制定知識產(chǎn)權(quán)法典就水到渠成了。

盡管黑格爾曾經(jīng)說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發(fā)式的總結(jié)性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經(jīng)驗(yàn)作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。

隨著社會尤其是科技領(lǐng)域的日新月異，許多新事物諸如計(jì)算機(jī)軟件權(quán)、域名、遺傳資源等等不斷出現(xiàn)，而商業(yè)秘密權(quán)、商號權(quán)、植物新品種權(quán)以及禁止不正當(dāng)競爭方面的諸多權(quán)利,無一例外全都被納入了知識產(chǎn)權(quán)這個(gè)筐子，有些學(xué)者認(rèn)為,其客體已不限于知識領(lǐng)域,而是擴(kuò)大到商業(yè)活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)、信譽(yù)等領(lǐng)域,因此,知識產(chǎn)權(quán)已很難涵蓋所有上述權(quán)利，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)體系難負(fù)其重，處境尷尬?；诖?，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的概念、性質(zhì)及特征是知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中一直存在爭論的問題。許多學(xué)者提出了頗有見地的看法。

有的學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)會因應(yīng)信息時(shí)代的要求，向信息產(chǎn)權(quán)法的演變。[10]然而信息產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵似乎比知識產(chǎn)權(quán)還小，而將技術(shù)、作品等稱為信息似乎也欠妥當(dāng)。

也有論者認(rèn)為解決這些問題的路徑應(yīng)是結(jié)合民事權(quán)利理論,以知識產(chǎn)權(quán)的客體為切入點(diǎn)。知識產(chǎn)權(quán)是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權(quán),它是一種民事權(quán)利。所謂無形性、地域性與時(shí)間性都不是知識產(chǎn)權(quán)的特征,知識產(chǎn)權(quán)惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產(chǎn)權(quán)"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財(cái)產(chǎn)面前已顯得力不從心,所以建議從保護(hù)客體的無形性入手,采用"無形財(cái)產(chǎn)權(quán)"這一術(shù)語,并建立一個(gè)范圍大于知識產(chǎn)權(quán)、調(diào)整對象以無形財(cái)產(chǎn)為主的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)法律體系。具體如下:1、創(chuàng)造性成果權(quán)。包括著作權(quán)(含著作鄰接權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件權(quán))、專利權(quán)(含發(fā)明專利權(quán)、實(shí)用新型專利權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán))、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)(含技術(shù)秘密權(quán)、經(jīng)營秘密權(quán))、植物新品種權(quán)等。2、經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)。包括商標(biāo)權(quán)(含服務(wù)商標(biāo)權(quán))、商號權(quán)、原產(chǎn)地標(biāo)記權(quán)、其他與制止不正當(dāng)競爭有關(guān)的識別性標(biāo)記權(quán)。3、經(jīng)營性資信權(quán)。包括特許專營權(quán)、特許交易資格、商譽(yù)權(quán)等。[11]

也有論者認(rèn)為無形財(cái)產(chǎn)應(yīng)指"權(quán)利"而言，但這種權(quán)利的范圍不應(yīng)僅限于知識產(chǎn)權(quán)。既然從權(quán)利角度而言,知識產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利均是無形的權(quán)利利益,并不因具體客體的不同而導(dǎo)致權(quán)利性質(zhì)上的任何差別所以把"無形財(cái)產(chǎn)"局限于知識產(chǎn)權(quán)并不妥當(dāng)。在當(dāng)代法國民法,無形財(cái)產(chǎn)不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權(quán)利,還包括權(quán)利人就營業(yè)資產(chǎn)、顧客、知識產(chǎn)品以及現(xiàn)代商業(yè)信息等所享有的權(quán)利。我國學(xué)術(shù)界針對有價(jià)證券、股票的流通無法用傳統(tǒng)理論予以解釋,往往也將票據(jù)權(quán)利和股權(quán)等稱為無形財(cái)產(chǎn)。所以無形財(cái)產(chǎn)不僅是一種財(cái)產(chǎn)形式,而且是相對有形物所有權(quán)的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)體系,除所有權(quán)以外的其他權(quán)利均屬于無形財(cái)產(chǎn)范疇。繼而，這種觀點(diǎn)認(rèn)為無形財(cái)產(chǎn)是從更高層次上對于包括物權(quán)和債權(quán)在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一種抽象,它充分揭示了權(quán)利人財(cái)產(chǎn)利益的實(shí)質(zhì),從而為當(dāng)代財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系的構(gòu)建提供了一個(gè)嶄新的視角。因此,可以認(rèn)為,無形財(cái)產(chǎn)的立法問題是整個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)立法體系的構(gòu)建問題,物權(quán)法和債權(quán)法只是其中的重要的兩個(gè)組成部分,它們與無形財(cái)產(chǎn)的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權(quán)法和債權(quán)法分別調(diào)整特定的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系,其他的無形財(cái)產(chǎn)則由知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、票據(jù)法、信托法等分別予以調(diào)整,上述各種立法相互配合、相互補(bǔ)充,從而逐步形成一個(gè)完整的無形財(cái)產(chǎn)立法體系。[12]

還有論者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是一類特殊的權(quán)利形態(tài)，將其定義為無形財(cái)產(chǎn)實(shí)際上將不具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、其他科技成果權(quán)以及精神權(quán)利排除在知識產(chǎn)權(quán)之外了。[13]這種觀點(diǎn)也不無見地。

筆者認(rèn)為無形財(cái)產(chǎn)是否應(yīng)該或者是否能夠擴(kuò)得如此之大是有待商榷的，但無疑由現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展為無形財(cái)產(chǎn)應(yīng)該是一個(gè)方向。現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系的消解不是知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財(cái)產(chǎn)體系中獲得永生，它至少可以作為無形財(cái)產(chǎn)體系中重要一部而存在著。融入無形財(cái)產(chǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)是公化私權(quán)，具有不同于傳統(tǒng)物權(quán)的性質(zhì)。因此傳統(tǒng)民法典的構(gòu)建技術(shù)就無法照搬使用，我們需要新的產(chǎn)權(quán)形式。就象專利制度與商標(biāo)制度一樣，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)該以“許可權(quán)”為核心的權(quán)利形式而不是以“所有權(quán)”為核心的權(quán)利形式，并由此建構(gòu)出完全不同的保護(hù)體系。

同樣的，由于其公化私權(quán)的特性，知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)原則與傳統(tǒng)的民法保護(hù)原則就會有很大的不同?？紤]社會公共利益的要求，知識產(chǎn)權(quán)的原則應(yīng)該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優(yōu)先原則以及保障社會知識產(chǎn)品供給原則等公法類原則。同時(shí)，基于其私法的本性，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)原則也應(yīng)將權(quán)利來源正當(dāng)合法原則、等價(jià)有償原則、自愿和公平原則、誠實(shí)信用原則等私法原則納入其中?？紤]到知識產(chǎn)權(quán)法促進(jìn)知識創(chuàng)新、知識傳播的基本出發(fā)點(diǎn)，知識產(chǎn)權(quán)法還應(yīng)遵循現(xiàn)代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權(quán)原則等等。如何將這么多性質(zhì)并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關(guān)系是一項(xiàng)艱苦而且必須的工作，這可能要導(dǎo)致對憲法基本原則的修改與整合。[14]

最后立法者、執(zhí)法者應(yīng)盡量使用內(nèi)涵和外延相統(tǒng)一的規(guī)范化用語，追求知識產(chǎn)權(quán)話語體系的嚴(yán)整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯(cuò)就錯(cuò)，覆水難收，嚴(yán)重打破了知識產(chǎn)權(quán)體系本身的自洽性。

五、結(jié)語

綜上所述，盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現(xiàn)實(shí)可行性。但是這也并非意味著知識產(chǎn)權(quán)法典化絕對不可能，隨著社會的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性，從而造福人類。

現(xiàn)實(shí)中，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)在我國還是新興的學(xué)科，許多基礎(chǔ)的問題尚爭論之中。而科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，許多的新的事物次第出現(xiàn)，又給學(xué)者提出許多新的論題。再加上許多學(xué)者的研究多跟隨國外的進(jìn)展，所以關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的總論及法哲學(xué)研究還屬欠缺。但關(guān)于總論及法哲學(xué)的研究卻非常之重要，希望學(xué)界能在這方面予以加強(qiáng)，這對于知識產(chǎn)權(quán)體系的嚴(yán)密性、系統(tǒng)化必將益處多多。

[2][4][8]參見袁真富：《試論知識產(chǎn)權(quán)法的法典化》,2002年9月1日檢索。

[3]嚴(yán)存生：《法制現(xiàn)代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現(xiàn)代化與中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展》，南京師范大學(xué)出版社1997年版。

[5]陳金昭：《法典的意蘊(yùn)》，載《法律科學(xué)》，1995年第1期。

[6][7][14]參見徐萱：《知識產(chǎn)權(quán)法典化的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)研究-中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學(xué)出版社2002年版。

[9]參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭議-兼論合會契約的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日檢索。

[10]參見中山信弘：《多媒體與著作權(quán)》，張玉瑞譯，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》1997年第5期至1998年第2期。

[11]胡開忠：《論無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。

民法典土地確權(quán)的規(guī)定范文第3篇

【關(guān)鍵詞】埋藏物；發(fā)現(xiàn)埋藏物制度；發(fā)現(xiàn)人取得所有權(quán)主義

一、發(fā)現(xiàn)埋藏物概述

發(fā)現(xiàn)埋藏物是指發(fā)現(xiàn)埋藏物而占有的一種法律事實(shí)。[1]發(fā)現(xiàn)埋藏物的性質(zhì)與先占、遺失物的拾得相同，皆屬民法法律事實(shí)中的事實(shí)行為，而非法律行為，不以有完全行為能力為必要，只須發(fā)現(xiàn)人有認(rèn)識能力即可。與民法中的許多制度相同，關(guān)于發(fā)現(xiàn)埋藏物的沿革可以追溯到羅馬法時(shí)期。羅馬法中，埋藏物是指任何自遠(yuǎn)古時(shí)期就被隱藏在他物中，不能確定其所有人的的可動(dòng)物。[2] 哈德里安帝（Hadrianus，公元117—138年在位）時(shí)規(guī)定，根據(jù)自然公平原理，某人在自己土地上和神圣地，宗教地偶然發(fā)現(xiàn)的財(cái)物，歸發(fā)現(xiàn)者所有；某人在他人土地上偶然發(fā)現(xiàn)的財(cái)物，一半歸土地所有人，一半歸發(fā)現(xiàn)者所有；某人在公家或國庫的地方發(fā)現(xiàn)的財(cái)物，一半歸發(fā)現(xiàn)者，一半歸國庫或城市所有。[3]由于羅馬法的這種立法例允許發(fā)現(xiàn)人取得埋藏物的所有權(quán)，因此被稱為“發(fā)現(xiàn)人取得所有權(quán)主義”。

埋藏物的歸屬是法律中一個(gè)不可或缺重要內(nèi)容，埋藏物的發(fā)現(xiàn)也是各國物權(quán)法中不可或缺的制度，其中，許多國家的規(guī)定相當(dāng)有特色。下面對一些國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定做簡單介紹。

《法國民法典》第716條明確規(guī)定了埋藏物的含義，第2款規(guī)定：“一切埋藏或隱匿的物品，任何人不能證明其所有權(quán)，且發(fā)現(xiàn)純?yōu)榕既徽?，稱為埋藏物?！狈▏穹ú扇“l(fā)現(xiàn)人取得所有權(quán)主義。根據(jù)第1款的規(guī)定，在自己土地上發(fā)現(xiàn)的埋藏物歸自己所有；在他人土地上發(fā)現(xiàn)的埋藏物，一半屬于發(fā)現(xiàn)人，一半屬于土地所有權(quán)人。

《德國民法典》第984條規(guī)定了發(fā)現(xiàn)埋藏物的相關(guān)制度。埋藏物以隱藏于他物中經(jīng)過較長的時(shí)期為成立要件，未經(jīng)過較長的時(shí)期的不構(gòu)成埋藏物。構(gòu)成發(fā)現(xiàn)埋藏物，不僅僅要求找到物之所在，而且還要占有埋藏物，僅有發(fā)現(xiàn)，而未占有不構(gòu)成發(fā)現(xiàn)埋藏物。在發(fā)現(xiàn)埋藏物的效力上，采取發(fā)現(xiàn)人取得所有權(quán)主義，埋藏物一半屬于發(fā)現(xiàn)人，一半屬于包藏物的所有人。

《日本民法典》將埋藏物的發(fā)現(xiàn)規(guī)定于第241條。發(fā)現(xiàn)埋藏物無須占有，只要認(rèn)識到埋藏物的存在即可。為證實(shí)埋藏物確屬所有人不明，應(yīng)當(dāng)依照特別法進(jìn)行公告，公告期6個(gè)月。公告期滿后，才可以由發(fā)現(xiàn)人取得所有權(quán)。公告的程序及其他問題均適用遺失物法的規(guī)定。在發(fā)現(xiàn)埋藏物的效力上，采取發(fā)現(xiàn)人取得所有權(quán)主義，埋藏物一半屬于發(fā)現(xiàn)人，一半屬于包藏物的所有人。

《瑞士民法典》于第723條作了關(guān)于埋藏物發(fā)現(xiàn)的制度設(shè)計(jì)。與日本民法相同，發(fā)現(xiàn)埋藏物無須占有，只要認(rèn)識到埋藏物的存在即可。與德國民法相同，埋藏物以隱藏于他物中經(jīng)過較長的時(shí)期為成立要件，未經(jīng)過較長的時(shí)期的不構(gòu)成埋藏物。在發(fā)現(xiàn)埋藏物的效力上，不采取發(fā)現(xiàn)人取得所有權(quán)主義，而是規(guī)定埋藏物歸包藏物的所有人所有，發(fā)現(xiàn)人只能在不超過埋藏物價(jià)值的一半的范圍內(nèi)享有報(bào)酬請求權(quán)。與“發(fā)現(xiàn)人取得主義”和“公有主義”相對，此種立法例又被稱為“報(bào)酬主義”。[4]

埋藏物的發(fā)現(xiàn)，是一種基于法律行為以外的原因，而取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的法律制度，因此埋藏物發(fā)現(xiàn)在法律效果上主要在于發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，即埋藏物所有權(quán)的取得。如前所述，關(guān)于埋藏物的發(fā)現(xiàn)，近現(xiàn)代各國的立法主要有三種模式：發(fā)現(xiàn)人取得所有權(quán)主義、報(bào)酬主義和國家取得所有權(quán)主義（即公有主義）三種。[5]其中發(fā)現(xiàn)人取得所有權(quán)主義為羅馬法所倡導(dǎo)，為絕大多數(shù)國家所采，如德國、意大利、法國、日本及我國臺灣地區(qū)“民法”均有類似規(guī)定。[6]根據(jù)該規(guī)定，發(fā)現(xiàn)埋藏物的人可取得其所有權(quán)，但若埋藏物是由他人所有的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的，動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)的所有人和發(fā)現(xiàn)人，各取得埋藏物的一半。但如果發(fā)現(xiàn)的埋藏物具有學(xué)術(shù)、藝術(shù)或歷史研究的價(jià)值，其所有權(quán)的歸屬則依各國文化資產(chǎn)保存法（文物保護(hù)法）、國有財(cái)產(chǎn)法等特別法的規(guī)定，收歸國有。因埋藏物發(fā)現(xiàn)而取得埋藏物所有權(quán)是基于法律的直接規(guī)定，故屬于原始取得，原有的物上負(fù)擔(dān)均歸于消滅。報(bào)酬主義是瑞士民法的創(chuàng)造，依據(jù)該主義，埋藏物屬于被發(fā)現(xiàn)的包藏物的所有人所有，發(fā)現(xiàn)人只是在不超過埋藏物價(jià)值半數(shù)的范圍內(nèi)有報(bào)酬請求權(quán)。國家取得所有權(quán)主義則形成于日耳曼法，1964年的蘇俄民法及我國民法皆采用此種立法例，帶有較為濃厚的社會主義公有制色彩。[7]依此立法例，發(fā)現(xiàn)人不能取得埋藏物的所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)上繳給指定機(jī)關(guān)，由國家取得埋藏物的所有權(quán)。近現(xiàn)代各國大多原則上采取發(fā)現(xiàn)人取得所有權(quán)主義，而以公有主義為例外。

我國現(xiàn)行的法律關(guān)于發(fā)現(xiàn)埋藏物制度主要規(guī)定在《民法通則》、《民通意見》、《物權(quán)法》以及《文物保護(hù)法》等法律中?！睹穹ㄍ▌t》第79條第1款規(guī)定，所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國家所有。接收單位應(yīng)當(dāng)對上繳的單位或者個(gè)人，給予表揚(yáng)或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)?！睹裢ㄒ庖姟返?3條規(guī)定，公民、法人對于挖掘、發(fā)現(xiàn)的埋藏物、隱藏物，如果能夠證明屬其所有，而且根據(jù)現(xiàn)行的法律、政策又可以歸其所有的，應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。《物權(quán)法》第114條規(guī)定，漂流物的拾得，埋藏物或隱藏物的發(fā)現(xiàn)，參照拾得遺失物的有關(guān)規(guī)定。文物保護(hù)法等法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。根據(jù)《文物保護(hù)法》的規(guī)定，對于具有學(xué)術(shù)、藝術(shù)、考古、科學(xué)價(jià)值或?qū)儆跉v史資料的文物，即使不屬于所有人不明的埋藏物之列，其所有權(quán)也應(yīng)按特別法的規(guī)定，歸國家所有，發(fā)現(xiàn)人可獲得一定的獎(jiǎng)勵(lì)，但須負(fù)報(bào)告的義務(wù)。否則，將受到相應(yīng)的處罰。中華人民共和國境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物，屬于國家所有，對于地下埋藏的文物，任何單位和個(gè)人都不得私自發(fā)掘，如果違反法律規(guī)定，將在地下、內(nèi)水、領(lǐng)海及其他場所中發(fā)現(xiàn)的文物隱藏不報(bào)、不上交國家的，由公安部門給予警告或罰款，并追繳其非法所得的文物，私自挖掘古文化遺址、古墓葬的，以盜竊論處。可見，立法者從國家利益的角度出發(fā)，不承認(rèn)發(fā)現(xiàn)人對權(quán)屬不明的埋藏物享有所有權(quán)。

二、發(fā)現(xiàn)埋藏物的構(gòu)成要件

埋藏物的發(fā)現(xiàn)是一種事實(shí)行為，參照近現(xiàn)代各國立法，構(gòu)成埋藏物的發(fā)現(xiàn)，須具備兩個(gè)條件，一為埋藏物，二為發(fā)現(xiàn)。

1.須為埋藏物

所謂埋藏物，是指埋藏或隱藏于他物（該他物被稱為包藏物）之中，而其所有人不明的動(dòng)產(chǎn)。通說認(rèn)為，埋藏物具備三個(gè)特點(diǎn)：[8]其一，埋藏物應(yīng)為動(dòng)產(chǎn)。埋藏物僅限于動(dòng)產(chǎn)，如金銀財(cái)寶，珍奇古玩等。古代房屋或城市因地震、火山、泥石流等被埋沒于地下，已成為土地的一部分，不構(gòu)成埋藏物。其二，埋藏物應(yīng)為被埋藏的物。所謂埋藏，是指包藏于他物（包藏物）之中，難以從外部目睹的狀態(tài)。包藏物一般為土地，但不一定限于土地，建筑物或動(dòng)產(chǎn)均可以為包藏物。另外，德國民法、瑞士民法都要求埋藏物以經(jīng)過長時(shí)間的埋藏為必要（德國民法第984條、瑞士民法第723條），筆者認(rèn)為，認(rèn)定埋藏物主要應(yīng)依據(jù)其是否處于“埋藏”狀態(tài)，至于埋藏的時(shí)間長短并不具有決定意義，況且，如何認(rèn)定“長久”也相當(dāng)困然，因此埋藏物不以長時(shí)間埋藏為必要。其三，埋藏物的所有人不明。所謂所有人不明，是指埋藏物并非無主物，但不知屬于何人。如果根本沒有所有人，應(yīng)當(dāng)適用無主物先占的規(guī)定；如果有明確的所有人，則應(yīng)適用拾得遺失物的規(guī)定。在這兩種情況下，均不屬于埋藏物。至于如何判斷“所有人不明”，則應(yīng)“就物的性質(zhì)、埋藏的狀態(tài)、埋藏的時(shí)日等客觀情形加以認(rèn)定”，而并非以發(fā)現(xiàn)人的主觀認(rèn)識為判斷標(biāo)準(zhǔn)。[9]從各國的法律規(guī)定來看，對于認(rèn)定所有人不明是否應(yīng)經(jīng)過特別的程序，存在不同的立法例：德國、瑞士等多數(shù)國家并未認(rèn)定埋藏物的所有人不明應(yīng)當(dāng)經(jīng)過特別的程序，而日本民法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行為期六個(gè)月的公告以確定是否屬于所有人不明的情況。筆者認(rèn)為，為了保護(hù)真正權(quán)利人的利益，避免出現(xiàn)不必要的法律糾紛，日本的立法例較為可取。

2.須發(fā)現(xiàn)埋藏物

所謂發(fā)現(xiàn)，是指認(rèn)識到埋藏物的所在。與先占、拾得遺失物一樣，發(fā)現(xiàn)埋藏物是一種事實(shí)行為，不以有完全的行為能力為必要。埋藏物的發(fā)現(xiàn)可以指示他人進(jìn)行，例如雇傭工人挖掘?qū)毑兀瑧?yīng)以雇主為發(fā)現(xiàn)人；但發(fā)現(xiàn)埋藏物非基于指示或非屬于職務(wù)范圍的，應(yīng)以實(shí)際發(fā)現(xiàn)人為埋藏物的發(fā)現(xiàn)人?！鞍l(fā)現(xiàn)”的成立要素，各國的立法規(guī)定各不一樣，主要有三種立法例。第一，瑞士、日本民法規(guī)定發(fā)現(xiàn)埋藏物的行為即可構(gòu)成“發(fā)現(xiàn)”；第二，德國民法規(guī)定有發(fā)現(xiàn)行為還須占有，才成立“發(fā)現(xiàn)”；第三，意大利民法規(guī)定發(fā)現(xiàn)必須純屬偶然，才可構(gòu)成“發(fā)現(xiàn)”。筆者認(rèn)為，第二種立法例較為可取，因?yàn)槠湟?，發(fā)現(xiàn)是認(rèn)識到埋藏物之所在的一種事實(shí)行為，不以發(fā)現(xiàn)人的意思表示為要素，發(fā)現(xiàn)埋藏物的行為均應(yīng)得到法律的保護(hù)，至于發(fā)現(xiàn)是否出于偶然，無關(guān)緊要。其二，占有是對埋藏物取得事實(shí)上的管領(lǐng)力，而動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的享有畢竟是以占有為其公示方式的，所以埋藏物的發(fā)現(xiàn)應(yīng)以經(jīng)過發(fā)現(xiàn)而占有為要件。

三、我國發(fā)現(xiàn)埋藏物制度存在的不足

綜上可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行的發(fā)現(xiàn)埋藏物制度主要存在以下幾個(gè)方面的不足：

1.我國實(shí)行的國家取得埋藏物所有權(quán)的立法主義，不承認(rèn)發(fā)現(xiàn)人對權(quán)屬不明的埋藏物享有所有權(quán)，立法上對發(fā)現(xiàn)人報(bào)酬請求權(quán)的規(guī)定較為含糊，使得發(fā)現(xiàn)人的合理訴求難以實(shí)現(xiàn)，難免會增加實(shí)踐中糾紛的產(chǎn)生。而且這種立法例夸大了現(xiàn)代市民社會中人們的思想覺悟和道德水準(zhǔn)，忽略了市場經(jīng)濟(jì)條件下人對利益的追求，過高估計(jì)了人的自覺性，并由此對人的行為提出了理想化的不切實(shí)際的法律要求，不能達(dá)到物盡其值、物盡其用的目的。

2.對埋藏物和隱藏物的法律內(nèi)涵欠缺明確界定，同時(shí)在法條中并行規(guī)定了埋藏物和隱藏物兩個(gè)法律用語，在司法實(shí)務(wù)中對埋藏物的認(rèn)定及確權(quán)容易產(chǎn)生混亂和權(quán)屬糾紛。

3.未對發(fā)現(xiàn)事實(shí)的構(gòu)成做出規(guī)定。我國相關(guān)法律中沒有明確發(fā)現(xiàn)事實(shí)的構(gòu)成，只是簡單的規(guī)定了“發(fā)現(xiàn)”二字，對其具體內(nèi)容并未做出詳盡規(guī)定。對于埋藏物發(fā)現(xiàn)事實(shí)的認(rèn)定，是只需存在發(fā)現(xiàn)行為，還是需要再進(jìn)行公示才是發(fā)現(xiàn)事實(shí)呢？還是需要還有占有或其他的方式才可構(gòu)成發(fā)現(xiàn)事實(shí)呢？當(dāng)多個(gè)先后發(fā)現(xiàn)人存在時(shí)又何以確定發(fā)現(xiàn)人呢？我國相關(guān)的法律中對此并沒有做明確規(guī)定，法律規(guī)定過粗、過略，導(dǎo)致司法實(shí)踐中的可操作性較低。

4.對認(rèn)為具有重要的考古、藝術(shù)、歷史文化價(jià)值的文物而收歸國家所有的埋藏物，對其如何界定，誰有權(quán)做出界定，未做詳細(xì)的規(guī)定。雖然規(guī)定對埋藏物發(fā)現(xiàn)人給予一定的物質(zhì)或精神獎(jiǎng)勵(lì)，但對于發(fā)現(xiàn)人的獎(jiǎng)勵(lì)，也只是由接收機(jī)關(guān)選擇決定進(jìn)行精神獎(jiǎng)勵(lì)或物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，而且物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)金額比例也沒有明確的規(guī)定。

四、我國發(fā)現(xiàn)埋藏物制度的完善建議

埋藏物的發(fā)現(xiàn)是物權(quán)法中必不可少的一項(xiàng)內(nèi)容，構(gòu)建合理的、符合社會一般道德要求的發(fā)現(xiàn)埋藏物制度，對理論和實(shí)務(wù)具有重要的意義。發(fā)現(xiàn)埋藏物制度的價(jià)值在于鼓勵(lì)埋藏物的發(fā)現(xiàn)，以求物盡其用，增益社會可利用的財(cái)產(chǎn)；其另一價(jià)值則是確定埋藏物的歸屬，以達(dá)到定紛止?fàn)幍哪康?。筆者對此提出如下設(shè)想：

1.在市場經(jīng)濟(jì)條件下，為使法律的規(guī)范效果和其實(shí)際社會效果能在較大程度上得以統(tǒng)一，也促使埋藏物更好的達(dá)到物盡其值、物盡其用的目的，建議我國的發(fā)現(xiàn)埋藏物制度，改采發(fā)現(xiàn)人有限取得埋藏物所有權(quán)的立法主義?？梢栽趯淼奈餀?quán)立法中進(jìn)一步規(guī)定：發(fā)現(xiàn)埋藏物后，應(yīng)當(dāng)于發(fā)現(xiàn)之日起十日內(nèi)通過報(bào)刊、廣播或電視公告，進(jìn)行為期6個(gè)月的公告，公告期滿后仍不知其所有人時(shí)，由發(fā)現(xiàn)人取得埋藏物的所有權(quán)；但如果埋藏物是在他人的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)中發(fā)現(xiàn)的，則由發(fā)現(xiàn)人與包藏物所有人各取得埋藏物所有權(quán)的一半；如果發(fā)現(xiàn)的埋藏物，屬于具有學(xué)術(shù)、藝術(shù)或歷史研究價(jià)值的物品，應(yīng)依文物保護(hù)法等特別法的規(guī)定，收歸國有，但發(fā)現(xiàn)人和包藏物所有人依法可以申請適當(dāng)比例的報(bào)酬。

2.界定埋藏物的內(nèi)涵范圍。應(yīng)當(dāng)在法律條文中或相關(guān)解釋中，將其定義為埋藏或隱藏于他物（該他物被稱為包藏物）之中，而其所有人不明的動(dòng)產(chǎn)。對埋藏物的構(gòu)成要件做出規(guī)定，從而避免實(shí)踐中對于埋藏物認(rèn)定的分歧。同時(shí)應(yīng)當(dāng)對法律規(guī)制的埋藏物范圍進(jìn)行界定，對于所有的埋藏物都?xì)w于國家，在實(shí)踐中難已操作，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國的經(jīng)濟(jì)實(shí)際設(shè)定一個(gè)具體價(jià)值額度，只有一定價(jià)值的埋藏物才應(yīng)由法律來規(guī)制。在內(nèi)容上埋藏物應(yīng)包含隱藏物，對其進(jìn)行寬泛的解釋，在法律用語中將隱藏物由埋藏物代替統(tǒng)一使用，嚴(yán)謹(jǐn)法律措辭，這也是法的形式價(jià)值的追求。

3.對發(fā)現(xiàn)事實(shí)的構(gòu)成做出規(guī)定，可以借鑒德國和我國臺灣地區(qū)的民法規(guī)定，把發(fā)現(xiàn)事實(shí)的構(gòu)成分為發(fā)現(xiàn)行為和占有，這樣就公示了發(fā)現(xiàn)人的法律地位，避免因發(fā)現(xiàn)人的認(rèn)定而產(chǎn)生的糾紛。同時(shí)可以對發(fā)現(xiàn)事實(shí)的前提做出限制，不得為了獲得報(bào)酬，而違背法律法規(guī)的規(guī)定和公序良俗的原則。

4.對相關(guān)政府部門的職責(zé)做出具體規(guī)定，明確哪些單位負(fù)責(zé)進(jìn)行接收，如何對接管的珍貴文物進(jìn)行保護(hù)；對認(rèn)為具有重要的學(xué)術(shù)、藝術(shù)或歷史研究價(jià)值的埋藏物，準(zhǔn)備收歸國有前，對該埋藏物價(jià)值的鑒定由哪個(gè)單位進(jìn)行，如何判定有何依據(jù)，應(yīng)進(jìn)一步明確，且應(yīng)給予發(fā)現(xiàn)人具體的書面答復(fù)，以達(dá)到更好的社會效果，減少不必要的糾紛，真正消除公眾對政府“與民爭利”的質(zhì)疑。同時(shí)對收歸國有的埋藏物的發(fā)現(xiàn)人的獎(jiǎng)勵(lì)金額的比例做出具體的規(guī)定，結(jié)合現(xiàn)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，該比例建議為埋藏物價(jià)值的25%，對于發(fā)現(xiàn)埋藏物花費(fèi)的成本由獲得報(bào)酬方單獨(dú)或共同承擔(dān)。

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民法典土地確權(quán)的規(guī)定范文第4篇

關(guān)鍵詞：登記要件主義；登記對抗主義；登記處分要件主義

        當(dāng)今世界各國的物權(quán)變動(dòng)模式主要有物權(quán)形式主義、債權(quán)形式主義、債權(quán)意思主義三種，登記作為一種公示方法在物權(quán)變動(dòng)中也就分別有不同的效力，即登記要件主義和登記對抗主義，而我國對物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅采取混合主義，既有登記生效又有登記對抗，另外在因事實(shí)行為或事件等非法律行為發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)采取非經(jīng)登記不得處分的登記處分要件主義。

        1《物權(quán)法》中登記不同效力的模式分析

        ①登記要件主義登記要件主義是指，非經(jīng)登記不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)不發(fā)生效力。采取物權(quán)形式主義和債權(quán)形式主義物權(quán)變動(dòng)模式的德國和奧地利等國都將登記作為物權(quán)變動(dòng)的要件，兩者的不同在于：前者認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)是因獨(dú)立的物權(quán)行為引起，在債權(quán)意思外存在獨(dú)立的、無因的物權(quán)變動(dòng)意思和它的外在表現(xiàn)形式；后者將物權(quán)變動(dòng)歸因于債權(quán)合意與交付、登記等法定方式。雖然從《物權(quán)法》條文來看我國不承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)合意或物權(quán)行為存在，但實(shí)質(zhì)上是采取登記要件主義為一般原則的。從而將登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的要件，而且將登記與否排除在債權(quán)合同的生效要件之外?？梢?，我國對登記在不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅中的效力雖用但書規(guī)定了例外，但原則上仍采取登記要件主義。

        ②登記對抗主義法國和日本債權(quán)意思主義的物權(quán)變動(dòng)模式認(rèn)為僅有債權(quán)的合意即可發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果，合同成立并生效時(shí)即已經(jīng)取得物權(quán)，登記僅使物權(quán)產(chǎn)生對抗第三人的效力?！段餀?quán)法》在原則上采納登記要件主義的背景下也有少數(shù)物權(quán)的變動(dòng)將登記作為對抗要件。不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)主要有土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)，《物權(quán)法》第127條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)自土地承包經(jīng)營權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。”第129條規(guī)定“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”第158條規(guī)定“地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立。當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?特殊動(dòng)產(chǎn)的登記對抗，《物權(quán)法》第24條規(guī)定“船舶、航空器和機(jī)動(dòng)車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?動(dòng)產(chǎn)抵押，我國《物權(quán)法》第188 條規(guī)定：“以本法第一百八十條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡?89 條規(guī)定：“企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?/p>

        ③登記處分要件主義所謂相對的登記主義又稱“登記處分要件主義”或者“宣示登記”，指非經(jīng)登記，當(dāng)事人可以取得不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)，但對之不得進(jìn)行處分。此處的處分，是指使未經(jīng)登記的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)有效地發(fā)生變動(dòng)?！笨梢姡蚍欠尚袨橐鸬奈餀?quán)變動(dòng)未經(jīng)登記不影響物權(quán)變動(dòng)，但是登記前不得處分。之所以未將登記作為因非法律行為引起的物權(quán)變動(dòng)的要件，在于其存在狀態(tài)甚明確，其登記之遲速，無關(guān)利害，亦無礙交易安全，自不宜以其未登記而否認(rèn)其效力，而之所以規(guī)定非經(jīng)登記不得處分在于：登記前的處分違背因法律行為引起的物權(quán)變動(dòng)須依登記方能生效的物權(quán)變動(dòng)規(guī)則，登記前由于處分人無法變動(dòng)登記，處分權(quán)受到限制。 由此可見，登記是物權(quán)變動(dòng)公示的一種方法但不是唯一的方法，只要是在外觀上能夠表現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)的方式都可以公示物權(quán)的產(chǎn)生、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅。《德國民法典》第873條第二款規(guī)定“在登記前，僅在已將意思表示做成公證證書，或已向土地登記處做出意思表示或已在土地登記處提出意思表示，或權(quán)利人已向相對人交付符合《土地登記法》規(guī)定的登記許可證書時(shí)，當(dāng)事人才受合意的約束?！睂O憲忠教授甚至認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)登記之外，具備物權(quán)意思表示形式要件的其他行為，可以在當(dāng)事人之間作為確權(quán)的依據(jù)，例如，交付房屋、交付不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬文書、公證等可以客觀認(rèn)定的形式?？梢姡怯泴怪髁x與登記要件主義都是為了符合物權(quán)公示規(guī)則，雖然登記要件主義更符合物權(quán)形式主義的要求，但是登記并不是物權(quán)公示的唯一方式，當(dāng)其他客觀形式能在一定程度上滿足物權(quán)公示原則的要求時(shí)也應(yīng)得到認(rèn)可。

參考文獻(xiàn)：

民法典土地確權(quán)的規(guī)定范文第5篇

【關(guān)鍵詞】軌道交通；土地權(quán)屬；登記發(fā)證

1、前言

1.1中國城市軌道交通發(fā)展?fàn)顩r

自1965年北京市開建我國第一條地鐵線路以來，在不到半個(gè)世紀(jì)內(nèi)，我國城市軌道交通運(yùn)營里程達(dá)到2000余公里，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過美國，在建和規(guī)劃建設(shè)的線路超過300條，里程將超過1萬公里。目前，我國城市軌道交通已經(jīng)處于一個(gè)高速發(fā)展的時(shí)期。

在城市交通惡劣狀況得到逐步緩解的同時(shí)，城市軌道交通高額的投資，長期虧損的問題也擺在了專家學(xué)者和城市建設(shè)者的面前。如何拓寬籌融資渠道，多途經(jīng)融資，為已運(yùn)營線路找尋盈虧平衡點(diǎn)，為在建線路提供資金保障，為規(guī)劃線路尋求資金平臺，從而確保我國城市軌道交通的可持續(xù)健康發(fā)展成為當(dāng)務(wù)之急。

1.2中國城市軌道交通用地現(xiàn)狀

隨著冷戰(zhàn)時(shí)代的結(jié)束、體制的改革、城市化的不斷加速，我國軌道交通的發(fā)展也從原來的“交通+人防”工程逐步演變?yōu)榻裉斓摹败壍?物業(yè)”建設(shè)模式。

當(dāng)初的用地性質(zhì)為單一的軌道交通用地，用地全部以劃撥方式供給。其中機(jī)關(guān)、工企用地均采取無償劃撥方式、零補(bǔ)償，居民、農(nóng)民的搬遷由政府統(tǒng)一實(shí)施，與地鐵建設(shè)方無關(guān)。

伴隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，我國土地、物權(quán)法規(guī)的不斷完善，城市軌道交通發(fā)展理論的不斷充實(shí)，我國城市軌道用地也發(fā)生了變化。首先，用地雖然還采取劃撥方式，但要經(jīng)過征收、拆遷補(bǔ)償或協(xié)議補(bǔ)償來取得；其次，在規(guī)劃用地中不僅有軌道交通基本保障用地，還有額外增加的物業(yè)用地，或者是在不影響軌道交通正常運(yùn)轉(zhuǎn)的情況下加上蓋物業(yè)的綜合用地；第三，由于用地的復(fù)雜性、建設(shè)的緊迫性、相關(guān)法律法規(guī)不完善性，因此各建設(shè)單位在用地能保障正常建設(shè)時(shí)，就不再操作土地權(quán)屬的確認(rèn)、登記。從而造成目前的：有規(guī)劃紅線，但過期了；有地，但沒有土地使用權(quán)證；有房，但沒有產(chǎn)權(quán)證；有可經(jīng)營物業(yè)，但沒有租賃證；有銀行貸款，但沒有可抵押資產(chǎn)的窘境。

1.3中國城市軌道交通用地權(quán)屬登記現(xiàn)狀

從目前各地鐵城市的用地權(quán)屬登記看，我國城市軌道交通用地權(quán)屬登記情況大致可歸納為以下幾點(diǎn)：

第一、地面站一般辦理了紅線、劃撥決定書，極少數(shù)辦理了土地使用權(quán)證。

第二、高架站、地下站、高架及地下區(qū)間只辦理了紅線，極少數(shù)地面出入口等“四小件”辦理了土地使用權(quán)證。

第三、車輛段、停車場一般辦理了紅線、取得了劃撥決定書，土地使用權(quán)證處于在辦理狀態(tài)。

第四、對于獨(dú)立于地鐵站點(diǎn)之外的上蓋物業(yè)用地進(jìn)行了收儲，具備條件的辦理了土地使用權(quán)證。

1.4城市軌道交通權(quán)屬登記發(fā)證的重要性

1.4.1完善資產(chǎn)的需要

土地是一個(gè)企業(yè)資產(chǎn)最重要的價(jià)值的體現(xiàn)，動(dòng)輒上百億的地鐵線路投資，大部分資金都投入到了土地和土地的附著物上。如果不對地鐵用地進(jìn)行權(quán)屬登記，那么附著于其上的建筑物也無法辦理產(chǎn)權(quán)證，地鐵線路從在建工程轉(zhuǎn)為產(chǎn)成品后，其固定資產(chǎn)的登記將無據(jù)可依。

1.4.2盤活資產(chǎn)的需要

地鐵的建設(shè)需要大量的資金投入，如何保障地鐵建設(shè)的可持續(xù)發(fā)展需要建設(shè)者認(rèn)真思考。物業(yè)開發(fā)、土地抵押、商鋪出租都可以盤活地鐵資產(chǎn)，徹底改變地鐵建設(shè)完全依賴政府投入的窘境。但首要前提是完善土地權(quán)屬確認(rèn)、登記。

1.4.3健全土地登記工作的需要

開展地鐵用地權(quán)屬確認(rèn)、登記工作，也是土地管理部門健全土地登記工作的需要。明晰的用地物權(quán)可以分清用地界限，消除用地矛盾，利于土地管理者對土地使用人、使用功能全面監(jiān)管。

1.4.4對地鐵成品保護(hù)的需要

地鐵車站、線路大多處于地下，沒有明晰的土地權(quán)屬，會遭受很多外來人為因素的干擾和破壞。因此，進(jìn)行土地確權(quán)、登記，可以使得地鐵成品保護(hù)有法可依、有據(jù)可查，真正落到實(shí)處。

2、南京地鐵用地現(xiàn)狀

南京地鐵自2000年12月12日第一條地鐵線路正式開工建設(shè)以來，歷13年，已實(shí)現(xiàn)三線運(yùn)營，運(yùn)營里程85公里，六線共建，在建里程210公里的大發(fā)展局面。地鐵建設(shè)的蓬勃發(fā)展，一方面是城市交通的全面改善，另一方面，由于地鐵建設(shè)用地的復(fù)雜性、特殊性造成用地矛盾層出不窮，給土地管理者帶來了困惑。

2.1用地來源

地鐵用地大都以劃撥方式取得，涉及國有土地和農(nóng)村集體土地。

2.1.1國有土地

對于國有土地，一般分為四種情況：一是在取得用地紅線后，通過拆遷補(bǔ)償后從原土地使用人手中取得，如：二號線逸仙橋站；二是對于市政道路、綠化用地，臨時(shí)占用，用后恢復(fù)返還，如：一號線鼓樓站；三是鑒于工程的復(fù)雜性，在無規(guī)劃紅線的情況下，與土地使用權(quán)人達(dá)成異地置換部分土地的協(xié)議，實(shí)現(xiàn)用地，如：一號線小行站；四是將出讓口、風(fēng)道等設(shè)置于別人的樓宇內(nèi)，委托對方代建，以協(xié)議方式明確各自的權(quán)益，如一號線龍世寶業(yè)出入口。

2.1.2集體土地

對于集體土地，則一般存在三種情況：一是大規(guī)模集中用地，為了保工期，往往是“先用后征”，如：車輛段、停車場；二是，設(shè)計(jì)變更造成的零星用地，一般不再辦理用地手續(xù)，直接以協(xié)議補(bǔ)償方式取得，如一號線西延線；三是，臨時(shí)用地，一般直接與村委會協(xié)商解決。

2.2用地分類

根據(jù)不同的分類方法，南京地鐵現(xiàn)狀用地可以分為：

2.2.1按用途分類

主要有：軌道交通用地，如：車站用地；

商業(yè)服務(wù)業(yè)用地，如：車站內(nèi)商鋪用地；

住宅用地，如：車輛段上蓋住宅用地。

2.2.2按取得方式分類

主要有：劃撥方式、出讓方式。

出讓方式又可分為：掛牌出讓，如：一號線南延線停車場上蓋；

協(xié)議出讓：如二號線站內(nèi)商鋪用地。

2.2.3按空間位置分類

主要有：地下用地，如：地下車站、隧道；

地表用地，如：地面車站、出入口；

空中用地，如：高架車站。

2.3用地手續(xù)辦理狀況

南京地鐵自1990年籌備，1999年成立至今在地鐵線路用地手續(xù)的辦理主要經(jīng)歷了以下幾個(gè)階段：

2.3.1提前用地批文階段

這一時(shí)期主要是地鐵一號線建設(shè)初期，一方面用地審批權(quán)在地方政府；另一方面地鐵工程任務(wù)重、時(shí)間緊。在取得站點(diǎn)規(guī)劃紅線后，地鐵公司向市政府申請一個(gè)提前用地批文后，就可開展用地內(nèi)的拆遷、建設(shè)工作，因此也無心顧及用地權(quán)證的辦理。

2.3.2劃撥決定書階段

這一時(shí)期，受拆遷政策的變化，拆遷許可證的申領(lǐng)逐步規(guī)范，劃撥決定書是領(lǐng)取拆遷許可證的必備條件，因此，為了開展拆遷、實(shí)現(xiàn)用地，地鐵公司在取得規(guī)劃紅線后，立即開始辦理劃撥決定書、建設(shè)用地批準(zhǔn)書。

2.3.3征地批復(fù)階段

隨著國家對集體土地違法用地的督查、處罰的關(guān)注度越來越高，地鐵公司對集體土地的用地手續(xù)辦理也越來越重視。由于集體土地的征地報(bào)批周期較長，而地鐵的車輛段、停車場占地面積很大，基本上在集體土地上，一旦違法是經(jīng)不起檢查的。因此，地鐵公司在土地預(yù)審獲批后，立即開展集體土地的征地報(bào)批工作。

2.3.4開展土地權(quán)屬確認(rèn)、登記研究階段

隨著融資、經(jīng)營、用地等矛盾的不斷顯現(xiàn)，土地權(quán)屬登記已經(jīng)成為南京地鐵公司一個(gè)急需解決的問題，土地管理部門也意識到這是土地管理法規(guī)中的一個(gè)漏洞。因此，這一階段，地鐵公司以二號線為試點(diǎn)，來開展土地權(quán)屬的確認(rèn)、登記研究工作。

3、國內(nèi)外土地空間分層權(quán)屬確認(rèn)的研究現(xiàn)狀

土地空間權(quán)，顧名思義是關(guān)于土地空間歸屬與利用的權(quán)利，通常包括地上、地表、地下三部分空間【1】。

3.1美國

在英美法律體系中，土地所有權(quán)歸國家，土地權(quán)益屬于私人財(cái)產(chǎn)。美國最初認(rèn)為土地權(quán)益沿縱向無限延伸，私人財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。但隨著飛機(jī)、地鐵等的應(yīng)用與發(fā)展，美國政府發(fā)現(xiàn)土地空間的權(quán)利確認(rèn)成為當(dāng)務(wù)之急。借助于判例法【2】，上世紀(jì)初，聯(lián)邦法院明確規(guī)定飛機(jī)飛行高度在500米以上時(shí)，不屬于入侵他人領(lǐng)土。

當(dāng)1973年，俄克拉荷馬州制定的《州空間法》出臺后，美國對于土地空間權(quán)屬的法律判定開始日趨完善。它將土地所有權(quán)與地面、空中、地下某一部分的特定使用權(quán)區(qū)分開來，從而建立空間分層構(gòu)架體系。

3.2法國

法國、德國是大陸法系的典型代表。法國體系中，土地物權(quán)包括土地的所有權(quán)、用益物權(quán)、附屬物權(quán)和實(shí)質(zhì)利用，并規(guī)定了土地所有權(quán)的至上地位，土地所有權(quán)可以延伸到地上及地下無限制空間。

但這一規(guī)定成為了工業(yè)發(fā)展的桎梏，于是法國通過航空法、礦業(yè)法等新法規(guī)的制定對土地所有權(quán)的至上性進(jìn)行了限制和削弱，通過對土地用益物權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)的強(qiáng)化，保障了國家公益、公用事業(yè)的發(fā)展。

3.3日本

日本法系也屬于大陸法系，認(rèn)為土地所有權(quán)至上。但不同的是，其在《日本民法典》規(guī)定土地所有權(quán)是在法令限制的范圍內(nèi)及于土地的上下，即有限范圍與空間。并在1966年《日本民法典》修正時(shí)增加“地下空間，因定上下范圍及有工作物，可以以之作為地上權(quán)的標(biāo)的”這一規(guī)定，進(jìn)一步建立土地空間權(quán)。

3.4中國

我國2007年頒布的《物權(quán)法》第136條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)定。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)”。據(jù)此規(guī)定，在同一地塊的不同空間，可以設(shè)立地表、地上和地下三項(xiàng)不同空間位置的建設(shè)用地使用權(quán)。但是，2004年頒布的《土地管理法》沒有相關(guān)法規(guī)，在此之后即將出臺的修正案中也未能找到相關(guān)條文，應(yīng)而給實(shí)際操作帶來難度。

4、南京地鐵土地使用權(quán)屬登記研究

空間是客觀存在的，只有對土地的分層利用才能充分體現(xiàn)空間的經(jīng)濟(jì)價(jià)值【3】。地鐵時(shí)而在空中飛越，時(shí)而在地面疾馳，時(shí)而在地下穿梭，就是土地分層利用的充分表現(xiàn)。

以南京地鐵二號線為例，線路全長37.80千米，其中地下線22公里，地面線和高架線15.8公里；有車站26座，其中17座地下車站，2座地面車站，7座高架車站。對其進(jìn)行用地權(quán)屬登記應(yīng)該通過三個(gè)步驟進(jìn)行：一是空間分層，確認(rèn)空間位置后，進(jìn)行相應(yīng)的面積測繪；二是用途分類，根據(jù)各自的功能進(jìn)行區(qū)分，為登記做好準(zhǔn)備；三是根據(jù)用途確定取得的方式。

4.1地鐵用地的空間分層

根據(jù)地鐵用地的特性，可以將地鐵用地分為地表使用權(quán)、高架用地使用權(quán)、地下空間用地使用權(quán)。

4.1.1地表使用權(quán)的設(shè)立

對于地面車站，出入口、風(fēng)亭等四小件的地面部分，停車場、車輛段等用地使用權(quán)的設(shè)立，按照常規(guī)程序辦理，即：依據(jù)規(guī)劃紅線，經(jīng)實(shí)測確認(rèn)用地物權(quán)。

對于高架站、高架區(qū)間的柱、墩按實(shí)測占地面積確認(rèn)用地物權(quán)。

在區(qū)間線路由地下隧道爬升到高架時(shí)，對于地下埋深3米到高架凈空5米以下段，確認(rèn)為地表用地物權(quán)。具體用地范圍為：以實(shí)測結(jié)構(gòu)平面寬度兩側(cè)外放3米保護(hù)線作為用地寬度，以實(shí)測長度為用地長度，同時(shí)在權(quán)證登記圖上標(biāo)注隧道頂部高程和高架梁底高程。

4.1.2高架用地使用權(quán)的設(shè)立

對于高架車站，應(yīng)分層測繪，按實(shí)測平面位置和平面面積分層確認(rèn)空中用地物權(quán)，同時(shí)在權(quán)證登記圖上標(biāo)注每層地面高程、頂板高程。

對于高架區(qū)間，在梁底凈高5米以上時(shí)，按實(shí)測平面位置和最大平面面積確認(rèn)空中用地物權(quán)，同時(shí)在權(quán)證登記圖上標(biāo)注梁底高程。

4.1.3地下空間用地使用權(quán)的設(shè)立

對于地下車站，應(yīng)分層測繪，按實(shí)測平面位置和平面面積分層確認(rèn)地下用地物權(quán)，同時(shí)在權(quán)證登記圖上標(biāo)注每層地面高程、頂板高程。

對于出入口、風(fēng)亭等四小件的地下部分應(yīng)并入到地下車站的相應(yīng)樓層中測繪登記。

對于地下區(qū)間線路在隧道頂部埋深大于3米時(shí)，按實(shí)測結(jié)構(gòu)平面面積確認(rèn)地下用地物權(quán)，同時(shí)在權(quán)證登記圖上標(biāo)注隧道頂部高程和底部高程。

4.2地鐵用地用途分類

4.2.1交通設(shè)施用地使用權(quán)的確立

對于區(qū)間線路、出入口、風(fēng)亭、冷卻塔、殘疾人電梯等用地應(yīng)確認(rèn)為交通設(shè)施用地。

對于車輛段、停車場車站中直接用于車輛維修、停放，及配套的辦公、生活用房的用地應(yīng)確認(rèn)為交通設(shè)施用地。

對于車站內(nèi)站臺層、站廳層付費(fèi)區(qū)域、站廳層非付費(fèi)區(qū)域內(nèi)的疏散通道、走廊用地應(yīng)確認(rèn)為交通設(shè)施用地。

4.2.2商業(yè)配套用地使用權(quán)的確立

對于車輛段、停車場車站中直接用于商業(yè)經(jīng)營的用地應(yīng)確認(rèn)為商業(yè)配套用地。

對于車站內(nèi)站廳層非付費(fèi)區(qū)域內(nèi)直接用于商業(yè)經(jīng)營的用地應(yīng)確認(rèn)為商業(yè)配套用地。

對于車站上部的上蓋物業(yè)、出入口旁零星商業(yè)房屋用地應(yīng)確認(rèn)為商業(yè)配套用地。

4.3地鐵用地取得的方式

4.3.1劃撥方式

對于交通設(shè)施用地以劃撥方式取得，在完成相應(yīng)的劃撥用地手續(xù)后，進(jìn)行用地登記。

4.3.2協(xié)議出讓方式

對于車站內(nèi)和車站上部與車站密不可分的商業(yè)用地，為保證地鐵管理的獨(dú)一性，應(yīng)采取協(xié)議出讓方式，由地鐵公司受讓取得。

4.3.3招拍掛方式出讓

對于車輛段、停車場中可以單獨(dú)劃分出來用于經(jīng)營的用地，應(yīng)采取招拍掛方式公開出讓。

5、結(jié)語

目前，南京地鐵二號線通過劃撥方式取得土地面積（軌道交通用地）為960240.9平方米（其中地下542832.6平方米，地表309928.7平方米，地上107479.6平方米），通過協(xié)議出讓方式取得土地面積（商業(yè)配套用地）為47398.8平方米（其中地下27819.2平方米，地表19579.6平方米）。應(yīng)該相信，這一成功案例將被全國地鐵進(jìn)行土地登記所借鑒，并促使相關(guān)職能部門盡快出臺土地分層供應(yīng)政策和具體操作辦法、完善空間精準(zhǔn)測繪理論，實(shí)施空間使用權(quán)登記發(fā)證。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄧琦.淺析土地空間利用及使用權(quán)的評估【J】.科技創(chuàng)新導(dǎo)報(bào)，2011.11.